B. LE DÉVELOPPEMENT MODESTE MAIS PLUTÔT POSITIF DES CONTRATS DE PARTENARIAT

Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 17 juin 2004, plusieurs contrats de partenariat ont été lancés, signés et même pour certains ont d'ores et déjà abouti à la construction d'ouvrages publics, d'équipements et d'investissements immatériels.

Si le recours au contrat de partenariat est encore timide, son intérêt semble désormais acquis, sous réserve d'un emploi préalablement et efficacement évalué.

1. Des contrats de partenariat de taille variée et dans des secteurs divers

D'après les chiffres de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) 13 ( * ) , vingt-neuf contrats de partenariat ont été attribués entre mars 2005 et février 2008, dont vingt-deux lancés par des collectivités territoriales et 7 par l'Etat 14 ( * ) . Ils représentent financièrement près de 3,3 milliards d'euros -dont 1,8 milliard d'euros pour la construction du troisième lot d'établissements pénitentiaires par le ministère de la justice et plus de 700 millions d'euros pour le projet du Grand stade de la Communauté urbaine de Lille- et 2,3 milliards d'euros pour les seuls contrats d'ores et déjà signés 15 ( * ) .

Contrats de partenariat attribués
par l'Etat et leurs établissements publics

Personne publique

Secteur

Montant
en € HT

Date d'attribution figurant au journal officiel (DA)/Date de signature (DS)

Ministère de la jeunesse, des sports et de la vie associative

Equipement sportif

8.753.203

09/01/07 (DA)

Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles

Culture

19.899.000

25/01/07 (DA)

Chambre de commerce et d'industrie de Toulouse

Eau

10.000.000

16/03/07 (DS)

Centre hospitalier de Roanne

Fourniture d'énergie

58.500.000

26/04/07 (DS)

Centre hospitalier d'Alès

Fourniture d'énergie

2.067.419

17/01/08 (DA)

Ministère de la défense

Ecole d'aviation de l'Aviation légère de l'armée de terre (EA-ALAT de Dax)

484.000.000

31/01/08

Agence de maîtrise d'ouvrage des travaux du ministère de la justice

Etablissements pénitentiaires (3 ème lot)

-

Fin 02/07 (DS)

Source : Centre d'Expertise Français pour l'Observation des Partenariats Publics Privés (CEF-O-PPP)

Contrats de partenariat attribués par les collectivités territoriales et leurs établissements publics

Personne publique

Secteur

Montant
en € HT

Date d'attribution figurant au journal officiel (DA)/Date de signature (DS)

Ville d'Auvers-sur-Oise

Eclairage public

1.914.079

15/03/05 (DA)

Syndicat mixte de traitement des ordures ménagères (SIVOM) à Antibes

Déchets

264.539.281

4/08/06 (DA)

Ville de Castelnau-le-Lez

Eclairage public

6.678.901

30/10/06 (DA)

Communauté d'agglomération Castelroussine

Voirie

5.195.100

2/11/06 (DA)

Ville de Thiers

Eclairage public

6.750.000

27/09/06 (DS)

Conseil général du Loiret

Collège

21.467.930

14/04/06 (DA)

15/05/06 (DS)

Conseil général d'Eure-et-Loir

Informatisation

12.424.708

02/02/07 (DA)

Ville de Rouen

Eclairage public

100.000.000

05/03/07 (DS)

Commune d'Agde

Eclairage public

41.146.101

25/07/07 (DA)

Ville de Saumur

Eclairage public

12.496.965

29/07/07 (DA)

Ville de Bussy Saint-Georges

Eclairage public

18.600.266

03/08/07 (DA)

Ville de Chatillon sur Chalaronne

Eclairage public

4.451.674

17/07/07 (DA)

Ville de Saint-Raphaël

Gare routière, parking et cinéma

15.496.000

13/11/07 (DS)

Ville d'Hérouville Saint-Clair

Eclairage public

19.000.000

17/09/07 (DA)

Ville d'Autun

Eclairage public

10.862.189

24/09/07 (DA)

