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B. LES MESURES DE TRANSPOSITION

La portée concrète des mesures de transposition, qui constituent autant de nouvelles dispositions protectrices des salariés, doit être relativisée en raison de la préexistence de certaines règles d'origine conventionnelle.

1. La réglementation du travail de nuit

a) Le texte proposé au Parlement

L'article 2 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 propose d'insérer un article L. 213-11 dans le code du travail qui s'applique aux personnels roulants ou navigants, jusqu'à présent exclus du bénéfice du droit commun21(*) du travail de nuit par l'article 224 de la loi n° 2002-73 de modernisation sociale.

Les dispositions de l'article L. 213-11 introduisent :

- une durée maximale du travail de huit heures en moyenne, sur une période de référence définie par accord collectif étendu ou par décret en Conseil d'État ;

- la possibilité de déroger à cette durée maximale par accord collectif sous réserve du repos compensateur ;

- la définition d'une période de nuit réduite à l'intervalle 22 heures-5 heures, ou à une autre période de sept heures prise dans l'intervalle 21 heures-7 heures par accord collectif ou sur autorisation de l'inspection du travail. Durant cette période, la définition du travailleur de nuit est celle du droit commun de l'article L. 213-2 du code du travail22(*).

Les modifications qu'il est ici proposé d'apporter au texte de l'ordonnance du 12 novembre 2004 figurent au 1° du paragraphe II et au paragraphe III et visent à améliorer la coordination juridique du renvoi au droit commun23(*).

Au total, la protection offerte par l'article L. 213-11, dans son équilibre initial, se situe à un niveau plus proche du droit commun, qui impose huit heures quotidiennes au maximum avec un intervalle de nuit de 21 heures-6 heures, que du droit communautaire, qui impose, selon les termes de la directive n° 2002/1524(*), un maximum de dix heures de travail quotidiennes aux « travailleurs mobiles » durant la période de nuit25(*). L'article L. 213-11 apparaît ainsi plus protecteur que les règles fixées par l'accord de branche du 14 novembre 2001, qui tend à appliquer au travail de nuit des transporteurs routiers de marchandises les plafonds concernant le travail de jour du décret du 26 janvier 1983.

Par ailleurs, l'article 3 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 étend aux femmes enceintes bénéficiant de la protection de l'article L. 213-11, la possibilité d'être affectées à un poste de jour que leur réserve l'article L. 122-25-1-1 du code du travail.

b) Les assouplissements apportés à l'Assemblée nationale

Les quatre modifications de l'ordonnance du 12 novembre 2004 adoptées par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement concernent toutes le temps de travail de nuit.

Elles se rapportent en premier lieu au secteur de la navigation intérieure, afin de prendre en compte les accords collectifs intervenus en 2001 en matière d'aménagement et de réduction du temps de travail. Ceux-ci ont limité à douze heures par période de 24 heures la durée quotidienne du travail des équipages, mais prévoient des périodes substantielles de repos à terre. En conséquence, le 2° du paragraphe II prévoit que « pour les personnels navigants des entreprises de navigation intérieure, une convention ou un accord de branche peuvent déroger à la durée quotidienne du travail (...), sous réserve de prévoir une durée quotidienne du travail des travailleurs de nuit qui n'excède pas douze heures par période de vingt-quatre heures et que ceux-ci bénéficient, outre des jours de repos et de congés légaux, de jours de repos supplémentaires en nombre suffisant ». Si l'équilibre du dispositif paraît satisfaisant, la référence, subjective, à un « nombre suffisant » de jours de repos étonne dans un texte législatif.

En deuxième lieu, le 3° du paragraphe II exclut le personnel roulant des entreprises de transport routier de la nouvelle réglementation du travail de nuit résultant de l'ordonnance du 12 novembre 2004. Cette disposition traduit la prise en compte de l'accord sur le travail de nuit dans le secteur du transport routier de marchandises du 14 novembre 2001 précité : celui-ci autorise des durées de travail supérieures jugées nécessaires par les employeurs du secteur et comporte un régime de compensations financières des travailleurs de nuit auquel les salariés semblent attachés. Aussi a-t-il été décidé de renoncer au plafond quotidien de huit heures en moyenne, trop contraignant.

