Allez au contenu, Allez à la navigation



Projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs

 

CHAPITRE II - DES MESURES DE PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS

Consacré aux mesures de protection juridique des majeurs, ce chapitre II, après avoir présenté le régime commun, d'une part, à toutes les mesures de ce type (section 1) et, d'autre part, aux seules mesures judiciaires (section 2), présente les règles propres à chaque régime : sauvegarde de justice (section 3), curatelle et tutelle (section 4) et mandat de protection future (section 5). L'accompagnement judiciaire, dont le régime est fixé au chapitre suivant, ne constitue donc pas une mesure de protection juridique.

Les différences entre ces mesures tiennent sans doute aux conséquences qu'elles emportent sur la capacité juridique des personnes protégées -ce qui justifie la terminologie retenue par le projet de loi- mais aussi -et de manière peut-être plus évidente- aux causes qui peuvent justifier leur ouverture : les mesures de protection juridique, qu'elles soient judiciaires ou conventionnelles, ne peuvent être ouvertes que pour une cause médicale -l'altération des facultés personnelles de l'intéressé- tandis que la mesure d'accompagnement judiciaire peut être ordonnée, quel que soit l'état du majeur, pour rétablir son autonomie dans la gestion de ses prestations sociales lorsque les actions mises en place dans le cadre de la mesure d'accompagnement social personnalisé ont échoué.

Section 1 - Des dispositions générales
Art. 425 du code civil : Conditions et finalité de la protection juridique des majeurs

Cet article définit les conditions et la finalité de la protection juridique des majeurs.

1. Les conditions requises pour placer un majeur sous protection juridique

Aujourd'hui, une mesure de protection peut être ouverte dans deux hypothèses prévues par l'article 488 :

- soit en cas d'altération des facultés personnelles, mentales ou corporelles, de l'intéressé ;

- soit lorsque ce dernier, par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté, s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales.

Le projet de loi conserve la première et supprime la seconde.

· Le maintien de l'exigence d'une altération des facultés mentales ou corporelles médicalement constatée

Il prévoit ainsi qu'une mesure de protection juridique peut être ouverte lorsqu'une personne se trouve dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a substitué le verbe « empêcher » au verbe « entraver », qui figurait dans la rédaction initiale du projet de loi, « afin que l'ouverture d'une mesure de protection juridique en cas d'altération des facultés corporelles soit subordonnée à une impossibilité absolue pour la personne d'exprimer sa volonté48(*). »

De fait, certains de nos concitoyens qui souffrent d'importantes infirmités motrices, notamment à la suite de graves accidents de la circulation routière, sont privés de l'usage de la parole mais peuvent, par le biais d'assistance technique et d'un entourage attentif, se faire comprendre et exprimer leur volonté. L'amendement adopté par l'Assemblée nationale est ainsi conforme au principe de nécessité qui doit gouverner l'ouverture d'une mesure de protection juridique.

L'altération des facultés mentales peut actuellement résulter de trois causes limitativement énumérées par l'article 490 : une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge. Cette énumération n'étant pas exhaustive, elle n'est pas reprise par le projet de loi. D'autres causes peuvent en effet être invoquées : dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Emile Blessig cite en exemple « la dépression ou le stress post-traumatique qui est défini comme un trouble mais pas toujours comme une maladie, et qui pourtant altère les facultés mentales en modifiant le discernement ». Ces causes ne suffisent d'ailleurs pas : la loi impose que l'altération des facultés crée un besoin de représentation ou d'assistance.

Quant à l'altération des facultés corporelles, elle doit, pour justifier une mesure de protection, empêcher l'expression de la volonté. Selon la jurisprudence, une altération des facultés corporelles provoquant une simple gêne de l'expression de la volonté ne justifie pas l'ouverture d'une mesure de protection49(*). En revanche, faute de condition quant à la durée de l'altération, la maladie ou l'infirmité peut être évolutive ou définitive.

L'hypothèse de l'altération des facultés physiques est donc assez rare, en pratique limitée aux paralysies sans perte d'intelligence, et l'altération des facultés mentales est, de loin, la cause majoritaire d'ouverture de mesures de protection.

Cette altération doit être constatée par un médecin spécialiste inscrit, en application de l'article 1245 du nouveau code de procédure civile, sur une liste établie chaque année par le procureur de la République après avis du préfet. Le constat médical constitue une formalité substantielle dont l'omission rend la requête irrecevable50(*) et qui s'impose au juge des tutelles51(*). Les conditions d'application de cette exigence sont désormais précisées aux articles 431 et 431-1 pour les mesures de protection judiciaires et à l'article 481 pour le mandat de protection future.

· La suppression de l'ouverture d'une curatelle pour cause de prodigalité, d'intempérance ou d'oisiveté

L'article 513 du code civil de 1804 avait prévu la possibilité de nommer un conseil judiciaire au prodigue. Cette possibilité était contestée par certains, en raison de l'atteinte portée à la liberté individuelle, notamment à celle qu'a chaque personne de disposer librement de sa fortune, et défendue par d'autres, qui mettaient en avant l'intérêt du prodigue et la nécessité de le protéger contre ses entraînements, la protection de la famille ou encore le souci d'empêcher les individus sans scrupules de s'enrichir en profitant de la faiblesse d'autrui. En pratique, la dation d'un conseil judiciaire avait essentiellement pour but de protéger les héritiers présomptifs contre les dépenses exagérées de leur auteur et de maintenir l'intégrité du patrimoine familial.

La loi du 3 janvier 1968 a non seulement conservé cette cause d'incapacité mais l'a étendue à l'intempérance et à l'oisiveté. Elle a prévu exclusivement l'ouverture d'un régime de curatelle, sans toutefois exiger de certificat médical52(*), au motif que le prodigue, l'intempérant ou l'oisif n'est pas inapte mais a besoin d'une assistance juridique. Enfin, l'ouverture de la mesure a été subordonné au risque que le prodigue, l'intempérant ou l'oisif s'expose à tomber dans le besoin ou à compromettre l'exécution de ses obligations familiales. Sous ses deux réserves, elle a donc permis à tout individu de dilapider ses biens.

Dans leur ouvrage précité, M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier soulignent que : « la curatelle pour prodigalité, oisiveté ou intempérance a été progressivement abandonnée par les juges des tutelles qui en ont mesuré l'inadaptation. Pourtant, selon les textes encore en vigueur, elle pourrait être ouverte, sans même qu'un certificat médical atteste d'une incapacité mentale. Si les juges des tutelles n'y avaient prêté garde, ce texte aurait pu conduire, pourquoi pas, à placer sous curatelle tous les endettés, les chômeurs, les handicapés, les fumeurs. N'étant pas appliqué par les juges des tutelles, il n'est pas non plus invoqué par les services effectuant les signalements. Il est d'ailleurs fort logique de considérer que la prodigalité ou l'intempérance ne peuvent motiver une mesure de protection que si elles sont la conséquence d'un trouble mental tel qu'il justifie à lui seul la mise en oeuvre d'une mesure de curatelle sur des fondements plus classiques53(*). »

Dans leur rapport de 1998, les trois inspections générales des services judiciaires, des finances et des affaires sociales avaient toutefois estimé que 20 % des mesures de protection étaient ouvertes pour des motifs sociaux sans altération des facultés mentales.

M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, estime quant à lui que « la protection pour prodigalité, intempérance ou oisiveté (...) est à l'origine de l'ouverture de curatelles sans que le majeur soit véritablement dans l'impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Or, conformément au principe de subsidiarité, la prodigalité, l'intempérance ou l'oisiveté ne justifient pas de priver le majeur de sa capacité juridique ».

La curatelle pour prodigalité, intempérance ou oisiveté doit effectivement disparaître car elle présente le risque d'entraîner les personnes qui rencontrent des difficultés financières vers un régime de protection juridique emportant une privation de leurs droits disproportionnée. Avec la mesure d'accompagnement social personnalisé et la mesure d'accompagnement judiciaire, la curatelle doit retrouver sa véritable place.

2. La finalité de la protection juridique

Conçue dans une optique patrimoniale, la loi du 3 janvier 1968 n'abordait la protection du majeur qu'à travers la préservation de ses biens. La Cour de cassation, dans un arrêt du 18 avril 1989, avait toutefois estimé que cette protection s'étendait à la personne du majeur.

Le second alinéa du nouvel article 425 consacre cette jurisprudence, en mettant en avant la protection de la personne avant celle de ses biens. Il ouvre cependant au juge des tutelles la possibilité de limiter une mesure à l'un de ces deux objets.

Art. 426 du code civil : Protection du logement, des meubles et des objets personnels du majeur protégé

Cet article définit le régime spécial des actes liés au logement et aux meubles du majeur protégé, actuellement prévu à l'article 490-2.

Les personnes chargées d'administrer le patrimoine du majeur ont aujourd'hui l'obligation de maintenir à sa disposition son logement et ses meubles aussi longtemps que possible, c'est-à-dire tant que l'état de l'intéressé autorise son maintien ou son retour dans son domicile.

Seules des conventions de jouissance précaire sont autorisées. Le logement peut ainsi être loué jusqu'au retour du majeur, la réglementation des baux d'habitation (droit au renouvellement, au maintien dans les lieux, durée minimale de bail) n'étant pas applicable. En revanche, le logement et les meubles de la personne protégée ne peuvent être aliénés qu'en cas de nécessité, dans l'intérêt exclusif du majeur, et sur autorisation spéciale donnée par le juge des tutelles après avoir recueilli l'avis du médecin traitant attestant que la personne n'est plus apte à vivre dans son logement.

Ces dispositions ont été précisées par la jurisprudence. La notion de logement ne peut concerner que l'habitation principale, à l'exclusion d'une résidence secondaire ou d'une habitation non occupée par le majeur. L'interdiction d'aliéner recouvre non seulement la vente, mais aussi les actes qui risqueraient de priver le majeur de son logement, comme la constitution d'une hypothèque. L'inaliénabilité du logement ne joue qu'à l'égard de la personne chargée d'administrer les biens du majeur, et ne crée aucune insaisissabilité vis-à-vis des tiers. Le logement et les meubles peuvent ainsi faire l'objet d'une saisie, d'une liquidation dans le cadre d'une procédure collective, d'une demande en partage par un co-indivisaire ou d'une attribution à l'époux lors d'un divorce.

Les souvenirs et objets personnels sont toujours inaliénables et doivent être gardés à la disposition de la personne protégée, c'est-à-dire conservés par celle-ci ou remis à un tiers chargé d'en assurer la garde, par exemple l'établissement d'hébergement.

Ce régime fait l'objet de quatre modifications:

- en visant, dans le troisième alinéa de l'article 420, « la résiliation ou la conclusion d'un bail », la rédaction proposée étend le droit à la conservation du logement aux majeurs protégés locataires, que l'intéressé soit locataire et résilie son bail ou qu'il soit propriétaire de son logement et le donne à bail ;

- l'insaisissabilité dont bénéficient actuellement les souvenirs et les objets personnels du majeur protégé est étendue aux objets qui lui sont indispensables en cas de handicap ou qui sont destinés à ses soins en cas de maladie ;

le pouvoir d'autoriser l'aliénation ou la location est transféré du juge des tutelles au conseil de famille. Ce n'est qu'à défaut de conseil de famille que l'autorisation sera donnée ou refusée par le juge. Toutefois, cette protection spéciale du bien dont la personne fait son habitation principale s'exerce « sans préjudice des formalités que peut requérir la nature des biens ». Ainsi, l'aliénation des biens d'une personne protégée requerra, en application de l'article 467, l'assistance du curateur ;

en cas d'aliénation du logement, le conseil de famille ou à défaut le juge n'aura plus l'obligation de consulter le médecin traitant. Un avis médical ne sera requis que si la vente ou la location du logement a pour finalité l'accueil de la personne protégée dans un établissement. Il devra être demandé à un médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République, et non plus au médecin traitant. Lors de l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a déclaré : « Si le texte prévoit la consultation d'un médecin inscrit sur une liste, c'est parce que nous nous méfions d'un avis qui pourrait résulter d'une pression exercée par la famille. Rien n'empêche le médecin agréé de demander l'avis du médecin traitant. Mais ce dernier peut avoir une longue histoire commune avec la famille et être de parti pris, ce qu'il faut éviter. » La décision de quitter le domicile personnel pour aller vivre en établissement est une décision très importante. Il est nécessaire que l'avis médical soit donné en toute indépendance. Telle est la raison pour laquelle il doit être fait appel à un médecin inscrit sur la liste.

Ces dispositions visent à protéger le bien uniquement en tant qu'il est à usage d'habitation, et non comme un élément du patrimoine de la personne protégée. Dans leur rédaction initiale, elles ne visaient que la vente, qui implique la perte immédiate de la jouissance du bien par le vendeur, et la constitution d'une hypothèque, qui n'implique pas la perte immédiate de la jouissance. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réintroduit le terme d'« aliénation », actuellement utilisé à l'article 490-3 mais auquel le projet de loi initial avait substitué par inadvertance celui de « vente », afin de couvrir l'hypothèse où la personne sous curatelle ferait donation de son logement. Elle a également adopté deux amendements rédactionnels.

Art. 427 du code civil : Protection des comptes et livrets du majeur protégé

Cet article soumet la gestion des comptes du majeur protégé à plusieurs obligations nouvelles, principalement destinées à proscrire la pratique des comptes « pivot », unanimement dénoncée.

Il affirme le droit du majeur protégé de percevoir les fruits, produits et plus-values générés par ses fonds et valeurs et, pour le garantir, fait obligation à la personne chargée de sa protection de maintenir les comptes ouverts en son nom.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également prévu l'obligation de maintenir les livrets ouverts au nom du majeur protégé.

Ces comptes et livrets ne pourront être modifiés que par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge et à la condition que l'intérêt du majeur le commande.

Par crainte du rétablissement de comptes pivots et au nom du respect des droits de la personne protégée et de la clarification des conditions de rémunération et de contrôle de ses comptes, l'Assemblée nationale a rejeté plusieurs amendements similaires, présentés par MM. Maxime Gremetz, Sébastien Huyghe Claude Leteurtre, tendant à permettre à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, tout en conservant les comptes déjà ouverts au nom du majeur protégé, d'ouvrir un autre compte de dépôt auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public, ce compte devant être individuel et nominatif et les intérêts éventuels devant être exclusivement et intégralement reversés au majeur protégé sur l'un de ses comptes de dépôt ouverts avant l'ouverture de la mesure.

En l'absence de compte, la personne chargée de la protection du majeur devra en ouvrir un. Le juge pourra ordonner, si la situation de la personne protégée le justifie et même si elle dispose déjà d'un compte, l'ouverture d'un compte en son nom auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

Cette obligation de recourir à des comptes bancaires distincts et personnels s'accompagne d'une obligation d'individualiser les opérations de paiement, d'encaissement54(*) et de gestion patrimoniale appartenant au majeur protégé. Ces opérations bancaires devront en effet être exclusivement réalisées au moyen d'un compte ouvert au nom du majeur, sauf en cas de mesure confiée aux préposés des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux. Cette dérogation s'explique par la nécessité de respecter les règles spécifiques de la comptabilité publique qui imposent le principe de séparation entre l'ordonnateur et le comptable55(*). Lorsque l'établissement est soumis à la comptabilité publique, le préposé n'est pas le comptable public. Il n'est pas souhaitable de l'exposer à devoir faire des opérations de gestion. L'atténuation de la prohibition des comptes « pivot » se trouve contrebalancée par les garanties du bon emploi des fonds qu'apportent les règles de la comptabilité publique.

Enfin il est prévu que, si le majeur protégé a fait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques, la personne chargée de la mesure de protection peut, avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, faire fonctionner sous sa signature les comptes dont il est titulaire.

Ces obligations s'imposent à tous les régimes de protection juridique. En cas de tutelle, elles sont précisées par des dispositions spécifiques, prévues aux nouveaux articles 498 et 501.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet d'interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur, non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom du majeur, mais aussi d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Les inconvénients pratiques de cette interdiction peuvent être surmontés par les logiciels performants des établissements bancaires. Des dérogations doivent cependant être possibles, sous le contrôle du juge ou du conseil de famille, qui vérifiera que le compte initial de la personne n'a pas été complètement vidé.

Section 2
Des dispositions communes aux mesures judiciaires
Art. 428 du code civil : Nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures judiciaires

Cet article soumet l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection juridique (tutelle, curatelle et sauvegarde de justice) au respect des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité.

Le principe de nécessité a été une création jurisprudentielle avant d'être consacré par le Conseil de l'Europe. La Cour de cassation exige ainsi depuis longtemps du juge, outre la preuve d'une altération des facultés personnelles du majeur, la vérification du besoin de protection. Ainsi, il convient d'établir que l'intéressé a besoin d'être soit « représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile56(*) » dans le cas d'une demande de tutelle, soit « conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile57(*) », dans le cas d'une demande de curatelle, soit « protégé dans les actes de la vie courante » dans le cadre d'une procédure de placement sous sauvegarde de justice. En disposant que la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée qu'en cas de nécessité, le projet de loi consacre cette jurisprudence.

Le principe de subsidiarité se déduit de l'actuel article 498 qui interdit l'ouverture d'une tutelle si l'application du régime matrimonial, notamment des articles 217, 219, 1426 et 1429 du code civil, permet de pourvoir aux intérêts de la personne à protéger.

Lorsque l'un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, l'article 217 autorise l'autre époux, tant dans le régime matrimonial primaire que dans la communauté légale, à demander au tribunal de grande instance d'accomplir seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire. L'époux qui réclame l'application de cet article doit avoir partiellement le pouvoir d'effectuer l'acte projeté. Il peut s'agir d'un acte de disposition (vente d'un immeuble par exemple) ou d'administration (mise en location du logement familial notamment) portant sur un bien indivis ou commun.

Sur le fondement de l'article 219, l'époux peut même demander au tribunal de l'habiliter à représenter son conjoint, d'une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans l'exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial. Les conditions et l'étendue de cette représentation sont fixées par le tribunal.

Sous le régime de communauté, en application des articles 1426 et 1429, si un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, l'administration des biens sera conférée par jugement à l'autre époux.

Le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale tend à favoriser l'application du droit commun des régimes matrimoniaux à la place de l'ouverture d'une mesure de protection. Il prévoit, dans son article 13, que le juge des tutelles peut être saisi par un époux pour être autorisé, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique soit pour autant ouverte.

Le projet de loi élargit sensiblement le principe de subsidiarité, en prévoyant qu'une mesure judiciaire de protection ne peut être ouverte qu'en cas d'insuffisance du recours non seulement aux règles des régimes matrimoniaux, mais aussi au droit commun de la représentation, aux règles fixant les droits et devoirs entre époux, notamment les devoirs de secours et d'assistance mutuels prévus par l'article 212 du code civil, et à une autre mesure de protection judiciaire ou conventionnelle.

Saisi d'une demande d'ouverture d'une mesure de protection juridique, le juge devra donc vérifier désormais si les difficultés du majeur peuvent être réglées par le jeu d'une procuration, par l'application des droits et des devoirs de son conjoint, et par le recours à un régime de protection moins incapacitant : qu'il s'agisse d'une mesure judiciaire, y compris la sauvegarde de justice58(*), du d'une mesure conventionnelle comme le mandat de protection future.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité prévoir explicitement que le mandat de protection future s'impose au juge, s'il assure une protection suffisante du majeur.

La définition d'un principe de proportionnalité est une novation du projet de loi, destinée à adapter la mesure à la situation du majeur. Elle se traduit par une double exigence :

- d'une part, le choix de la mesure doit dépendre du degré d'altération des facultés de la personne à protéger ;

- d'autre part, le contenu de la mesure doit être individualisé en fonction de cette altération.

Cette dernière exigence est déclinée dans la suite du texte par plusieurs dispositions autorisant le juge à adapter le contenu de chaque mesure.

Votre commission vous soumet un amendement de précision et un amendement rédactionnel.

Art. 429 du code civil : Application aux mineurs des mesures judiciaires de protection

Cet article permet d'ouvrir une mesure de protection judiciaire pour un mineur émancipé ou se trouvant dans la dernière année de sa minorité. Il reprend le régime prévu par l'actuel article 494 pour la tutelle, et l'étend à toutes les mesures judiciaires de protection.

Il peut paraître paradoxal de placer sous protection un mineur qui vient d'être émancipé. Sauf lorsqu'elle résulte du mariage, l'émancipation requiert en effet une décision du juge des tutelles qui vérifie sa maturité. Néanmoins, un mineur émancipé peut avoir besoin d'être représenté dans les actes de la vie civile en raison d'une maladie ou d'une infirmité. En outre, l'émancipation peut échouer, le mineur se révélant inapte à gérer ses biens.

La possibilité d'ouvrir une protection dans la dernière année de la minorité avec effet le jour de la majorité répond quant à elle au souci de ne pas interrompre la prise en charge du mineur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision.

Art. 430 du code civil : Personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection

Cet article fixe la liste des personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection.

Actuellement, en application de l'article 493, seuls la personne qu'il y a lieu de protéger, ses proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères et soeurs), le ministère public et le curateur, s'il y a lieu de transformer une curatelle en tutelle, ont qualité pour demander l'ouverture d'une mesure de protection. Les autres parents, les alliés ou les amis, le médecin traitant ou le directeur de l'établissement qui héberge la personne à protéger peuvent simplement donner un avis au juge qui a la possibilité de se saisir d'office.

Aux termes de l'article 1244 du nouveau code de procédure civile, la requête doit désigner la personne à protéger, énumérer ses proches parents, si le requérant connaît leur existence, et indiquer le médecin traitant et les faits qui justifient la protection. Son auteur n'a pas à préciser le régime de protection sollicité, dont le choix incombe au juge.

La liste des personnes pouvant saisir le juge est délibérément restreinte : la requête est un acte fort, à la fois protecteur et non dénué d'une certaine agressivité, le juge n'ayant pas de possibilité légale de garder le secret sur l'auteur de la demande. Par surcroît, le droit de faire requête ouvre d'autres droits, notamment celui de faire appel.

En pratique, la moitié des dossiers sont ouverts par le juge des tutelles à la suite d'une requête de l'intéressé ou de sa famille. Dans les autres cas, les services sociaux (des communes, des offices d'habitations à loyer modéré, des départements) ou hospitaliers, les médecins, plus rarement les banques et les notaires ont pris l'habitude d'envoyer au juge des signalements.

Semblable pratique répond à une nécessité dès lors qu'il s'agit d'une personne seule, sans entourage familial et en grande difficulté. Face à cette situation, le juge, à partir d'un signalement, peut utiliser la possibilité de se saisir d'office afin de vérifier si la mesure de protection répond à un besoin réel.