Syndicat mixte d'élimination et de traitement des ordures ménagères (SMIRITOM) de la zone nord du Gard

Déchets

95.778.930

05/10/07 (DA)

Conseil régional d'Auvergne

Communications électroniques haut débit

38.500.000

10/10/07 (DS)

Syndicat d'agglomération nouvelle (SAN) de Sénart

Eclairage public

10.000.000

21/11/07 (DA)

13/12/07 (DS)

Ville de Contres

Eclairage public

3.101.411

11/12/07 (DA)

Ville de Libourne

Eclairage public

7.300.000

14/01/08 (DA)

Communauté Urbaine de Lille

Equipement sportif (stade)

765.700.000

01/02/07 (DA)

Ville de Saint-Fons

Eclairage public

-

Février 2008

Source : Centre d'Expertise Français pour l'Observation des Partenariats Publics Privés (CEF-O-PPP)

Au total, 135 contrats de partenariat auraient déjà été lancés , la moitié d'entre eux ayant déjà fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence. D'après la MAPPP, cela correspondrait à un total d'investissements d'environ 7,5 milliards d'euros.

Les contrats de partenariat attribués concernent des secteurs assez divers : établissements pénitentiaires, fournitures d'énergie de centres hospitaliers, éclairage public de communes, eau, culture (équipement sportif, cinéma, billetterie...), déchets, informatisation, collèges, voirie, haut débit, école d'aviation de l'Aviation légère de l'armée de terre (EA-ALAT).

S'agissant du ministère de la justice, le premier contrat de partenariat a été signé le 19 février dernier pour la construction du troisième lot d'établissements pénitentiaires (maison d'arrêt de Nantes et centres pénitentiaires de Lille-Annoeullin et Réau), pour un montant d'1,8 milliard d'euros, une capacité totale de 2.050 places et une mise en service pour 2010. Jusqu'à présent l'agence publique pour l'immobilier de la justice (APIJ) 16 ( * ) avait eu recours à l'AOT-LOA prévu dans la LOPJ 17 ( * ) .

Concernant les établissements de santé, six contrats de partenariat sont lancés, voire pour certains attribués, parmi la cinquantaine de partenariats public-privé engagés. Comme indiqué précédemment, les autres projets sont menés sous la forme de baux emphytéotiques hospitaliers.

Comme nous l'a confirmé le syndicat EGF-BTP 18 ( * ) , les contrats de partenariat se sont développés tout autant pour de petits travaux , tels que la réhabilitation d'un collège ou la remise aux normes de l'éclairage public d'une commune, que pour des projets nettement plus conséquents financièrement , avec notamment le Grand stade de Lille, la construction d'établissements pénitentiaires et le canal Seine-Nord-Europe.

Le premier contrat de partenariat signé par une collectivité territoriale concernait ainsi la remise aux normes de l'éclairage public de la commune d'Auvers-sur-Oise. Il s'agit aussi de l'un des plus petits projets menés sous la forme d'un contrat de partenariat -moins de deux millions d'euros. M. Christophe Joseph, directeur général des services de la commune, a indiqué que le recours à ce contrat leur avait permis d'effectuer la remise aux normes de la moitié de leur éclairage public dans un délai de huit mois seulement et en étalant la dépense sur six années.

Contre toute attente, l'éclairage public des communes a depuis constitué la source la plus importante de contrats de partenariat depuis 2005. A la suite de l'expérience concluante d'Auvers-sur-Oise, plus de dix contrats ont en effet été signés dans ce domaine.

Les collectivités territoriales sont les principales personnes publiques recourant actuellement aux contrats de partenariat , avec plus de 20 projets attribués et 65 en phase d'appel public à la concurrence en janvier 2008, soit les trois quarts des contrats de partenariat lancés.

Le projet de contrat de partenariat le plus important financièrement pour une collectivité territoriale concerne la réalisation et l'exploitation du Grand stade de Lille qui, après une procédure de dialogue compétitif de neuf mois, ont été attribuées à un partenaire privé en janvier 2008.

