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17 décembre 2003 : Divorce ( rapport - première lecture )

 

 

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CHAPITRE III
DES CONSÉQUENCES DU DIVORCE

Le projet de loi tend à dissocier les conséquences du divorce de la cause, afin d'apaiser les conflits et d'éviter les stratégies de détournement de procédures. Ainsi, le divorce pour faute est actuellement souvent choisi dans l'espoir de ne pas avoir à verser de prestation compensatoire, tandis que le divorce pour rupture de la vie commune est resté marginal en raison du maintien du devoir de secours qu'il implique.

Article 15
(art. 262-1 du code civil)
Date des effets du jugement de divorce

La date des effets du jugement du divorce va avoir des conséquences pratiques très importantes, tant à l'égard des parties que des tiers.

Ainsi, la communauté prenant fin à la date de l'assignation, il faudra ensuite faire les comptes de l'indivision post-communautaire durant laquelle les revenus du travail et les revenus des biens propres ne tombent plus dans le pot commun et chacun des époux devra supporter les charges afférentes à ses biens propres.

De plus, les intérêts des récompenses courent de plein droit du jour de la dissolution de la communauté (art. 1473 du code civil), contrairement aux intérêts des créances, qui partent de la liquidation ou d'une sommation.

La masse à partager devra être déterminée à la date de l'assignation, mais les valeurs estimées à la date du partage.

Cet article modifie donc l'article 262-1 actuel du code civil, qui prévoit dans un premier alinéa que le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux en ce qui concerne leurs biens dès la date de l'assignation.

Le projet de loi distingue, s'agissant des effets dans les rapports entre les époux en ce qui concerne les biens entre :

- le divorce par consentement mutuel (actuel divorce sur demande conjointe), dont les effets interviendront à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ;

- les divorces contentieux, dont les effets interviendront à la date de l'ordonnance de non-conciliation organisant les modalités de la résidence séparée des époux.

En outre, depuis la loi du 23 décembre 1985, le second alinéa de l'article 262-1 prévoit que les époux peuvent l'un ou l'autre demander un report de l'effet du jugement à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Néanmoins, celui auquel incombent à titre principal les torts de la séparation ne peut obtenir ce report. Le projet de loi supprime logiquement cette liaison entre l'attribution des torts et les conséquences financières.

Le projet de loi précise enfin que cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce, afin d'éviter des remises en cause ultérieures qui remettraient en cause l'équilibre de la liquidation du régime matrimonial.

Par coordination, le deuxième alinéa de l'article 1442 du code civil, qui prévoit que « les époux peuvent l'un ou l'autre demander s'il y a lieu que dans leurs rapports mutuels l'effet de la dissolution soit reporté à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Celui auquel incombe à titre principal les torts de la séparation ne peut pas obtenir ce report », est modifié par le II de l'article 21 du projet de loi.

Le projet de loi prévoit également de très utiles précisions concernant la jouissance du logement conjugal par un seul des époux. Désormais, elle aura un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge. Actuellement, la question fait l'objet de nombreux débats.

Rappelons qu'à compter de l'ordonnance de non-conciliation, le juge pourra prendre les mesures provisoires prévues par l'article 255 du code civil modifié par l'article 12 du projet de loi et notamment attribuer à l'un des époux la jouissance du logement ou partager entre eux cette jouissance en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation.

En outre, il faut rappeler que même si le divorce est devenu définitif entre les époux, il ne sera opposable aux tiers en ce qui concerne les biens qu'à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d'état civil auront été effectuées (art.  262 du code civil)25(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 sans modification.

Article 16
(art. 264, 265 et 265-1 du code civil)
Conséquences du divorce en matière de nom, de dispositions à cause de mort et de droits tenus de la loi ou de conventions passées avec des tiers

Tout d'abord, cet article indique que le paragraphe 1 de la section 2 du chapitre III du titre VI du livre premier du code civil comprend, outre l'article 263 consacré au remariage, les articles 264, 265 et 265-1.

Article 264 du code civil 
Conséquences relatives au nom

Le projet de loi modifie l'article 264 du code civil relatif au nom.

Actuellement, à la suite du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son nom. Rappelons qu'en droit, la femme mariée n'a jamais changé de nom. Le port du nom de son époux ne constitue en effet qu'un usage.

Néanmoins, certaines dispositions quelque peu datées sont prévues afin de ne pas stigmatiser socialement l'épouse abandonnée par son époux. La femme défenderesse dans un divorce pour rupture de la vie commune a donc le droit de conserver l'usage du nom du mari.

Dans les autres cas, la femme peut conserver l'usage du nom du mari soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, si elle justifie qu'un intérêt particulier s'y attache pour elle-même ou pour les enfants.

Le projet de loi supprime l'exception faite au profit de la femme dont le divorce a été prononcé pour rupture de la vie commune, par cohérence avec le nouveau dispositif, qui vise à harmoniser les conséquences de ce cas de divorce avec celles prévues pour les autres divorces contentieux. De plus, il n'est plus aujourd'hui stigmatisant d'être divorcé.

La possibilité de conserver le nom de l'autre époux avec l'accord de celui-ci ou du juge est conservée, mais elle s'appliquera désormais tant aux époux qu'aux épouses, dans un souci d'égalité entre les sexes.

Article 265 du code civil
Révocation de plein droit de toutes les dispositions à cause de mort

Le sort des donations et avantages matrimoniaux est aujourd'hui étroitement lié à l'attribution des torts. Or, le projet de loi vise précisément à dissocier les effets du divorce de ses causes.

1. Les dispositions actuelles relatives au sort des donations et avantages matrimoniaux

Actuellement, les articles 267, 267-1, 268, 268-1 et 269 du code civil régissent le sort des donations et avantages matrimoniaux. 

Les dispositions en vigueur ont un champ d'application extrêmement large puisqu'elles concernent : les donations faites par contrat de mariage, durant le mariage ou antérieurement, si elles ont été consenties en prévision de celui-ci, les legs, les avantages matrimoniaux résultant du régime matrimonial choisi, par exemple de l'adoption du régime de la communauté universelle, ou de clauses du contrat de mariage, telles que celle de partage inégal. Seuls échappent à ces dispositions les présents d'usage ou les donations présentant un caractère rémunératoire.

Lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'un des époux, celui-ci perd de plein droit toutes les donations et tous les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis, soit lors du mariage, soit après. L'autre conjoint conserve les donations et avantages qui lui avaient été consentis, même si la réciprocité n'est pas respectée (art. 267). De même, lorsque le divorce est prononcé en raison de la rupture de la vie commune, celui qui a pris l'initiative du divorce perd de plein droit les donations et avantages que son conjoint lui avait consentis. L'autre époux conserve les siens (art. 269).

En revanche, lorsque le divorce est prononcé aux torts partagés, chacun des époux peut révoquer tout ou partie des donations et avantages qu'il avait consentis à l'autre (art. 267-1). Il en va de même quand le divorce est prononcé sur demande acceptée par l'autre conjoint (art. 268-1). La révocation est donc facultative sans formalisme ni délai et peut résulter de tout acte manifestant la volonté de son auteur (nouvelle disposition, testament).

Par ailleurs, en vertu de l'article 268, lorsque le divorce est prononcé sur demande conjointe, les époux décident eux-mêmes du sort des donations et avantages qu'ils s'étaient consentis. A défaut de décision, ils sont censés les avoir maintenus.

Ces dispositions doivent être lues à la lumière de l'article 1096 du code civil, aux termes duquel toutes les donations faites entre époux pendant le mariage sont toujours révocables26(*), ce qui constitue une exception à la règle de l'irrévocabilité des donations. En effet, la donation entre vifs a un caractère conventionnel et irrévocable, par opposition au testament, acte unilatéral et librement révocable.

Il convient de distinguer la donation de biens à venir, qui porte sur des biens sur lesquels le donateur n'a, au moment où il dispose, aucun droit, de la donation de biens présents, qui porte elle sur des biens qui sont dans le patrimoine du donateur au moment où il dispose. Les donations de biens à venir vont par exemple porter sur des biens dont devrait hériter le conjoint, ses « espérances » successorales.

Les donations de biens à venir vont par exemple porter sur des biens dont devrait hériter le conjoint, ses « espérances » successorales.

2. Les dispositions de la proposition de loi M. François Colcombet

En cas de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal, la proposition de loi prévoyait la révocation de plein droit des donations de biens à venir et des avantages matrimoniaux, à moins que l'époux qui les avait consentis n'exprime une volonté contraire. Les donations de biens présents n'étaient pas remises en cause.

S'agissant du divorce par consentement mutuel, l'Assemblée nationale avait limité la liberté de décision des époux au sort des donations portant sur des biens à venir, les donations de biens présents ne pouvant être remises en cause. Elle n'avait pas modifié la disposition selon laquelle, faute de décision des époux dans leur convention sur le sort des donations et avantages matrimoniaux, ceux-ci sont censés être maintenus. Le Sénat avait inversé cette règle pour éviter que la négligence d'un époux ne conduise à des situations singulières, par exemple celle d'un conjoint survivant confronté à une donation au dernier vivant non annulée effectuée au profit d'un précédent conjoint.

L'Assemblée nationale avait également prévu l'abrogation de l'article 1096, qui prévoit que les donations de biens entre époux sont toujours révocables. Toutes les donations entre époux non divorcés seraient donc devenues irrévocables, qu'il s'agisse de biens présents ou de biens à venir.

Le Sénat s'était félicité de l'irrévocabilité des donations de biens présents entre époux, qui permettrait notamment d'éviter que le maintien d'une donation ayant évité le versement d'une prestation compensatoire puisse être remis en cause ultérieurement.

En revanche, s'agissant des donations de biens à venir, il s'était inquiété de l'abrogation de l'article 1096, qui aboutirait à rendre irrévocables les donations au dernier vivant, supprimant tout intérêt pour les époux d'y recourir.

La donation au dernier vivant

Elle consiste pour un époux à faire donation à son conjoint de tout ou partie des biens qui composent sa succession. Elle n'est pas prévue par le code civil, mais a été consacrée par la jurisprudence. Elle déroge au principe de l'interdiction des donations de biens à venir posé par l'article 943 du code civil. Cette donation présente des caractéristiques très proches de celles d'un testament, puisqu'elle peut porter sur des biens à venir et est révocable, sans prévenir l'autre conjoint. La capacité requise est d'ailleurs celle de tester et non de donner. Un majeur sous tutelle ou un mineur émancipé peut donc y recourir. Les règles de publicité sont celles des transmissions à cause de mort. La rédaction d'un état estimatif n'est pas exigée comme elle l'est pour les donations de biens présents.

Sur la forme, cette donation suit les mêmes règles qu'une donation de biens présents. Elle doit être passée devant notaire et acceptée par son bénéficiaire. A la différence d'un testament authentique, des témoins ne sont pas exigés. Cette donation est le plus souvent réciproque et en usufruit. L'option s'exerce au moment du décès. Elle s'exerce dans les limites de la quotité spéciale disponible entre époux définie aux articles 1094 et 1094-1 du code civil suivant que le bénéficiaire se trouve en présence de parents ou d'enfants du défunt.

Cette donation au dernier vivant étant véritablement entrée dans les moeurs, le Sénat proposait de garder un caractère révocable aux donations entre époux de biens à venir et de consacrer dans le code civil la pratique de la donation au dernier vivant.

3. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi bouleverse ces dispositions.