Toutefois, la pratique du signalement par l'intermédiaire des services sociaux est devenue une facilité, même lorsqu'elle ne se justifie pas par la carence de l'entourage familial. Le juge bénéficie ainsi de documents correctement rédigés, la famille évite une formalité qu'elle estime toujours très lourde et les services sociaux mettent en oeuvre une procédure bien rôdée.

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité : « les juges des tutelles ont ainsi eu à faire face, il y a quelques années, à une recrudescence des demandes de mise sous protection de personnes dont la seule incapacité résidait dans leur surendettement ou, pis encore, dans la modestie de leurs ressources (...) Les services sociaux et les intéressés eux mêmes voyaient en effet dans la curatelle une bouée de sauvetage. Seulement, les résultats se sont avérés désastreux : certains se sont trouvés complètement déresponsabilisés, d'autres se sont révoltés, accusant leur curateur de les priver d'argent quand la privation était en réalité tout simplement une privation indue de liberté, quant aux curateurs, ils étaient pris dans une situation extrêmement difficile en tentant d'assumer un mandat judiciaire dont la justification leur échappait59(*). »

Le projet de loi supprime la possibilité offerte au juge des tutelles de se saisir d'office, qui pourrait être jugée contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Que le même juge puisse se saisir de la situation d'une personne, instruire le dossier puis rendre la décision, en étant seul à chacun de ces stades de la procédure, va en effet à l'encontre de la conception traditionnelle du juge arbitre.

En contrepartie, le projet de loi élargit le cercle des personnes habilitées à former une requête aux formes de conjugalité autres que le mariage et à l'ensemble des parents. Le partenaire pacsé ou le concubin de la personne vulnérable pourront saisir le juge à condition, comme pour le mariage, que la communauté de vie n'ait pas cessé. Tout parent ou allié et, à condition de résider avec le majeur et d'entretenir avec lui des liens étroits et stables, un proche sans lien de parenté pourront également former une requête.

La requête des familles ne saurait en effet être l'unique mode de saisine du juge car les personnes qui ont le plus besoin d'une mesure de protection sont souvent seules ou à la merci d'un entourage peu bienveillant ou en pleine mésentente.

Par ailleurs, le projet de loi maintient la possibilité d'une requête par le ministère public, soit d'office, soit à la demande d'un tiers, très utile si la famille reste passive, et habilite un mandataire de protection future à demander au juge de remplacer la mesure conventionnelle dont il a la charge par une mesure judiciaire.

Le médecin traitant et le directeur de l'établissement d'hébergement de la personne à protéger n'auront plus à donner systématiquement avis au juge des causes pouvant justifier l'ouverture d'une mesure de protection.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a permis :

à toute personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables de demander au juge des tutelles l'ouverture d'une mesure de protection, même lorsque cette personne ne réside pas avec le majeur. M. Guy Geoffroy a indiqué que cette disposition permettrait, par exemple, aux voisins d'une personne vivant dans des foyers-résidences, de demander une mesure de protection en faveur de cette personne, ce qui peut être utile lorsque la personne en question n'est pas entourée par sa famille ;

à toute personne exerçant une mesure de protection juridique (mandataire spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice, curateur, tuteur, mandataire de protection future) de demander au juge de la modifier.

La rédaction retenue interdit à la personne chargée d'une mesure d'accompagnement judiciaire de demander sa transformation en une mesure de protection juridique. Il s'agit en effet d'éviter que les services sociaux aient la possibilité de saisir directement le juge, ce qui limiterait les garanties procédurales que la réforme instaure pour assurer un meilleur respect du principe de subsidiarité.

La personne chargée d'une mesure d'assistance judiciaire souhaitant obtenir sa transformation devra donc saisir le procureur de la République, qui exercera son contrôle. Le rôle de filtre du parquet civil semble en effet essentiel, à la condition qu'il en ait les moyens, pour assurer en amont la sauvegarde des libertés individuelles.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Art. 431 du code civil : Obligation de produire un certificat médical

Le nouvel article 425 subordonnant l'ouverture d'une mesure de protection juridique à une altération médicalement constatée des facultés mentales ou corporelles de la personne à protéger, cet article prévoit que la demande adressée au juge doit être accompagnée, à peine d'irrecevabilité, d'un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.

A la différence de l'actuel article 493-1, il n'exige plus que ce médecin soit un « spécialiste », la Cour de cassation ayant en effet jugé que l'inscription sur la liste établie par le procureur de la République, après avis du préfet60(*), conférait la qualité de « spécialiste » et que le juge n'avait donc pas à rechercher si le praticien avait la qualité pour apprécier l'altération des facultés de l'intéressé61(*).

En revanche, il précise que le certificat médical doit être circonstancié et, consacrant à nouveau la jurisprudence de la Cour de cassation62(*), fait de sa production une formalité substantielle dont l'omission rend la requête irrecevable. Il appartiendra, comme aujourd'hui, au médecin de décrire l'état de santé de la personne et de constater l'altération de ses facultés. Dans leur ouvrage précité, M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier ont émis le souhait que ce certificat « inclue désormais non seulement un diagnostic sommaire mais aussi un pronostic sur les capacités qu'aura le majeur dans sa vie ».

Selon une jurisprudence que le projet de loi ne remet pas en cause même s'il ne la consacre pas :

- la personne placée sous une mesure de protection n'est pas fondée à se prévaloir de l'absence de certificat lorsque, par son propre fait, elle a rendu cette constatation impossible en se refusant à tout examen médical63(*) ;

- lorsque le médecin ne constate aucune altération des facultés de la personne à protéger, le juge des tutelles a une compétence liée, sauf à confier une expertise à un autre médecin64(*).

L'obligation pour les familles de fournir un certificat médical est à la fois légitime et difficile à mettre en oeuvre.

Il est en effet plus difficile pour un proche de convaincre une personne de se rendre chez un médecin spécialiste que de lui expliquer la nécessité d'effectuer cette visite lorsqu'elle est imposée par un juge des tutelles.

Il est également beaucoup plus complexe déontologiquement pour un médecin, fût-il spécialiste, de produire un certificat à la demande d'une famille, dont il craint toujours les risques de manipulation, qu'à la demande du juge des tutelles.

Enfin, la question du financement se pose pour toutes les familles, pour lesquelles le coût d'une expertise, qui atteint souvent 250 euros, est bien lourd à prendre en charge. Or, étant donné qu'il s'agit d'une expertise et non d'une simple consultation, les honoraires du médecin ne peuvent être pris en charge par la sécurité sociale. Aussi, à l'initiative de M. Patrick Delnatte et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu un encadrement par décret en Conseil d'Etat du coût du certificat médical.

De même que les juges des tutelles ont pendant longtemps accepté de procéder par saisine d'office, ils ont longtemps accepté, au grand soulagement des familles et des médecins spécialistes, de désigner eux-mêmes, par ordonnance, ce médecin, même lorsque la famille était présente, le coût de l'examen étant alors pris en charge par les frais de justice. Seul le ministère public disposera désormais de cette faculté.

Aussi serait-il opportun que la rémunération du médecin soit non seulement uniformisée mais aussi prise en charge par l'Etat lorsque les ressources du majeur ou de sa famille ne permettent pas de l'assumer.

S'il ne semble pas judicieux d'exiger deux avis médicaux, car l'utilité de cette nouvelle exigence doit être mise en regard de la difficulté que les familles rencontrent déjà pour faire examiner la personne à protéger et du coût qu'elles supportent, il paraît également indispensable que les médecins inscrits sur la liste du procureur de la République justifient d'une formation particulière dans le domaine de la protection des majeurs.

Art. 431-1 (nouveau) du code civil : Avis du médecin traitant

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et de M. Claude Leteurtre, après un avis favorable du Gouvernement, permet au médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République de solliciter l'avis du médecin traitant de la personne protégée pour établir le certificat circonstancié ou décider son accueil dans un établissement.

M. Emile Blessig, rapporteur, a fait valoir qu'une telle coopération pouvait s'avérer nécessaire dans le cas où la personne concernée refuserait d'être examinée par le médecin agréé et estimé qu'en l'absence d'une telle disposition légale, le médecin traitant ne serait pas juridiquement habilité à coopérer avec le médecin agréé, notamment au regard du respect du secret médical.

L'obligation de recueillir l'avis du médecin traitant préalablement à l'ouverture d'une mesure de protection, actuellement prévue à l'article 490-1, est en revanche supprimée. Celui-ci se trouve en effet dans une position souvent délicate : s'il peut être soumis à la pression de l'entourage familial de son patient, il en est parfois aussi l'un des seuls interlocuteurs et répugne à courir le risque de rompre le lien de confiance.

Pour autant, le projet de loi n'interdit ni l'établissement du certificat médical circonstancié par le médecin traitant, s'il figure sur la liste établie par le parquet, ni de solliciter son avis si le juge l'estime utile.

Art. 432 du code civil : Audition de la personne à protéger

Cet article inscrit dans le code civil l'obligation pour le juge des tutelles de procéder à l'audition de la personne à protéger avant de statuer.

Cette obligation figure actuellement à l'article 1247 du nouveau code de procédure civile, en vertu duquel l'audition est une formalité substantielle qui ne peut être écartée qu'en cas de contre-indication médicale.

Les cas de contre-indication médicale sont étendus. Dans sa rédaction initiale, le projet de loi permettait au juge des tutelles de décider qu'il n'y avait pas lieu de procéder à l'audition de l'intéressé non seulement si celle-ci était de nature à porter atteinte à sa santé mais également si son état de lui permettait pas d'en comprendre la portée ou s'il n'était pas apte à exprimer sa volonté.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité la possibilité de dispense aux cas d'une audition mettant en danger la santé de la personne ou dont cette dernière ne pourrait pas comprendre la portée.

Dans ce dernier cas, le juge se fiera au médecin qui aura examiné la personne et établi l'inutilité de l'audition : en pratique, il pourra s'agir d'une personne désorientée par une atteintes cérébrale ou psychique grave comme, par exemple, la maladie d'Alzheimer ou un coma. Il conservera toujours la possibilité de la rencontrer, s'il l'estime utile, notamment si ses proches le lui suggèrent.

La décision du juge devra, comme aujourd'hui, faire l'objet d'une décision spécialement motivée, à travers une ordonnance constatant les circonstances rendant l'audition impossible.

En disposant que le juge statue après avoir entendu ou « appelé » la personne, le projet de loi vise l'hypothèse d'un refus de cette dernière de déférer à la convocation qui lui est adressée ou son refus de répondre aux questions du juge qui s'est déplacé pour la rencontrer. En ce cas, et conformément aux principes généraux de l'instruction qui sont énoncé dans le nouveau code de procédure civile, un procès-verbal de carence doit être établi par le juge et versé au dossier. La procédure peut continuer.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a inscrit dans la loi la possibilité, pour le majeur susceptible de faire l'objet d'une mesure de protection, d'être assisté par un avocat ou par toute autre personne de son choix lors de son audition par le juge.

Cette précision est actuellement du niveau réglementaire. L'article 1246 du nouveau code de procédure civile prévoit ainsi que seuls le procureur de la République et le conseil de la personne à protéger ont droit d'assister à cette audition. A cet effet, ils doivent être informés de la date et du lieu de l'audition. En revanche, il appartient au juge des tutelles, s'il l'estime opportun, de procéder à cette audition en présence du médecin traitant et, éventuellement, d'autres personnes.

Sil est tout à fait légitime de considérer que des éléments constitutifs des garanties des droits de la défense méritent de figurer dans la loi, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale n'est pas sans inconvénients. L'entourage du majeur à protéger n'est pas toujours bienveillant à son endroit. Et le juge, pour apprécier à la fois la réalité de l'altération des facultés personnelles du majeur et ses éventuelles conséquences sur sa capacité à exprimer sa volonté, peut avoir besoin de l'entendre seul.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre au juge de s'opposer à la présence d'un accompagnateur qui ne serait pas avocat.

Ces dispositions sont sans incidence sur les règles de la représentation devant le tribunal d'instance et le juge des tutelles, qui demeurent régies par les articles 827 et 828 du nouveau code de procédure civile et permettent de se faire représenter par un avocat, mais aussi par son conjoint, ou par un parent ou un allié.

Section 3
De la sauvegarde de justice

Cette section maintient la sauvegarde de justice, mesure de protection la plus légère destinée au majeur atteint d'une altération provisoire de ses facultés et appelée à cesser dès qu'il les a recouvrées ou qu'une mesure plus contraignante a été mise en place. Si les grandes lignes du régime de la sauvegarde sont conservées, son objet et ses effets sont modifiés sur plusieurs points.

Art. 433 et 434 du code civil : Objet de la sauvegarde de justice et possibilité de déroger à l'obligation d'auditionner la personne à protéger

Le placement sous sauvegarde de justice peut aujourd'hui intervenir par décision du juge des tutelles65(*) ou par déclaration médicale enregistrée au parquet66(*).

Le placement par décision du juge des tutelles peut concerner tout majeur qui, à cause de l'altération de ses facultés, a besoin d'être protégé dans les actes de la vie courante. Il peut également intervenir lorsque le juge est saisi d'une demande de tutelle ou de curatelle et permet alors d'assurer de manière provisoire une protection minimale pendant la durée de l'instance.

L'ouverture par déclaration médicale faite au procureur de la République s'effectue dans les conditions prévues par l'article L. 3211-6 du code de la santé publique. Elle permet une protection rapide en cas d'urgence, notamment pour les personnes dépourvues de liens familiaux. La déclaration n'est obligatoire que lorsque le malade est hospitalisé dans un établissement de soins psychiatriques pour trouble mental. Le médecin traitant peut déclencher la mesure de protection en joignant à son certificat l'avis conforme d'un spécialiste.

Avis de la sauvegarde est donné au procureur de la République67(*) qui fait procéder à l'inscription de la mesure sur un registre spécial et en assure la publicité auprès des proches (ascendants, descendants, frères et soeurs, conjoint), les autorités judiciaires, les notaires, les avocats et les huissiers de justice, à condition qu'ils démontrent que la connaissance de la mesure est nécessaire à l'établissement de leurs actes.

Le projet de loi maintient ces deux formes de sauvegarde de justice. Il conserve en l'état le régime de la sauvegarde médicale et précise l'objet de la sauvegarde judiciaire, en disposant qu'il s'agit d'une mesure temporaire limitée à l'accomplissement de certains actes déterminés.

Il donne au juge des tutelles, en cas d'urgence, la possibilité de placer un majeur sous sauvegarde de justice sans l'avoir préalablement entendu. Cette dérogation est cependant provisoire, le juge ayant l'obligation de procéder à l'audition dans les meilleurs délais. Dans la rédaction initiale du projet de loi, seuls un risque pour la santé du majeur ou son incapacité à comprendre la portée de l'audition ou à exprimer sa volonté pouvaient justifier l'absence d'audition. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce dernier cas de dispense.

Le juge ne sera tenu ni de motiver l'absence d'audition par une décision spéciale, ni de recueillir l'avis d'un médecin expert, ces deux obligations n'étant applicables qu'en cas d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. Comme le souligne M. Emille Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La sauvegarde de justice a en effet une vocation conservatoire, qui justifie qu'on la prononce en urgence, sur la base d'éléments transmis dans un signalement et sans organiser l'audition. La personne mise sous sauvegarde gardant sa capacité juridique, les garanties procédurales peuvent, en cas d'urgence, être allégées. »

Art. 435 du code civil : Maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice et actions en nullité, rescision ou réduction contre ses actes

Cet article conserve le principe du maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice. Il lui laisse également la possibilité d'engager l'action en rescision ou en réduction qui protège ses intérêts.

Le majeur placé sous sauvegarde de justice reste capable, et peut donc continuer à accomplir, sans assistance ni représentation, tout acte de nature patrimoniale ou extra-patrimoniale.

Le projet de loi prévoit cependant une exception à ce principe : le majeur placé sous sauvegarde ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel le juge a désigné un mandataire spécial. Non prévue par le code civil actuel, cette règle consacre la jurisprudence de la Cour de cassation qui s'est prononcée en faveur du dessaisissement au profit du mandataire68(*).

Le projet de loi maintient les deux actions protectrices des intérêts du majeur, actuellement prévues par l'article 491-2 : les actes que le majeur aura passés pourront toujours être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès, le juge devant statuer en considération notamment de l'importance ou de la consistance du patrimoine de la personne protégée, de la bonne ou mauvaise foi de ceux qui auront contracté avec elle et de l'utilité de l'opération. Il est précisé, conformément à la jurisprudence actuelle69(*), que la demande de rescision ou de réduction ne peut porter que sur un acte passé pendant la durée de la sauvegarde.

L'action en rescision ou en réduction se prescrit toujours cinq ans après le jour où le majeur a connaissance de l'acte, et reste ouverte même si l'action en nullité pour insanité d'esprit de droit commun est possible en application de l'article 414-1. Comme pour l'action en nullité pour insanité d'esprit, l'action n'appartient qu'au majeur et, à sa mort, à ses héritiers, ce qui signifie que l'autre partie ne peut l'exercer. En cas d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, l'action sera exercée par le majeur avec l'assistance de son curateur ou représenté par son tuteur.

Ainsi, bien que la simple lésion ne soit en principe pas sanctionnée, le majeur placé sous sauvegarde peut toujours, lorsqu'il est lésé, demander que son acte -qu'il s'agisse d'un acte d'administration ou d'un acte de disposition- soit rescindé, sans qu'un quantum particulier vienne limiter son action. Le juge doit statuer en fonction du déséquilibre entre la prestation rendue et les ressources du majeur et ses conséquences sur son patrimoine.

Pour sa part, l'action en réduction des engagements excessifs concerne un acte inutile ou disproportionné. Elle se traduit par un rééquilibrage, passant par une réduction de prix, voire, lorsque la réduction n'est pas possible, par une restitution. Alors qu'il n'est pas fautif, le tiers contractant subit donc une altération de sa sécurité contractuelle, le juge statuant en fonction de sa bonne foi, de l'utilité de l'acte et de la fortune du majeur protégé.

Art. 436 à 438 du code civil : Administration des biens du majeur placé sous sauvegarde de justice et protection de sa personne

Ces articles reprennent les règles qui régissent actuellement l'administration des biens du majeur sous sauvegarde de justice : celui-ci conserve la capacité de gérer son patrimoine, même si son état justifie de prévoir un minimum d'organisation. Trois hypothèses sont prévues.

· L'exécution d'un mandat constitué par le majeur

Dans l'hypothèse où le majeur a conféré à un tiers le pouvoir de le représenter, son placement sous sauvegarde ne fait pas obstacle à l'exécution de ce mandat. Le juge a cependant la possibilité de le révoquer. Le principe de l'irrévocabilité d'un mandat ne s'impose donc pas au juge qui peut délier une personne placée sous sauvegarde de justice.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que le juge devait statuer après avoir entendu ou appelé le mandataire.

À la différence du droit actuel, la rédaction proposée ne vise que l'hypothèse d'un mandat déjà constitué, et semble donc exclure la possibilité pour le majeur de désigner un mandataire après avoir été placé sous sauvegarde.

Sont également supprimées les dispositions du dernier alinéa de l'actuel article 491-3 qui permettent au juge d'exiger du mandataire que les comptes de sa gestion soient soumis à son contrôle ou à celui du greffier en chef du tribunal d'instance. Ces dispositions étaient en effet paradoxales : elles permettaient au juge d'ordonner au mandataire conventionnel de remettre ses comptes au greffier en chef, sans obliger le mandataire à établir des comptes. En tout état de cause, compte tenu de la durée de la sauvegarde de justice, soumettre le mandataire à l'obligation d'établir des comptes chaque année n'aurait guère de sens.

· L'application des règles de la gestion d'affaires

À défaut de disposition conventionnelle prise par le majeur, les règles de la gestion d'affaires s'appliquent. Ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle et, le cas échéant, la personne ou l'établissement hébergeant le majeur continuent d'être tenus de faire les actes conservatoires nécessaires à la gestion du patrimoine du majeur, dès qu'ils ont connaissance de l'urgence de ces actes et de l'ouverture de la sauvegarde.

· Le mandat spécial autorisé par le juge

Si l'exécution du mandat constitué par le majeur ou les règles de la gestion d'affaires ne suffisent pas, le juge, saisi par toute personne intéressée, conserve la possibilité de désigner un mandataire spécial chargé d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés.

La désignation d'un mandataire spécial entraîne implicitement la révocation des mandats conventionnels conclus sur le même domaine.

Novation importante du projet de loi, le mandataire spécial pourra désormais être autorisé à effectuer des actes de disposition déterminés : par exemple, la résiliation d'un bail d'habitation, pour une personne qui a intégré une maison de retraite, la vente d'un bien immobilier, dont le prix est indispensable à son entretien, ou encore l'acceptation d'une succession.

Le mandataire spécial pourra également se voir confier par le juge une mission de protection de la personne du majeur sous sauvegarde, dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles 458 à 463 pour la curatelle ou la tutelle. Il peut en effet être utile d'étendre la protection à la personne du majeur placé sous sauvegarde, sans pour autant ouvrir une curatelle ou une tutelle, par exemple lorsque la nécessité d'accueillir le majeur dans un établissement suppose des décisions relatives à sa personne (déménagement, relations avec les proches, mise en place d'un suivi médical).

Cette extension des pouvoirs du mandataire spécial vise à éviter de placer systématiquement sous tutelle ou sous curatelle les majeurs incapables de prendre une décision (comme celle de subir une intervention chirurgicale) ou d'accomplir un acte (comme le partage d'une succession ou la vente d'un bien). En effet, certains majeurs bien pris en charge par leur famille n'ont pas besoin d'une protection durable, et la sauvegarde de justice avec désignation d'un mandataire spécial leur offre l'assistance et la représentation nécessaires pour prendre une décision relative à leur personne ou accomplir un acte touchant à leur patrimoine.

Le mandataire spécial pourra exercer les actions en nullité, rescision pour lésion ou réduction pour excès des actes passés et des engagements contractés par la personne protégée.

Par ailleurs, alors que, dans le silence de la loi, la jurisprudence impose au juge de choisir le mandataire spécial en fonction de l'unique intérêt de la personne à protéger, le projet de loi aligne les conditions de désignation du mandataire spécial sur celles prévues pour la désignation du tuteur ou du curateur par les articles 448 à 451. Seront donc applicables au choix du mandataire spécial la primauté du mandataire de protection future si le majeur en a désigné un, l'obligation de désigner un proche du majeur de préférence à un mandataire judiciaire et la possibilité de désigner un préposé ou un service de l'établissement de santé , social ou médico-social hébergeant le majeur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a en outre soumis les personnes chargées d'exercer un mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice aux règles d'incapacité, de retrait et d'empêchement applicables au tuteur et au curateur et définies à l'article 445.