Comme l'a indiqué M. François Langlois, délégué général de l'Association des régions de France, les régions n'ont quant à elles pas été jusqu'à présent attirées par ce nouveau contrat de la commande publique, à l'exception de la région de La Réunion, pour la construction de son tram-train. Il a expliqué que, si certains élus restaient sceptiques sur la nécessité des contrats de partenariat, l'usage des baux emphytéotiques administratifs se développait, en particulier du fait des propositions financières particulièrement intéressantes de la Caisse des dépôts et consignations.

Il convient enfin de signaler que le projet le plus important financièrement est actuellement mené par l'établissement public Voies navigables de France et concerne la construction du canal Seine-Nord-Europe. Long de 106 kilomètres, il coûte 4 milliards d'euros. A la suite de l'évaluation préalable débutée le 20 novembre 2005, la MAPPP a rendu un avis favorable en octobre 2006. L'appel à candidature est prévu pour mai 2008.

2. Les principales raisons d'un recours aux contrats de partenariat encore timide : la concurrence des autres partenariats public-privé, des critères contraignants et un régime juridique et fiscal insuffisamment attractif

Tous les observateurs de la commande publique s'accordent à dire que les contrats de partenariat ont connu un départ timide depuis leur instauration par l'ordonnance du 17 juin 2004, avec seulement une trentaine de contrats attribués ou signés. Tout en étant favorables à ces nouveaux contrats, certains s'en félicitent d'ailleurs. Ainsi M. Alain Ménéménis, professeur de droit et conseiller d'Etat, considère-t-il qu'il est préférable que le recours au contrat de partenariat n'ait pas été massif dans les premières années de sa création, afin d'en éviter un usage abusif et inadapté. Il a également signalé lors de son audition que le PFI avait également mis plus de dix ans avant de devenir une procédure habituelle et convaincante de la commande publique britannique.

Selon les personnes entendues par votre rapporteur, plusieurs raisons peuvent expliquer cet état de fait.

Tout d'abord, le contrat de partenariat est concurrencé par d'autres partenariats public-privé -les AOT-LOA, les BEA et les BEH- pour lesquels les procédures de passation et d'exécution du contrat sont beaucoup plus aisées. Les représentants de la Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH) ont ainsi loué la souplesse procédurale du bail emphytéotique hospitalier, tandis que M. Sébastien Clerc, président de Natixis environnement et infrastructures, a indiqué qu'il était beaucoup plus aisé de conclure un bail emphytéotique administratif qu'un contrat de partenariat pour les collectivités territoriales.

Les personnes publiques peuvent également préférer recourir à la délégation de service public , laquelle peut être entendue comme un partenariat public-privé dans une acception large. Il semblerait en effet que les élus territoriaux choisissent, selon leurs expériences et convictions personnelles, de conclure un contrat de partenariat ou une délégation de service public. Ainsi en est-il notamment pour les stades -Lille a fait le choix d'un contrat de partenariat, le Mans d'une délégation de service public- et les tramways -Reims a conclu un contrat de partenariat alors que Mulhouse a préféré la délégation de service public.

Ensuite, les critères d'ouverture restrictifs -complexité et urgence- ont également freiné le recours aux contrats de partenariat, les personnes publiques ne souhaitant pas risquer de voir leurs projets contestés sur ce point et préférant dès lors renoncer à ce nouvel outil de la commande publique. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, en particulier les représentants d'EGF-BTP et de la Caisse des dépôts et consignations, ont effectivement argué du champ d'application jusqu'à présent très restreint des contrats de partenariat pour expliquer la frilosité des personnes publiques.

Le recours au contrat de partenariat n'est pas non plus favorisé par son régime fiscal et juridique qui le rend par certains aspects moins attractif que les marchés publics . Ainsi en est-il notamment de la procédure de passation du contrat qui ne permet pas actuellement le recours à la procédure négociée pour les projets de faible montant. De même certaines incertitudes juridiques pèsent sur le régime du contrat de partenariat, telles que l'éligibilité aux subventions, la possibilité de confier au partenaire privé un mandat d'encaissement ou de lui céder des contrats existants, la faculté de percevoir des recettes annexes tirées de l'exploitation du domaine...