Tout d'abord, l'article 17 du projet de loi réécrit totalement les articles 267, 267-1 et 268, désormais relatifs à la liquidation du régime matrimonial et à l'homologation de conventions entre les parties. En outre, l'article 23 du projet de loi abroge les articles 268-1 et 269 du code civil.

Le sort des donations et avantages matrimoniaux est totalement déconnecté de l'attribution des torts et des procédures de divorce.

L'article 265 est complètement réécrit. Son premier alinéa tend à prévoir que le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui ne sont pas subordonnés au prédécès de l'un des époux et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme.

Les donations entre époux de biens présents seront donc soumises au droit commun des donations, ce qui justifie la suppression du deuxième alinéa de l'article 1099 du code civil par l'article 23 du projet de loi.

Le second alinéa indique que le divorce emporte révocation de plein droit de toutes les dispositions à cause de mort, y compris les avantages matrimoniaux, accordées par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consenties. Cette volonté est constatée par le juge au moment du prononcé du divorce.

Cela évitera de maintenir par inertie des donations au dernier vivant faute de les avoir révoquées, lesquelles seraient révélées lors du règlement de la succession d'un des ex-époux.

Votre commission vous propose un amendement de clarification afin de préciser que les avantages matrimoniaux appelés à jouer en cas de dissolution du régime matrimonial du vivant des époux (comme la stipulation de parts inégales ou la clause de prélèvement moyennant indemnité) sont perdus de plein droit au moment du divorce dans la mesure où ils n'ont pas commencé à produire effet.

En outre, l'article 21 du projet de loi modifie l'article 1096 du code civil, afin de prévoir que seules les donations de biens à venir faites entre époux pendant le mariage seront toujours révocables.

Article 265-1 du code civil
Sort des droits tenus de la loi ou des conventions
passées avec des tiers

Actuellement, l'article 265 du code civil prévoit que l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé perd les droits que la loi ou des conventions passées avec des tiers attribuent au conjoint divorcé. Ces droits ne sont pas perdus en cas de partage des torts ou de divorce par consentement mutuel.

Cette disposition vise essentiellement les contrats d'assurance-vie.

Le projet de loi tend à prévoir que le divorce est sans incidence sur les droits que l'un ou l'autre des époux tient de la loi ou des conventions passées avec des tiers. Il s'agit d'une nouvelle disposition tendant à dissocier les conséquences du divorce de l'attribution des torts.

Sous réserve de l'amendement précédemment exposé, votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17
(art. 266, 267, 267-1 et 268 du code civil)
Conséquences propres aux divorces contentieux

Cet article réforme les effets des divorces contentieux.

Le paragraphe I de cet article modifie l'intitulé du paragraphe 2 de la section 2 du chapitre III du titre VI du livre premier du code civil, désormais consacré aux conséquences propres aux divorces autres que par consentement mutuel.

Le paragraphe II indique que ce paragraphe comprend les articles 266, 267, 267-1 et 268, totalement réécrits.

Article 266 du code civil
Dommages et intérêts

1. Le droit actuel

L'article 266 du code civil permet aujourd'hui de condamner le conjoint aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé au versement de dommages et intérêts « en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint ».

Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. Elle n'est donc plus recevable lorsque la décision de divorce est devenue définitive, mais peut en revanche être utilement présentée en cause d'appel.

Les règles de droit commun s'appliquant, il appartient au demandeur d'apporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux. Les dommages et intérêts peuvent prendre la forme d'un versement en capital ou d'une rente et sont, en raison de leur nature même, fixés indépendamment des ressources des époux.

Parallèlement, la Cour de cassation a toujours admis que l'existence de ces dispositions n'empêchait pas l'application en matière de divorce des dispositions de l'article 1382 du code civil, à condition que le préjudice invoqué ne résulte pas de la seule dissolution du divorce.

Actuellement, le montant des dommages et intérêts alloués est souvent faible et cette disposition est peu utilisée.

2. Les dispositions des propositions de loi de MM. François Colcombet et Nicolas About

La proposition de M. Nicolas About tendait à permettre l'attribution de dommages et intérêts en cas de fautes « graves et caractérisées » commises pendant la durée du mariage.

Lors de l'examen de la proposition de loi de M. François Colcombet, l'Assemblée nationale avait avalisé la suppression de la faute comme cause de divorce, arguant de son caractère destructeur. Néanmoins, face à l'émotion des associations de défense des droits des femmes victimes de violences conjugales, elle avait adopté une disposition permettant au juge d'allouer des dommages et intérêts à l'époux défendeur lorsque la dissolution du mariage avait pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité27(*).

On retrouvait ainsi, transposée sous la forme de dommages et intérêts, la clause de dureté existant à l'heure actuelle en cas de divorce pour rupture de la vie commune (art. 240 du code civil) permettant au juge de rejeter la demande en divorce si celle-ci devait avoir pour l'autre époux -compte tenu de son âge ou de la durée du mariage- ou les enfants des conséquences matérielles ou morales d'une exceptionnelle dureté.

Le Sénat, tout en s'opposant à la suppression du divorce pour faute, avait maintenu à l'article 266 du code civil la possibilité pour le conjoint non fautif de demander des dommages et intérêts, tout en supprimant la notion de faits d'une particulière gravité, considérée comme peu explicite (l'adultère n'en faisant a priori pas partie). Il avait en outre proposé de permettre également l'allocation de dommages et intérêts en raison des circonstances dans lesquelles le divorce était intervenu.

3. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi tend à prévoir que, sans préjudice de l'article 270 (consacré à la définition de la prestation compensatoire et à la fin du devoir de secours entre époux), des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage, soit lorsqu'il est défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.

La dissociation des conséquences financières du projet de loi de l'attribution des torts n'est donc pas totale.

Votre commission ne vous proposera pas de reprendre la disposition votée par le Sénat en 2001 et de prévoir que des dommages et intérêts peuvent également être alloués en raison des circonstances dans lesquelles le divorce est intervenu. En effet, l'article 18 prévoit que le demandeur à un divorce pour altération définitive du lien conjugal peut perdre le bénéfice d'une prestation compensatoire au regard des circonstances de la rupture (art. 270 du code civil).

Le deuxième alinéa de cet article indique que cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce.

Enfin, le troisième alinéa prévoit que dans tous les cas, le juge pourra décider que cette réparation pourra s'effectuer en nature ou en valeur.

Article 267
Liquidation du régime matrimonial

Le projet de loi cherche à favoriser la préparation la plus précoce par les époux de la liquidation de leur régime matrimonial.

En effet, la liquidation est d'autant plus complexe qu'elle est tardive. Elle peut modifier substantiellement la situation apparente des époux au moment de la séparation, en raison principalement de l'effet rétroactif de la dissolution, de l'application des règles spécifiques du régime matrimonial et de l'incertitude du sort des donations et des avantages matrimoniaux révocables a posteriori.

De plus, la prestation compensatoire, jusqu'à la réforme du 30 juin 2000 très difficilement révisable, est appréciée sur la base de prévisions qui peuvent s'avérer fallacieuses au vu des résultats de la liquidation.

Des dispositions relatives à la liquidation sont donc introduites par l'article 12 du projet de loi à l'article 255 du code civil, permettant ainsi au juge, au titre des mesures provisoires, de désigner un professionnel en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux, et de désigner un notaire chargé d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial.

De plus, l'article 13 du projet de loi crée un article 257-2 prévoyant que la demande introductive d'instance doit, à peine d'irrecevabilité, comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

L'article 1450 du code civil permet déjà la conclusion de conventions portant sur la liquidation. Néanmoins, à défaut d'accord des parties pendant la procédure de divorce, il est recouru à la procédure de liquidation et de partage judiciaire.

1. Les dispositions actuelles

L'article 264-1 du code civil prévoit qu'en prononçant le divorce, le juge aux affaires familiales ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux et statue, s'il y a lieu, sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle.

En pratique, le jugement commet pour y procéder un notaire, généralement le président de la chambre des notaires avec faculté de délégation.

La procédure actuelle de partage judiciaire n'est pas adaptée. Elle nécessite une procédure nouvelle, dissociée du divorce, de la compétence du tribunal de grande instance, qui ignore les conditions du divorce et les considérations qui ont pu prévaloir dans l'esprit du juge aux affaires familiales. Votre rapporteur vous proposera d'ailleurs à l'article 22 du projet de loi de soumettre au juge du divorce la procédure de liquidation et de partage judiciaire, ce qui est déjà le cas en pratique dans les petites juridictions.

2. Les dispositions de la proposition de loi de M. François Colcombet

L'Assemblée nationale avait complété les dispositions de l'article 264-1 par la possibilité pour le juge d'accorder aux époux une avance sur leur part de communauté ou de biens indivis.

Pour sa part, le Sénat s'était déclaré favorable à un élargissement des attributions du juge lors du prononcé du divorce et avait préconisé qu'au lieu de se contenter d'ordonner la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, il puisse, s'il s'estime suffisamment informé, trancher des difficultés liées à la liquidation du régime matrimonial qui lui aurait été signalées par le notaire mandaté. Dans certains cas, les époux pourraient ainsi éviter de retourner devant les tribunaux après le prononcé du divorce. Cette disposition n'aurait ouvert qu'une faculté au juge, et non une obligation afin de ne pas retarder outre mesure le prononcé du divorce.

3. Les dispositions du projet de loi

L'article 267, actuellement consacré au sort des donations et avantages matrimoniaux, est totalement réécrit et inclut, avec d'importants compléments, les dispositions de l'actuel article 264-1 du code civil relatif aux pouvoirs du juge en matière patrimoniale au moment du prononcé du divorce.

Désormais, cette procédure de partage judiciaire ne s'appliquera, dans le cadre des divorces contentieux, que lorsqu'il n'aura pu être trouvé d'accord entre les époux avant le prononcé du divorce.

L'article 267 modifié prévoit donc dans son premier alinéa qu'à défaut de règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux.

Le deuxième alinéa indique ensuite que le juge statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle, ce qui constitue une reprise des dispositions existantes.

Le projet de loi reprend ensuite les préconisations exprimées tant par l'Assemblée nationale que le Sénat lors de l'examen de la proposition de loi de M. François Colcombet.

Ainsi, le troisième alinéa prévoit que le juge peut aussi accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis.

Enfin, le quatrième et dernier alinéa indique que si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255 (relatif aux mesures provisoires prises lors de l'audience de conciliation) contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux.

Cela semble particulièrement opportun, car ce sont souvent les mêmes difficultés que le notaire liquidateur rencontre (montant de l'indemnité pour jouissance privative, montant de l'indemnité de l'indivisaire gérant, date de dissolution de la communauté). Ces points tranchés, le règlement du régime matrimonial pourra avoir lieu.

Il convient de souligner que ceci ne pourra intervenir qu'à la demande d'au moins un des époux. Votre rapporteur appellera donc l'attention du garde des Sceaux sur la nécessité de faire connaître aux juges aux affaires familiales par voie de circulaire les nouvelles mesures provisoires prévues par l'article 255 modifié par le projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel.

Article 267-1 du code civil
Difficultés de liquidation

Le projet de loi tend à encadrer la liquidation du régime matrimonial dans un calendrier précis, afin d'éviter des procédures interminables.

1. Les difficultés de liquidation

Si la liquidation est souvent simple à faire lorsque le patrimoine commun est peu important, ou que les biens propres ou communs sont aisément identifiés, une expertise s'avère parfois nécessaire. Le mariage a créé une communauté d'intérêts et le divorce donne lieu à partage et attributions quel que soit le régime matrimonial.