Enfin, le mandataire spécial sera désormais soumis aux mêmes obligations comptables qu'un tuteur. Il devra établir chaque année un compte de gestion et le faire contrôler dans les conditions prévues aux articles 510 à 513, et, en fin de mandat, il devra remettre ses comptes selon les modalités prévues à l'article 514.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a soumis les actions contre le mandataire spécial désigné dans le cadre d'une sauvegarde de justice aux règles de prescription applicables en cas de tutelle et énoncées à l'article 515 : l'action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers relativement se prescrira par cinq ans à compter de la fin de la mesure alors même que la gestion aurait continué au-delà.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Art. 439 du code civil : Fin de la sauvegarde de justice

Cet article modifie les conditions de la cessation d'une mesure de sauvegarde de justice.

Aux termes de l'actuel article 491-6, la sauvegarde de justice prend fin :

- par une nouvelle déclaration médicale attestant que la situation antérieure a cessé ;

- par la péremption de la déclaration initiale qui, en application de l'article 1237 du nouveau code de procédure civile, n'est valable que deux mois renouvelables de six mois en six mois ;

- par sa radiation sur décision du procureur de la République ;

- le jour où une tutelle ou une curatelle est prononcée.

En outre, lorsque la sauvegarde a été décidée dans l'attente de la décision du juge saisi d'une demande de tutelle ou de curatelle, elle cesse automatiquement si, au bout d'un an, le juge ne s'est pas prononcé. En effet, en application de l'article 1252 du nouveau code de procédure civile, la requête devient caduque à l'expiration de ce délai.

Afin de renforcer le caractère temporaire de la sauvegarde de justice, le projet de loi en limite la durée à un an, renouvelable une fois. Le renouvellement est soumis aux conditions prévues en cas de tutelle ou de curatelle : le juge statuera d'office ou à la requête des personnes habilitées à demander la sauvegarde, au vu d'un certificat médical et après avoir entendu le majeur.

Ainsi, le renouvellement d'une mesure de sauvegarde sera subordonné à une obligation de constat médical et d'audition, qui n'est pas prévue pour l'ouverture de la mesure. Il sera donc plus difficile de renouveler un placement sous sauvegarde que de procéder au placement initial. En effet, si le placement initial peut être fait dans des conditions moins protectrices qu'en cas de curatelle ou de tutelle, il n'en va pas de même au stade du renouvellement.

Avant l'expiration du délai d'un an, le cas échéant prorogé d'un an supplémentaire, la sauvegarde prendra fin soit par mainlevée judiciaire constatant la disparition du besoin de protection (rétablissement de l'état de la personne protégée par exemple), soit du fait de l'accomplissement des actes pour lesquels elle a été ordonnée, soit par l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. En outre, en application des règles prévues par le nouveau code de procédure civile, la sauvegarde prononcée dans l'attente d'une décision de placement sous tutelle ou sous curatelle continuera à devenir caduque si, au bout d'un an, le juge n'a pas pris de décision.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a rétabli la possibilité, que le projet de loi tendait à supprimer, de mettre fin à une mesure de sauvegarde ouverte par déclaration médicale au moyen d'une nouvelle déclaration faite au procureur de la République. M. Emile Blessig, rapporteur, a souligné que ce type de sauvegarde devait pouvoir cesser par simple déclaration sans nécessiter une mainlevée judiciaire.

Toutefois, l'Assemblée nationale n'a pas permis au procureur de la République d'obtenir la radiation de la déclaration médicale. Votre commission vous soumet un amendement pour réparer cette omission ainsi qu'un amendement de précision.

Section 4
De la curatelle et de la tutelle

Si la tutelle et la curatelle restent les deux régimes de protection durable des majeurs, leur organisation est simplifiée et harmonisée.

Cette section définit en effet un régime primaire de la protection durable du majeur, commun à ces mesures et qui porte sur leurs conditions d'ouverture, de renouvellement et de cessation (sous-section 1), sur leur publicité (sous-section 2), sur la définition des personnes chargées de la protection (sous-section 3), sur les effets de la mesure en matière de protection de la personne (sous-section 4) et sur la régularité des actes accomplis par la personne protégée (sous-section 5).

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Il est donc mis fin au dispositif actuel qui, en distinguant plusieurs modalités d'exercice de la tutelle ou de la curatelle, définit des régimes différents, régis par des pouvoirs, des règles de responsabilité et un mode de rémunération propres, et aboutit à un système particulièrement complexe et soumis à des interprétations divergentes. »

Les règles particulières, propres d'une part à la curatelle, et d'autre part à la tutelle, sont définies aux sous-sections 6 et 7.

Art. 440 du code civil : Objet de la curatelle et de la tutelle

Cet article définit les objets respectifs de la curatelle et de la tutelle.

La curatelle a pour objet d'assister ou de contrôler, de façon continue et dans les actes importants de la vie civile, le majeur qui, sans être hors d'état d'agir lui-même, nécessite, du fait de l'altération de ses facultés personnelles, d'être assisté ou contrôlé.

Degré de protection supérieur, la tutelle vise à représenter, de manière continue et dans les actes de la vie civile, le majeur dont l'altération des facultés personnelles rend la représentation obligatoire.

Le projet de loi reprend ainsi les définitions actuelles, prévues aux articles 492 et 508 du code civil, qui fondent la différence entre les deux régimes : la curatelle s'adresse aux majeurs qui peuvent agir eux-mêmes mais qui ont besoin d'être assistés sans être représentés, tandis que la tutelle est destinée aux majeurs qui, du fait de leur incapacité à agir eux-mêmes, ont besoin d'être représentés.

Fondement de la curatelle, la notion d'assistance laisse au curatélaire une demi-capacité : sa volonté personnelle demeure toujours indispensable à la formation de l'acte juridique, mais cet acte ne peut pas être accompli sans l'assistance du curateur.

En revanche, fondée sur la notion de représentation, la tutelle confie l'exercice des droits du majeur à un tiers.

Trois précisions sont apportées à la rédaction actuelle :

- la tutelle et la curatelle sont par définition des régimes de protection durable, destinés à protéger le majeur de manière continue. Cette précision vise à les différencier clairement de la sauvegarde de justice, régime de protection par nature temporaire ;

- à la différence de la tutelle qui, en englobant tous les actes de la vie civile, se définit comme un régime de protection général, la curatelle a un objet plus restreint qui couvre seulement les actes les plus importants. Cette particularité, qui ne figure pas dans la définition actuelle de la curatelle, a pour effet de limiter la liste des actes pour lesquels l'assistance du curateur est requise ;

- conformément à son objet, la curatelle est définie par référence à la notion d'assistance, et non plus à celle de conseil qui, par son imprécision, permet d'étendre le champ d'application de la mesure ;

La principale novation du texte tien à l'affirmation d'un principe de subsidiarité entre les trois régimes de protection judiciaire. Désormais, le juge ne pourra prononcer une mesure qu'après avoir vérifié qu'une mesure moins incapacitante n'apporterait pas une protection suffisante. L'ouverture d'une curatelle ne sera donc possible qu'en cas d'insuffisance d'une sauvegarde de justice, et l'ouverture d'une tutelle en cas d'insuffisance d'une sauvegarde et d'une curatelle.

Sous-section 1
De la durée de la mesure
Art. 441 à 443 du code civil : Durée de la curatelle et de la tutelle

Ces articles encadrent la durée initiale et les conditions de renouvellement de la tutelle et de la curatelle afin de les soumettre à des révisions régulières.

Aujourd'hui, en application des articles 507 et 509 du code civil, la tutelle et la curatelle sont prononcées pour une durée indéterminée, et leur cessation requiert une mainlevée judiciaire constatant la disparition des causes à l'origine de la mesure.

Désormais, le juge devra fixer la durée de la mesure qui ne pourra excéder cinq ans. Toutefois, en cas d'improbabilité d'amélioration de l'état de la personne à protéger, dûment constatée par le médecin chargé d'établir le certificat accompagnant la requête, le juge pourra, par décision spécialement motivée, prononcer une mesure à durée indéterminée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a soumis l'ouverture d'une mesure à durée indéterminée à une révision préalable par le juge, afin d'imposer à ce dernier l'obligation de revoir au moins une fois la personne concernée avant de donner à la mesure un caractère indéterminé. Elle a également précisé qu'en cas de renouvellement d'une mesure, sa durée ne pourrait excéder cinq ans.

Le juge aura, comme aujourd'hui, la possibilité, d'office ou à la requête des personnes habilitées à demander l'ouverture de la tutelle ou la curatelle, de renouveler, de modifier ou faire cesser la mesure, ou encore de la remplacer par une autre. Mais ce pouvoir sera encadré par l'obligation de statuer à partir d'un certificat médical - sans que celui-ci émane obligatoirement d'un médecin expert agréé - et après avoir entendu la personne protégée, sauf inopportunité ou impossibilité d'une telle audition. En outre, le juge ne pourra renforcer la mesure (par exemple transformer une curatelle en tutelle) que sur requête des personnes habilitées à demander la protection envisagée - le juge ne pourra donc pas la renforcer d'office - et à partir d'un certificat médical établi par un médecin expert agréé.

Sur proposition de MM. Serge Blisko et Maxime Gremetz et avec les avis favorables tant de sa commission des lois que du Gouvernement, l'Assemblée nationale a exigé du juge qu'il consulte la personne en charge de la mesure de protection avant de mettre fin à la mesure, de la modifier ou de lui substituer une autre mesure.

Toutefois, ces dispositions ont été insérées à deux reprises dans le texte de l'article 442. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer cette redondance.

Faute de renouvellement, la tutelle ou la curatelle prendra fin à l'expiration de la durée fixée par le juge. Avant cette expiration, le texte proposé pour l'article 443 maintient la possibilité de mainlevée judiciaire, en exigeant que le jugement de mainlevée ne soit pas frappé de recours, et prévoit la cessation automatique par décès du majeur.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait également la cessation automatique de la mesure lorsque le majeur fixe sa résidence70(*) à l'étranger, tout en renvoyant à un décret en Conseil d'Etat le soin d'en fixer les conditions.

Après un long débat, et sur un amendement de sa commission des lois rectifié en séance, l'Assemblée nationale a ménagé une exception à cette règle pour les majeurs hébergés et soignés dans des établissements situés en dehors du territoire national, à la condition que le juge en soit informé.

M. Emile Blessig, rapporteur, a fait valoir, à juste titre, qu'un grand nombre de nos compatriotes des départements frontaliers, faute de places, étaient accueillis dans des établissements situés hors de nos frontières, notamment en Belgique.

M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a estimé que : « Ces personnes, qui n'ont pas transféré leur résidence habituelle hors de France, pourront toujours bénéficier des mesures de protection ordonnées en France. (...) Les mesures de protection sont (...) soumises au principe de territorialité. En vertu de l'indépendance souveraine des États, il ne nous est pas possible de contrôler l'application de la mesure concernant une personne qui réside à l'étranger. En outre, il importe de prévenir tout risque de contradiction entre différentes mesures applicables à la même personne. Il n'est donc pas possible de confier au tuteur et au juge la responsabilité d'une mesure qu'ils n'ont pas les moyens de faire respecter. »

A l'inverse, les articles 3 et 15 du code civil disposent respectivement que les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger et qu'un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que, sans préjudice des articles 3 et 15, le juge peut également mettre fin à une mesure de protection juridique, lorsque la personne protégée a fixé sa résidence hors du territoire national, si cet éloignement empêche le suivi et le contrôle de la mesure.

Pourront ainsi être levées les mesures ouvertes pour des personnes qui sont retournées dans leur pays d'origine et n'ont pas conservé, sur le territoire national, de lien, ni personnel ni patrimonial. Toutefois, la réserve des articles 3 et 15 du code civil, garantit le droit de tout ressortissant français situé en territoire étranger de demander à bénéficier de la protection de la loi française appliquée par le juge français.

Seul un renforcement de la coopération internationale permettra de concilier ces principes antagonistes de territorialité des mesures de protection et du droit de chaque citoyen à être protégé par son Etat. A cet égard, la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes prévoit la mise en place d'autorités centrales chargées en particulier de fonctions de coordination et d'échange d'informations. Toutefois, seul le Royaume Uni l'a ratifiée.

Sous-section 2
De la publicité de la mesure
Art. 444 du code civil : Publicité et opposabilité de la curatelle et de la tutelle

Cet article maintient, dans des termes identiques, les conditions de publicité et d'opposabilité des jugements portant ouverture, modification ou mainlevée de la tutelle ou de la curatelle, actuellement définies par l'article 493-2.

Ces jugements sont portés en marge de l'acte de naissance de l'intéressé. En application de l'article 1260 du nouveau code de procédure civile, un extrait du jugement est transmis au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est née la personne protégée. Le greffier du service des tutelles est tenu d'effectuer cette transmission dans les quinze jours qui suivent l'expiration des délais de recours, c'est-à-dire lorsque la décision est devenue définitive. En cas de recours, le greffier n'a pas à établir cet extrait. Quand la décision est rendue par le tribunal de grande instance, il revient au procureur de la République d'accomplir cette formalité dans les quinze jours à compter du prononcé du jugement.

Dans les conditions prévues aux articles 1057 à 1061 du nouveau code de procédure civile, les extraits du jugement sont conservés au répertoire civil, c'est-à-dire au répertoire général tenu au greffe du tribunal de grande instance qui tient la liste de toutes les mesures de tutelle ou de curatelle, et la publicité de la décision est réalisée par la mention « répertoire civil » accompagnée de son numéro en marge de l'acte de naissance de l'intéressé. En cas de jugement de mainlevée, la mention est complétée par l'indication qu'elle emporte radiation de la mention antérieure. Les copies ou extraits de l'acte de naissance délivrés à la suite de l'ouverture de la mesure, sauf radiation en cas de mainlevée, doivent comporter la mention « répertoire civil », et tout intéressé peut se faire délivrer copie des extraits conservés au répertoire.

Il n'est pas prévu de publier en marge de l'acte de naissance tous les renouvellements de mesure. En effet, soit la mesure n'est pas renouvelée et une ordonnance attestant que la personne n'est plus protégée est publiée ; soit la mesure est reconduite et il n'est pas utile d'alourdir les mentions marginales des actes de naissance d'autant de mentions qu'il s'est écoulé de périodes quinquennales.

La décision n'est opposable aux tiers que deux mois après que la mention en a été portée en marge de l'acte de naissance. Cependant, même en l'absence d'une telle mention, le jugement est opposable aux tiers qui en ont eu personnellement connaissance.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Sous-section 3
Des organes de protection

Cette sous-section unifie les conditions de désignation des personnes chargées de la curatelle ou de la tutelle. Ainsi, alors que le curateur est actuellement le seul organe de la curatelle, celle-ci pourra, comme la tutelle, être constituée avec un subrogé curateur ou un curateur ad hoc. Seule la possibilité de constituer un conseil de famille est réservée à la tutelle.

Art. 445 du code : Conditions d'exercice des charges curatélaires et tutélaires

Cet article fixe les règles d'incapacité, d'empêchement, de retrait et de remplacement d'un organe chargé de la curatelle ou de la tutelle.

Comme aujourd'hui, ces règles sont définies par référence à celles applicables à la tutelle des mineurs, désormais prévues aux articles 395 à 397 qui maintiennent les grandes lignes du droit en vigueur :

- pour exercer une charge curatélaire ou tutélaire, il faut disposer de sa pleine capacité juridique, c'est-à-dire ne pas être placé sous un régime de protection, et ne pas avoir fait l'objet d'une interdiction d'exercer une telle charge par l'effet d'une condamnation prononcée en application de l'article 131-26 du code pénal ;

- l'inaptitude, la négligence, l'inconduite, la fraude, la survenance d'un litige ou d'une contradiction manifeste d'intérêts, ainsi qu'un changement important dans la situation de la personne chargée de la protection sont des causes de retrait de la charge ;

- en cas de tutelle avec conseil de famille, il appartient à celui-ci de statuer sur l'empêchement, le retrait ou le remplacement du tuteur, du subrogé tuteur et, le cas échéant, du tuteur ad hoc, la situation des autres membres du conseil de famille étant réglée par le juge. Pour la tutelle sans conseil de famille et pour la curatelle, l'empêchement, le retrait ou le remplacement des personnes chargées de la protection sont décidés par le juge. Celui-ci peut en outre prescrire en cas d'urgence des mesures provisoires dans l'intérêt du mineur. Dans tous les cas, l'intéressé est entendu ou appelé.

Par ailleurs, le projet de loi étend les incompatibilités médicales, en interdisant d'exercer une charge curatélaire ou tutélaire non seulement au médecin traitant, cette interdiction étant actuellement prévue à l'article 496-2, mais aussi à l'ensemble des professionnels et auxiliaires médicaux qui soignent la personne protégée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette incompatibilité s'appliquait aux pharmaciens.

Enfin, la disposition autorisant le juge à appeler le médecin traitant à participer au conseil de famille à titre consultatif est supprimée. Jugée réglementaire, elle devrait être reprise dans le code de procédure civile.

Paragraphe 1
Du curateur et du tuteur
Art. 446 du code civil : Personnes chargées de désigner le curateur ou le tuteur

Cet article prévoit que la nomination du tuteur constitue, comme aujourd'hui, une prérogative du conseil de famille s'il a été constitué, et du juge dans le cas contraire. La curatelle fonctionnant dans tous les cas sans conseil de famille, c'est toujours au juge qu'il revient de désigner le curateur.

Art. 447 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs, de diviser la mesure entre protection de la personne et protection des biens, et de nommer un curateur ou tuteur adjoint

Cet article ouvre la possibilité de nommer plusieurs curateurs ou tuteurs, afin d'adapter la mesure à la situation personnelle et patrimoniale du majeur. La particularité de la charge peut en effet justifier de la confier à des personnes ayant des aptitudes différentes. Cependant, une pluralité de curateurs ou de tuteurs n'implique pas une pluralité de mesures : la mesure reste unique et est exercée en commun, chaque curateur ou tuteur pouvant accomplir seul les actes qui ne requièrent aucune autorisation.

Toujours dans l'objectif d'adapter la mesure à la situation du majeur et à celle des personnes susceptibles de le protéger, le projet de loi maintient la possibilité, actuellement prévue par l'article 417, de nommer un curateur ou un tuteur à la personne et un curateur ou un tuteur aux biens. Contrairement à la désignation de plusieurs curateurs ou tuteurs précédemment évoquée, cette possibilité aboutit à créer deux mesures, l'une pour la protection de la personne, l'autre pour la gestion du patrimoine, confiées à des personnes indépendantes et non responsables l'une envers l'autre. Le juge a cependant la possibilité d'en décider autrement et, en tout état de cause, les deux curateurs ou tuteurs ont l'obligation de s'informer mutuellement.

Par ailleurs, comme aujourd'hui, un curateur ou tuteur adjoint peut être désigné pour gérer certains biens. Cette solution permet de répondre aux cas où les biens de la personne protégée nécessitent une compétence particulière que le tuteur ou le curateur n'a pas. Le curateur ou le tuteur adjoint jouit, à l'égard du curateur ou du tuteur, de la même indépendance que celle prévue entre curateur ou tuteur à la personne et curateur ou tuteur aux biens, la désignation d'un adjoint ayant pour effet soustraire certains des biens du majeur de la charge du curateur ou du tuteur.

Votre rapporteur se félicite de cette nouvelle possibilité de nommer plusieurs curateurs ou tuteurs. De nombreuses familles déplorent en effet qu'il ne soit possible de désigner qu'un tuteur unique. Tel est notamment le cas de parents d'enfants handicapés : Après s'être occupés de leur enfant ensemble jusqu'à sa majorité, ils sont soudain sont sommés de choisir entre eux celui qui, désormais, aura seul autorité et signature ; l'autre est écarté. Actuellement, la seule solution pour associer les deux parents est de dissocier la tutelle aux biens et la tutelle aux personnes.

La réforme proposée présente le double avantage de permettre au co-tuteur ou co-curateur d'agir quand l'autre est empêché, absent ou tout simplement fatigué et de créer un régime intermédiaire, entre le curateur ou le tuteur unique et le conseil de famille, permettant d'associer pleinement plusieurs membres de la famille à l'exercice de la mesure de protection.

Votre rapporteur n'ignore pas le souhait, relayé lors du 102e congrès des notaires, que soit autorisée la prolongation de l'administration légale pure et simple d'un enfant ayant atteint l'âge de 18 ans, après décision du juge des tutelles constatant l'altération, médicalement établie, de ses facultés mentales ou corporelles. Sans doute une telle réforme présenterait-elle des avantages pratiques évidents. Néanmoins, elle reviendrait à affirmer qu'un enfant handicapé ne peut accéder à la majorité, ce qui n'est guère compatible avec le principe de dignité de la personne vulnérable. Aussi la solution proposée par le projet de loi mérite-t-elle d'être mise en pratique avant de songer à une réforme de plus grande ampleur.

Art. 448 du code civil : Désignation du curateur ou du tuteur par la personne capable

Cet article prévoit que la désignation par une personne capable d'une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou en tutelle s'impose au juge. Saisi d'une demande d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, celui-ci ne pourra choisir une autre personne qu'en cas de refus ou d'impossibilité de la ou des personnes choisies par le majeur ou si l'intérêt de celui-ci le commande.

Il doit en aller de même lorsque le dernier vivant des père et mère qui exerce l'autorité parentale sur son enfant mineur, ou qui assume la charge matérielle et affective de son enfant majeur, désigne une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur à compter du jour où lui-même décédera ou ne pourra plus continuer à en prendre soin.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi visait le parent détenant l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle à l'égard d'un enfant mineur. L'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a préféré viser le parent exerçant l'autorité parentale. En effet, le père ou la mère peut avoir conservé l'autorité parentale alors que son enfant mineur a été confié à un tiers et placé sous tutelle.

Les députés ont également adopté deux amendements rédactionnels.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet d'éviter l'emploi du mot « capable », jugé discriminant par de nombreuses personnes, au premier rang desquelles notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales.

Lors des débats à l'Assemblée nationale, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, s'est engagé à faire disparaître, toutes les fois que cela était possible, les occurrences du mot « capable » dans le projet de loi, afin de tirer les conséquences de la suppression de la notion « d'incapable majeur » à laquelle il procède.