Finalement, en vertu du 4° du paragraphe II, les personnels roulants des entreprises de transport routier se voient appliquer un plafond absolu de dix heures par jour, par un renvoi au droit commun général de la durée du travail de l'article L. 212-1 du code du travail. Ce plafond correspond à celui imposé par la directive n° 2002-15. Il demeure inférieur au plafond général résultant du décret du 26 janvier 1983 (durée maximale du travail quotidien des chauffeurs routiers de dix heures avec deux dérogations à douze heures par semaine) et réserve donc, pour le secteur concerné, un traitement spécifique au travail de nuit.

Enfin, le 5° du paragraphe II précise que le droit commun de la durée du travail de nuit, qui figure à l'article L. 213-3 du code du travail, ne s'applique pas aux salariés relevant de la nouvelle réglementation du travail de nuit de l'article L. 213-11, corrigeant ainsi une conséquence juridique incidente de l'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 200426(*).

Il s'agit, fort logiquement, d'éviter l'application du troisième alinéa de l'article L. 213-3 précité, selon lequel la durée hebdomadaire de travail des travailleurs de nuit, calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives, ne peut dépasser 40 heures, sauf convention portant cette durée à 44 heures.

2. La réglementation des pauses et des repos quotidiens et hebdomadaires

a) Repos quotidien et pauses

Les personnels roulants et navigants étaient exclus du bénéfice du droit commun des pauses et des repos quotidiens qu'avait mis en place l'article 7 de la loi du 13 juin 1998 précitée (loi « Aubry I ») transposant la directive n° 93/104. Or, les directives n° 2003/88 et n° 2002/15 fixent dans ces matières des règles précises et, bien que certaines dispositions du décret du 26 janvier 1983 (transports routiers de marchandises) concernent effectivement l'amplitude de la journée de travail et les coupures, il s'imposait de règlementer, d'une façon générale, cette matière, la voie législative apparaissant alors la plus appropriée.

L'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 met donc fin27(*) à l'exclusion des personnels roulants et navigants28(*) du droit des repos quotidiens et des pauses, qui figure aux articles L. 220-1 et L. 220-2 du code du travail.

Toutefois, l'article 4 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 insère dans le code du travail un article L. 220-3 permettant certaines dérogations aux articles L. 220-1 et L. 220-2 précités.

En premier lieu, l'article L. 220-3 propose qu'« à défaut d'accord prévu à l'article L. 220-1 et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité le justifient, un décret peut prévoir les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à la durée minimale de repos quotidien fixée à onze heures consécutives ». Cet article L. 220-3 constitue donc la nouvelle base légale des décrets n° 83-40 et n° 2003-1242 précités (recouvrant l'ensemble des transports routiers), qui prévoient un repos quotidien minimum de dix heures hors du champ d'application du règlement communautaire n° 3820/85 (règlement « temps de conduite »), lequel impose un repos quotidien de onze heures minimum pouvant être réduit à neuf heures trois fois par semaine.

En second lieu, le même article L. 220-3 prévoit les modalités d'une dérogation au droit commun de l'article L. 220-2, lequel impose une pause minimale de vingt minutes après six heures de travail au maximum ; ainsi :

- afin de tenir compte des contraintes spécifiques au rail et à la navigation, « pour les personnels roulants ou navigants [de ces secteurs], une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement de la période de pause par une période équivalente de repos compensateur attribuée au plus tard avant la fin de la journée suivante » ;