Dans les régimes communautaires se pose le problème des récompenses28(*) dues par la communauté qui a encaissé des fonds provenant de la vente d'un bien propre ou d'une succession échue à l'un des époux, ou dues à la communauté qui a payé une dette personnelle, financé l'amélioration d'un bien propre ou procuré un enrichissement personnel à l'un des époux. Elles peuvent avoir une incidence considérable sur les droits et sur la valeur de la communauté.

Dans un régime de séparation de biens, il n'y a en principe pas lieu à liquidation du régime mais, en pratique, les époux ont souvent opéré des confusions (comptes joints...).

Le régime de participation aux acquêts fonctionne comme un régime séparatiste pendant son fonctionnement et communautaire au moment de la dissolution.

2. Les lacunes de la procédure actuelle

A défaut de demande d'intervention du juge formulée par une partie, ou en l'absence de désignation d'un notaire lors du prononcé des mesures provisoires, la procédure de liquidation et de partage du régime matrimonial peut durer des années, du fait de la navette organisée entre le notaire et le tribunal.

Après la saisine du tribunal de grande instance par requête ou par dépôt d'un procès-verbal de difficultés dressé par le notaire, les parties sont convoquées devant le juge commissaire pour une vaine tentative de conciliation. Il y a alors mise au rôle, audience, jugement tranchant la difficulté et renvoyant les parties devant le notaire, faisant l'objet éventuellement d'un appel suspensif. La procédure peut être réitérée en cas de nouvelle difficulté apparue dans la suite des opérations du notaire, avec de nouveaux recours à expertise et de nouveaux délais. L'époux récalcitrant peut ainsi réussir à paralyser le partage pendant de nombreuses années et imposer à l'autre des frais de procédure considérables.

Cette procédure apparaît donc exagérément formaliste. Les étapes et les formes des opérations de liquidation et de partage sont celles prévues en matière de partage entre cohéritiers et, sauf accord en cours de procédure, ne peuvent aboutir qu'au partage en nature et par tirage au sort ou à la licitation (hormis l'hypothèse d'attribution préférentielle). Le tribunal peut être amené à statuer plusieurs fois sur des contestations soulevées successivement mais il ne peut ni autoriser un partage partiel, ni dispenser du partage en nature, ni se prononcer sur les attributions. Il ne peut que renvoyer devant le notaire pour tirer les conséquences de sa décision sur le point de droit qui lui était soumis.

3. Les dispositions de la proposition de loi de M. François Colcombet

La proposition de loi prévoyait déjà l'obligation pour le notaire désigné par le juge aux affaires familiales pour procéder à ces opérations d'informer le tribunal lorsque ces opérations ne seraient pas encore achevées un an après le jugement définitif de divorce, ce qui laisse supposer que le partage amiable soulève des difficultés.

Si le retard ne résultait cependant pas d'un désaccord persistant entre les parties, le notaire établirait un rapport sur l'état d'avancement des opérations, au vu duquel le tribunal apprécierait l'opportunité d'octroyer un délai supplémentaire de six mois pour achever les opérations à l'amiable. Dans ce cas, il renverrait les parties devant le notaire afin d'établir un état liquidatif.

Si le tribunal ne prorogeait pas le délai, estimant que six mois supplémentaires ne feraient que retarder l'achèvement des opérations sans qu'une solution amiable puisse être trouvée, le notaire dresserait un « procès-verbal des difficultés et des déclarations respectives des parties », le tribunal étant tenu de statuer sur les contestations subsistant entre elles.

Les ex-époux seraient ensuite tenus de retourner devant le notaire pour établir l'état liquidatif.

4. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi reprend largement la suggestion de la proposition de loi de M. François Colcombet et prévoit un calendrier de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux.

Il insère donc un article 267-2 prévoyant que si les opérations de liquidation et de partage ne sont pas achevées dans un délai d'un an après que le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, le notaire transmet au tribunal un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations respectives des parties. Au vu de celui-ci, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire d'une durée maximale de six mois.

Néanmoins, le projet de loi ne prévoit rien au terme de ces six mois supplémentaires.

Votre commission propose donc de préciser qu'à l'expiration de ce délai, si les opérations ne sont toujours pas achevées, le notaire en informe le tribunal. Il établit si les changements intervenus rendent nécessaire un nouveau procès-verbal. Le tribunal statue sur les contestations subsistant entre les parties et les renvoie devant le notaire afin d'établir l'état liquidatif.

Par ailleurs, l'exposé des motifs indique que les règles procédurales de partage, qui relèvent du domaine réglementaire, seront prochainement assouplies.

Article 268 du code civil
Homologation de conventions

Actuellement, en dehors du divorce sur demande conjointe, les époux ne peuvent passer de conventions relatives à la prestation compensatoire.

L'article 1450 du code civil prévoit uniquement que les époux peuvent pendant l'instance en divorce passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de la communauté.

Lors de l'examen de la proposition de loi de M. François Colcombet, l'Assemblée nationale avait prévu la possibilité pour le juge d'homologuer une convention des époux relative au partage des intérêts patrimoniaux et à la détermination de la prestation compensatoire, sous réserve que cette convention préserve suffisamment les intérêts de chaque époux.

Le projet de loi prévoit que les époux peuvent, pendant l'instance, soumettre à l'homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce, autres que celles relatives à la liquidation du régime matrimonial. Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce.

Le projet de loi vise en effet à favoriser la conclusion d'accords, même partiels, entre les époux, à tout moment de la procédure, même contentieuse. Ceci visera particulièrement la fixation d'une prestation compensatoire.

Sous réserve des amendements précédemment présentés, votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié.

Article 18
(art. 270, 271, 274, 275, 275-1, 276, 276-4 279-1, 280 et 280-1 du code civil)
Réforme de la prestation compensatoire

Parmi les conséquences du divorce, la prestation compensatoire constitue la mesure la plus difficile à régler pour satisfaire les parties.

- Avant la loi de 1975, la solidarité conjugale n'était pas rompue par le divorce et la pension versée avait un caractère alimentaire.

La loi de 1975, qui s'applique aux procédures commencées après le 1er janvier 1976, a conservé la pension alimentaire pour les enfants, ainsi que dans le seul cas de divorce pour rupture de la vie commune. Elle subsiste toutefois pour les divorces prononcés sous l'empire de la loi antérieure ainsi que lorsque les époux en sont convenus par convention. Dans les autres cas, la pension alimentaire entre époux a été remplacée par une prestation compensatoire forfaitaire et difficilement révisable.

La substitution de la prestation compensatoire à la pension alimentaire tendait principalement à limiter les sources de conflits ultérieurs en lui donnant un caractère forfaitaire, et en en rendant très difficile toute révision. L'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé ne peut la demander.

- L'application de cette réforme n'a pas été satisfaisante. Alors que la loi prévoyait le versement en capital, la rente n'intervenant qu'à titre exceptionnel, les juges ont massivement continué à prononcer des rentes.

De plus, les conditions de révision de ces prestations ont été appréciées par la Cour de cassation de façon très restrictive, aboutissant à des situations inéquitables.

La transmissibilité passive des prestations compensatoires a également fait l'objet de vives critiques, des secondes épouses et leurs enfants étant tenus de continuer à verser une rente viagère à la première épouse, alors même que leurs ressources étaient inférieures aux siennes.

- Dès 1998, le Sénat s'est prononcé sur les propositions de loi déposées par M. Nicolas About, d'une part, et M. Robert Pagès et plusieurs de ses collègues, d'autre part. Deux ans plus tard, le texte a enfin été examiné par l'Assemblée nationale, aboutissant à la loi du 30 juin 2000 portant réforme de la prestation compensatoire, qui a fait l'objet de vives critiques.

Cette loi a réaffirmé le principe du versement de la prestation compensatoire sous forme de capital (pouvant néanmoins être versé de manière fractionnée pendant une durée limitée à huit ans), en supprimant la possibilité de prescrire des rentes temporaires dans les divorces contentieux, cette possibilité restant ouverte aux époux dans le cadre du divorce sur requête conjointe.

De plus, la possibilité de verser une prestation mixte, capital et rente, qui permettait en fait d'assurer le gîte et le couvert à l'époux, a été supprimée.

Les conditions d'attribution d'une rente viagère ont été strictement encadrées.

Par ailleurs, il a été prévu la possibilité à tout moment d'une substitution à la rente d'un capital, ce qui peut avoir pour un époux vraisemblablement âgé des conséquences dramatiques, cet époux n'étant plus susceptible à plus de 70 ans de pouvoir subvenir à ses besoins et ne pouvant vivre des maigres dividendes du capital placé. De plus, les modalités de la substitution n'ont pas été précisées, laissant perdurer une incertitude dommageable.

Néanmoins, l'apport indéniable de cette loi réside dans l'assouplissement considérable des modalités de révision de la rente viagère. Alors qu'il fallait auparavant établir que l'absence de révision aurait pour l'un des conjoints des conséquences d'une exceptionnelle gravité, il est désormais prévu que cette révision peut intervenir en cas de changement important dans les besoins et les ressources des époux.

Cependant, si le débiteur peut obtenir plus facilement la révision d'une rente viagère, il a perdu la possibilité de solliciter une révision du montant du capital échelonné, alors même que cette modalité devient peu à peu la forme usuelle de la prestation.

La Chancellerie n'a pas encore tiré le bilan de l'application de la loi du 30 juin 2000. Néanmoins, il est d'ores et déjà possible de faire quelques observations29(*). Depuis juin 2000, les juges aux affaires familiales ne prononcent pratiquement plus de rentes viagères dans les divorces contentieux. Cependant, près de 40 % des requêtes de débiteurs de révision ont été rejetées, pour des raisons de recevabilité, mais également car trop de magistrats ont une interprétation restrictive de la loi du 30 juin 2000 et neutralisent l'amélioration de la situation de la créancière par l'amélioration de la situation du débiteur. En 2001, 30,6% des demandes ont été totalement acceptées et 29,4 % seulement partiellement.

- Si la prestation compensatoire fait l'objet de critiques passionnées, il faut néanmoins souligner qu'elle concerne moins de 14 % des divorces30(*) (hors les divorces pour rupture de la vie commune). En effet, la plupart des divorces concernent des couples modestes, dans lesquels les deux époux travaillent.

Néanmoins, l'idée selon laquelle la prestation compensatoire serait destinée à disparaître avec le développement du travail des femmes parait fallacieuse. En effet, si la plupart des jeunes femmes travaille, nombreuses sont celles qui s'arrêtent lors de la naissance de leur deuxième ou troisième enfant. Par ailleurs, même lorsqu'elles continuent à travailler, cela se fait souvent au détriment de leur carrière.

- Le niveau moyen de la rente mensuelle fixée par le juge sur demande de l'épouse était en 1996 de 2.008 francs. Celui du capital décidé dans les mêmes conditions s'est élevé à 203.480 francs. Cette prestation est accordée dans 97 % des cas à la femme. Les rentes mensuelles, seules ou associées à une forme de versement, apparaissent dans 67 % des cas et dans 78 % des divorces contentieux. Le capital seul n'est décidé que dans 20 % des cas. Les rentes viagères représentent 31 % des rentes mensuelles. La part des rentes viagères devient prépondérante quand l'épouse dépasse 50 ans alors qu'elle n'atteint pas 10 % pour les épouses de moins de 40 ans.

Une nouvelle fois, la prestation compensatoire fait donc l'objet d'aménagements.