Il n'est pas envisageable de faire disparaître totalement du code civil la notion de capacité, qui a d'ailleurs une existence constitutionnelle71(*) et est indispensable pour la compréhension de nombreuses dispositions. En outre les vocables dérivés du radical « capable » sont généralement employés dans des locutions spéciales : « capacité de discernement », « capacité à recevoir », « capacité d'aliéner » qui ne permettent pas d'y substituer un synonyme.

En l'espèce, cette précision peut être supprimée.

Art. 449 du code civil : Obligation de désigner le curateur ou le tuteur parmi les proches du majeur protégé

Cet article modifie les modalités de mise en oeuvre du principe de priorité familiale qui encadre le choix du curateur ou du tuteur.

En application des articles 496 et 509-1 actuels, l'époux est le curateur ou le tuteur de son conjoint, sauf si la communauté de vie a cessé entre eux. Cependant, afin de prendre en compte les situations où il n'est pas digne de confiance ou capable de gérer les biens de son conjoint, le juge a la possibilité de l'écarter. Il dispose ainsi d'un pouvoir souverain, sans être tenu de se limiter aux causes d'exclusion énumérées aux articles 444 et 44572(*). La décision prend la forme d'une ordonnance notifiée au conjoint écarté, qui doit préciser les causes interdisant de lui confier la charge, et peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal de grande instance.

Afin de prendre en compte les nouvelles formes de conjugalité, le projet de loi aligne la situation du partenaire pacsé ou du concubin sur celle de l'époux. Ainsi, quel que soit le statut du couple, la curatelle ou la tutelle reviendra en priorité à la personne avec laquelle le majeur vit. Cette priorité ne jouera cependant qu'en l'absence de désignation par le majeur, ou par le dernier vivant de ses père et mère, d'un curateur ou d'un tuteur futur. Le juge disposera du même pouvoir d'appréciation qu'aujourd'hui pour écarter la personne vivant avec le majeur.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 497 donne également au juge la possibilité de désigner comme tuteur un parent ou allié apte à gérer les biens du majeur. Cette désignation, qui peut intervenir même si le majeur est marié, implique que la tutelle soit exercée, comme pour les biens du mineur, sous la forme de l'administration légale sous contrôle judiciaire, sans subrogé tuteur ou conseil de famille. Parce qu'elle simplifie le fonctionnement de la tutelle familiale, cette disposition a connu une application importante.

Le projet de loi fait de la possibilité de choisir le tuteur parmi les proches du majeur une priorité, et étend cette priorité aux cas de curatelle. Ainsi, en l'absence de conjoint, de partenaire pacsé ou de concubin susceptible d'être désigné, le juge devra prioritairement nommer un parent, un allié ou toute personne résidant avec le majeur et entretenant avec lui des liens étroits et stables, et ce quel que soit le régime de protection choisi (curatelle ou tutelle). Il disposera néanmoins du même pouvoir d'appréciation à l'égard des proches du majeur qu'à l'égard de la personne avec laquelle il vit, puisqu'il pourra invoquer une cause empêchant de leur confier la mesure.

En outre, la désignation d'un proche n'entraînera plus l'application des règles de l'administration légale sous contrôle judiciaire. Les modalités de désignation du curateur et du tuteur sont en effet déconnectées des règles d'organisation de la mesure. Le juge disposera ainsi d'une totale liberté pour organiser la protection, et pourra notamment désigner comme curateur ou tuteur un proche, tout en lui adjoignant un subrogé, voire, en cas de tutelle, un conseil de famille.

Enfin, afin de mieux prendre en considération la personne à protéger et sa famille, le projet de loi fixe les critères devant guider le choix du curateur ou du tuteur. Ainsi, le juge devra choisir en prenant en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec les personnes susceptibles d'être désignées et les recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. Comme le précise M. Emile Blessig dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La mention du caractère éventuel de ces recommandations n'a pas pour effet de dispenser le juge de consulter les proches du majeur. Elle lie la formalité de consultation à l'existence de proches susceptibles de s'exprimer (il existe des personnes isolées, sans famille ou proches, et qui sont signalées par les services sociaux ou le corps médical), à l'existence même de leurs recommandations (certains proches ne veulent pas s'exprimer, soit par volonté de ne pas prendre partie, soit par ignorance, soit par prudence), et enfin à la pertinence de celles-ci par rapport à l'intérêt du majeur et à l'avis qu'il a lui-même donné (certaines recommandations peuvent être contraires à l'avis du majeur, ou inadaptées à sa situation). »

Art. 450 du code civil : Subsidiarité de la désignation d'un mandataire judiciaire la protection des majeurs

Cet article subordonne la désignation d'un tiers n'appartenant pas à l'entourage du majeur, comme curateur ou tuteur, à l'absence de parents ou de proches susceptibles d'assumer la mesure, et limite cette désignation à une liste de mandataires judiciaires agréés. Ces dispositions se substituent au régime de la curatelle ou de la tutelle d'État et à celui de la tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial.

1. Le droit en vigueur

· La curatelle et la tutelle d'État

L'actuel article 433 prévoit qu'en cas de vacance de la tutelle ou de la curatelle, c'est-à-dire lorsque personne n'est en mesure d'en assumer la charge, le juge la défère à l'État. En application du décret n° 74-930 du 6 novembre 1974, la curatelle ou la tutelle d'Etat peut être confiée :

- au préfet, qui la délègue au directeur départemental de l'action sanitaire et sociale, celui-ci la subdéléguant en pratique à une personne physique ou morale agréée ;

- à un notaire compétent dans le ressort du tribunal d'instance, qui peut être désigné, après avis du président de la chambre départementale des notaires, comme curateur ou tuteur aux biens et, s'il accepte, comme curateur ou tuteur à la personne ;

- à une personne physique ou morale choisie sur une liste établie par le procureur de la République après avis du préfet.

La curatelle ou la tutelle d'État ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé curateur ou subrogé tuteur, et la personne désignée pour en assumer la charge dispose des pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire, comme en cas de tutelle confiée à un allié ou à un proche.

· La gérance de tutelle confiée à un administrateur spécial

L'actuel article 499 permet au juge, en considération de la consistance du patrimoine à gérer, c'est-à-dire, selon la jurisprudence73(*), lorsque le patrimoine du majeur est peu important, de décider une tutelle en gérance et de la confier à un administrateur spécial. En application du décret n° 69-195 du 15 février 1969, peuvent être nommés gérants de tutelle en qualité d'administrateurs spéciaux :

- les personnes qualifiées figurant sur une liste établie chaque année par le procureur de la République ;

- les associations reconnues d'utilité publique, les associations déclarées et les fondations ayant une vocation sociale et figurant sur une liste établie, chaque année, par le procureur de la République ;

- les personnes physiques ou morales agréées comme tuteurs aux prestations sociales.

Il s'agit d'un régime simplifié, fonctionnant sans subrogé tuteur ni conseil de famille. Le gérant de tutelle perçoit les revenus de la personne protégée et les applique à son entretien, ainsi qu'à l'acquittement de ses obligations alimentaires74(*). S'il peut accomplir les actes de gestion courante, il doit saisir le juge des tutelles pour les actes de disposition.

2. Le dispositif proposé

Par souci de simplification, le projet de loi prévoit un régime unique d'attribution de la mesure de protection à une personne physique ou morale agréée, désormais appelée « administrateur judiciaire à la protection des majeurs ». Les conditions d'agrément sont renvoyées au code de l'action sociale et des familles dont l'article L. 461-2, dans la rédaction issue du projet de loi, prévoit un agrément par le préfet après avis conforme du procureur de la République.

La désignation d'un tiers n'emportera plus l'application d'un régime de protection particulier. Comme en cas de curatelle ou de tutelle confiée à un proche, le juge pourra ainsi adapter l'organisation d'une mesure confiée à un mandataire judiciaire à la situation du majeur.

Enfin, le projet de loi fait obligation au mandataire judiciaire désigné par le juge d'accomplir les actes urgents que commande l'intérêt du majeur, et en particulier les actes conservatoires indispensables à la préservation de son patrimoine.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

Art. 451 du code civil : Possibilité de désigner le préposé d'un établissement hébergeant ou soignant le majeur

L'article 499 actuel donne au juge la possibilité de nommer un préposé appartenant au personnel administratif de l'établissement de traitement du majeur comme gérant de tutelle, si le patrimoine du majeur est peu important. À cet effet, les établissements d'hospitalisation, de soins ou de cure, qu'ils soient publics ou privés, choisissent la personne la plus qualifiée pour être désignée75(*).

La tutelle en gérance confiée à un établissement fonctionne selon les mêmes règles que la tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial. Il s'agit donc d'un régime simplifié de tutelle, sans subrogé tuteur ni conseil de famille.

Le projet de loi étend cette possibilité à tout établissement de santé et à tout établissement social ou médico-social qui héberge ou soigne le majeur, et ne la subordonne plus à la faiblesse de son patrimoine. En outre, pourra être nommé curateur ou tuteur tout membre du personnel administratif ou social de l'établissement, à l'exclusion du personnel médical, ou un de ses services.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait que la personne ou le service nommé exercerait la curatelle ou la tutelle au nom de l'établissement, dans des conditions qui étaient renvoyées à un décret en Conseil d'État. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé la mention selon laquelle le préposé exerce sa mission de protection au nom de l'établissement, afin d'éviter qu'elle soit interprétée comme le plaçant dans un lien de subordination vis-à-vis de son employeur. Dès lors, les éventuelles fautes commises engageront la responsabilité du préposé, personne physique, et non celle de l'établissement. Les conséquences pour les victimes ne devraient pas être dommageables puisque les préposés sont soumis à une obligation d'assurance. Quand le préposé sera le service de l'établissement, la responsabilité de ce dernier sera bien évidemment engagée.

Afin de ne plus lier le régime de protection au choix de la personne chargée de l'exercer, la désignation d'un établissement d'hébergement ou de soins n'entraînera plus l'application des règles de la tutelle en gérance. Dans l'intérêt du majeur, le juge aura ainsi la liberté de fixer l'organisation d'une mesure confiée à un préposé d'établissement, en décidant une tutelle ou une curatelle et en prévoyant la nomination d'un subrogé curateur ou tuteur s'il l'estime nécessaire.

Sauf décision contraire du juge, la mesure s'étendra à la protection de la personne du majeur, et non plus, comme aujourd'hui, à la seule gestion de ses biens. Néanmoins, compte tenu des risques de confits d'intérêts qui peuvent exister en ce domaine, une exception est prévue en matière médicale : l'établissement ne pourra pas décider seul les diligences ou les actes graves prévus par le code de la santé publique qui touchent à la personne du majeur. Ces actes et diligences devront être autorisés par décisions spéciales du juge qui pourra notamment les confier au subrogé curateur ou tuteur ou, à défaut, à un curateur ou tuteur ad hoc. La liste des actes médicaux concernés par ce dispositif est renvoyée à un décret en Conseil d'État.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition, afin de la faire figurer dans la partie du projet de loi relative à la protection de la personne.

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont exprimé le souhait que soit supprimée toute possibilité de confier une mesure de protection d'un majeur accueilli dans un établissement social ou médico-social à un préposé de cet établissement, au motif qu'elle serait source de conflits d'intérêts. A titre d'exemple, le préposé chargé de la tutelle d'un majeur examinerait-il avec objectivité la demande de ce dernier de quitter l'établissement ? Le problème ne se pose pas dans les mêmes termes pour les établissements de santé, où le séjour des majeurs protégés est provisoire.

Ces risques sont réels. Ils doivent être pesés au regard des avantages que présente la réforme proposée et des garanties qui l'entourent. Comme le fait valoir M. Emile Blessig dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « L'exercice de la mesure par un membre du personnel de l'établissement d'hébergement répond à des exigences de proximité : la personne protégée rencontre plus facilement la personne en charge de sa protection, et, au-delà de la gestion patrimoniale, la prise en compte de la protection de la personne s'en trouve plus effective et plus adaptée aux attentes et besoins de la personne. Le maintien de cette forme de protection est d'autant plus justifié que la réforme transforme en profondeur les règles d'organisation et de fonctionnement des services de tutelles qui sont intégrés désormais dans le cadre juridique rénové de l'action sociale et médico-sociale: les services seront désormais soumis à une autorisation, et non à un agrément qui est réservé aux personnes physiques exerçant à titre individuel76(*). » En outre, il s'agit d'une simple possibilité offerte au juge, qui appréciera l'opportunité d'en faire usage. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ne sont pas légions dans l'ensemble des ressorts des tribunaux d'instance.

Art. 452 et 453 du code civil : Caractère personnel des charges curatélaires ou tutélaires

Ces articles font de la curatelle ou de la tutelle une charge personnelle qui engage la responsabilité de son titulaire, reprenant ainsi une règle actuellement prévue par l'article 418. Cette disposition ne prive cependant pas le curateur ou le tuteur de s'adjoindre, sous sa responsabilité, le concours de tiers pour accomplir certains actes, par exemple ceux qui nécessitent une expertise particulière.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que ce tiers devait avoir pleine capacité. Votre commission vous soumet un amendement de coordination tendant à prévoir que ce tiers doit être majeur et ne pas faire l'objet d'une mesure de protection juridique, afin d'éviter l'emploi du mot « capable ».

A l'initiative de sa commission des lois et de M. Maxime Gremetz et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a confié à un décret en Conseil d'Etat le soin d'établir la liste des actes pour lesquels le curateur ou le tuteur peut recevoir le concours d'un tiers.

Le droit qui est actuellement reconnu, par l'article 496-1, au curateur ou au tuteur d'être déchargé de la mesure au bout de cinq ans est maintenu. L'obligation de conserver la mesure après ce délai ne jouera plus que pour les enfants du majeur, et non plus pour l'ensemble de ses descendants, mais est étendue au partenaire pacsé du majeur -elle ne jouera plus seulement pour les couples mariés- et à tout mandataire à la protection des majeurs, même s'il s'agit d'une personne physique.

Le projet de loi supprime les dispositions de l'actuel article 418, aux termes duquel l'immixtion du conjoint du tuteur dans la gestion tutélaire a pour effet de les rendre solidairement responsables. Cette suppression tire la conséquence de la possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs prévue par le nouvel article 447.

Est également supprimée l'obligation faite aux héritiers du tuteur, par l'actuel article 419, d'assumer la responsabilité de sa gestion et de la continuer jusqu'à la nomination d'un nouveau tuteur. Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « il est en effet juridiquement difficile et moralement contestable d'imposer aux héritiers du tuteur qui n'ont, avant le décès de celui-ci, aucune obligation vis-à-vis du fonctionnement de la tutelle et donc aucun accès aux informations, de reprendre la gestion de cette tutelle et d'en répondre. L'éclatement des familles, la mobilité géographique imposée par le marché du travail, les nouveaux modes de vie rendent irréalistes des obligations d'une telle portée. »

Paragraphe 2
Du subrogé curateur et du subrogé tuteur
Art. 454 du code civil : Désignation et missions du subrogé curateur ou du subrogé tuteur

La désignation d'un subrogé tuteur dépend actuellement du régime de protection choisi par le juge. En cas de tutelle complète, l'article 420 s'applique et le conseil de famille a l'obligation de désigner en son sein un subrogé tuteur. En revanche, lorsque le juge décide une administration légale sous contrôle judiciaire -qu'elle soit confiée à un parent ou à un allié ou, en cas de tutelle vacante, à un professionnel- ou une tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial, il n'y a pas de subrogé tuteur. Par ailleurs, le curateur est le seul organe de la curatelle, sans qu'il soit possible de désigner un subrogé curateur.

Cet article laisse désormais la désignation d'un subrogé curateur ou d'un subrogé tuteur à l'entière appréciation du conseil de famille ou, à défaut, du juge, indépendamment du régime de protection choisi. Seule la tutelle avec conseil de famille emportera, comme aujourd'hui, obligation pour celui-ci de désigner un subrogé tuteur. Prévue par l'article 456, cette règle d'organisation du conseil de famille permet d'équilibrer la représentation des branches familiales, et de répondre à d'éventuelles divergences entre les proches du majeur. La subrogation pourra ainsi s'appliquer à une curatelle comme à une tutelle, que la mesure soit confiée à un proche du majeur ou à un mandataire judiciaire. Le juge pourra ainsi adapter l'organisation de la mesure à la situation du majeur. En outre, en cas de curatelle ou de tutelle exercée par un mandataire, la famille pourra être associée à la mesure par la désignation d'un de ses membres comme subrogé curateur ou subrogé tuteur.

En cas de curatelle ou de tutelle confiée à un parent ou à un allié du majeur, pour laquelle une subrogation aura été décidée, l'équilibre familial entre les lignes paternelle et maternelle devra, autant que possible, être respecté. Le conseil de famille ou, à défaut, le juge devra donc s'efforcer de choisir le subrogé dans la branche autre que celle dont sera issu le curateur ou le tuteur. Cette disposition étend à la protection des majeurs une règle actuellement prévue pour la protection des mineurs par l'article 423.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé les conditions dans lesquelles un subrogé tuteur ou un subrogé curateur peut être désigné, afin de faire respecter le principe de la priorité familiale.

La fin de la mesure -du fait de l'expiration du délai prévu, d'une mainlevée judiciaire ou du décès du majeur- entraînera naturellement celle de la charge du subrogé curateur ou du subrogé tuteur. En outre, le projet de loi maintient le lien entre les fonctions du curateur ou du tuteur et les fonctions du subrogé : la cessation des premières entraîne celle des secondes. Ainsi, non seulement le subrogé ne remplace pas le curateur ou le tuteur dont la charge prend fin, mais le décès du curateur ou du tuteur, son placement sous un régime de protection ou sa renonciation à la mesure met automatiquement fin aux fonctions du subrogé. Celui-ci a alors l'obligation, à peine d'engager sa responsabilité, de saisir le juge ou de réunir le conseil de famille, s'il a été constitué, aux fins de désigner un nouveau curateur ou tuteur. Destinée à assurer la continuité de la mesure, cette disposition reprend une règle actuellement prévue pour la tutelle des mineurs par l'article 424.

Le subrogé reste investi d'une mission de surveillance du curateur ou tuteur. Cette mission, qui peut engager sa responsabilité, est définie dans des termes plus restrictifs qu'aujourd'hui : il sera désormais chargé de surveiller les actes passés par le curateur ou par le tuteur, alors qu'il a actuellement un rôle général de surveillance de l'ensemble de la gestion. Cette fonction de surveillance est précisée par plusieurs dispositions ultérieures du projet de loi qui chargent le subrogé d'attester le bon déroulement des opérations de gestion du patrimoine (article 497) ou de vérifier les comptes du tuteur (articles 510 et 511).

Le projet de loi maintient l'obligation pour le subrogé d'informer le juge des fautes de gestion qu'il relève. Actuellement prévue par l'article 420, cette obligation peut, si le subrogé s'y soustrait, engager sa responsabilité à l'égard du majeur protégé.

Le subrogé garde également un rôle de suppléance en cas de conflit d'intérêts : comme aujourd'hui, il est appelé à remplacer le curateur ou le tuteur lorsque les intérêts de celui-ci et ceux du majeur s'opposent. S'agissant de la tutelle des mineurs, la notion d'opposition d'intérêts a fait l'objet d'une jurisprudence abondante dont les principes sont transposables à la protection d'un majeur. L'opposition d'intérêts ne résulte pas seulement de ce que le protégé et le protecteur sont conjointement intéressés à la même opération. Elle suppose une divergence de droits et d'obligations à l'occasion d'une même action, par exemple en cas de partage d'un bien indivis entre eux. En revanche, la vente de ce bien à un tiers ne recèle pas a priori d'opposition d'intérêts77(*).

Le projet de loi prévoit en outre une possibilité de subrogation en cas d'impossibilité pour le curateur ou le tuteur d'agir. Le rôle de suppléance du subrogé est en effet étendu à l'hypothèse où le curateur ou le tuteur ne peut assister le majeur ni agir pour son compte en raison des limitations que le juge a apportées à sa mission. Le juge pourrait en effet, en application de l'article 425, avoir limité la mesure à la protection de la personne ou à celle des biens.

Enfin, dans sa rédaction initiale, le projet de loi faisait obligation au curateur ou au tuteur d'informer et de consulter le subrogé avant tout acte important. Cette obligation, qui n'est actuellement pas prévue, avait pour but de permettre au subrogé d'exercer sa mission de surveillance. Etaient visés les actes n'ayant pas un caractère usuel ou habituel, ou ne relevant pas de la gestion courante. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé l'étendue de cette obligation d'information du subrogé curateur ou du subrogé tuteur, en visant les actes « graves » -notion déjà utilisée par le code civil pour désigner une décision qui n'est ni usuelle, ni habituelle-, et non plus les actes « importants ». Elle a également adopté un amendement rédactionnel.

Paragraphe 3
Du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc
Art. 455 du code civil : Désignation et mission du curateur ad hoc ou du tuteur ad hoc

Cet article consacre la possibilité de désigner un curateur ou un tuteur ad hoc pour la protection d'un majeur.

Le curateur ou le tuteur ad hoc est désigné pour jouer de manière ponctuelle le rôle de suppléance normalement dévolu au subrogé curateur ou tuteur. Il intervient, quand aucun subrogé n'a été désigné, afin d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés que le curateur ou le tuteur n'a pas le pouvoir de faire ou pour lesquels il est en conflit d'intérêts avec le majeur.

Contrairement à la tutelle d'un mineur, la curatelle ou la tutelle d'un majeur ne comprend pas obligatoirement la désignation d'un subrogé. Il faut donc permettre au conseil de famille ou, à défaut, au juge de régler les situations ponctuelles de conflit d'intérêts ou d'impossibilité d'agir, sans qu'il soit nécessaire d'alourdir la mesure en décidant une subrogation permanente.

La saisine du conseil de famille ou du juge aux fins de désignation d'un curateur ou d'un tuteur ad hoc est une obligation qui s'impose, en l'absence de subrogé, au curateur ou au tuteur lorsque survient un conflit d'intérêts ou une impossibilité d'agir. Le conseil de famille ou le juge pourra également être saisi par le procureur de la République ou par toute personne intéressée. Enfin, ils pourront désigner un curateur ou un tuteur ad hoc d'office.

Paragraphe 4
Du conseil de famille des majeurs en tutelle
Art. 456 du code civil : Institution, missions et fonctionnement du conseil de famille

Un conseil de famille ne doit actuellement être institué qu'en cas de tutelle complète. Les régimes de l'administration légale sous contrôle judiciaire, de la tutelle en gérance et de la tutelle d'État fonctionnent sans. Aussi 0,3 % des tutelles seulement en comporte un.