S'agissant de la fiscalité, la maîtrise d'ouvrage étant assurée par le partenaire privé, celui-ci doit s'acquitter de coûteux impôts et taxes dont la maîtrise d'ouvrage publique est en revanche exonérée. Ainsi en est-il principalement des taxes d'urbanisme (taxe locale d'équipement, taxe départementale des espaces naturels sensibles, versement pour dépassement de plafond légal de densité...). La plupart des personnes entendues par votre rapporteur ont confirmé que le régime fiscal du contrat de partenariat pouvait constituer un frein important à son usage .

Enfin, votre rapporteur a pu constater que le faible recours aux contrats de partenariat s'expliquait également par le manque de connaissances de ce nouvel outil de la commande publique par les fonctionnaires de l'Etat et territoriaux , pour lesquels une meilleure formation s'avère dès lors nécessaire dans ce domaine. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont insisté sur la nécessité de changer la culture de l'administration.

3. Des bénéfices reconnus aux contrats de partenariat sans pour autant échapper à certaines critiques

Malgré le nombre encore restreint de contrats de partenariat signés, il est permis de faire un premier bilan sur l'utilité de ce nouvel outil juridique. Certains observateurs de la commande publique tels que l'Institut de gestion déléguée estiment ainsi que les premiers projets constituent de véritables réussites. D'autres sont plus nuancés et émettent certaines critiques, notamment quant aux difficultés rencontrées pour l'accès à ces contrats.

Si votre rapporteur a pu constater, au cours de ses auditions, que les avis étaient effectivement assez partagés sur les avantages et inconvénients des contrats de partenariat, il a également remarqué des convergences quant à certains constats.

- Tout d'abord, plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont indiqué que les contrats de partenariat permettaient de mener à bien certains projets qui n'auraient pu se concrétiser autrement . Ainsi, les AOT-LOA prévus par la LOPJ 19 ( * ) ainsi que les contrats de partenariat ont ouvert la possibilité à l'Etat de rattraper le retard cumulé en matière de construction sans disposer pour autant des moyens financiers nécessaires en matière d'investissements.

De même, M. Christophe Joseph, directeur général des services de la commune d'Auvers-sur-Oise, a affirmé que le contrat de partenariat leur avait permis d'effectuer la remise aux normes de leur éclairage publique en leur offrant la possibilité d'étaler la dépense sur six ans. Il a indiqué que ces travaux n'auraient vraisemblablement pu être réalisés dans le cadre d'un marché public classique, dans la mesure où la collectivité aurait été dans l'impossibilité de les financer par un paiement unique.

Ainsi, la Fédération française du bâtiment et la Confédération générale des petites et moyennes entreprises ont toutes deux expliqué que les partenariats public-privé étaient bénéfiques, y compris aux PME, en ce qu'ils contribuaient au développement du marché de la construction.

Pour autant, le recours au contrat de partenariat ne doit pas être un outil de déconsolidation de la dette de l'Etat, qui peut ainsi répondre aux critères maastrichtiens tout en continuant de dépenser hors bilan, ou des collectivités territoriales, qui procèderaient à d'importantes dépenses sous l'apparence d'un endettement faible. Il convient en tout état de cause de nuancer l'intérêt de cette externalisation des besoins de financement par les collectivités territoriales, dans la mesure où, dans le cadre d'un contrat de partenariat, la part des loyers relative à l'investissement pèse sur le budget d'investissement. En outre, s'agissant des autres partenariats public-privé des collectivités territoriales, ces dernières doivent également être nécessairement vertueuses dans la mesure où les montants relatifs à ces contrats pèsent sur leur budget de fonctionnement qui doit, par définition, être équilibré.

Les contrats de partenariat ne doivent donc pas permettre à l'Etat de contourner les règles budgétaires et comptables qui lui sont applicables et remettre en cause la sincérité des comptes publics . Dans un livre vert du 30 avril 2004 sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, la Commission européenne affirme également que « le recours aux PPP ne saurait toutefois être présenté comme une solution miracle pour le secteur public faisant face à des contraintes budgétaires ».