Le paragraphe I de l'article 18 du projet de loi modifie l'article 270 du code civil relatif à la fin du devoir de secours et à définition de la prestation compensatoire.

Article 270 du code civil
Prestation compensatoire

Actuellement, l'article 270, non modifié par la loi du 30 juin 2000 sur la prestation compensatoire, prévoit que, sauf lorsqu'il est prononcé en raison de la rupture de la vie commune, le divorce met fin au devoir de secours (une des obligations du mariage prévues par l'article 212 du code civil). Néanmoins, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.

1. L'alignement du divorce pour altération définitive du lien conjugal sur les autres divorces contentieux

Le projet de loi supprime la distinction opérée en faveur du divorce pour rupture de la vie commune. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal mettra également fin au devoir de secours et entraînera l'attribution de prestations compensatoires et non plus de pensions alimentaires.

Par coordination, l'article 23 du projet de loi abroge les articles 282 à 285 consacrés au maintien du devoir de secours après un divorce pour rupture de la vie commune, l'article 281 étant par ailleurs totalement réécrit.

Les conséquences actuelles du divorce pour rupture de la vie commune

En cas de divorce pour rupture de la vie commune, l'époux demandeur reste entièrement tenu au devoir de secours (art. 281 du code civil). Dans le cas de l'article 238, c'est-à-dire en cas d'altération des facultés mentales du défendeur, le devoir de secours couvre tout ce qui est nécessaire au traitement médical du conjoint malade.

Il prend la forme d'une pension alimentaire, toujours révisable en fonction des ressources et des besoins de chacun des époux -et donc également à la hausse- (art. 282).

Néanmoins, la pension cesse de plein droit d'être due si le conjoint créancier contracte un nouveau mariage et il y est mis fin s'il vit en état de concubinage notoire31(*) (art. 283). Le remariage offre en effet au conjoint un nouveau devoir de secours qui met un terme au besoin qui justifiait le maintien d'un autre, même si les facultés contributives du second conjoint sont faibles, voire inexistantes. Ceci tend à éviter que le conjoint remarié profite conjointement de deux devoirs de secours.

A la mort de l'époux débiteur, la charge de la pension passe à ses héritiers (art. 284).

Lorsque la consistance des biens de l'époux débiteur s'y prête, la pension alimentaire est remplacée, en tout ou partie, par la constitution d'un capital. S'il devient insuffisant, le conjoint créancier peut demander un complément sous forme de pension alimentaire. L'exécution du devoir de secours peut être mixte (art. 285). Le plus souvent, la maintenance prend la forme d'un abandon de droit en usufruit.

Le maintien du devoir de secours, qui implique une solidarité renforcée et imposée, et son caractère viager, apparaissaient en effet excessifs et contraires à l'évolution des moeurs depuis 1975. De plus, il était l'une des causes principales de l'échec du divorce pour rupture de la vie commune, qui représente moins de 2 % des divorces.

Il faut noter que si la prestation compensatoire a en principe un fondement indemnitaire et la pension alimentaire un caractère alimentaire, elles sont en réalité très voisines. La jurisprudence a ainsi considéré qu'au-delà de l'attribution du minimum vital, la pension alimentaire devait viser au maintien au conjoint défendeur de son niveau de vie initial. En outre, l'attribution de prestations compensatoires sous forme de rentes viagères s'apparente à une obligation alimentaire.

La principale différence entre pension alimentaire de secours et prestation compensatoire consiste en fait dans leurs conditions de révision. La prestation compensatoire ne peut varier qu'à la baisse, tandis qu'une révision à la hausse de la pension alimentaire est possible.

Le projet de loi met donc un terme à une exception française, puisque dans tous les pays européens, le sort du devoir de secours est unique quelle que soit la procédure de divorce engagée32(*). En outre, le défendeur ne pourra plus opposer à la demande en divorce l'exceptionnelle dureté résultant pour lui du prononcé du divorce (art. 240 du code civil).

2. La suppression de l'impossibilité pour l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé de percevoir une prestation compensatoire

Actuellement, l'article 280-1 prévoit que l'époux aux torts exclusifs duquel est prononcé le divorce n'a droit à aucune prestation compensatoire.

Cette disposition a été à l'origine du détournement de la procédure de divorce pour faute, choisie principalement pour ses conséquences financières supposées plus avantageuses, l'époux demandeur espérant ainsi éviter de verser une prestation compensatoire.

Néanmoins, le choix de partir, qui s'inscrit souvent dans le cadre d'une crise conjugale, le plus souvent accompagné d'un adultère ou de tout autre comportement constitutif d'une faute au sens de l'article 242, ne doit pas faire oublier le comportement antérieur de l'époux et les choix de vie pris par le couple.

Le second alinéa de l'article 280-1 prévoit donc que l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé peut obtenir une indemnité à titre exceptionnel si, compte tenu de la durée de la vie commune et de la collaboration apportée à la profession de l'autre époux, il apparaît manifestement contraire à l'équité de lui refuser toute compensation pécuniaire à la suite du divorce.

Ces dispositions disparaissent, l'article 280-1, désormais consacré à la transmissibilité de la prestation compensatoire en cas de décès du débiteur, étant totalement réécrit par ce même article du projet de loi. Ceci aura pour conséquence de simplifier les conséquences pécuniaires du divorce.

En effet, le projet de loi vise à déconnecter les conséquences financières de l'attribution des torts. La prestation compensatoire n'est pas en principe une récompense et son absence ne doit pas être une sanction.

Néanmoins, cette déconnection n'est pas totale.

3. Le maintien d'exceptions pour les divorces pour faute et pour altération définitive du lien conjugal

En effet, la dissociation des conséquences financières de l'attribution des torts, même si elle poursuit un objectif d'apaisement du divorce, peut entraîner de réelles injustices. Cette volonté d'objectivisation trouve donc des limites.

Le projet de loi procède à un renversement : l'attribution d'une prestation compensatoire devient le principe pour l'époux fautif, son refus devenant l'exception.

Le second alinéa du texte proposé pour l'article 270 précise donc que « le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271 notamment lorsque la demande est fondée sur l'altération définitive du lien conjugal, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture. »

L'article 271 modifié par le projet de loi fixe les critères d'attribution de la prestation compensatoire : les besoins de l'époux à qui la prestation compensatoire est versée, les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible, de la durée du mariage, de l'âge et de l'état de santé des époux, de leur qualification et situation professionnelles, des conséquences résultant des choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore consacrer à celle-ci, du patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, de leurs droits existants et prévisibles et de leur situation respective en matière de retraite.

Cette disposition vise à éviter, notamment dans le cas où les époux avaient avant leur mariage des patrimoines très différents, que le plus pauvre demande très rapidement le divorce pour altération définitive du lien conjugal et obtienne une prestation compensatoire, alors même que le mariage n'aura duré que deux ans.

Cette précision est utile. En effet, le divorce n'a pas à enrichir l'un des conjoints. La prestation compensatoire vise à prendre en compte les conséquences des choix faits en commun pendant le mariage.

Par ailleurs, l'époux demandeur à un divorce pour faute pourra perdre le bénéfice de la prestation compensatoire au regard des circonstances de la rupture.

La référence à l'équité n'est pas nouvelle, puisqu'elle est déjà prévue par le second alinéa de l'article 280-1, qui permet d'attribuer une indemnité à l'époux fautif dans certaines conditions. Néanmoins, elle interviendra désormais pour retirer un droit et non pour l'attribuer.

4. La réaffirmation de dispositions existantes et notamment du principe du versement en capital

Par ailleurs, le projet de loi reprend sans les modifier les dispositions relatives à la finalité de la prestation, à savoir compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.

L'article 270 du code civil modifié par cet article reprend donc les dispositions des articles 273 et 274 précisant respectivement le caractère forfaitaire de la prestation compensatoire, et son versement sous forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge.

Par conséquent, l'article 273 est abrogé par l'article 23 du projet de loi et l'article 274 complètement réécrit par le présent article.

Avant la loi du 30 juin 2000, il était simplement indiqué que le choix du capital était subordonné à la condition que « la consistance des biens de l'époux débiteur le [permette] ». En réalité, les juges ont opté souverainement pour le capital ou la rente, la Cour de cassation n'ayant pas censuré les décisions allouant une rente sans avoir au préalable recherché si la consistance des biens de l'époux débiteur n'était pas de nature à permettre le règlement d'un capital. La prestation a été accordée sous forme de capital dans seulement 20 % des cas.

De plus, le régime fiscal applicable à la prestation compensatoire n'a pas favorisé le versement en capital, le code général des impôts ayant assimilé le versement de la prestation compensatoire en capital à des libéralités lorsqu'il intervenait entre des époux séparés de biens ou qu'il était acquitté dans les régimes de communauté au moyen de deniers propres. En revanche, la rente était déductible des revenus du débiteur.

Le paragraphe II complète l'article 271 du code civil.

Article 271 du code civil
Critères d'attribution de la prestation compensatoire

Signe du malaise entourant la prestation compensatoire, ses critères d'attribution, précisés aux articles 271 et 272 du code civil, ont été à plusieurs reprises modifiés.

Les critères d'attribution de la prestation compensatoire

Loi du 11 juillet 1975

Loi du 30 juin 2000

Projet de loi

Fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible

Le juge doit notamment prendre en compte l'âge et l'état de santé des époux, le temps déjà consacré ou à consacrer à l'éducation des enfants, les qualifications professionnelles des époux, leur disponibilité pour de nouveaux emplois, leurs droits existants et prévisibles, la perte éventuelle de leurs droits en matière de pensions de réversion, ainsi que leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.

Sont ajoutées :

- la durée du mariage

- la situation respective des époux en matière de retraite

Il n'est plus demandé de prendre en compte « le temps déjà consacré ou à consacrer à l'éducation des enfants », mais « les conséquences résultant des choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore consacrer à celle-ci »

1. Les critères d'attribution prévus par la loi du 11 juillet 1975

L'article 271 du code civil prévoyait que la prestation compensatoire était fixée selon les besoins de l'époux à qui elle était versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

Cette référence ambiguë aux critères alimentaires classiques explique le glissement vers une notion de pension alimentaire.

En outre, la notion d'« avenir prévisible » témoigne de l'impossibilité pour le juge de connaître au moment où il statue le résultat pourtant essentiel de la liquidation du régime matrimonial des époux.

Par ailleurs, l'article 232 du code civil prévoyait que le juge devait notamment prendre en compte l'âge et l'état de santé des époux, le temps déjà consacré ou à consacrer à l'éducation des enfants, les qualifications professionnelles des époux, leur disponibilité pour de nouveaux emplois, leurs droits existants et prévisibles, la perte éventuelle de leurs droits en matière de pensions de réversion, ainsi que leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.

2. Les critères d'attribution issus de la loi du 30 juin 2000

Si l'article 271 du code civil n'a été que complété pour prévoir la production d'une déclaration sur l'honneur des ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie, la loi du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire a remanié et complété les critères définis à l'article 232, dont la liste demeure cependant uniquement indicative.

Ainsi, les juges doivent actuellement également considérer la durée du mariage, qui apparaît comme un critère tout à fait essentiel. En effet, il est difficile de traiter de la même manière un mariage ayant duré trente ans et dans lequel un des conjoints a renoncé à sa vie professionnelle afin de s'investir dans l'éducation des enfants et un mariage bref.

