2. La constitutionnalité du choix opéré
a) Au regard du Préambule de la Constitution de 1946
Le texte présenté n'apparaît tout d'abord pas contraire au neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que : « toute entreprise dont l'exploitation a les caractéristiques d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ».
En effet, le développement de la concurrence -notamment sur la boucle locale, la dernière poche d'exclusivité de fait dont elle disposait en 1996- et la diversification de l'activité de France Télécom sont telles que l'entreprise ne constitue plus un monopole de fait.
En outre, la suppression de l'attribution à France Télécom par la loi des missions de service universel des télécommunications retire à l'entreprise sa qualité de service public national car, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, une attribution législative temporaire ne constitue pas un service public national. Le fait que le projet de loi maintient provisoirement cette attribution afin de ne pas porter atteinte au principe constitutionnel de continuité du service public n'apparaît pas de nature à paralyser l'application de cette jurisprudence, cette attribution étant instituée dans l'attente de la mise en oeuvre de l'appel à candidatures et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2004.
b) Au regard de l'avis de 1993 du Conseil d'Etat
Dans son avis du 18 novembre 1993, relatif à France Télécom, le Conseil d'Etat avait, en résumé, considéré que, dans le contexte de l'époque, les corps de fonctionnaires de France Télécom ne pouvaient être constitutionnellement rattachés à une personne morale de droit privé qu'à une double condition organique (le président de l'entreprise devait être une autorité subordonnée) et matérielle (les corps de fonctionnaires de l'Etat ne pouvaient être créés ou maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public).
Or, s'agissant du critère organique, on peut considérer que :
- l'exigence d'un entier pouvoir d'appréciation de l'Etat, posée en 1993 sous la forme de la nomination du président par décret en Conseil des ministres, n'a plus de raison d'être, compte tenu notamment des transformations de l'entreprise et de ses missions et de la mise en extinction de ses corps de fonctionnaires, intervenue au 1 er janvier 2002.
- la détention, confirmée par la loi, au président de l'entreprise des pouvoirs nécessaires à la nomination et à la gestion des corps de fonctionnaires de France Télécom, le pouvoir de prononcer les sanctions disciplinaires les plus graves étant réservé au Gouvernement (IV de l'article 3), permet de satisfaire aux exigences organiques constitutionnelles.
Pour ce qui concerne le critère matériel, on peut estimer que :
- les conditions posées pour « constituer et maintenir » des corps de fonctionnaires faisaient référence à l'installation de ces corps dans une situation pérenne ;
- à cet égard, lorsqu'il avait appliqué ces conditions aux fonctionnaires de France Télécom en 1993, le Conseil d'Etat n'avait pas envisagé l'hypothèse selon laquelle les missions de service public pourraient ne plus être attribuées par la loi à l'entreprise.
En conséquence, sans remettre en cause l'application du principe matériel dégagé en 1993 à la situation générale des corps de fonctionnaires de l'Etat, il apparaît constitutionnellement possible d'y déroger au motif de la situation transitoire des fonctionnaires présents dans les corps en extinction de France Télécom.
L'ampleur de cette dérogation doit d'ailleurs être appréciée au regard :
- du nombre de fonctionnaires concernés (plus de 106.000) ;
- de l'obligation devant laquelle est le Gouvernement, du fait de la directive européenne, de tirer les conséquences de la fin de l'attribution par la loi des missions de service universel sans mettre en danger l'exploitation d'une entreprise stratégique pour l'intérêt national ;
- du fait qu'il reste très probable qu'en fait, France Télécom restera longtemps attributaire des missions de service universel des télécommunications et qu'elle conservera des missions de service public en matière de défense et de sécurité publique.
Pour toutes ces raisons, il apparaît à votre rapporteur que la constitutionnalité du texte n'est guère contestable.
En outre, au plan politique, la validité de la solution retenue ne paraît guère de nature à être remise en cause car, dans le contexte créé par la directive « service universel », quelle autre alternative pourrait s'envisager qui satisfasse l'exigence de donner, à la fois, à l'opérateur et à ses personnels les moyens d'un avenir fécond ?