- concernant le personnel roulant des entreprises de transport routier, ces salariés « bénéficient d'une pause d'au moins trente minutes lorsque le temps total de leur travail quotidien est supérieur à six heures, le temps de pause étant porté à au moins quarante-cinq minutes lorsque le temps total de leur travail quotidien est supérieur à neuf heures. Les pauses peuvent être subdivisées en périodes d'une durée d'au moins quinze minutes chacune ». Le texte de l'article rappelle ensuite que « l'application de ces dispositions ne peut avoir pour effet de réduire les pauses dues à raison du temps de conduite en application du règlement (CEE) n° 3820/85 du 20 décembre 1985 relatif à l'harmonisation de certaines dispositions en matière sociale dans le domaine des transports par route », lequel exige une pause de quarante-cinq minutes toutes les 4 heures 30 de conduite. Cette formule constitue la transposition in extenso d'une disposition de la directive n° 2002-15.

b) Repos hebdomadaire

En vertu de l'article 5 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 modifiant les dispositions de l'article L. 221-1 du code du travail, les articles L. 221-1 à L. 221-4 relatifs au repos hebdomadaire s'appliquent désormais au secteur des transports « selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État », alors que cette possibilité d'aménagement règlementaire était antérieurement limitée à la seule navigation intérieure.

Or, pour les personnels roulants et navigants, l'exclusion du droit commun des repos quotidiens de l'article L. 220-1 résultant de l'article 7 précité de la loi du 13 juin 1998 avait eu pour effet de « stériliser » l'article L. 221-4 du code du travail, dont le premier alinéa dispose que « le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu à l'article L. 220-1 ».

Les possibilités d'adaptation du droit résultant du renvoi au règlement de l'article 5 doivent donc être appréciées dans la perspective, totalement nouvelle, d'une pleine application de l'article L. 221-4 résultant de l'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 et valoir transposition de la directive n° 2003/88, qui impose en la matière un « repos suffisant ». En tout état de cause, il est prévu que la nécessité d'un repos hebdomadaire de 45 heures résultant du règlement n° 3820/85 - d'applicabilité directe - soit rappelée par les décrets d'application concernant les conducteurs entrant dans son champ d'application.

* 21 Ce droit commun résulte de la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes qui, transposant la directive n° 93-104 précitée, a fixé les premières règles générales concernant le temps de travail de nuit tout en revenant, notamment, sur l'interdiction du travail de nuit des femmes.

* 22 Cet article dispose : « Est travailleur de nuit tout travailleur qui :

1° soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie aux articles L. 213-1-1 et L. 213-11 ;

2° soit accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit au sens des articles L. 213-1-1 et L. 213-11.

Le nombre minimal d'heures de travail de nuit et la période de référence mentionnés au 2° sont fixés par convention ou accord collectif étendu ou, à défaut, par décret en Conseil d'État pris après consultation des organisations syndicales les plus représentatives au plan national des employeurs et des salariés ».

* 23 Ainsi, figure au 1° de son paragraphe II une modification des modalités du renvoi au droit commun par l'article 2 précité, que l'article L. 213-11 effectue désormais directement ; en conséquence, le paragraphe III du présent article unique propose la ratification de l'article 3 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 sous réserve de la suppression de son deuxième alinéa, que ce renvoi direct rend inutile.

* 24 La directive n° 2003/88, qui impose huit heures quotidiennes au maximum, ne concerne pas les « travailleurs mobiles ».

* 25 Période d'au moins quatre heures fixée par la législation nationale dans le créneau minuit-7 heures.

* 26 Cet article, en mettant fin à l'exclusion des personnels roulants et navigants du droit commun des repos quotidiens, met indirectement fin à leur exclusion du droit commun du travail de nuit en application de l'article 224 de la loi n° 2002-73 de modernisation sociale, qui établit une équivalence entre les champs d'application des règles de droit commun du repos quotidien et du travail de nuit.

* 27 Sauf pour les personnels navigants de l'aviation et les employés de la navigation maritime.

* 28 Parmi les modifications, sous réserve desquelles le présent article unique propose la ratification de l'ordonnance du 12 novembre 2004, figure à son paragraphe IV la suppression de l'exclusion des employés de la navigation maritime, qui s'est révélée inutile, puisque ces derniers relèvent du code du travail maritime et non du code du travail.