Ont également été ajoutées la qualification et la situation professionnelles des époux au regard du marché du travail, ainsi que leur situation respective en matière de pensions de retraite. Ce dernier point est particulièrement important. En effet, à défaut de prestation compensatoire, l'ex-époux devra attendre le décès de son conjoint pour percevoir une pension de réversion (à supposer que son conjoint décède en premier), laquelle pension sera calculée au prorata de la durée du mariage en cas de remariage de l'époux, ce qui peut en diminuer substantiellement le montant.

3. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi fond à l'article 271 les dispositions relatives aux critères de fixation de la prestation compensatoire actuellement insérées aux articles 271 et 272, tout en les complétant. Le second alinéa de l'article 271 relatif à la déclaration sur l'honneur est transformé par l'article 6 du projet de loi en article 272.

Le projet de loi remanie deux critères.

Ainsi, il est demandé au juge de ne plus simplement prendre en compte « le temps déjà consacré ou qu'il leur faudra consacrer à l'éducation des enfants », mais plus largement « les conséquences résultant des choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore consacrer à celle-ci ». Cette formule renvoie à l'idée plus générale que la prestation n'a pas pour objet de compenser la perte d'un niveau de vie qui résulterait d'une analyse sèche et mathématique de la situation patrimoniale des époux, mais bien de la répartition des rôles de chacun pendant la vie commune, des choix opérés en commun et qui se révèlent préjudiciables pour l'un d'entre eux au moment du divorce ou postérieurement.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel.

En outre, seront désormais prises en considération les seules qualification et situation professionnelles des époux, à l'exclusion de toute mention du marché du travail.

Le paragraphe III réécrit l'article 274 du code civil.

Article 274 du code civil
Modalités de la prestation compensatoire

Les dispositions actuelles de l'article 274 du code civil affirmant le principe du versement en capital de la prestation compensatoire étant déplacées à l'article 270 modifié, le projet de loi reprend à cet article tout en les modifiant les dispositions de l'actuel article 275.

1. Les dispositions actuelles

L'article 275 du code civil prévoit que le juge décide des modalités d'exécution de la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes :

- versement d'une somme d'argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à son versement effectif ou à la constitution des garanties prévues à l'article 277 ;

- dépôt de valeurs productives de revenus entre les mains d'un tiers chargé de verser les revenus à l'époux créancier de la prestation jusqu'au terme fixé, ce qui vise en fait les trusts ;

- attribution de biens en nature, meubles ou immeubles en propriété, en usufruit, pour l'usage ou l'habitation, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier.

Cette dernière modalité est la plus employée dès lors qu'une prestation compensatoire en capital est prévue.

La possibilité pour le juge d'ordonner l'abandon de biens en propriété a été introduite par la loi du 30 juin 2000 et fait l'objet de vives critiques de la part d'une partie de la doctrine, au motif qu'elle porterait atteinte à l'inaliénabilité du droit de propriété et constituerait une expropriation pure et simple d'intérêts privés, méconnaissant les procédures civiles d'exécution, le juge étant à la fois l'ordonnateur de la créance et le comptable de son exécution. Cette solution lui paraît d'autant plus choquante quand le bien attribué est un bien de famille, et en l'absence d'enfants.

Cette possibilité également consacrée par le droit anglais, n'est que rarement utilisée.

2. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi ne revient pas sur la possibilité pour le juge d'ordonner un abandon de biens en propriété. Il faut souligner que cette disposition destinée à demeurer exceptionnelle témoignerait d'un blocage complet des négociations entre les parties. Elle apparaît comme l'ultime recours.

Le projet de loi précise par ailleurs que la prestation compensatoire peut prendre la forme d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit.

Par ailleurs, le texte supprime le recours aux trusts, instruments juridiques anglo-saxons auxquels n'avaient en pratique jamais recours les magistrats.

3. Les propositions de votre commission

Actuellement, le prononcé du divorce peut être subordonné au versement effectif d'une somme d'argent. Cette disposition vise à éviter les contentieux postérieurs au divorce, comme en matière de recouvrement de la pension alimentaire.

Néanmoins, l'effectivité de cette disposition parait aléatoire. En effet, subordonner le prononcé du divorce au versement effectif de la prestation compensatoire, alors même que la liquidation et le partage n'ont pas encore eu lieu, paraît difficile et aboutirait en tout état de cause à retarder le prononcé du divorce. Pour cette raison, cette disposition n'est d'ailleurs que très rarement utilisée par les magistrats.

Votre commission vous propose donc de supprimer cette disposition, la constitution des garanties prévues à l'article 277 apparaissant largement suffisante et plus efficace.

Les garanties de paiement de la prestation compensatoire

L'article 277 confère au juge des pouvoirs exorbitants du droit commun.

Rappelons que cet article, non modifié par le présent projet de loi, prévoit qu'indépendamment des cas d'hypothèque légale ou judiciaire, le juge peut imposer à l'époux débiteur de constituer un gage, de donner caution ou de souscrire un contrat garantissant le paiement de la rente ou du capital, cette dernière garantie ayant été introduite par la loi du 30 juin 200033(*).

Les sûretés énumérées par l'article 277 présentent certaines faiblesses : le gage, qui est un nantissement mobilier, suppose que le débiteur soit propriétaire de biens meubles susceptibles d'être affectés en garantie et implique la dépossession du débiteur qui devra remettre à son ex-conjoint l'un de ses biens mobiliers, ce qui est souvent mal vécu.

Le cautionnement, sûreté personnelle, est également critiqué, du fait des difficultés pour trouver une personne solvable acceptant de s'engager et ayant son domicile dans le ressort de la cour d'appel où le cautionnement doit être donné.

Le recours au contrat, et plus particulièrement à l'assurance, devrait être amené à se développer.

Il est imaginable de souscrire un contrat dont l'objet même serait de garantir le paiement de la prestation compensatoire. En outre, l'assurance-crédit est une forme de couverture des défaillances de paiement (notamment l'assurance-cautionnement, qui consiste pour le débiteur à souscrire des garanties sur sa propre insolvabilité moyennant le versement de primes). L'assurance-vie peut également être envisagée, le créancier étant désigné comme bénéficiaire de la police.

Néanmoins, ces assurances présentent des incertitudes importantes, notamment du fait du caractère aléatoire du contrat d'assurance. Le contrat d'assurance ne peut recevoir application lorsque l'insolvabilité du débiteur de la prestation compensatoire n'est pas indépendante de sa volonté. Ceci peut se révéler dangereux pour le créancier si le débiteur a organisé son insolvabilité ou lorsqu'il a volontairement perdu son emploi.

En outre, le paiement de primes est à la charge du débiteur et alourdit la charge de la prestation pour lui. Il peut de plus cesser de les acquitter.

Malgré ces limites, il conviendrait de favoriser le recours à ce mécanisme.

Le paragraphe IV modifie l'article 275 du code civil, qui, en vertu de l'article 6 du projet de loi, reprend les dispositions de l'actuel article 275-1.

Article 275
Versement de la prestation compensatoire
sous forme de capital fractionné

Le paragraphe IV revoit les dispositions applicables au versement fractionné de la prestation compensatoire sous forme de capital.

Actuellement, le premier alinéa de l'article 275-1 prévoit que lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser le capital dans les conditions de l'article 275, c'est-à-dire immédiatement, le paiement peut être échelonné dans la limite de huit ans (contre trois avant la loi du 30 juin 2000) sous forme de versements mensuels ou annuels indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires.

Le projet de loi remplace la référence à l'article 275 par une référence à l'article 274, par coordination avec les renumérotations opérées par le projet de loi.

Le deuxième alinéa de l'actuel article 275-1 prévoit en outre que le débiteur peut demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement notable de sa situation. A titre exceptionnel, le juge peut alors par décision spéciale et motivée autoriser le versement du capital sur une durée totale supérieure à huit ans.

Le projet de loi aligne les critères d'ouverture de la révision des modalités de versement du capital fractionné sur ceux relatifs à la prestation compensatoire versée sous forme de rente viagère (prévus par l'article 276-2 du code civil, devenu l'article 280-2 du code civil en vertu de l'article 6 du projet de loi et modifié par l'article 22 du projet de loi). La révision pourra donc être demandée en cas de changement important et non plus notable de la situation du débiteur. Cette modification opportune va dans le sens d'une simplification et d'une unification des textes, d'autant plus qu'il n'était pas précisé en quoi consistait la différence entre notable et important.

Le troisième alinéa de l'actuel article 275-1 indique qu'à la mort de l'époux débiteur, la charge du solde du capital passe à ses héritiers, qui peuvent demander la révision des modalités de paiement dans les mêmes conditions. Cet alinéa est supprimé par le projet de loi. En effet, le second alinéa de l'article 280-1 réécrit par le projet de loi prévoit que l'action en révision prévue au présent article est ouverte aux héritiers.

En outre, le quatrième alinéa de l'actuel article 275-1 prévoit que le débiteur ou ses héritiers peuvent se libérer à tout moment du solde du capital. Le projet de loi supprime la référence aux héritiers du débiteur, le deuxième alinéa de l'article 280 réécrit par le projet de loi prévoyant qu'en cas de fractionnement du capital, le solde du capital devient immédiatement exigible à la mort de l'époux débiteur. Les héritiers ne peuvent donc plus choisir le moment du solde du versement. En outre, il est précisé qu'en cas de versements fractionnés, le capital est indexé, ce qui constitue une mesure protectrice des droits des créanciers.

Le cinquième alinéa indique enfin qu'après la liquidation du régime matrimonial, le créancier de la prestation compensatoire peut saisir le juge d'une demande en paiement du solde du capital. Le projet de loi précise qu'il s'agit d'un capital indexé.

Votre commission vous propose, outre un amendement de précision, de supprimer la précision selon laquelle ces versements doivent être mensuels ou annuels, qui parait trop rigide, et de prévoir qu'ils sont périodiques.

Le paragraphe V réécrit l'article 275-1 du code civil.

Article 275-1 du code civil
Possibilité de panachage de différentes formes de capital

L'article 275-1 du code civil est entièrement réécrit, ses dispositions actuelles étant déplacées à l'article 275.

Le projet de loi prévoit que les modalités de versement prévues au premier alinéa de l'article 275 ne sont pas exclusives du versement d'une partie du capital dans les formes prévues par l'article 274.

Il sera donc possible de combiner le versement d'un capital sous forme de versements mensuels ou annuels pendant une durée maximale de huit ans avec l'attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit.

Ceci pourra permettre, pendant une durée maximale de huit ans, d'assurer au conjoint le gîte et le couvert, ce qui paraît particulièrement adapté.

Cette solution avait déjà été admise par la circulaire du 25 novembre 2002, qui permettait expressément de panacher différentes formes de capital.

Le projet de loi revient donc sur la rigidité introduite par la loi du 30 juin 2000.

Le paragraphe VI réécrit l'article 276 du code civil.

Article 276 du code civil
Rente viagère

Le projet de loi poursuit le mouvement en faveur de la limitation de la rente viagère aux circonstances les plus critiques, dans lesquelles l'époux ne peut manifestement subvenir à ses besoins.

1. Les conditions d'attribution de la rente viagère

Avant la réforme du 30 juin 2000, l'article 276 prévoyait qu'à défaut de capital ou si celui-ci n'était pas suffisant, la prestation compensatoire prenait la forme d'une rente.

En pratique, la rente est restée le mode le plus fréquent de versement de la prestation compensatoire. En effet, peu d'époux disposent d'une épargne suffisante pour compenser équitablement les disparités nées du divorce au détriment de l'autre. De plus, le recours à l'emprunt est très difficile. Les demandeurs préfèrent d'ailleurs souvent un versement mensuel, redoutant de ne pas savoir gérer le capital.