Le projet de loi ne lie plus l'institution d'un conseil de famille au régime de tutelle choisi : un conseil de famille pourra donc être formé pour tout majeur en tutelle et la décision du juge dépendra désormais de la situation de l'intéressé.

Cet article subordonne en effet l'institution d'un conseil de famille à deux conditions cumulatives : d'une part, l'existence d'un patrimoine ou de besoins de protection particuliers qui la justifient, d'autre part, un entourage, notamment familial, qui la permet.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination tendant à prévoir la prise en compte de la consistance et non de la nature du patrimoine de la personne protégée.

La règle selon laquelle la tutelle d'un majeur, comme celle d'un mineur, est par principe exercée par un conseil de famille et par exception par un tuteur seul se trouve donc inversée : le conseil de famille devient l'exception. En conséquence, les décisions relatives à la tutelle seront désormais prises par « le juge de tutelles ou le conseil de famille s'il a été institué », et non plus « par le conseil de famille s'il a été institué ou le juge des tutelles dans les autres cas ».

Contrairement à la tutelle des mineurs, l'institution d'un conseil de famille demeure une simple faculté. Le juge devra en apprécier non seulement la justification mais aussi la faisabilité. En effet, si la famille de l'adulte n'est pas trop dispersée, le conseil de famille présente l'avantage de constituer l'instance de délibération la moins contestable au sein de laquelle le juge des tutelles joue un rôle d'influence plus que de décision.

La décision d'instituer un conseil de famille continue d'avoir pour effet de transférer à celui-ci le choix des personnes chargées d'exercer la tutelle : tuteur, subrogé tuteur et, le cas échéant, tuteur ad hoc. Les conditions de ce choix restent inchangées : les organes tutélaires doivent respecter les prescriptions, prévues aux articles 446 à 455, qui s'imposent au juge.

Pour le reste, le projet de loi définit les missions et les modalités de fonctionnement du conseil de famille d'un majeur par référence aux règles prévues pour le conseil de famille d'un mineur, désormais inscrites aux articles 397 à 40278(*). Le juge devra ainsi désigner au moins quatre membres choisis parmi les parents, les alliés ou les proches du majeur en considération de leur aptitude et de la nature de leur lien avec la personne à protéger. Le conseil de famille d'un majeur aura les mêmes compétences en matière d'empêchement, de retrait ou de remplacement des personnes chargées de la tutelle que le conseil de famille d'un mineur. Les modalités de vote et le régime de nullité des délibérations sont identiques.

Ne sont pas applicables au conseil de famille chargé de la tutelle d'un majeur les dispositions spécifiques au conseil chargé de celle d'un mineur, notamment celles qui visent à prendre en considération les volontés des parents de celui-ci. Sur ce point, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision présenté par sa commission des lois et accepté par le Gouvernement.

Les critères de choix des membres du conseil de famille sont alignés sur ceux prévus - à l'article 449 - pour l'attribution de la tutelle à un proche. Ainsi, le juge devra tenir compte des sentiments exprimés par le majeur, de la nature de ses relations et de ses liens avec les personnes susceptibles d'être désignées, ainsi que des recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. Ces critères nouveaux vont au-delà des conditions d'aptitude et de proximité prévues pour la constitution du conseil de famille d'un mineur. Ils visent à mieux prendre en considération les souhaits de la personne à protéger et de sa famille.

Art. 457 du code civil : Convocation, réunion et délibération du conseil de famille hors la présence du juge

Cet article offre au juge la possibilité de faire fonctionner le conseil de famille hors de sa présence.

Une base juridique est ainsi donnée à des situations de fait où, de manière informelle, les membres de la famille d'une personne protégée se réunissent pour assurer sa prise en charge. Il s'agit, à nouveau, de renforcer la place de l'entourage du majeur dans la prise de décisions.

La réunion ne pourra être autorisée, à la discrétion du juge, qu'une fois le tuteur et, le cas échéant, le subrogé tuteur désignés et à la condition que l'un d'entre eux soit un mandataire judiciaire. Cette condition a pour but d'assurer un contrôle extérieur à la famille. Lorsque la tutelle et la subrogation auront été dévolues à un proche du majeur, le conseil de famille ne pourra fonctionner qu'en présence du juge.

En cas de réunion hors de la présence du juge, les membres du conseil de famille devront désigner, en leur sein, un président et un secrétaire. Afin d'éviter tout cumul, ces fonctions ne pourront être dévolues ni au tuteur, ni au subrogé tuteur.

L'instauration d'un conseil de famille sans juge aura pour effet de transférer au président désigné les missions normalement exercées par le juge pour la convocation, la réunion et la délibération du conseil. Elle n'empêchera cependant pas le juge d'user de ses prérogatives : celui-ci gardera la possibilité de convoquer à tout moment le conseil pour qu'il se réunisse et délibère sous sa présidence.

En outre il gardera un droit de regard puisque les décisions du conseil de famille réuni hors sa présence ne pourront prendre effet que s'il ne s'y oppose pas. Toute décision devra donc être déposée au greffe du tribunal d'instance dans des conditions qui seront fixées, par décret, dans le nouveau code de procédure civile.

A l'initiative de M. Sébastien Huyghe, l'Assemblée nationale a prévu, avec l'avis favorable de sa commission des lois mais contre l'avis du Gouvernement, la transmission préalable au juge, pour simple information, de l'ordre du jour de chaque réunion du conseil de famille organisée hors de sa présence.

Par suite d'une erreur d'insertion, le texte prévoit la désignation du président et du secrétaire après la transmission au juge de l'ordre du jour de la réunion, ce qui n'a pas de sens puisqu'il appartient au président de fixer l'ordre du jour et d'envoyer la convocation.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement ayant pour objet de corriger cette erreur d'insertion : le juge pourra autoriser la réunion du conseil de famille hors de sa présence ; celui-ci désignera ensuite un président et un secrétaire ; le président pourra alors convoquer le conseil de famille et devra adresser au juge, pour information, l'ordre du jour de la réunion.

Comme l'a souligné M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice : « l'autorisation donnée au conseil de famille de délibérer hors la présence du juge ne sera pas limitée à une seule délibération, mais sera valable pour le fonctionnement de la tutelle. Il s'agit de prévoir un régime de contrôle a posteriori pour les conseils de famille qui fonctionnent bien79(*). »

Votre commission vous soumet également un amendement de coordination tendant à faire désormais référence au code de procédure civile et non plus au nouveau code de procédure civile.

Sous-section 4
Des effets de la curatelle et de la tutelle
quant à la protection de la personne

Cette sous-section fixe le régime primaire de la protection de la personne du majeur, commun à la curatelle et à la tutelle. Elle subordonne les décisions relatives à la personne au consentement du majeur, et modifie les conditions dans lesquelles celui-ci peut fixer sa résidence, se marier, et conclure ou rompre un pacte civil de solidarité.

Art. 457-1 (nouveau) : Information du majeur en curatelle ou en tutelle

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a pour objet d'instituer une obligation d'information du majeur protégé à la charge de son curateur ou de son tuteur.

Il reprend le deuxième alinéa du texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 459 du code civil. La commission des lois de l'Assemblée nationale a en effet jugé opportun de regrouper dans un article spécifique l'obligation d'information qui incombe au curateur ou au tuteur quant à la protection de la personne, afin de rendre cette obligation applicable quelle que soit la nature des actes en cause.

Avant toute décision relative à la personne du majeur protégé, le curateur ou le tuteur devra l'informer sur sa situation personnelle et sur l'utilité, le degré d'urgence et les conséquences des actes envisagés.

Il est précisé que cette obligation d'information s'ajoute à celle que la loi impose à des tiers, notamment afin de maintenir le droit du majeur protégé de recevoir lui-même une information sur son état de santé, prévu par l'article L. 1111-2 du code de la santé publique.

Art. 458 et 459 du code civil : Consentement du majeur en curatelle ou en tutelle aux décisions relatives à sa personne

Ces articles fixent les conditions dans lesquelles les décisions relatives à la personne du majeur protégé requièrent son consentement.

1. Le droit en vigueur

La loi du 3 janvier 1968, contrairement aux textes antérieurs qui prévoyaient une « tutelle à la personne » aussi autoritaire que la tutelle sur les biens n'a pas organisé complètement la protection des intérêts personnels du majeur protégé : elle a seulement régi quelques aspects purement civils ou juridiques de cette protection : le mariage, le testament, le divorce, l'autorité parentale...

Elle a également institué deux principes, applicables à tous les régimes de protection : d'une part, le droit inconditionnel du procureur et du juge des tutelles de visiter et de faire visiter les majeurs protégés par la loi, d'autre part, le droit de la personne protégée à la conservation du logement et des meubles et objets à caractère personnel.

Elle a, pour le surplus, renvoyé non pas à l'autorité parentale mais aux pouvoirs du tuteur sur le mineur : le conseil de famille décide des grandes orientations dans le respect de ce qu'auraient fait les parents ; le tuteur assume les actes plus quotidiens. Ce schéma est parfois applicable pour un majeur mais, le plus souvent, composer un conseil de famille est artificiel et se référer à la volonté présumée des parents ou de la famille n'est pas de circonstance.

Des dispositions légales extérieures au code civil fixent, de manière ponctuelle et sans véritable cohérence, le statut personnel du majeur protégé :

- les restrictions apportées aux droits civiques du majeur figurent dans le code électoral, dont l'article L. 5 prévoit une radiation des listes électorales sauf autorisation de voter délivrée par le juge des tutelles, et dans le code de procédure pénale, dont l'article 256 prévoit une incapacité d'être juré ;

- le « statut médical » du majeur protégé est fixé par le code de la santé publique, qui interdit le prélèvement d'organe du vivant du majeur80(*), encadre la recherche médicale sur le majeur81(*), sa stérilisation à des fins contraceptives82(*) et les modalités de son hospitalisation à la demande d'un tiers83(*), et consacre ses droits à l'information sur sa santé et à consentir aux actes relatifs à sa santé84(*).

En l'absence de régime légal, la jurisprudence a progressivement esquissé les contours d'un statut de la personne protégée.

Depuis 1989, la Cour de cassation considère ainsi que les régimes civils d'incapacité ont pour objet, d'une façon générale, de pourvoir à la protection non seulement des biens du majeur, mais aussi de sa personne85(*).

En 1993, elle a affirmé que « le gérant de tutelle ne peut accomplir, seul, les actes relatifs à la personne du majeur protégé, tel celui de consentir à la reproduction de son image. Il lui appartient, à cet effet, de saisir le juge des tutelles qui pourra soit l'autoriser à faire ces actes, éventuellement sous les conditions qu'il déterminera, soit de décider de constituer une tutelle complète86(*) ».

Le partage des tâches a été précisé en 199787(*) : si le majeur protégé n'est pas dépourvu de volonté propre, il faut respecter ses choix ; dans le cas contraire, le juge des tutelles peut imposer à un tuteur une décision importante relative à la personne du majeur.

En pratique, les juges des tutelles appliquent cette jurisprudence en essayant de recueillir l'avis du majeur, s'il est capable d'exprimer sa volonté, avant d'autoriser un acte relatif à la personne. Dans l'hypothèse contraire, ils exigent du tuteur un certificat médical constatant que le majeur n'est pas en mesure de consentir à l'acte envisagé. En cas d'urgence, l'acte peut être accompli en l'absence de consentement du majeur et de constatation médicale de son inaptitude à exprimer sa volonté.

2. Le dispositif proposé

Le projet de loi consacre et précise le statut bâti par la jurisprudence. Il crée deux régimes de protection de la personne en distinguant les décisions strictement personnelles qui ne peuvent être prises que par le majeur seul, et celles pour lesquelles le consentement du majeur peut être obtenu avec l'assistance ou par la représentation de la personne chargée de la protection.

· L'interdiction de l'assistance et de la représentation du majeur protégé pour les actes strictement personnel

L'article 458 exclut du champ de l'assistance et de la représentation du majeur les actes strictement personnels : ceux-ci ne pourront être accomplis que par le majeur seul, sans que le juge puisse autoriser le curateur ou le tuteur à assister le majeur, ni a fortiori à le représenter.

Il ménage cependant la possibilité de dérogations législatives à cette exclusion des actes strictement personnels du champ de la protection. Cette réserve vise à permettre l'application de règles - actuelles ou futures - spécifiques à certaines situations. Ainsi, le code de la santé publique contient des dispositions relatives au consentement à l'acte médical.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que, faute de dispositions législatives particulières, l'interdiction d'assister ou de représenter la personne protégée pour l'accomplissement d'actes strictement personnels ne pourra connaître aucune dérogation.

Le projet de loi n'énumère pas les actes strictement personnels, laissant ainsi à la jurisprudence ce soin. Néanmoins, deux séries d'actes sont réputées strictement personnels et ne pourront donc être accomplies que par le majeur protégé :

- les actes relatifs à la filiation, c'est-à-dire la déclaration de naissance d'un enfant et sa reconnaissance, le choix et le changement de son nom, ainsi que le consentement du majeur à sa propre adoption ou à celle de son enfant. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que tout changement du nom d'un enfant constitue un acte strictement personnel.

- les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne de l'enfant du majeur protégé. A cet égard, le projet de loi ne modifie pas les règles de l'exercice de l'autorité parentale par un majeur protégé. La protection d'un majeur n'a pas pour effet de le priver de son autorité parentale. En application de l'article 373, la privation de l'autorité parentale suppose que le parent soit hors d'état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. Cet article doit être interprété comme visant une incapacité de fait à exercer l'autorité parentale, et non la simple constatation de l'incapacité juridique résultant de la mesure de protection. La perte de l'autorité parentale liée à la qualité de tutélaire, et a fortiori de curatélaire, n'est donc pas automatique, mais suppose une appréciation de la situation de fait. L'altération des facultés personnelles ne rend pas nécessairement impossible l'expression de la volonté. Un majeur protégé peut donc conserver l'autorité parentale, et, dans ce cas, les actes qui touchent à la personne de ses enfants relèvent de son consentement strictement personnel.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

· Possibilité d'assistance et de représentation du majeur pour les autres actes relatifs à sa personne

Pour les actes relatifs à la personne du majeur qui ne sont pas des décisions strictement personnelles, l'article 459 lie l'obligation de recueillir le consentement de celui-ci au degré d'altération de ses facultés. Trois hypothèses sont envisagées :

si le majeur est capable d'une décision éclairée, il prend seul les décisions relatives à sa personne, sans assistance ni représentation de la personne chargée de sa protection ;

dans le cas contraire, la personne chargée de sa protection peut, sur autorisation du conseil de famille ou du juge, assister le majeur. L'autorisation est donnée d'avance dans la décision d'ouverture de la mesure, ou ultérieurement. Elle est soit générale (l'ensemble des actes relatifs à la personne est couvert), soit ponctuelle (seuls les actes énumérés sont autorisés) ;

- si, malgré l'assistance que lui apporte la personne qui le protège, le majeur n'est pas en état de prendre la décision, le conseil de famille ou le juge peut autoriser un tuteur à représenter le majeur, c'est-à-dire à prendre la décision en son nom.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé les dispositions relatives à l'obligation d'information du majeur protégé à la charge de son curateur ou de son tuteur, par coordination avec leur insertion dans un nouvel article 457-1. Dans le même souci de clarification de la structure du texte, elle a également adopté deux amendements de précision.

En outre, un régime particulier est prévu en cas de danger. Dans la rédaction initiale du projet de loi, le curateur ou le tuteur pouvait prendre seul, à condition d'informer sans délai le juge, les mesures de protection rendues nécessaires par le danger auquel le majeur s'exposerait, du fait de son comportement. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité ses pouvoirs aux mesures strictement nécessaires à la disparition du danger.

Les actes les plus graves seront néanmoins soumis à des règles particulières auxquelles il ne pourra être dérogé qu'en cas d'urgence. Il est en effet interdit au curateur ou au tuteur de prendre, sans y être préalablement autorisé, les décisions portant gravement atteinte à l'intégrité corporelle de la personne protégée ou à l'intimité de sa vie privée :

- l'article 16-3 du code civil pose en effet le principe, d'ordre public, du consentement de l'intéressé à l'atteinte portée à son intégrité corporelle et il ne peut y être dérogé que dans le cas où l'état de la personne rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir ;

- le droit au respect de la vie privée est protégé par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui limite toute ingérence d'une autorité publique en la matière aux mesures nécessaires à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que le curateur ou le tuteur, lorsqu'il prend les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger auquel s'expose le majeur protégé, du fait de son comportement, doit en informer sans délai non seulement le juge mais également le conseil de famille s'il a été constitué.

Art. 459-1 A (nouveau) du code civil : Validité des dispositions particulières du code de la santé publique et du code de l'action sociale et des familles

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois avec l'accord du Gouvernement, reprend les dispositions du dernier alinéa du texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 459 du code civil, prévoyant que les conditions de recueil du consentement du majeur protégé prévues par ledit article ne feront pas obstacle à l'application des dispositions spécifiques prévues par le code de la santé publique et le code de l'action sociale des familles.

Ces deux codes prévoient en effet l'intervention du représentant légal ou du tuteur d'un majeur protégé à l'occasion de certains actes, diligences ou exercice de droits88(*). A titre d'exemple, l'article L. 1111-6 du code de la santé publique donne ainsi à tout majeur hospitalisé la possibilité de désigner une personne de confiance qui sera consultée au cas où il serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin. De même, en application de l'article L. 1122-2 du même, le consentement du majeur protégé à la recherche biomédicale sur sa personne doit être recherché lorsqu'il est apte à exprimer sa volonté ; dans le cas contraire, ce consentement est donné par la personne chargée de sa protection, sans autorisation pour les recherches à finalité thérapeutique directe ne représentant pas un risque sérieux pour sa personne, et sur autorisation du juge ou du conseil de famille dans les autres cas.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale ajoute que, dans l'hypothèse où la curatelle ou la tutelle a été confiée à un préposé de l'établissement d'accueil de la personne protégée, les diligences et actes graves prévus par le code de la santé publique sont subordonnés à une autorisation spéciale du juge qui peut décider, notamment s'il estime qu'il existe un conflit d'intérêts, d'en confier la charge au subrogé curateur ou au subrogé tuteur, s'il a été nommé et, à défaut, à un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Art. 459-1 du code civil : Fixation du lieu de résidence du majeur en curatelle ou en tutelle et détermination des conditions de ses relations avec ses proches

Cet article prévoit des dispositions particulières pour deux aspects de l'organisation de vie du majeur : le choix de sa résidence et ses relations avec ses proches.

Si, l'article 108-3 prévoit que le majeur en tutelle est domicilié chez son tuteur, il lui appartient désormais de choisir son lieu de résidence. En conséquence, bien que qu'il ne s'agisse pas à proprement parler une décision relative à la personne, les conditions d'assistance et de représentation du majeur prévues par l'article 459 s'appliqueront, et le curateur ou le tuteur ne pourra intervenir que sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge. Cette disposition s'ajoute à l'obligation de conservation du logement actuellement en vigueur, reprise à l'article 426. Dans les deux cas, c'est la résidence principale du majeur qui est visée.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi donnait au majeur la liberté de déterminer « les conditions de ses relations avec ses proches », afin d'empêcher le curateur ou le tuteur de lui imposer une décision, par exemple l'interdiction de voir un proche, à laquelle l'intéressé ne consentirait pas. Sur proposition de M. Patrick Delnatte et de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a spécifié que le majeur protégé entretient librement des relations personnelles avec tous tiers, parents ou non, et a le droit d'être visité et le cas échéant hébergé par ceux-ci.

Le conseil de famille ou, à défaut, le juge est chargé de régler les difficultés qui apparaîtraient entre le majeur et son curateur ou tuteur. Il pourra être saisi par le majeur, son curateur ou tuteur ou par toute personne intéressée, notamment un proche désireux d'entretenir des relations avec la personne protégée.

Art. 460 du code civil : Autorisation du mariage du majeur en curatelle ou en tutelle

Cet article maintient l'incapacité du majeur protégé en matière de mariage. Il aménage les règles applicables aux majeurs en tutelle et reconduit celles qui concernent les majeurs en curatelle.

Aux termes de l'article 506 actuel, le majeur en tutelle ne peut se marier qu'après avoir obtenu l'autorisation soit de ses deux parents, soit d'un conseil de famille spécialement convoqué à cet effet par le juge. En cas d'administration légale, de tutelle en gérance ou de tutelle d'État, le juge est ainsi tenu de constituer et de réunir un conseil de famille ad hoc ou d'obtenir l'autorisation des parents du majeur. Quel que soit le mode d'organisation de la tutelle, le conseil de famille ne peut statuer qu'après avoir auditionné les futurs époux. L'audition doit permettre de recueillir le consentement du majeur protégé89(*). En outre, que l'autorisation soit donnée par les deux parents du majeur ou par le conseil de famille, l'avis du médecin traitant est requis. L'audition des futurs conjoints et l'avis du médecin traitant constituent des formalités substantielles que le conseil de famille doit viser dans le procès-verbal de délibération.

Le projet de loi supprime l'obligation de constituer un conseil de famille ad hoc et la possibilité d'une autorisation par les deux parents du majeur en tutelle. Désormais, le mariage devra être autorisé par le conseil de famille s'il a été constitué ou par le juge dans le cas contraire. Dans les deux cas, l'audition des futurs époux reste obligatoire. En revanche, le conseil de famille ou le juge n'est plus tenu de recueillir l'avis du médecin traitant, mais celui des proches du majeur protégé.

Par ailleurs, les règles actuellement prévues à l'article 514 pour les majeurs en curatelle sont reconduites. Le mariage de l'intéressé reste soumis au consentement de son curateur ou, à défaut, du juge. Si le curateur refuse de donner son consentement au mariage du curatélaire, l'un ou l'autre garde la possibilité de saisir le juge aux fins de l'autoriser ou de l'interdire.

En outre, l'action en nullité contre un mariage prononcé sans le consentement du curateur reste prescrite dans le délai prévu par l'article 18390(*). La loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs a porté ce délai d'un à cinq ans. En conséquence, le curateur ne peut plus intenter l'action en nullité du mariage auquel il n'a pas consenti, lorsqu'il s'est écoulé plus de cinq ans sans réclamation de sa part depuis qu'il en a eu connaissance.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel. La rédaction proposée n'est cependant pas entièrement satisfaisante dans la mesure où elle prévoit une obligation de consulter les alliés du majeur. Or, par hypothèse, celui-ci n'est pas marié ; ses seuls alliés sont donc les conjoints éventuels de ses frères et soeurs dont l'audition ne semble pas indispensable. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de supprimer l'obligation de recueillir l'avis des alliés du majeur.

Art. 461 du code civil : Conclusion et rupture d'un pacte civil de solidarité par un majeur en curatelle

Le code civil ne contient actuellement aucune disposition sur la conclusion et la rupture d'un PACS par un majeur placé en curatelle. Ce vide juridique a été dénoncé par le groupe de travail sur le PACS qui, dans son rapport remis le 30 novembre 2004 au garde des sceaux, ministre de la justice, a proposé d'y mettre un terme.

Le silence des textes a donné lieu à des interprétations divergentes. La circulaire d'application du 11 octobre 2000 du ministère de la justice indique qu'on peut déduire de l'absence de disposition particulière que les majeurs en curatelle peuvent en principe conclure librement un PACS. Plusieurs d'entre eux ont pu ainsi, au moins au début de l'application de la loi, conclure seuls des pactes. Cependant, compte tenu de l'importance des conséquences patrimoniales du pacte, l'assistance du majeur par son curateur s'est imposée dans la pratique. Les mêmes difficultés se retrouvent lors de la dissolution du pacte.

Pour mettre fin à ces hésitations, cet article fixe les règles applicables aux majeurs en curatelle, en distinguant la conclusion du contrat de partenariat qui exigera autorisation et assistance du curateur, de la rupture du contrat laissée à la liberté du curatélaire.

Dans sa rédaction initiale, il interdisait au majeur sous curatelle de conclure un pacte ou de modifier la convention d'un pacte antérieur sans l'autorisation du curateur ou, à défaut d'une telle autorisation, celle du juge. Il lui imposait en outre de signer la convention initiale ou modificative avec l'assistance de son curateur. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a permis à une personne en curatelle de conclure librement un pacte civil de solidarité, à condition qu'elle soit assistée par un curateur dans la rédaction de la convention.

Seul l'enregistrement de la déclaration du pacte devant le greffier, acte considéré comme personnel, pourra être accompli sans assistance par le majeur.

En revanche, le projet de loi donne au majeur en curatelle la capacité de rompre seul un PACS, unilatéralement ou par déclaration conjointe avec son partenaire. Afin de protéger ses droits, cette capacité fait toutefois l'objet de trois limitations :

- si, en cas de rupture du pacte d'un commun accord avec son partenaire, le majeur peut remettre seul la déclaration conjointe de rupture au greffe du tribunal d'instance, il doit être assisté par son curateur pour signifier une rupture unilatérale à son partenaire et en adresser la copie au greffe ;

- l'assistance du curateur est également requise pour procéder aux opérations de liquidation des droits et obligations résultant du pacte.

- sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également exigé son assistance pour les opérations d'évaluation des créances entre les partenaires.

Afin d'éviter tout conflit d'intérêts, le projet de loi prévoyait que la conclusion, la modification ou la rupture d'un PACS entraînerait la nomination d'un curateur ad hoc en cas d'exercice de la curatelle par le partenaire du majeur protégé. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a renvoyé aux règles de droit commun prévues en cas de conflit d'intérêts, la nomination d'un curateur ad hoc n'étant nécessaire qu'en cas d'absence d'un subrogé curateur.

Art. 462 du code civil : Conclusion et rupture d'un pacte civil de solidarité par un majeur en tutelle

Cet article lève l'interdiction qui est actuellement faite par l'article 506-1 aux majeurs en tutelle de conclure ou de rompre un PACS.

En effet, une telle interdiction porte non seulement atteinte aux droits fondamentaux des majeurs en tutelle mais n'est pas non plus cohérente avec le fait qu'un majeur sous tutelle puisse se marier -le mariage a en effet des conséquences patrimoniales plus importantes que le PACS- ou faire des actes de disposition en étant représenté par son tuteur.

Un régime d'incapacité est prévu pour la conclusion ou la modification d'un pacte : le majeur en tutelle devra obtenir l'autorisation préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge qui aura l'obligation d'auditionner les futurs partenaires et de recueillir, le cas échéant, l'avis des proches de l'intéressé. Celui-ci sera assisté par son tuteur lors de la signature de la convention. En revanche, la déclaration au greffe se fera sans assistance ni représentation du tuteur. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi subordonnait la rupture d'un PACS à des conditions différentes selon son caractère unilatéral ou conjoint : en cas de rupture d'un commun accord entre les deux partenaires, le majeur en tutelle pouvait accomplir seul les formalités requises ; il devait en revanche se faire représenter par son tuteur pour signifier à son partenaire une rupture unilatérale. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale lui a permis de signifier seul à son partenaire une rupture unilatérale.

En outre, quatre dispositions permettront de sauvegarder les droits du majeur en tutelle dans l'hypothèse où le pacte s'avérerait pour lui défavorable :

- pour être valable, la rupture unilatérale par l'autre partenaire devra être signifiée au tuteur ;

- le tuteur pourra rompre lui-même le pacte, sur autorisation du conseil de famille ou du juge, après audition du tutélaire et, le cas échéant, recueil de l'avis de ses proches. Cette disposition s'appliquera que le pacte ait été conclu avant ou après l'ouverture de la tutelle ;

- les opérations de liquidation des droits et obligations entre les partenaires ne pourront être accomplis que par le tuteur ;

- sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également prévu la représentation du majeur protégé par son tuteur pour les opérations d'évaluation des créances entre les partenaires.

Comme en matière de curatelle, et afin d'éviter tout conflit d'intérêts, le projet de loi prévoyait que la conclusion, la modification ou la rupture d'un PACS entraînerait la nomination d'un tuteur ad hoc en cas d'exercice de la tutelle par le partenaire du majeur protégé. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a renvoyé aux règles de droit commun prévues en cas de conflit d'intérêts, la nomination d'un tuteur ad hoc n'étant nécessaire qu'en cas d'absence d'un subrogé tuteur.

Votre commission vous soumet deux amendements de coordination.

Art. 463 du code civil : Contrôle de la protection de la personne du majeur par le curateur ou le tuteur

Afin de contrôler le respect des droits des personnes en curatelle ou en tutelle, cet article fait obligation au curateur ou au tuteur, lorsque la mesure porte sur la protection de la personne du majeur, de rendre compte au conseil de famille ou, à défaut, au juge des tutelles des diligences qu'il a accomplies pour assurer cette protection.

Les conditions de ce compte rendu seront fixées par le conseil de famille ou par le juge au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement.

Sous-section 5
De la régularité des actes

Cette sous-section comprend les dispositions régissant la sanction de l'irrégularité des actes passés pendant la curatelle ou la tutelle, qu'il s'agisse d'irrégularités commises par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection.

Art. 464 du code civil : Réduction et annulation des actes faits par le majeur protégé moins de deux ans avant l'ouverture de la mesure de protection

L'article 503 actuel prévoit la possibilité d'annuler les actes faits par la personne protégée antérieurement à l'ouverture de la tutelle si la cause qui a déterminé cette ouverture existait notoirement à l'époque des faits. Cette disposition ne rend pas rétroactif le jugement de tutelle et n'ouvre aucune nullité de droit. Elle ne crée en effet qu'une présomption de trouble et laisse au co-contractant le soin d'apporter la preuve que l'acte a été fait dans un intervalle de lucidité.

Selon une jurisprudence constante, cette action en nullité a un caractère facultatif91(*), et les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier la notoriété de la cause ayant déterminé l'ouverture de la tutelle92(*). Si, pour protéger les tiers, la notoriété doit normalement s'entendre d'une notoriété générale, il convient d'y assimiler la connaissance personnelle que le bénéficiaire de l'acte litigieux avait, au moment de l'acte, de la situation de l'intéressé93(*). En outre, si la notoriété n'est pas établie, l'acte peut toujours être annulé si le majeur a été victime d'un trouble mental au moment de sa passation en application de la règle générale prévue actuellement à l'article 489 du code civil94(*). L'action fondée sur l'article 503 ne se confond en effet pas avec les actions pour lésion ou pour trouble mental.

Afin de moderniser cette action en nullité et de la rendre applicable aux curatelles, cet article instaure une « période suspecte » au cours de laquelle l'annulation ou la réduction des actes faits par le majeur pourront être facilement prononcées. Cette période est limitée aux deux années qui précèdent l'ouverture de la curatelle ou de la tutelle.

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Il est en effet apparu nécessaire d'enfermer dans un délai court cette possibilité de réduire ou d'annuler facilement les actes antérieurs à la mesure pour trois raisons :

« - ce dispositif est étendu à la curatelle ;

« - en dehors des cas où les règles de nullité pour insanité d'esprit sont applicables, la preuve de la connaissance ou du caractère notoire de l'altération est d'autant plus difficile que l'acte est ancien ;

« - cette « période suspecte » est source d'insécurité juridique pour les cocontractants et il est donc nécessaire de l'enfermer dans un délai précis. »

L'action en réduction est subordonnée à la preuve de la notoriété de l'incapacité de l'auteur des actes litigieux ou, comme l'admet la jurisprudence, à la preuve que cette incapacité était connue du co-contractant. L'action en annulation exigera en outre la justification d'un préjudice pour la personne protégée.

L'action en réduction ou en annulation ne sera désormais ouverte que pour les actes accomplis dans les deux années qui ont précédé l'ouverture de la mesure de la protection. En application de l'article 466, pour les actes faits antérieurement à cette période de deux ans, l'action en nullité pour insanité d'esprit prévue par les articles 414-1 et 414-2, restera possible.

Conformément au droit en vigueur, l'action en réduction ou en annulation se prescrira, par dérogation à l'article 2252, par cinq ans à compter du jour du jugement d'ouverture de la mesure de protection.

L'action sera exercée par le tuteur ou par le majeur avec l'assistance de son curateur.

Art. 465 du code civil : Sanction de l'irrégularité des actes accomplis, au cours de la mesure de protection, par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection

Cet article lie la sanction de l'irrégularité des actes accomplis, pendant la durée de la mesure, par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection, au degré d'incapacité de celui-ci.

1. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, l'article 502 prévoit, conformément au principe de l'incapacité générale du majeur en tutelle, que les actes passés par le tutélaire postérieurement au jugement d'ouverture de la tutelle sont nuls de droit. Ainsi, les actes faits par le majeur après le jugement consacrant son incapacité sont présumés avoir été accomplis sous l'empire d'un trouble mental. L'ouverture de la tutelle dispense donc d'examiner l'état réel du majeur au moment de l'acte considéré. Lorsqu'elle est demandée, la nullité de droit doit être prononcée au vu de l'expédition de la décision plaçant le majeur en tutelle, le juge ne disposant d'aucun pouvoir d'appréciation.

Toutefois, en application des articles 450 et 495, le majeur en tutelle peut valablement accomplir certains actes de la vie courante95(*), comme par exemple l'engagement de petites dépenses.

La nullité prévue par l'article 502 est édictée dans le seul intérêt du majeur protégé. Elle présente donc un caractère relatif, et seuls le tuteur, le majeur qui a recouvré sa capacité ou ses héritiers ont qualité pour la demander96(*). La confirmation de l'acte nul demeure possible.

L'action en nullité se prescrit dans les conditions prévues par l'article 1304 : elle peut être engagée dans les cinq ans qui suivent le jour où le majeur a eu connaissance de l'acte. Pour les héritiers, le délai court à compter du décès, à moins qu'il n'ait commencé à courir à une date antérieure contre le majeur protégé.

2. Le dispositif proposé

Cet article fait dépendre le régime de sanction du degré d'incapacité du majeur, qu'il soit placé en curatelle ou en tutelle.

Pour les actes pouvant être faits par le curatélaire ou par le tutélaire seul, soit en application d'une disposition expresse du code civil, soit du fait d'un aménagement de la mesure par jugement spécial, le régime des actions en rescision ou en réduction, prévues par l'article 435 en cas de sauvegarde de justice, s'appliquera. Pour ces actes, le majeur reste capable en effet et se trouve donc dans la même situation que celui qui est placé sous sauvegarde de justice. Ce régime ne trouvera cependant pas à s'appliquer lorsque l'acte aura été accompli sur autorisation du conseil de famille ou du juge. Le fait que l'acte ait été préalablement autorisé exclut en effet qu'il soit inutile ou disproportionné ou qu'il puisse léser le majeur.

Pour les actes soumis à l'obligation d'assistance, l'irrégularité pourra être sanctionnée par une annulation. Le majeur n'étant pas dans une incapacité complète, l'annulation sera cependant subordonnée à l'établissement d'un préjudice pour l'intéressé.

Pour les actes soumis à un régime de représentation - c'est-à-dire en cas d'incapacité complète du majeur -, le projet de loi prévoit une nullité de plein droit, sans obligation d'établir que le majeur a subi un préjudice. Ainsi, le juge devra annuler les actes que le majeur protégé a accomplis seul alors qu'il aurait dû être représenté par son curateur ou son tuteur.

En outre, le projet de loi fixe les sanctions applicables dans le cas où le curateur ou le tuteur a outrepassé le mandat qui lui a été donné par le juge. Deux hypothèses sont prévues : d'une part, la représentation du majeur pour un acte qui ne requiert qu'une simple assistance, d'autre part, le non respect de l'obligation de requérir préalablement l'autorisation du conseil de famille ou du juge. Pour ces deux hypothèses, il est prévu une nullité de plein droit, même sans préjudice pour le majeur protégé.

En revanche, dans la rédaction initiale du projet de loi, aucune sanction n'était prévue dans l'hypothèse de l'accomplissement par curateur ou le tuteur d'un acte que le majeur pouvait faire seul. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réparé cette omission et prévu la nullité de plein droit des actes du curateur ou du tuteur empiétant sur le domaine dans lequel le majeur peut agir sans représentation ou assistance.

Comme dans le droit en vigueur, ces actions en rescision, réduction ou nullité se prescriront par cinq ans dans les conditions de l'article 1304. Pour les actes accomplis par le curateur ou le tuteur, il est prévu que ce délai courre à compter du jour où l'acte est passé, et pour les actes faits par le majeur protégé à compter du jour où il en a eu connaissance.

Le curateur ou le tuteur, le majeur qui a recouvré sa capacité ou ses héritiers auront la qualité pour demander la nullité ainsi que, comme l'a précisé l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, la rescision ou la réduction. Pour les actions concernant des actes faits par le majeur, la possibilité pour le curateur ou le tuteur de représenter le majeur sera cependant subordonnée à une autorisation préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles.

En outre, la confirmation d'un acte irrégulier fait par le curateur ou le tuteur est subordonnée au respect de trois conditions : elle devra être autorisée par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles ; elle ne pourra être demandée que tant que la mesure n'aura pas cessé ; et elle devra intervenir avant l'extinction du délai de prescription de cinq ans.

Il n'y a en revanche pas lieu de prévoir une possibilité de confirmation dans les autres cas d'irrégularité :

- dans l'hypothèse d'un empiétement de la personne protégée sur les pouvoirs du curateur ou du tuteur, il suffira que ceux-ci ne demandent pas la nullité pour que l'acte soit maintenu ;

- en cas d'irrégularité d'un acte laissé à la capacité de la personne protégée, il serait paradoxal de prévoir une confirmation dans la mesure où la nullité ou la réductibilité de l'acte est conditionnée à un préjudice ou une lésion.

Art. 466 du code civil : Applicabilité du régime de la nullité pour insanité d'esprit

Cet article prévoit que les possibilités d'annuler, rescinder ou réduire les actes accomplis au cours de la mesure de protection ou deux ans avant son ouverture s'exercent sans préjudice de l'application du régime de nullité de droit commun, prévu par les articles 414-1 et 414-2.

L'engagement d'une action sur le fondement des articles 464 et 465 ne fera donc pas obstacle à une action en nullité pour insanité d'esprit.

Sous-section 6
Des actes faits dans la curatelle

L'intitulé initial de cette sous-section était : « des dispositions propres à la curatelle ». A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale l'a modifié au motif que toutes les dispositions propres à la curatelle n'y sont pas regroupées.

Art. 467 à 470 du code civil : Assistance du majeur par son curateur

Le projet de loi rappelle que la curatelle reste un régime d'assistance qui -précision apportée par le projet de loi- se manifeste, pour un acte écrit, par l'apposition de la signature du curateur, et non pas de représentation. C'est ce qui la différencie de la tutelle.

Le principe selon lequel le curateur ne peut agir seul est réaffirmé. Le projet de loi lui permet cependant, et il s'agit là d'une novation attendue, de demander au juge de l'autoriser à accomplir un acte déterminé au nom du majeur protégé si ce dernier compromet gravement et durablement ses intérêts. Cette dérogation à l'interdiction de représentation du majeur vient mettre fin à une jurisprudence considérant que le juge des tutelles ne peut jamais autoriser le curateur à représenter le curatélaire pour un acte de disposition97(*).

Le projet de loi initial ne visait que l'inaction du majeur. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette restriction afin de prendre en compte le fait que la personne en curatelle peut compromettre ses intérêts par son action, comme par son inaction. Dans les mêmes conditions, elle a prévu que le curateur ne pourrait se substituer à la personne protégée que pour accomplir un acte « déterminé » par le juge, alors que le projet de loi faisait référence à un acte « précis ».

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité : « l'assistance est un régime subtil qui permet au majeur et au curateur de collaborer, et ce régime fonctionne trop souvent, en contrariété avec la loi, sous la forme de la représentation, les curateurs excédant leurs attributions et se passant du majeur. Pour obtenir ce résultat, le mieux serait sans doute que le curateur puisse saisir le juge, en toute transparence, des difficultés rencontrées avec le majeur : c'est le silence qui favorise le rapport de force98(*). »

Si le comportement du majeur perdure, l'article 469 permet au curateur de saisir le juge pour provoquer l'ouverture de la tutelle.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre au curateur de saisir le juge pour être autorisé à accomplir seul un acte déterminé ou provoquer l'ouverture de la tutelle, s'il constate que la personne en curatelle compromet gravement ses intérêts, et non pas gravement et durablement. La gravité de l'atteinte aux intérêts de la personne protégée suffit, à elle seule, à justifier l'intervention du curateur.

Les actes soumis à l'assistance du curateur restent définis par référence aux actes soumis, en cas de tutelle, à l'autorisation du conseil de famille ou du juge. Ceux-ci sont désormais prévus aux articles 505 à 508. Ainsi, l'assistance du curateur est requise pour accomplir les actes de disposition, les transactions ou compromis ou les opérations de partage à l'égard du majeur protégé. En revanche, le curatélaire peut faire seul les actes que le tuteur, en cas de tutelle, a le pouvoir d'accomplir sans autorisation. Il garde ainsi la possibilité d'accomplir seul les actes conservatoires et d'administration de son patrimoine.

De même, le curatélaire ne peut toujours pas employer ses capitaux sans l'assistance de son curateur. En revanche, la perception des capitaux est soustraite du champ de l'assistance : ceux-ci seront désormais directement versés sur un compte ouvert exclusivement au nom du majeur et mentionnant son régime de protection, sans passer par le curateur. Cette disposition vise à concrétiser le principe d'individualisation des comptes bancaires prévu par l'article 427.

Par ailleurs, le projet de loi précise le rôle du curateur dans le règlement des litiges, en exigeant son assistance pour toute action ou défense du curatélaire en justice. En outre, comme aujourd'hui, pour être valable, toute signification devra être faite à la fois au curatélaire et au curateur.

Est maintenue la possibilité pour le curatélaire de demander au juge l'autorisation supplétive d'agir seul en cas de défaut d'assistance de son curateur. Le majeur en curatelle n'est en effet pas frappé d'une incapacité complète. Il lui est donc possible d'agir lui-même, et d'obtenir, en cas de refus infondé de son curateur, une autorisation du juge.

Le majeur sous curatelle garde également la possibilité de tester librement, sauf application de l'article 901 du code civil lorsque, par l'effet d'un trouble mental, le testament n'est pas l'oeuvre d'une volonté consciente. Il lui est en revanche toujours interdit de faire des donations sans l'assistance de son curateur.

A l'initiative de M. Alain Vidalies et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que le curateur est réputé en opposition d'intérêts avec la personne protégée lorsqu'il est bénéficiaire de la donation. L'auteur de l'amendement a indiqué que « cette solution s'inspir[ait] du dispositif prévu pour assister la personne sous curatelle qui souhaite mettre fin au pacte civil de solidarité avec un partenaire qui est également son mandataire judiciaire99(*). »

Art. 471 du code civil : Aménagement de la curatelle par jugement spécial

Cet article maintient la possibilité pour le juge, actuellement prévue à l'article 511, d'augmenter ou de diminuer la capacité du majeur en curatelle. Le juge dispose en la matière d'un pouvoir souverain pour énumérer les actes que la personne en curatelle a la capcité de faire seule ou, à l'inverse, ajouter d'autres actes à ceux pour lesquels l'assistance du curateur est exigée, à condition de rechercher si le majeur est apte ou non à accomplir tel ou tel acte100(*).

Ainsi, lorsque l'état du majeur le justifie, le juge peut le faire participer plus activement à la gestion de son patrimoine en lui conférant une capacité plus étendue que celle résultant du droit commun. À l'inverse, il peut renforcer l'incapacité du majeur, soit en augmentant le domaine d'assistance du curateur au-delà des actes de disposition, soit même en créant un domaine de représentation pure et simple. Un tel accroissement ne saurait cependant transformer la curatelle en tutelle. L'aggravation de l'état du majeur doit en effet entraîner la procédure d'ouverture d'une tutelle.

L'aménagement de la curatelle reste possible au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement. En revanche, le projet de loi supprime l'obligation pour le juge de demander son avis au médecin traitant de la personne protégée.

Art. 472 du code civil : Curatelle renforcée

Cet article maintient la possibilité pour le juge de prononcer une curatelle renforcée.

L'article 512 actuel prévoit que le juge, en nommant le curateur, peut ordonner qu'il percevra seul les revenus de la personne en curatelle, assurera lui-même, à l'égard des tiers, le règlement des dépenses et versera l'excédent, s'il y a lieu, à un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Le curateur ainsi nommé doit rendre compte de sa gestion chaque année au greffier en chef du tribunal d'instance ou au juge des tutelles s'il le demande.

Pour prononcer une curatelle renforcée, le juge a seulement à rechercher si le majeur à protéger est ou non apte à percevoir ses revenus et à en faire une utilisation normale101(*). L'inaptitude du curatélaire à utiliser normalement ses revenus est exigée, à peine de nullité de la mesure102(*).

En cas de curatelle renforcée, le pouvoir de représentation confié au curateur est exclusivement limité à la perception des revenus et au règlement des dépenses. Pour les autres actes, le régime d'assistance de droit commun continue de s'appliquer, le curateur n'ayant pas le pouvoir d'accomplir seul les actes de disposition pour le compte du curatélaire.