En outre, la fiscalité a pénalisé le versement en capital et favorisé la rente en la rendant déductible du revenu du débiteur.

La loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce a durci les conditions d'attribution de la rente viagère et supprimé la rente temporaire dans les divorces contentieux, le capital fractionné sur huit ans maximum devenant la modalité de principe de la prestation compensatoire, ce qui a été très critiqué.

Les critiques concernant le capital échelonné sur huit années

- Le recours au capital continue de se heurter à une difficulté concrète. En l'absence de patrimoine, ce qui est le cas de la majorité des divorçants, comment acquitter le capital, alors même que l'accès à l'emprunt demeure difficile ?

Les magistrats risquent en fait de calculer ce que le débiteur peut verser en huit ans plutôt que ce dont le créancier a besoin. Néanmoins, la comparaison34(*) de la valeur moyenne des prestations en capital allouées en 1996, avant la réforme, par les juges sur demande des épouses (203.480 francs) et le montant moyen des rentes attribuées dans les mêmes conditions (2.008 francs par mois) fait apparaître que le capital moyen versé correspond à 8,4 années de paiement de rente mensuelle moyenne. Or, les trois quarts des rentes temporaires prononcées en 1996 ne dépassent pas 10 ans.

Le risque est également qu'en présence d'un débiteur très peu fortuné, le juge ne prononce une prestation en capital en sachant pertinemment qu'il ne pourra pas payer et qu'il pourra toujours lui accorder des délais supplémentaires qui aboutiront à une véritable rente.

Par ailleurs, le créancier va se trouver démuni au bout de huit ans, le fractionnement du capital ne permettant pas par exemple de faire l'acquisition d'un bien immobilier.

- Le capital fractionné peut être révisé au regard de sa durée de versement, mais non de son montant, alors que la situation du débiteur peut considérablement évoluer en huit ans.

- En outre, le régime fiscal de ce capital fractionné fait l'objet de critiques, puisqu'il traite comme une pension alimentaire les fractions de capital payées de manière échelonnée. De plus, l'article 199 octodeciès du code général des impôts est peu attractif puisque la réduction d'impôt est plafonnée à 7.625 euros (soit 25 % du plafond fixé à 30.500 euros).

- Enfin, le capital fractionné ne bénéficie pas des dispositions relatives aux procédés de recouvrement ou au droit du surendettement, qui ne visent expressément que la rente.

L'ancien article 276-1 prévoyait que la rente était attribuée pour une durée égale ou inférieure à la vie de l'époux créancier.

La loi du 30 juin 2000 a modifié l'article 276, afin de prévoir que le juge ne peut qu'à titre exceptionnel, et par une décision spécialement motivée, en raison de l'âge ou de l'état de santé du créancier ne lui permettant pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Dans ce cas, sont pris en considération les éléments d'appréciation prévus à l'article 272, c'est-à-dire outre l'âge et l'état de santé, la durée du mariage, le temps consacré à l'éducation des enfants, la qualification et la situation professionnelle des époux, leurs droits existants et prévisibles, leur situation respective en matière de pension de retraite ainsi que leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.

Ce n'est donc pas la situation financière du débiteur qui peut justifier la forme de la rente comme le suggérait l'ancien article 276, mais la situation du créancier, dont on considère qu'il n'est pas en mesure de subvenir à ses besoins.

Le projet de loi maintient cette disposition sous réserve d'une coordination, mais en durcit encore l'attribution en ajoutant une condition supplémentaire : qu'aucune amélioration notable de la situation financière du créancier ne soit envisageable.

L'hypothèse de la rente viagère doit donc être réservée à des cas spécifiques de conjoints âgés, ayant été mariés pendant une longue période, n'ayant aucune chance de retrouver un emploi, ayant cessé leur activité professionnelle pendant le mariage, et n'ayant aucun ou très peu de droits à la retraite. La rente viagère affirme donc son caractère alimentaire, même si elle ne peut être révisée à la hausse.

2. Les modalités de la rente viagère

Avant la loi du 30 juin 2000, les prestations compensatoires étaient très fréquemment mixtes (capital et rente). Ainsi, un conjoint pouvait se voir attribuer l'usufruit sur le logement qu'il occupait, en sus de sa rente mensuelle. Ce type de prestation compensatoire était particulièrement adapté, puisqu'il permettait d'assurer le gîte et le couvert.

La loi du 30 juin 2000 a supprimé cette possibilité. La Cour de cassation35(*) sanctionne donc régulièrement, malgré la résistance de nombreux juges du fond et les critiques doctrinales, les prestations allouées pour partie sous forme de capital et pour partie sous forme de rente.

Le projet de loi revient donc sur cette disposition en indiquant que le montant de la rente peut être minoré, lorsque les circonstances l'imposent, par l'attribution d'une fraction en capital parmi les formes prévues à l'article 274.

Le paragraphe VII modifie l'article 276-4 du code civil.

Article 276-4 du code civil
Demande de substitution d'un capital à tout ou partie de la rente viagère

La loi du 30 juin 2000 a cherché à réduire le nombre de rentes viagères, sources de situations parfois mal vécues par les deuxièmes épouses et leurs enfants notamment.

1. Les dispositions de la loi du 30 juin 2000

A donc été adopté l'article 276-4 du code civil, qui permet de convertir la rente viagère en capital.

Cet article prévoit que le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente viagère peut à tout moment saisir le juge aux fins de statuer sur la substitution à la rente d'un capital déterminé selon les modalités précisées aux articles 275 et 275-1.

Une substitution est donc possible sous forme de versement immédiat d'argent, d'abandon de biens en nature, meubles ou immeubles, en propriété, en usufruit, pour l'usage ou l'habitation, de dépôt de valeurs productives entre les mains d'un tiers (supprimée par le présent projet de loi) ou de versements mensuels ou annuels indexés dans la limite de huit années -une durée supérieure ne pouvant intervenir qu'à titre exceptionnel en cas de révision.

Cette action est ouverte aux héritiers du débiteur. C'est en effet souvent lors du décès du débiteur que l'obligation de continuer à verser la rente viagère peut paraître particulièrement insupportable pour les secondes épouses ou les enfants.

Le créancier de la prestation compensatoire peut former la même demande s'il établit qu'une modification de la situation du débiteur permet cette substitution, notamment lors de la liquidation du régime matrimonial. Ceci peut être adapté si le débiteur reçoit par exemple un héritage.

Cette disposition est très discutée, que ce soit par les débiteurs ou les créanciers.

La difficulté provient principalement de l'absence de définition d'une méthode de calcul mathématique pour la substitution dans la loi. La fixation du montant du capital à substituer soulève donc des interrogations, à défaut d'accord entre les parties.

Face à cette difficulté, que l'on retrouve dans d'autres secteurs du droit de la famille, notamment pour la conversion de l'usufruit du conjoint survivant en un capital, la pratique a développé deux méthodes, la première consistant à estimer le montant du capital nécessaire à la production d'un revenu équivalent à la rente (méthode de capitalisation), la seconde consistant à prendre en compte l'âge du créancier et son espérance de vie en fonction de barèmes établis par les compagnies d'assurance (méthode de conversion).

Si dans ce second dispositif il est tenu compte du fait que l'espérance de vie du créancier a nécessairement diminué depuis le prononcé du divorce, la méthode de conversion risque d'aboutir en pratique à des montants disproportionnés. A l'inverse, le recours pur et simple à la méthode de capitalisation, totalement indépendante de la situation du créancier, ne semble pas davantage en ce domaine être à l'abri de toute critique.

De plus, considérer que le juge doit simplement convertir des arrérages à échoir de la rente ou bien reconsidérer les ressources et les besoins des intéressés à l'occasion de ce qui constituerait alors la fixation d'une nouvelle prestation compensatoire en capital  aurait des répercussions sur le régime fiscal du capital ainsi substitué. On peut même se demander si, en définitive, il s'agit bien encore d'une révision de la prestation compensatoire, ou d'une sorte de rachat de rente, rachat exclu en matière alimentaire en raison de l'indisponibilité des aliments.

Dans ces conditions, une mission interministérielle d'expertise, sous la responsabilité de la Chancellerie, est en cours pour élaborer un mode de calcul spécifique. Ses résultats seront déterminants pour apprécier la situation du créancier.

En effet, la substitution du capital à la rente viagère peut présenter certains risques pour des femmes âgées, dont les droits à la retraite sont très faibles et qui ne disposent pas d'autres ressources.

2. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi prévoit tout d'abord que la substitution peut ne concerner qu'une partie de la rente. Ceci doit favoriser cette pratique, qui se heurte en pratique à l'insuffisance de capital disponible pour assurer la conversion de l'ensemble de la rente.

En outre, il est désormais précisé que le montant du capital substitué prendra notamment en compte les sommes déjà versées et que la substitution s'effectuera selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. Ce point est particulièrement sensible. Votre rapporteur estime donc primordial de connaître les grandes lignes du décret annoncé. D'après les informations fournies par la Chancellerie, cette substitution devrait s'appuyer sur la méthode de conversion.

La mention de l'ouverture aux héritiers du débiteur de cette action est supprimée par le projet de loi, le dernier alinéa de l'article 280 réécrit par le présent article prévoyant que, lorsque la prestation a été fixée sous forme de rente, il lui est substitué à la mort de l'époux débiteur un capital immédiatement exigible dont le montant prend en compte les sommes déjà versées, la substitution s'effectuant selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition fait l'objet de vives critiques de la part des avocats. En effet, la substitution interviendra alors que le créancier sera âgé (au moins 70 ans en toute probabilité), et particulièrement dépendant de la rente viagère. Or, il n'est pas évident que les revenus tirés du capital placé suffisent à permettre au créancier de subvenir à ses besoins.

Il parait cependant difficile de subordonner la substitution du capital à la rente viagère à l'accord du créancier, sous peine de paralyser cette procédure.

En outre, l'article 276-4 est complété par le projet de loi, afin de prévoir que les modalités d'exécution prévues aux articles 274 et 275 sont applicables. Il s'agit d'une simple coordination avec les déplacements de dispositions.

Le paragraphe VIII insère un article 279-1 dans le code civil.

Article 279-1 du code civil
Révision d'une prestation compensatoire homologuée par le juge

Ce paragraphe modifie les dispositions relatives à la révision d'une prestation compensatoire homologuée par le juge, en créant un article 279-1. Il vise à remédier à certaines rigidités de la réforme de 2000, en incitant fortement les parties à conclure des accords relatifs à la prestation compensatoire, même dans des divorces contentieux.

Le projet de loi dispose que lorsqu'en application de l'article 268, les époux soumettent à l'homologation du juge une convention relative à la prestation compensatoire, les dispositions des articles 278 et 279 sont applicables.

L'article 268, modifié par l'article 17 du projet de loi, prévoit que les époux peuvent pendant l'instance soumettre à l'homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce, autres que celles relatives à la liquidation du régime matrimonial. Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce.

Il s'agit là d'une reprise d'une disposition de la proposition de loi de M. François Colcombet. Elle vise à permettre au juge d'homologuer une convention des époux relative à la détermination de la prestation compensatoire. En dehors du divorce sur demande conjointe, les époux ne peuvent actuellement passer de conventions relatives à la prestation compensatoire. Ceci visera désormais également tous les divorces contentieux.