Le projet de loi apporte quatre modifications au régime de la curatelle renforcée :

l'ouverture d'une curatelle renforcée pourra désormais avoir lieu à tout moment, et non plus seulement au moment de l'ouverture de la mesure ;

- les modalités de gestion des fonds sont adaptées pour tenir compte de l'obligation d'ouvrir un compte au nom du majeur protégé ;

le pouvoir de représentation du curateur est étendu. Celui-ci pourra désormais être autorisé à conclure seul un bail d'habitation ou une convention d'hébergement au nom du majeur protégé. Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Loger une personne vulnérable est en effet souvent la première décision urgente à prendre pour la protéger au sens strict du terme, c'est-à-dire lui trouver un toit. Il est donc en pratique très utile de permettre au curateur de représenter la personne protégée pour conclure un bail d'habitation ou une convention d'hébergement ». Cette disposition ne jouera cependant qu'en cas curatelle renforcée ;

les modalités de contrôle de la gestion sont précisées. Le curateur sera soumis à l'obligation d'établir un inventaire des biens du majeur ; ses comptes seront établis et contrôlés comme ceux d'un tuteur, selon les règles établies par les articles les articles 510 à 515.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que la possibilité pour le curateur de conclure un bail ne devait pas remettre en cause le droit de la personne protégée de choisir librement son logement.

Le régime de la curatelle englobe ainsi des mesures aux conséquences extrêmement différentes. Entre la curatelle simple, degré premier de la curatelle, et la curatelle dite renforcée existe un gouffre que le projet de loi accentue.

Dans la curatelle simple, le curateur n'intervient que pour consentir à l'exécution d'actes de disposition. C'est une simple mesure de précaution, qui répond à des situations particulières : personne considérée comme fragile et disposant d'un patrimoine dont on peut craindre qu'elle le dilapide si elle se trouve soumise à de douteuses influences ou encore majeur ayant été soumis à une mesure de protection plus lourde mais en voie d'être levée. Le curateur n'intervient que très ponctuellement, ne voit le majeur qu'en cas de nécessité et ne rend pas de comptes de gestion. C'est une mesure très peu pratiquée qui, selon M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier, représente vraisemblablement 5 à 10 % des mesures de protection.

A l'autre extrême, la curatelle renforcée est une mesure lourde. Le majeur n'a plus accès directement à ses revenus : le curateur les gère, paye les factures, place les économies, devient l'interlocuteur de la banque et des divers créanciers du majeur... Dans le quotidien, il est parfois difficile de comprendre la différence réelle entre une mesure de curatelle renforcée et une mesure de tutelle, surtout s'il n'y a rien d'autre à gérer que des revenus courants.

Pourtant, la différence reste essentielle : en tutelle, la personne est totalement représentée : le tuteur prend seul les décisions courantes et en réfère au juge des tutelles pour les décisions importantes. En curatelle, le curatélaire reste l'ultime décisionnaire. Il doit être informé et participer à toutes les décisions importantes le concernant, avec l'exigence de la co-signature.

Sous-section 7
Des actes faits dans la tutelle

L'intitulé initial de cette sous-section était : « des dispositions propres à la tutelle ». A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale l'a modifié au motif que toutes les dispositions propres à la tutelle n'y sont pas regroupées.

Art. 473 à 476 du code civil : Représentation du majeur par son tuteur

En application des articles 450, 492 et 495 actuels, le tuteur représente, de manière continue, le majeur protégé dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise le majeur à agir lui-même.

Le projet de loi maintient cette définition de la mission de représentation confiée au tuteur. Les conditions dans lesquelles il exerce cette mission sont désormais fixées par les articles 458 à 463 pour les actes relatifs à la personne du majeur protégé et, pour les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine, dans un titre spécifique créé par l'article 6 du projet de loi.

L'ouverture de la tutelle emporte donc une incapacité durable du majeur protégé. Le juge garde cependant la possibilité, au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement, d'alléger le régime de la tutelle, en énumérant les actes que le majeur aura la capacité de faire lui-même, seul ou avec l'assistance de son tuteur. Cependant, comme en matière de curatelle, le juge n'est plus contraint, pour décider une tutelle allégée, de requérir l'avis du médecin traitant.

Comme le prévoit actuellement l'article 464, la représentation du majeur en justice diffère selon que son patrimoine est en cause ou non.

Le tuteur peut seul, c'est-à-dire sans y être autorisé par le conseil de famille ou par le juge, introduire en justice une action relative aux droits patrimoniaux du majeur, s'en désister ou exercer une action en défense. En revanche, l'exercice des actions relatives aux droits extra-patrimoniaux est toujours soumis à autorisation, que le tuteur agisse en demande ou en défense.

Si le tuteur reste inactif, le conseil de famille ou, à défaut, le juge peut lui enjoindre d'introduire l'action nécessaire à la défense des intérêts du majeur, sous peine de voir engager sa responsabilité personnelle. Si, au contraire, le tuteur est allé trop loin, le conseil de famille ou le juge peut lui enjoindre de se désister ou de faire des offres aux fins de désistement.

Cependant sont supprimées les dispositions du deuxième alinéa de l'article 464 qui interdisent au tuteur d'acquiescer à un jugement, c'est-à-dire de renoncer à exercer des voies de recours, sans y avoir été autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles. Il serait en effet paradoxal de permettre au tuteur d'attendre sans autorisation que les délais d'appel ou de pourvoi expirent (donc d'acquiescer tacitement), et de lui interdire de le faire expressément, d'autant que, en pratique, l'obligation d'obtenir la décision du juge a pour conséquence d'interdire l'acquiescement, les délais ayant expiré entre-temps.

Par ailleurs, le projet de loi élargit la capacité du majeur en tutelle de tester et de faire des donations.

Il est aujourd'hui interdit au majeur en tutelle de faire des donations à des personnes autres que ses descendants, son conjoint et ses frères et soeurs ou leurs descendants. Sur autorisation du conseil de famille, le tuteur ne peut en effet actuellement faire une donation, au nom du majeur protégé, qu'en faveur de ses descendants en avancement de part successorale, de son conjoint et - en application de l'article 29 de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités - de ses frères et soeurs ou de leurs descendants103(*).

Le projet de loi supprime cette interdiction. Le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles pourra désormais autoriser le tuteur à assister ou représenter le majeur pour faire toutes donations. A titre d'exemple, une donation au profit de son concubin sera possible. Ainsi, saisi d'une requête aux fins d'autoriser une donation, le juge ou le conseil de famille examinera (au moyen, s'il l'estime nécessaire et proportionné avec l'importance de la donation, d'un examen médical ou d'une expertise) dans quelle mesure le discernement de la personne protégée nécessite qu'elle soit assistée ou représentée à l'acte de donation.

La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a supprimé la nullité des testaments faits après l'ouverture de la tutelle : le majeur en tutelle peut aujourd'hui tester après ouverture de la mesure sur autorisation du conseil de famille ; son tuteur104(*) ne peut le représenter.

Le projet de loi précise que le tuteur ne peut non plus assister le majeur en tutelle lors de l'établissement de son testament. En outre, est maintenue la règle selon laquelle le testament fait antérieurement à l'ouverture de la tutelle ne peut être annulé que si la cause qui avait déterminé le majeur à tester a disparu.

Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a maintenu la possibilité offerte par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités à la personne en tutelle de révoquer seule son testament.

L'article 7 du projet de loi précise par ailleurs qu'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ne peut jamais profiter d'une donation ou d'un testament fait en sa faveur par le majeur protégé.

Section 5
Du mandat de protection future

Cette section crée, à côté des mesures judiciaires, une mesure conventionnelle de protection juridique des majeurs, intitulée mandat de protection future.

Il s'agit de l'une des principales innovations de la réforme, destinée à permettre à chacun d'organiser sa protection, et d'éviter ainsi l'ouverture d'une mesure judiciaire.

Le mandat de protection future crée un régime de représentation mais sans entraîner l'incapacité de celui qui est représenté. Il fonctionnera comme une procuration générale donnée par une personne à un tiers sans que cette personne soit privée de l'ensemble de ses droits.

Sous-section 1
Des dispositions communes

Cette sous-section adapte le droit commun du mandat afin de soumettre le mandat de protection future à des règles communes, applicables que le mandat soit notarié ou sous seing privé.

Art. 477 du code civil : Objet et forme du mandat de protection future

Cet article autorise tout majeur ou mineur émancipé capable à donner un mandat de protection future à une ou plusieurs personnes pour le représenter au cas où il ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts en raison d'une altération de ses facultés personnelles.

En conséquence, le majeur en tutelle se trouve privé de ce droit tandis que celui qui se trouve en curatelle peut l'exercer avec l'assistance de son curateur. Une personne atteinte d'une maladie dégénérative, par exemple, pourrait y trouver intérêt. La mise à exécution du mandat impliquant la remise en cause de la mesure de curatelle, l'accord du juge serait nécessaire.

Le dernier vivant des père et mère est également autorisé, à condition d'être lui-même capable, à désigner un ou plusieurs mandataires de protection future pour son enfant. Deux hypothèses sont prévues :

- lorsque l'enfant est mineur, le dernier vivant des père et mère peut mandater en son nom s'il exerce sur lui l'autorité parentale, cette condition ayant été substitué par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, à celle de l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle ;

- lorsque l'enfant est majeur, le mandat peut être donné en son nom par le dernier vivant des père et mère qui en assure la prise en charge matérielle et affective.

Ces dispositions visent à permettre aux parents d'un enfant handicapé d'organiser par avance la protection de leur enfant. La désignation par le dernier vivant des père et mère ne prendra effet qu'à compter du jour de décès du mandant ou de son impossibilité de continuer d'assumer la charge de son enfant.

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Ce dispositif permettra, le cas échéant, une sortie conventionnelle d'une mesure judiciaire : le juge ne procédera pas à la désignation d'un nouveau tuteur en remplacement du parent-tuteur décédé ou désormais incapable d'assumer sa mission. La mesure judiciaire sera levée et la protection se poursuivra sous le régime du mandat. »

Conformément au droit commun du mandat105(*), le mandat de protection future peut être donné par acte notarié ou sous seing privé. Toutefois, un parent ne peut conclure un mandat pour le compte de son enfant que par acte notarié. À ces deux formes de mandat correspondent des champs de protection patrimoniale différents, respectivement prévus aux articles 489 à 491 et 492 à 494.

Le mandant pourra désigner plusieurs personnes. Les conditions dans lesquelles le ou les mandataires accepteront le mandat dépendront de la forme de celui-ci, selon qu'il sera notarié ou sous seing privé. En revanche, seul le juge des tutelles pourra, pendant l'exécution du mandat et quelle qu'en soit la forme, décharger un mandataire de ses fonctions, à la demande de tout intéressé.

Le mandataire aura pour mission de représenter le mandant lorsque, en raison d'une altération de ses facultés mentales ou corporelles, il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts. Comme dans toute mesure de protection juridique, qu'elle soit judiciaire ou conventionnelle, la protection confiée au mandataire pourra porter à la fois sur les biens du mandant et sur sa personne, ou sur l'un de ces deux objets. L'objet du mandat est ainsi laissé à l'initiative du mandant qui est libre de définir l'étendue de la mission confiée au mandataire, et notamment de donner des directives pour la gestion de son patrimoine.

Votre commission vous soumet un premier amendement ayant pour objet de n'autoriser la conclusion que d'un seul de mandat de protection future, quand bien même ce mandat pourrait être confié à plusieurs personnes. Il s'agit d'éviter les difficultés qui pourraient naître en cas de conclusion de plusieurs mandats. Il doit en aller du mandat de protection future comme du testament : le dernier en date révoque les précédents. En outre l'amendement supprime la référence à la personne « capable ».

Par un second amendement, votre commission vous propose de préciser que la personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu'avec l'assistance de son curateur.

Art. 478, 478-1 (nouveau) et 479 : Règles applicables au mandat de protection future

L'article 478 soumet le mandat de protection future au droit commun du mandat, sous réserve des dispositions spécifiques prévues par le projet de loi.

Dans sa rédaction initiale, il permettait au mandant de confier au mandataire l'exercice des missions que le code de la santé publique et le code de l'action sociale et des familles confient au représentant d'une personne en tutelle ou à la personne de confiance, afin qu'il intervienne comme son représentant légal à l'occasion de certains actes ou diligences, ainsi que pour l'exercice de certains droits.

Pour ce qui concerne la protection de la personne du mandant, il soumettait le mandataire au respect des règles prescrites par les articles 458 à 462, relatifs aux mesures judiciaires.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a déplacé ces dispositions au sein d'un nouvel article 478-1 et modifié le périmètre des règles relatives à la protection des personnes applicables au mandat de protection future en visant les articles 457-1 à 459-1.

Le mandataire sera ainsi soumis à l'obligation d'information à l'égard de la personne protégée, à l'obligation d'action en cas de danger et à la nécessité, sauf urgence, de recueillir du juge l'autorisation de faire un acte gravement attentatoire à l'intégrité corporelle ou à l'intimité de la vie privée.

Seront réputées non écrites non seulement les stipulations d'un mandat qui autoriseraient le mandataire à prendre, à la place du mandant, les décisions strictement personnelles le concernant ou des décisions personnelles qui, en cas de curatelle ou de tutelle, nécessiteraient une autorisation du juge, mais également les stipulations qui donneraient au mandataire la possibilité de décider, à la place du mandant, le choix du lieu de sa résidence ou l'organisation de ses relations avec ses proches.

Il s'agit en effet, comme l'a souligné M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « de confirmer le caractère d'ordre public de la protection de la personne : on peut choisir que le mandat ne s'appliquera pas à la personne du mandant, mais on ne peut prévoir une protection qui diffèrerait de celle définie par la loi. »

L'Assemblée nationale a interdit de prévoir dans le mandat de protection future une stipulation soumettant le mariage du mandant ou la conclusion d'un PACS par celui-ci à l'autorisation du mandataire. En effet, le mandat de protection future n'ayant pas pour objet de priver le mandant de sa capacité, il ne doit pas pouvoir comporter des stipulations relatives au mariage et au PACS.

Toujours sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a exigé que le mandat fixe les modalités de contrôle de son exécution.

Le texte proposé par le projet de loi initial pour l'article 479 prévoyait l'application des règles de la tutelle en cas d'ambiguïté du mandat. Cette disposition ne visait pas à transformer le mandat en tutelle mais signifiait simplement qu'à défaut de stipulations du mandat spécifiant que le mandataire doit être regardé soit comme un tuteur, soit comme un curateur, le mandat devrait être interprété comme donnant au mandataire les pouvoirs d'un tuteur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ces dispositions, M. Emile Blessig, rapporteur, ayant fait valoir qu'il n'y avait aucune raison de choisir les règles les plus sévères -celles de la tutelle- alors que le mandat de protection future n'avait pas pour objet de priver le mandant de sa capacité.

Art. 480 : Choix du mandataire

Cet article permet au mandant de confier le mandat de protection future à toute personne physique ou à une personne morale figurant sur la liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs, établie par le préfet sur avis conforme du procureur de la République.

La personne désignée devra néanmoins jouir de la capacité civile pendant toute l'exécution du mandat. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a en outre exigé qu'elle remplisse l'ensemble des conditions requises pour exercer une tutelle ou une curatelle.

Pendant cette exécution, le mandataire ne pourra être déchargé de ses fonctions qu'avec l'autorisation du juge des tutelles.

Art. 481 du code civil : Prise d'effet du mandat de protection future

Cet article subordonne la prise d'effet du mandat à l'incapacité du mandant de pourvoir seul à ses intérêts.

Celle-ci sera constatée dans les conditions requises, en application de l'article 425, pour l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire.

Il appartiendra donc au mandataire de produire un certificat médical rédigé par un médecin choisi sur la liste tenue par le procureur de la République et établissant que le mandant subit une soit altération de ses facultés mentales, soit une altération de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.

Ce certificat sera produit au greffier en chef du tribunal d'instance qui constatera la prise d'effet du mandat. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également exigé que le mandataire présente le mandat au greffier en chef du tribunal d'instance.

La prise d'effet du mandat sera notifiée au mandant dans des conditions fixées par décret. Elle ne requerra donc aucune intervention du juge. En outre, le greffier en chef du tribunal d'instance ne disposera d'aucun pouvoir d'appréciation et son intervention se limitera à la constatation de la prise d'effet du mandat, au vu du mandat et du certificat qui lui seront produits.

Enfin, la prise d'effet du mandat ne fera pas l'objet d'une publication. En effet, le mandat de protection future crée un régime de représentation, sans toucher à la capacité du mandant, celui-ci ne pouvant devenir incapable que sur décision de justice. Le majeur n'étant frappé d'aucune incapacité, il n'y a pas lieu de prévoir une publicité ou une information générale des tiers qui se verront opposer le mandat au cas par cas par le mandataire, lorsque celui-ci prétendra agir pour le compte du mandant.

Outre un amendement de coordination, votre commission vous soumet deux amendements ayant pour objet :

- de prévoir que le mandat de protection future et le certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles du mandant doivent être produits au greffe, et non pas au greffier en chef, du tribunal d'instance,

- et de préciser que la mission du greffier chargé de recevoir le mandat de protection future consiste à le viser et à le dater puis à le restituer au mandataire. Ainsi, la date de début d'exécution du mandat sera certaine.

Votre rapporteur n'a pas jugé utile de prévoir la création d'un fichier des mandats de protection future car elle aurait inévitablement pour effet, comme on a pu le constater pour le PACS et comme on peut le constater en Allemagne pour le « Vollmacht », de soumettre les greffes des tribunaux d'instance à un afflux de demandes de certificat attestant l'absence de mandat. Or, l'utilité d'un tel certificat n'est guère évidente dans la mesure où le mandat n'entraîne pas l'incapacité du mandant.

Art. 482 du code civil : Caractère personnel de la charge du mandataire de protection future

Cet article dispose que l'exécution du mandat constitue une charge personnelle du mandataire.

De la même façon qu'un curateur ou un tuteur peut, en application de l'article 452, s'adjoindre le concours de tiers, le mandataire pourra toutefois se substituer un mandataire spécial, cette substitution n'étant autorisée que pour la mission de gestion du patrimoine du mandant, à l'exclusion des actes relatifs à sa personne.

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La protection conventionnelle de la personne, parce qu'elle se situe en dehors de tout contrôle judiciaire, implique une relation de confiance, intuitu personae, entre les deux parties. Le mandataire est choisi en raison de la qualité des liens qu'il entretient avec le mandant, et cette qualité justifie et permet qu'il puisse s'immiscer dans la protection de la personne dont le contenu touche à l'intimité du mandant. Permettre qu'un tiers se substitue au mandataire désigné pour effectuer des actes touchant à la personne du mandant serait en contradiction avec l'esprit même du mandat qui repose sur la volonté des parties et la confiance qui les lie. »

En cas de substitution, le mandataire devra répondre, conformément au droit commun du mandat106(*), de la personne qu'il se sera substitué, le mandant ne pouvant agir directement contre elle.

Art. 483 du code civil : Fin du mandat de protection future

Cet article énonce les hypothèses dans lesquelles le mandat de protection future prend fin.

La disparition des causes ayant donné effet au mandat permettra d'y mettre fin dans les mêmes formes. Le mandant ou le mandataire aura ainsi la possibilité de mettre fin au mandat, en produisant un certificat médical fait par un médecin choisi sur la liste tenue par le procureur de la République et attestant le rétablissement des facultés du mandant. Le greffier en chef du tribunal d'instance se bornera, au vu du certificat produit, à constater la fin du mandat qui sera automatique.

Conformément au principe prévu par l'article 418, le décès du mandant mettra fin au mandat. Son placement en curatelle ou en tutelle aura le même effet, sauf décision contraire du juge, notamment dans l'hypothèse où il ouvrira une tutelle aux biens mais maintiendra le mandat de protection future pour la protection de la personne, ou l'inverse.

En outre, alors que le décès du curateur ou du tuteur n'entraîne pas la fin de la mesure de protection, le mandat, du fait de son caractère conventionnel, prendra automatiquement fin au décès du mandataire, ou s'il est lui-même placé sous protection s'il s'agit d'une personne physique, ou en déconfiture107(*) s'il s'agit d'une personne morale.

En revanche, un mandat de protection future pourra co-exister avec une mesure de sauvegarde de justice. Celle-ci est en effet une mesure conservatoire qu'il peut être utile de prononcer, en particulier sur déclaration médicale. Ainsi, une sauvegarde de justice pourra être demandée par un membre de la famille qui soit ignore l'existence du mandat de protection future, soit considère qu'il n'est pas adapté à la situation du majeur. Le juge pourra alors ordonner la sauvegarde à titre conservatoire. Par la suite, après avoir pris connaissance de l'existence du mandat ou en avoir vérifié les conditions d'exécution, il pourra ordonner un non lieu à la mesure de sauvegarde s'il estime que le mandat protège suffisamment la personne.

Afin d'éviter les difficultés nées de la coexistence des deux mesures, l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a donné au juge la possibilité de suspendre le mandat en cas d'ouverture d'une sauvegarde de justice. Une telle suspension permettra, conformément à la vocation conservatoire de la sauvegarde, d'agir en urgence lorsque la mise en oeuvre du mandat ne sera pas conforme à l'intérêt du majeur protégé.

Le mandat pourra également cesser par révocation judiciaire. Le projet de loi donne en effet au juge des tutelles, saisi par toute personne intéressée, la possibilité de révoquer un mandat de protection future dans trois situations :

- l'absence d'altération des facultés personnelles du mandant ou, en cas d'altération de ses facultés corporelles, l'absence d'empêchement à l'expression de sa volonté. Le juge des tutelles pourra ainsi vérifier la réalité des causes ayant justifié la prise d'effet du mandat, et révoquer celui-ci si l'altération des facultés du mandant n'est pas réelle ou si celles-ci se sont rétablies ;

- l'inutilité du mandat dans l'hypothèse où l'exercice par le conjoint de ses droits et devoirs ou des règles du droit commun de la représentation et des régimes matrimoniaux suffit à pourvoir aux intérêts du mandant. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que ces intérêts pouvaient être patrimoniaux, comme le prévoyait le projet de loi initial, ou non. Comme pour les mesures judiciaires (article 428), le juge des tutelles est ainsi autorisé à vérifier la nécessité de l'exécution du mandat, qui doit rester subsidiaire ;

- l'atteinte portée aux intérêts du mandant par l'exécution du mandat. Le juge des tutelles disposera ainsi du pouvoir d'apprécier si l'exécution de la mesure conventionnelle assure effectivement la protection de la personne et des biens du mandant.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. 484 et 485 du code civil : Modification de la protection du mandant par le juge

Cet article charge le juge des tutelles de statuer sur la mise en oeuvre du mandat ou sur les conditions et modalités de son exécution.

Dans sa rédaction initiale, il ne visait pas les contestations portant sur la mise en oeuvre du mandat. Cette omission a été réparée par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Saisi par toute personne ayant intérêt à agir, le juge pourra modifier la protection apportée au mandant de trois manières :

- après avoir révoqué le mandat pour une des causes prévues à l'article 483, il pourra ouvrir une mesure de protection juridique, en prononçant une sauvegarde de justice, une curatelle ou une tutelle dans les conditions requises par chacun de ces régimes de protection ;

- lorsque le champ d'application de la mesure conventionnelle s'avèrera insuffisant, il pourra la compléter en lui adjoignant une mesure de protection judiciaire qu'il confiera à une personne habilitée à l'exercer ou au mandataire conventionnel ;

- dans la même hypothèse, il pourra également désigner un mandataire ad hoc chargé d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés, ou autoriser le mandataire conventionnel à les faire.

Lorsque le juge ne pourra pas, conformément aux principes généraux du droit des contrats, modifier les clauses du mandat ou changer les pouvoirs du mandataire - si le mandat est inapproprié, le remède est la révocation prévue au 4° de l'article 483 -, rien ne s'oppose à ce qu'une mesure judiciaire vienne compléter le mandat, y compris en confiant cette mesure au mandataire de protection future qui tiendra alors une partie de ses pouvoirs du mandat et une autre de la décision judiciaire.

Il est prévu qu'en cas de coexistence d'une protection conventionnelle et d'une protection judiciaire, les deux s'exercent de manière indépendante. Le mandataire conventionnel et le mandataire judiciaire ont néanmoins l'obligation de s'informer mutuellement des décisions qu'ils prennent.

Art. 486 et 487 du code civil : Obligations comptables du mandataire de protection future

Ces articles soumettent le mandataire à une obligation d'inventaire et fixent ses obligations comptables.

Si le mandat couvre l'administration des biens de la personne protégée, le mandataire doit faire procéder à leur inventaire dès la prise d'effet du mandat et non, comme en cas de tutelle, dans les trois mois qui suivent. Dans la mesure où il donnera lui-même effet au mandat en produisant le certificat médical requis par l'article 481, le mandataire ne sera pas pris au dépourvu et pourra procéder immédiatement à l'inventaire. Il devra en outre l'actualiser au cours du mandat, et sera, sur ce point, soumis aux mêmes obligations qu'un tuteur (article 503).

A l'initiative de M. Alain Vidalies et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette actualisation était destinée à maintenir à jour l'état du patrimoine.

Le mandataire doit également établir chaque année un compte de sa gestion. À la différence du tuteur, il ne dispose cependant pas de la possibilité de demander aux établissements de crédits les informations utiles à l'établissement de ce compte (article 510). Il paraît en effet difficile de donner au représentant conventionnel des pouvoirs équivalents à ceux du tuteur qui est porteur d'un mandat du juge. En tant que représentant de la personne protégée, le mandataire aura, de plein droit, accès à l'ensemble des informations auxquelles celle-ci aurait eu accès si elle en avait fait elle-même la demande. En revanche, il n'y a pas de raison que le mandataire ait plus de droits que n'en aurait le mandant.

En outre, le mandataire n'est pas soumis à l'obligation d'assurer la confidentialité des comptes de gestion qui s'impose au tuteur. C'est au mandant qu'il appartiendra d'organiser cette confidentialité, en désignant dans le mandat, s'il l'estime nécessaire, la personne qui aura éventuellement accès aux comptes.

Le mandataire ne sera soumis à aucune obligation de faire contrôler ses comptes. Le juge pourra néanmoins décider de les soumettre à la vérification et à l'approbation prévues en cas de tutelle (articles 511 à 514).

Lorsque le mandat prendra fin, le mandataire chargé de gérer les biens de la personne protégée aura des obligations similaires à celles imposées à un tuteur (article 514) : il devra tenir à la disposition de la personne qui continue la gestion des biens du majeur, ou à ses héritiers, l'inventaire des biens et ses actualisations, ainsi que les cinq derniers comptes. Il devra également tenir à leur disposition les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a imposé au mandataire de faire vérifier le compte de sa gestion selon les modalités fixées par les parties ; elle a fixé à cinq ans la durée de leur conservation par le mandataire et prévu leur mise à disposition du mandant s'il recouvre ses facultés.

Art. 488 du code civil : Annulation ou rescision des actes faits par le mandant et réduction des obligations qui en découlent

Dans la rédaction initiale du projet de loi, cet article alignait les sanctions de l'irrégularité des actes accomplis par le mandant sur le régime applicable en cas de tutelle.

Il rendait ainsi possible, dans les conditions prévues à l'article 464, la réduction des actes entrant dans le champ d'application du mandat et passés par le majeur moins de deux ans avant la prise d'effet de celui-ci, en cas d'incapacité notoire du mandant ou connue du cocontractant, et leur annulation en cas de préjudice pour le mandant.

Les possibilités d'agir en rescision, réduction et annulation pour les actes accomplis par le mandant alors qu'ils entrent dans le champ du mandat dépendaient du degré d'incapacité du mandant, conformément à l'article 468.

En revanche, aucune disposition n'était prévue pour sanctionner une irrégularité commise par le mandataire, au motif qu'il convient d'apprécier la faute du mandataire selon les règles du droit commun du mandat, prévues à l'article 1991 : le mandataire répond des dommages qui pourraient résulter de l'inexécution du mandat.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu l'application des règles d'irrégularité prévues pour la sauvegarde de justice, plutôt que celles prévues pour la tutelle, M. Emile Blessig, rapporteur, ayant fait valoir que, le mandat de protection future n'étant pas un régime d'incapacité, un alignement sur le régime de la tutelle n'était pas justifié.

Le mandant ne pourrait donc, à peine de nullité, faire un acte entrant dans le champ du mandat. Les actes qu'il aurait passés et les engagements qu'il aurait contractés pendant la durée du mandat pourraient être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès alors même qu'ils pourraient être annulés pour insanité d'esprit. Les tribunaux devraient alors prendre notamment en considération l'utilité ou l'inutilité de l'opération, l'importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle aura contracté.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que les actes passés par le mandant peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès mais en aucun cas annulés au motif qu'ils entreraient dans le champ du mandat. En effet, l'intéressé conserve sa pleine capacité et peut toujours passer des actes entrant dans le champ du mandat.

Sous-section 2
Du mandat notarié
Art. 489 du code civil : Acceptation, modification, révocation du mandat notarié et renonciation à un tel mandat

Cet article précise les conditions d'établissement, d'acceptation, de modification et de révocation du mandat de protection future notarié.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait simplement que le mandat pouvait être passé devant notaire.

Sur proposition de sa commission des lois et contre l'avis du Gouvernement, l'Assemblée nationale a exigé qu'il soit passé en la forme authentique et devant deux notaires, le second notaire devant être désigné par le président de la chambre des notaires. M. Emile Blessig, rapporteur, a précisé que l'objectif recherché était de limiter les risques de conflits d'intérêts possibles entre la personne protégée et sa famille : « Ainsi, sans que cela ne traduise une quelconque suspicion à l'égard de la profession, il serait utile qu'un second notaire apporte un regard extérieur s'agissant d'un acte lourd de conséquences, comme c'est le cas, en matière de succession, pour la renonciation anticipée à l'action en réduction introduite par la loi du 23 juin 2006. »

Votre commission des lois ne partage pas cette analyse et vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que le mandat de protection future est passé devant un seul notaire.

La présence de deux notaires n'est utile que lorsque les intérêts des parties à l'acte ne convergent pas : chaque notaire assiste alors une partie, par exemple en matière de vente immobilière ou, plus récemment, en cas de renonciation anticipée à l'action en réduction.

Tel n'est pas le cas en l'espèce : la loi vise à offrir à chacun la possibilité d'organiser librement sa protection future ou celle de ses enfants. Lorsqu'elle établit le mandat, la personne concernée jouit de sa pleine capacité, puisque précisément elle prend les dispositions nécessaires pour le cas où elle aurait besoin de protection.

Le parallèle avec le pacte successoral n'apparaît pas fondé : la renonciation à la réserve héréditaire est un acte très grave dans lequel une personne accepte par avance d'être déshéritée au profit d'un tiers. Cette perte d'un droit a un caractère suffisamment exceptionnel pour qu'on puisse retenir deux notaires. Or le mandat de protection future n'entraîne pas la perte de droits, mais organise la responsabilité de celui qui aura mission de représenter une personne lorsque ses facultés seront atteintes et de veiller sur ses intérêts. S'il fallait faire une comparaison, le mandat de protection futur devrait être rapproché, touts proportions gardées, du mandat à effet posthume. Il s'agit en effet d'organiser, en parfaite connaissance, la gestion de ses biens pour le jour où on ne sera plus en état de la faire. La réforme des successions, qui a créé le mandat à effet posthume, a prévu l'application du droit commun de l'acte authentique pour recevoir ce mandat, c'est à dire un seul notaire.

En outre, le recours à deux notaires risque d'avoir pour effet d'augmenter le coût du mandat de protection future et de réserver son utilisation aux situations de patrimoines importants.

Le mandataire ne pourra accepter le mandat que par un acte passé dans les mêmes formes, c'est-à-dire devant notaire.

Une fois passé et accepté, le mandat ne pourra être modifié ou révoqué, par le mandant, et il ne pourra faire l'objet d'une renonciation, par le mandataire, que tant qu'il n'aura pas reçu exécution. Votre commission des lois vous soumet un amendement ayant pour objet d'ouvrir ces possibilités tant que le mandat n'a pas pris effet : cette date, qui correspond au jour où le certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles du mandant et le mandat de protection future ont été produits au greffe du tribunal d'instance est certaine, à la différence de celle du début d'exécution du mandat.

Dans la rédaction initiale du projet de loi, la modification et la révocation du mandat requerraient un acte notarié. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a donné au mandant la possibilité de le révoquer par simple notification au mandataire et aux notaires, c'est-à-dire sans passer un nouvel acte notarié.

Pour sa part, le mandataire pourra renoncer au mandat par simple notification au mandant et aux notaires qui l'auront établi.

Art. 490 du code civil : Étendue du mandat notarié

Cet article permet d'inclure dans le mandat notarié, même conçu en termes généraux, tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Le mandataire pourra ainsi avoir un pouvoir supérieur à celui d'un tuteur.

Dans sa rédaction initiale, il visait l'ensemble des actes que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation. Par conséquent, seuls les actes strictement personnels (article 458) et les actes relatifs aux biens que le tuteur ne peut jamais accomplir (article 509) étaient interdits au mandataire notarié.

Si une telle supériorité peut être justifiée pour la gestion des biens, elle soulève des difficultés pour la protection de la personne. Il est en effet inopportun de donner au mandataire la possibilité d'accomplir des actes graves touchant à la personne qui, en cas de tutelle, ne peuvent être faits que sur autorisation du juge ou du conseil de famille.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a donc prévu que la protection de la personne, dans le mandat de protection future, serait entièrement réglée par les dispositions du code civil applicables aux tutelles et aux curatelles. Le mandataire de protection future aura, à l'égard de la personne protégée, les mêmes obligations qu'un tuteur ou un curateur.

S'agissant des actes patrimoniaux, une exception est prévue pour les actes de disposition à titre gratuit que le mandataire ne peut accomplir que sur autorisation du juge des tutelles. Cette disposition vise à éviter des donations abusives ou sous influence, notamment au profit du mandataire.

En outre, le projet de loi écarte explicitement l'exigence d'un mandat exprès prévue par l'article 1988 du code civil pour les actes de disposition. Ainsi, même s'il est conçu en termes généraux, c'est-à-dire s'il ne comporte pas une autorisation expresse, le mandat peut autoriser le mandataire à faire tout acte de disposition qu'un tuteur peut accomplir.

Art. 491 du code civil : Contrôle de la gestion du patrimoine du mandant par le notaire

Cet article charge le notaire de permettre le contrôle de la gestion du patrimoine du mandant.

Le mandataire a ainsi l'obligation de lui adresser chaque année ses comptes accompagnés des pièces justificatives.

Le notaire est quant à lui chargé d'une mission de conservation des pièces transmises et d'information du juge des tutelles en cas d'actes injustifiés ou anormaux. À la différence du greffier en chef du tribunal d'instance pour une tutelle (article 511), il n'a pas à contrôler les comptes. Il appartient en effet au juge des tutelles, le cas échéant après avoir été informé d'une irrégularité par le notaire, de faire vérifier les comptes comme s'il s'agissait d'une tutelle.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tirant la conséquence de l'obligation de faire appel à deux notaires pour conclure un mandat de protection future et a précisé que le notaire recevant les comptes du mandataire est tenu de saisir le juge en cas d'opérations suspectes.

Votre commission vous soumet un amendement tirant de conséquence de la suppression de l'obligation de faire appel à deux notaires pour conclure un mandat de protection future.

Sous-section 3
Du mandat sous seing privé
Art. 492 du code civil : Forme, acceptation, modification du mandat sous seing privé et renonciation à un tel mandat

Cet article subordonne la validité d'un mandat sous seing privé à des conditions de forme.

Dans sa rédaction initiale, il exigeait que le mandat fût intégralement rédigé, daté ou signé de la main du mandant, et contresigné par deux témoins majeurs choisis par celui-ci.

Il permettait néanmoins de déroger au caractère manuscrit du mandat en recourant :

- soit à un enregistrement chez un notaire dans les formes requises pour un testament mystique par l'article 976 du code civil ;

- soit au contreseing d'un avocat et au dépôt au rang des minutes d'un notaire.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a simplifié les règles d'établissement d'un tel mandat, afin notamment de supprimer le recours aux règles du testament mystique. Elle a ainsi prévu que le mandat établi sous seing privé devrait être daté et signé de la main du mandant et contresigné par un avocat ou par deux témoins majeurs choisis par le mandant.

Votre commission des lois vous soumet un amendement ayant pour objet de garantir la qualité du contenu du mandat de protection future en exigeant qu'il soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat. La possibilité de recourir à deux témoins est supprimée car elle n'offre aucune garantie de ce point de vue.

Par ailleurs, le mandataire acceptera le mandat sous seing privé, quelle qu'en soit la forme, en y apposant sa signature.

Une fois passé et accepté, le mandat sous seing privé pourra, comme le mandat notarié, être modifié, révoqué et faire l'objet d'une renonciation tant qu'il n'aura pas pris effet.

La modification et la révocation d'un mandat sous seing privé ne pourront être faites que par le mandant et requerront les mêmes que l'acte initial. Le mandataire pourra renoncer au mandat sous seing privé par notification au mandant et, le cas échéant, au notaire qui l'a enregistré.

Art. 492-1 (nouveau) : Obligation d'enregistrement du mandat sous seing privé

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, prévoit que le mandat de protection future établi sous seing privé n'acquiert date certaine ne peut avoir date certaine que s'il a été enregistré.

L'article 1328, auquel il renvoie, dispose en effet que les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d'inventaire.

En pratique, l'enregistrement se fait à la perception des impôts et donne lieu au paiement de droits.

Art. 493 du code civil : Étendue du mandat sous seing privé

Cet article prévoit que le mandat sous seing privé est limité, quant à la gestion du patrimoine, aux actes qu'un tuteur peut faire sans autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

Un mandat sous seing privé ne pourra donc autoriser le mandataire à accomplir seul que les actes conservatoires et les actes d'administration du patrimoine du mandant.

Le mandataire sous seing privé pourra en revanche, s'agissant de la protection de la personne du mandant, avoir les mêmes pouvoirs qu'un mandataire notarié.

S'il s'avérait nécessaire, dans l'intérêt du mandant, d'élargir le mandat à un acte non prévu, le mandataire devrait saisir le juge afin qu'il ordonne cet acte.

Art. 494 du code civil : Obligations comptables du mandataire

Parce qu'il dispose de pouvoirs moindres que ceux permis par un mandat notarié, le bénéficiaire d'un mandat sous seing privé est soumis à des obligations comptables moins contraignantes.

Cet article l'oblige à conserver l'inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion accompagnés de leurs pièces justificatives, ainsi que les pièces qui, à la fin du mandat, seront nécessaires à la continuation de la gestion.

De même, pendant les cinq années qui suivent la fin du mandat, il doit tenir ces pièces à disposition du mandant s'il a recouvré ses facultés et, s'il est décédé, à disposition de ses héritiers.

Pendant l'exécution du mandat, le contrôle de la gestion du mandataire est assuré par le juge des tutelles et le procureur de la République qui peuvent requérir que les pièces comptables leur soient présentées.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels.

* 48 Rapport n° 3557 (Assemblée nationale, douzième législature) de M. Emile Blessig au nom de la commission des lois, page 129.

* 49 Cass. 1ère civ, 15 juillet 1999.

* 50 Cass. 1ère civ, 3 juillet 1975.

* 51 Cass. 1ère civ, 15 juin 1994.

* 52 Article 508-1.

* 53 « La réforme des tutelles - ombres et lumières » - Dalloz juin 2006 - page 152.

* 54 Il s'agit d'une précision apportée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement.

* 55 Décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962.

* 56 Cass. 1ère civ, 12 mai 1981.

* 57 Cass. 1ère civ, 24 oct. 1995.

* 58 Si l'article 509 soumet la curatelle, comme la tutelle, au constat de l'insuffisance du droit commun des régimes matrimoniaux, la sauvegarde de justice n'est pas soumise à cette exigence.

* 59 « La réforme des tutelles - ombres et lumières » - Dalloz juin 2006 - page 86.

* 60 Article 1245 du nouveau code de procédure civile.

* 61 Cass. 1ère civ., 24 nov. 1987.

* 62 Cass. 1ère civ., 3 juill. 1975.

* 63 Cass. 1ère civ., 10 juill. 1984.

* 64 Cass. 1ère civ., 15 juin. 1994

* 65 Article 491 et dernier alinéa de l'article 491-1 du code civil.

* 66 Premier alinéa de l'article 491-1 du code civil.

* 67 Article 1238 du nouveau code de procédure civile.

* 68 Cass. 1ère civ., 9 nov. 1982.

* 69 Cass. 1ère civ., 17 juill. 1979.

* 70 La personne sous tutelle est domiciliée chez son tuteur, même si elle ne vit pas à proximité de celui-ci. Telle est la raison pour laquelle la notion de « résidence » qui renvoie à une notion de fait, est employée.

* 71 L'article 34 de la Constitution vise ainsi « l'état et la capacité des personnes ».

* 72 Cass. 1ère civ, 29 février 1984.

* 73 Cass 1ère civ., 12 novembre 1986.

* 74 Article 500 du code civil.

* 75 Article 1er du décret du 15 février 1969 précité.

* 76 Rapport n° 3557 (Assemblée nationale, douzième législature) de M. Emile Blessig au nom de la commission des lois, page 160.

* 77 Cass. 1èreciv, 7 juin 1955.

* 78Cf. le commentaire de l'article 4 du projet de loi.

* 79 Journal officiel des débats de l'Assemblée nationale - Troisième séance du mercredi 17 janvier 2007.

* 80 Articles L. 1231-2 et L. 1241-2.

* 81 Article L. 1122-2.

* 82 Article L. 2123-2.

* 83 Articles L. 3212-1 et L. 3212-2.

* 84 Articles L. 1111-2, L. 1111-4 et L. 1111-7.

* 85 Cass. 1ère civ, 18 avril 1989.

* 86 Cass. 1ère civ, 24 février 1993.

* 87 Cass. 1ère civ, 25 mars 1997.

* 88 Sont visées les articles suivants du code de la santé publique : articles L. 1111-2, L. 1111-4 et L. 1113-8 (droits et informations des malades, fin de vie); L. 1122-2 (recherches biomédicales) ; L. 1131-1 (identification génétique) ; L. 1142-4 et L. 1142-7 (dommages, responsabilité médicale) ; L. 1211-2, L. 1232-2, L. 1235-2, L. 1241-4, L. 1245-2 (prélèvements sur la personne vivante ou décédée) ; L. 2123-2 (stérilisation à visée contraceptive) ; L. 2141-11 (procréation médicalement assistée) ; L. 3211-1 et L. 3212-2 (hospitalisation en psychiatrie) ; L. 6322-2 (chirurgie esthétique).

Sont également visées les articles suivants code de l'action sociale et des famille: L. 121-6-1 (recueil des fichiers nominatifs) ; L. 132-4 (contribution à l'hébergement social) ; L. 146-8 (évaluation des besoins de compensation d'une personne handicapée); L. 147-2 et L. 224-7 (accès aux origines personnelles); L. 232-22 (allocation personnalisée d'autonomie); L. 241-5 à L. 241-8 (décisions de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées) ; L. 242-4 (information sur une décision de placement); L. 245-13 (versement de la prestation de compensation); L. 311-3 à L. 311-5 (exercice des droits et libertés en établissement); L. 342- et L. 342-2 (signature d'un contrat d'hébergement en établissement); L. 442-1 et L. 443-7 (contrat d'hébergement en famille d'accueil).

* 89 Ainsi doit être réformée la délibération du conseil de famille autorisant le mariage si le majeur a été privé de toute possibilité d'exprimer sa volonté (Cass, 1ère civ, 24 mars 1998).

* 90 Cass, 1ère civ., 17 mai 1988.

* 91 Cass 1ère civ, 25 février 1989.

* 92 Cass. 1ère civ, 22 juillet 1975.

* 93 Cass 1ère civ, 9 mars 1982.

* 94 Cass 1ère civ, 10 juin 1981.

* 95 Cass 1ère civ, 3 juin 1980.

* 96 Cass 1ère civ, 31 janvier 1995.

* 97 Cass. 1ère civ, 24 mai 1989.

* 98 « La réforme des tutelles - ombres et lumières » - Dalloz juin 2006 - page 156.

* 99 Journal officiel des débats de l'Assemblée nationale - Troisième séance du mercredi 17 janvier 2007.

* 100 Cass. 1ère civ, 1er janvier 1986.

* 101 Cass. 1ère civ, 1er juillet 1986.

* 102 Cass. 1ère civ, 6 avril 1994.

* 103 Article 505 du code civil.

* 104 Article 504 du code civil.

* 105 Article 1985 du code civil.

* 106 Article 1994 du code civil.

* 107 Situation d'une personne non commerçante qui ne peut faire face à ses paiements.