Les articles 278 et 279 sont modifiés très marginalement par l'article 22 du projet de loi.

L'article 278 modifié, normalement applicable au divorce par consentement mutuel (actuelle demande conjointe), prévoit que les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention qu'ils soumettent à l'homologation du juge. Ils peuvent prévoir depuis la loi du 30 juin 2000 que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d'un événement déterminé. La prestation peut prendre la forme d'une rente attribuée pour une durée limitée. Le juge toutefois refuse d'homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux.

Ces dispositions sont très importantes. En effet, les parties, dans tous les divorces contentieux, pourront désormais déroger à l'interdiction des rentes temporaires. De plus, ils pourront prévoir un terme, comme par exemple le remariage du créancier ou le départ à la retraite du débiteur.

Il s'agit là d'une forte incitation à trouver un accord gracieux. Cette pratique, relativement répandue sous l'empire des textes de 1975, avait été remise en cause par la loi du 30 juin 2000. La circulaire du 25 novembre 2002 avait relevé tout l'intérêt de donner aux époux qui s'accordent dans le cadre d'une procédure contentieuse une liberté comparable à celle dont bénéficient les époux qui divorcent sur requête conjointe.

Rappelons que l'article 279 modifié prévoit que la convention homologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice et ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre les époux également soumise à l'homologation36(*).

Les modalités de sa révision ont été revues par la loi du 30 juin 2000.

Les incertitudes de la révision de la prestation compensatoire conventionnelle

La loi du 30 juin 2000 a renforcé l'autonomie du régime de la prestation compensatoire convenue dans le cadre d'un divorce sur requête conjointe.

Néanmoins, en l'absence de clause de révision, la majorité de la doctrine considérait que les modes de révision prévus pour la prestation compensatoire judiciaire ne s'appliquaient pas de plein droit aux prestations convenues. La situation était donc plus défavorable pour le débiteur qu'avant la loi de 2000.

La Cour de cassation a, dans un avis du 8 octobre 2001, étendu aux prestations compensatoires conventionnelles le bénéfice de la révision prévue pour les prestations judiciaires.

Finalement, le législateur a profité de la loi du 3 décembre 2001 relative au droit des successions pour compléter les dispositions relatives à la révision des prestations compensatoires convenues dans le cadre d'un divorce sur requête conjointe. Cette loi ajoute aux dispositions transitoires de la loi du 30 juin 2000 un article 21-1 qui prévoit que les procédures prévues aux articles 20 et 21, qu'il s'agisse donc de rentes viagères ou de rentes temporaires, seront applicables à toutes les prestations compensatoires antérieures, même fixées par convention, qu'il y ait ou non dans la convention une clause de révision. De même, en présence d'une clause de révision posant des conditions plus strictes que les conditions de révision des prestations judiciaires, le nouvel article 24 prévoit l'application du dispositif de révision des prestations judiciaires.

Le projet de loi complète l'article 279 du code civil afin de permettre en toute hypothèse la révision sur le fondement des articles 275-1 (pour les modalités de versement d'un capital), 276-3 et 276-4 (pour la révision d'une rente viagère ou la substitution d'un capital).

Le paragraphe IX réécrit totalement l'article 280, dont les dispositions sont déplacées en vertu de l'article 6 du projet de loi à l'article 280-2 du code civil.

Article 280 du code civil
Paiement de la prestation compensatoire
après le décès de l'époux débiteur

La transmissibilité passive de la prestation compensatoire apparaît comme une exception française en Europe.

Elle implique qu'au décès du débiteur, ses héritiers continuent de verser la prestation compensatoire, y compris versée sous forme de rente viagère, et même s'il apparaît que cette charge est supérieure à l'actif recueilli de la succession. Les héritiers peuvent néanmoins accepter la succession sous bénéfice d'inventaire. Mais dès lors qu'ils acceptent la succession, ils doivent également en supporter les charges et les dettes, conformément au droit général des successions.

Elle permet de constituer à la fois une indemnité forfaitaire et un « devoir de secours déguisé ». Dans certains cas, le débiteur se substitue ainsi à la solidarité nationale qui pourrait s'exercer en faveur de la créancière au titre par exemple du minimum vieillesse.

Elle fait partie des dispositions les plus contestées par les associations de débiteurs de la prestation compensatoire.

1. Les incertitudes des dispositions de la loi du 11 juillet 1975

Elles étaient particulièrement laconiques. Ainsi, l'article 276-1 prévoyait qu'à la mort de l'époux débiteur, la charge de la rente (temporaire ou viagère) passait à ses héritiers.

En l'absence de disposition spécifique, la Cour de cassation avait accepté que les héritiers puissent demander la révision de la prestation compensatoire si l'absence de révision devait avoir pour eux des conséquences d'une exceptionnelle gravité.

De même, n'était pas précisé le cas prévu par l'article 275-1 d'un capital fractionné sur trois ans.

La question de l'étendue de l'obligation des héritiers s'était en outre posée.

La jurisprudence avait considéré avant 1975 que les héritiers du débiteur étaient tenus intra vires37(*) au décès de leur auteur au paiement de la pension alimentaire au profit du créancier.

Le texte issu de la loi du 11 juillet 1975 ne précisait pas si la transmissibilité passive s'effectuait ultra-vires comme les dettes38(*), les héritiers conservant le droit de renoncer ou d'accepter sous bénéfice d'inventaire la succession de leur auteur, ou bien seulement intra vires. En l'absence de disposition spécifique, cette obligation était donc ultra vires.

Cette transmissibilité passive, conjuguée avec l'appréciation stricte de la condition de conséquences d'une exceptionnelle gravité pour l'ouverture de la révision de la rente, a pu avoir des conséquences difficilement tolérables lorsque la créancière remariée disposait de revenus supérieurs à ceux du débiteur soumis à de nouvelles charges de famille.

Néanmoins, d'autres détresses aussi critiques existent, à savoir celles des premières épouses ne tenant leur survie que de leur ex-conjoint, pour avoir fait le choix d'une famille plutôt que d'une carrière et ce faisant avoir pris un risque économique individuel que celui-ci est le seul à pouvoir indemniser.

La loi du 30 juin 2000 a donc conservé le principe de la transmissibilité de la prestation compensatoire aux héritiers, conformément au droit commun des successions. On hérite des forces et des charges d'une succession, et l'on accepte l'actif et le passif conjointement. Néanmoins, la loi a apporté quelques précisions.

2. Les dispositions issues de la loi du 30 juin 2000

Le législateur a prévu diverses mesures susceptibles d'atténuer les effets néfastes de la transmissibilité de la prestation compensatoire aux héritiers du débiteur.

- A été instaurée une déduction automatique des pensions de réversion versées au conjoint divorcé au décès de son ex-époux.

Depuis la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, le conjoint divorcé non remarié bénéficie de la pension de réversion, ce qui n'était pas le cas lors du vote de la loi de 1975.

La pension de réversion versée au conjoint divorcé non remarié s'impute donc sur le montant de la pension versée au conjoint survivant. Il paraît en effet anormal que le décès du débiteur de la pension soit une source d'enrichissement pour le créancier de la prestation compensatoire39(*).

Si le débiteur de la prestation compensatoire titulaire du droit à pension est remarié, le partage de la pension de réversion s'effectuera à son décès entre le conjoint survivant et le conjoint divorcé non remarié au prorata de leurs années de mariage respectives.

De plus, sauf décision contraire du juge saisi par le créancier, une déduction du même montant continue à être opérée si le créancier perd son droit à pension de réversion.

En effet, jusqu'à la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, le remariage du créancier ou son concubinage notoire emportaient suppression de la pension de réversion, s'agissant des retraites de base. Cette disposition demeure d'ailleurs s'agissant des régimes de retraites complémentaires. Ainsi, en cas de remariage ou de concubinage notoire d'un créancier fonctionnaire, la pension de réversion cesse de lui être versée. L'article L. 46 du code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit également cette perte s'agissant des pensions de veuves de guerre.

Cette disposition, insérée à l'initiative du Sénat, tend donc à éviter que les héritiers du débiteur voient leurs charges augmenter du fait du remariage ou du concubinage notoire de l'ex-époux créancier.

Le juge ne doit donc pas tenir compte des éventuelles pensions de réversion lorsqu'il fixe le montant de la rente, puisqu'elles seront déductibles ultérieurement. En revanche, la déductibilité n'intéressant que les prestations sous forme de rente, le juge doit tenir compte des pensions de réversion au titre de l'avenir prévisible lorsqu'il fixe la prestation compensatoire sous forme de capital.

Cette disposition a contribué à la diminution, voire à la suppression de la plupart des rentes viagères.

En outre, l'assouplissement des conditions de révision de la prestation compensatoire a eu un impact également bénéfique.

- L'article 276-3 prévoit que la demande de révision, de suspension ou de suppression de la rente viagère est ouverte aux héritiers du débiteur en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des parties, alors qu'auparavant, la jurisprudence ne reconnaissait que la possibilité d'une demande en révision.

La plupart des situations les plus choquantes a donc été réglée.

- L'article 276-4 indique enfin que les héritiers peuvent à tout moment saisir le juge d'une demande de substitution à la rente viagère d'un capital.

- S'agissant d'un capital fractionné, l'article 275-1 prévoit qu'à la mort de l'époux débiteur, ses héritiers sont tenus au paiement du solde du capital échelonné. Ils ne peuvent demander la révision que de ses modalités de paiement et non de son montant. Ils ne sont pas non plus recevables à former une demande de suspension ou suppression de la prestation compensatoire. Néanmoins, ils peuvent se libérer à tout moment du solde du capital.

Même en cas de décès entretemps du créancier, le capital est dû puisqu'il est traité comme une dette ordinaire. Cette disposition peut au premier abord paraître dépourvue de sens : le créancier et son débiteur étant morts, est-il vraiment judicieux que les enfants du second mariage acquittent le solde du capital aux enfants du premier mariage ?

Il s'agit cependant de l'application du droit des successions. Une solution contraire renforcerait encore les critiques à l'égard du capital, surtout si l'on considère que son échelonnement est fait pour faciliter son paiement par le débiteur et se retournerait contre le créancier.

3. Les dispositions du projet de loi

Alors qu'actuellement les dispositions relatives au paiement de la prestation compensatoire après le décès de l'ex-époux débiteur sont éparpillées dans plusieurs articles du code civil, le projet de loi les regroupe dans l'article 280, entièrement réécrit, tout en les modifiant.

Son premier alinéa prévoit qu'à la mort de l'époux débiteur, le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, est prélevé sur la succession. Le paiement est supporté par tous les héritiers, qui n'y sont pas tenus personnellement, dans la limite de l'actif successoral et, en cas d'insuffisance, par tous les légataires particuliers, proportionnellement à leur émolument, sous réserve de l'article 927.

Désormais, sauf volonté expresse des héritiers, ces derniers ne sont pas tenus personnellement du paiement de la prestation, laquelle sera prélevée sur la succession. Les héritiers sont donc tenus intra vires et cum viribus, c'est-à-dire que le créancier de la prestation ne peut demander au successeur plus qu'il n'a reçu, ni le poursuivre sur des biens autres que ceux qu'il a reçus.

La contribution en cas d'insuffisance de tous les légataires particuliers (c'est-à-dire ceux designés par testament), proportionnellement à leur émolument, constitue une dérogation aux principes posés par les articles 871 et 1024 du code civil, selon lesquels le légataire universel contribue avec les héritiers au prorata de son émolument, mais le légataire particulier n'est pas tenu des dettes et charges.

Néanmoins, en vertu de l'article 927, en cas d'insuffisance de l'actif net, certains legs mentionnés par le testateur seront acquittés de préférence aux autres. Ils ne seront réduits qu'autant que la valeur des autres ne remplirait pas la réserve légale.

Le deuxième alinéa indique que lorsque la prestation compensatoire a été fixée sous forme d'un capital payable dans les conditions de l'article 275, le solde de ce capital devient immédiatement exigible. Il n'est donc plus possible de demander de révision des modalités de versement de ce capital.

Le troisième et dernier alinéa prévoit enfin la substitution obligatoire d'un capital à la rente. Ce capital est immédiatement exigible. Son montant prend en compte les sommes déjà versées. La substitution s'effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

Votre rapporteur renouvelle ses inquiétudes (Cf. supra paragraphe VII) concernant les modalités générales de substitution du capital à la rente.

Les incertitudes relatives à la méthode de calcul utilisée devront être levées rapidement par la publication du décret en Conseil d'Etat. En l'absence d'informations précises sur les dispositions de ce dernier, il est difficile de porter une appréciation sur ce dispositif.

La méthode de capitalisation, consistant à estimer le montant du capital nécessaire à la production d'un revenu équivalent à la rente, et la méthode de conversion, consistant à prendre en compte l'âge du créancier et son espérance de vie en fonction de barèmes établis par les compagnies d'assurance, auront des conséquences très différentes pour les parties.

En outre, il est désormais précisé que le montant du capital substitué prendra notamment en compte les sommes déjà versées et que la substitution s'effectuera selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. D'après les informations fournies par la Chancellerie, cette substitution devrait s'appuyer sur la méthode de conversion.

Votre rapporteur tient à souligner que la méthode choisie ne devra pas avoir pour conséquence de précariser la situation des femmes âgées, dont les droits à la retraite sont très faibles et qui ne disposent pas d'autres ressources.

Par ailleurs, le dispositif retenu par le projet de loi soulève une autre difficulté. Si les héritiers du débiteur ont tous des droits en pleine propriété, la répartition de la dette de prestation compensatoire s'effectuera dans les mêmes proportions que celles de l'actif successoral.

En revanche, en présence d'un démembrement de propriété (hypothèse fréquente en pratique, lorsque le débiteur laisse un second conjoint usufruitier et des enfants nu-propriétaires, soit en raison de la loi du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant, soit en raison d'une donation entre époux avec choix de quotité disponible), la dette de prestation compensatoire, en tant que charge de revenu, devra être assumée selon la jurisprudence par l'usufruitier universel, en contrepartie de la perception par cet usufruitier de l'intégralité des fruits.

L'application de cette solution conduit à faire peser sur le conjoint survivant usufruitier de la totalité de la succession la charge intégrale de la prestation compensatoire due par le défunt.

Votre commission est consciente des critiques formulées à l'égard de la prestation compensatoire, qu'elles soient le fait des premières, ou des secondes épouses.

Néanmoins, il apparaît que nombre de ces difficultés pourront être résolues par un recours à des conventions entre les parties, ou à défaut d'accord, par une gestion plus active par le débiteur de sa dette, afin notamment d'éviter d'obérer la situation de sa seconde épouse et de leurs enfants.

La gestion de la transmission de la prestation

Il est possible d'éviter la transmission passive de la prestation compensatoire.

Ainsi, en cas de prestation compensatoire conventionnelle, les époux peuvent choisir une rente temporaire, comme par exemple une rente viagère sur la tête du débiteur. Ceci suppose néanmoins l'accord du créancier...

En fixant la prestation compensatoire sous forme de rente viagère, il est possible de demander au débiteur de souscrire une assurance-décès dont les bénéficiaires seraient ses héritiers, les déchargeant ainsi du fardeau de la prestation compensatoire.

Le juge peut imposer dans un divorce contentieux au débiteur de souscrire, comme le prévoit l'article 277 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 30 juin 2000, « un contrat garantissant le paiement de la rente ou du capital ».

Le paragraphe X réécrit totalement l'article 280-1 du code civil, actuellement relatif à l'interdiction pour le conjoint aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé de percevoir une prestation compensatoire. Ces dispositions sont déplacées et modifiées par le I de cet article à l'article 270 du code civil.

Article 280-1 du code civil
Dérogation

Le projet de loi prévoit que par dérogation aux dispositions de l'article 280 modifié, les héritiers peuvent décider ensemble de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l'époux débiteur, en s'obligeant personnellement au paiement de cette prestation. A peine de nullité, l'accord est constaté par un acte notarié. Il est opposable aux tiers à compter de sa notification à l'époux créancier lorsque celui-ci n'est pas intervenu à l'acte.

Ils pourraient ainsi régler leur dette au-delà de l'actif reçu.

L'action en révision prévue aux articles 275 et 276-3 leur est alors ouverte.

Cette hypothèse devrait rester assez rare, puisqu'elle suppose un accord de tous les héritiers.

Sous réserve des amendements précédemment proposés, votre commission vous propose d'adopter l'article 18 ainsi modifié.

Article 19
(art. 285-1 du code civil)
Bail forcé

Cet article modifie les modalités du bail forcé.

Il prévoit que le paragraphe 5 de la section 2 du chapitre III du titre VI du livre premier du code civil, consacré au logement, devient le paragraphe 4, qui comprend un article unique 285-1.

Actuellement, l'article 285-1 du code civil prévoit la possibilité d'un bail forcé au profit d'un conjoint sur un local servant de logement à la famille mais appartenant en propre ou personnellement à l'autre époux :

- lorsque l'autorité parentale est exercée par lui sur un ou plusieurs des enfants ou, en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, lorsqu'un ou plusieurs enfants ont leur résidence habituelle dans ce logement. Le juge fixe la durée du bail et peut le renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants ;

- lorsque le divorce a été prononcé à la demande de l'époux propriétaire, pour rupture de la vie commune, pour une durée ne pouvant excéder neuf ans, mais pouvant être renouvelée par une nouvelle décision. Il prend fin de plein droit en cas de remariage et il y est mis fin en cas de concubinage notoire.

Dans tous les cas, le juge peut résilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient.

Le projet de loi :

- ajoute la condition relative à l'intérêt de l'enfant dans la première hypothèse ;

- supprime l'hypothèse du bail forcé en cas de divorce pour rupture de la vie commune, afin d'aligner les conséquences de cette procédure remaniée sur les autres cas de divorce.

Le bail forcé ne perdure donc qu'en présence d'enfants et dans leur intérêt.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 sans modification.

* 25 Jusqu'à cette date, les créanciers de l'un des époux pourront poursuivre la communauté. Le bailleur pourra poursuivre le mari, commun en biens, pour le paiement du loyer de l'appartement attribué à sa femme par l'ordonnance de non-conciliation. La femme pourra être poursuivie sur des biens provenant de la communauté pour une dette contractée par le mari postérieurement à l'ordonnance de non-conciliation et n'avoir qu'un recours illusoire au moment de la liquidation de la communauté.

* 26 Si l'époux qui ne s'est pas vu reconnaître de torts exclusifs conserve en principe les donations qui lui ont été faites, « c'est avec les caractères qu'elles présentaient, de sorte que celles qui lui ont été faites pendant le mariage restent révocables » (Cass., 1ère civ, 4 février 1992).

* 27 Elle avait également permis à un époux de demander au juge de constater dans le jugement des faits d'une particulière gravité imputables à son époux, notamment des violences physiques,  et de demander des dommages et intérêts au cours de la procédure de divorce sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

* 28 La première chambre civile de la Cour de cassation a le 14 janvier 2003 mis fin à une jurisprudence contestée depuis 1992 qui exigeait de la part de l'époux éventuellement créancier d'une récompense de prouver non seulement que la communauté avait encaissé des deniers propres, mais encore qu'elle en avait tiré profit. Désormais l'encaissement de fonds propres sur un compte commun suffit pour ouvrir droit à récompense au profit du patrimoine propre dans les conditions de l'article 1433 du code civil.

* 29 À partir de l'ouvrage de MM. Jean-Claude Guyot et Georges Jeanson, consacré à l'analyse des premières applications de la loi du 30 juin 2000, collection Dalloz service, 2002.

* 30 Tous ces éléments chiffrés sont tirés du rapport de la Chancellerie de 1999 portant sur les divorces en 1996, publié dans la collection Etudes et statistiques Justice. La Chancellerie n'a pas été en mesure de donner de données actualisées précises concernant la prestation compensatoire.

* 31 Cette cause d'extinction fondée sur le concubinage notoire est une innovation de la loi du 11 juillet 1975. Elle implique au préalable une constatation judiciaire, et la jurisprudence, très stricte, exige, outre des relations stables et continues, un apparentement à la vie maritale tant par la notoriété s'y attachant que par la communauté d'intérêts économiques.

* 32 Etude du centre de droit privé fondamental, 2003, dans Actualité juridique famille de mars 2003- En Allemagne, Pologne, Pays-Bas, Grèce, Italie, Suisse, Luxembourg, Suède, Belgique, le remariage et le concubinage mettent un terme au devoir de secours. La faute peut influer sur ce droit au versement de la pension. Ce devoir de secours subsiste, sauf circonstances exceptionnelles, pour une durée limitée légalement (12 ans aux Pays-bas, 3 ans pour la Grèce) ou laissée à l'appréciation du juge (Allemagne, Suisse, Suède). En revanche, dans certains Etats, la pension peut être versée ad vitam (Luxembourg ou Allemagne, Suisse, Belgique ou Suède). La dette alimentaire viagère est transmise aux héritiers du débiteur en Italie et dans certaines hypothèses en Allemagne.

* 33 Auparavant, dans un divorce sur requête conjointe, les époux étaient libres de stipuler dans leur convention homologuée d'autres mécanismes de garantie, ce qui créait une différence difficilement justifiable entre les divorces sur requête conjointe et les autres causes de divorce, l'article 1094 du code de procédure civile autorisant le juge à imposer à l'un des époux les garanties qu'il estime utiles.

* 34 Cf. analyse précitée de la Chancellerie portant sur les divorces en 1996.

* 35 Encore récemment : cass, 2è civ., 12 déc. 2002.

* 36 Ce qui a conduit la Cour de cassation à refuser toute voie de recours ordinaire à l'encontre de cette convention, malgré les critiques de la doctrine.

* 37 Intra vires signifie jusqu'à concurrence de l'actif successoral. L'héritier ou le légataire n'est alors tenu des dettes de la succession que jusqu'à concurrence de ce qu'il recueille.

Ultra vires : signifie au-delà des forces. L'héritier ou le légataire est alors tenu de payer le passif successoral même si celui-ci excède l'actif, et peut être poursuivi sur ses biens personnels pour ces dettes.

* 38 L'article 723 du code civil prévoit ainsi que « les successeurs universels sont tenus d'une obligation indéfinie aux dettes de la succession ».

* 39 Néanmoins, pour certains, cette déduction entretient une confusion des genres, la prestation visant à compenser la disparité dans les conditions de vie des époux du fait de leur séparation, tandis que la pension de réversion, régie par les articles L. 353-1 et suivants du code de la sécurité sociale, constitue un droit acquis à titre personnel à l'encontre des assurances sociales et n'est que la traduction des cotisations payées pendant la durée du mariage par le titulaire de la pension de retraite, auxquelles le conjoint divorcé peut être considéré comme ayant participé à travers sa contribution aux charges du mariage.

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