Il convient également d'éviter que, par ces contrats de partenariat, les personnes publiques ne fassent le choix d'un investissement irrationnel, c'est-à-dire qu'elles décident de réaliser des équipements non nécessaires ou à une échelle non pertinente. Ces contrats ne doivent pas remettre en cause la rationalité économique des projets.

- Il semble en réalité que le principal critère conduisant au choix d'un contrat de partenariat soit qu'en tenant compte à la fois de la construction et de l'exploitation de l'ouvrage, il garantisse un véritable gain en termes de délai et de coût financier global . Cette position a en particulier été défendue par M. Stéphane Coudert, directeur général des services de la Communauté urbaine de Lille.

Après trois années d'application de l'ordonnance du 17 juin 2004, les avis sont assez partagés sur l'efficacité des contrats de partenariat pour réduire les délais et les coûts de construction des ouvrages.

La plupart des personnes entendues considèrent que les contrats de partenariat peuvent permettre de réduire les délais de construction . Voies Navigables de France estime ainsi avoir gagné deux ans pour la construction du Canal Seine-Nord-Europe en choisissant ce type de contrat.

Toutefois, certains d'entre eux ont nuancé leur observation en indiquant que si les délais de construction sont effectivement plus courts dans le cadre d'un contrat de partenariat, celui-ci nécessite, avant sa signature, un travail de concertation et de préparation tel que la durée pour obtenir l'ouvrage n'est finalement pas forcément plus brève. De même, M. Vincent Le-Taillandier, directeur de la Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH) a signalé que les contrats de partenariat garantissaient un gain de temps dès lors que le projet atteignait une taille importante, expliquant que les petits ouvrages nécessitent un temps de préparation trop important avant la signature du projet pour justifier d'y recourir.

S'agissant des coûts , certains considèrent que le contrat de partenariat permet de les réduire, d'autres au contraire qu'il les augmente. Votre rapporteur a pu constater que les opinions étaient en partie différentes en fonction des projets considérés . Il semble en effet, comme l'a notamment indiqué Alain Ménéménis, conseiller d'Etat et professeur de droit, que le projet doive atteindre une certaine taille critique -tant financière que technique- pour que le contrat de partenariat devienne financièrement rentable.

Dans son rapport annuel 2008, la Cour des comptes s'est intéressée à deux partenariats public-privé spécifiques -l'immeuble abritant le « pôle renseignement » du ministère de l'intérieur et le centre des archives diplomatiques du ministère des affaires étrangères et européennes- et a mis en évidence le fait que ces contrats ne constituent pas nécessairement le mode d'acquisition le plus avantageux financièrement pour la personne publique 20 ( * ) . Lors de son audition par la commission des finances à laquelle votre rapporteur a assisté, Mme Claire Bazy-Malaurie, rapporteur général du Comité du rapport public et des programmes de la Cour des comptes, a rappelé que les deux montages contractuels complexes étudiés, à savoir un LOA et un AOT-LOA, n'étaient en aucun cas des contrats de partenariat, ces derniers disposant d'une procédure, en particulier la nécessité d'une évaluation préalable, permettant de s'assurer de l'opportunité de recourir à ce type de contrat de la commande publique plutôt qu'à un autre.

En tout état de cause, à la différence des autres contrats de la commande publique, les partenariats public-privé semblent avoir pour mérite de maîtriser les délais et les coûts de construction, à défaut de pouvoir toujours les réduire . En effet, s'il n'est pas certain que les délais soient plus courts et le coût plus faible pour la personne publique, en revanche il est acquis par la quasi totalité des personnes entendues par votre rapporteur que ces contrats permettent de garantir le respect des délais et coûts annoncés lors de la signature du contrat. M. Vincent Le-Taillandier, directeur de la MAINH, a en particulier signalé que le seul retard enregistré jusqu'à présent par la mission d'appui dans le cadre d'un bail emphytéotique administratif ou d'un contrat de partenariat concernait un projet pour lequel seuls douze jours supplémentaires avaient été nécessaires. Réseau ferré de France a également fait le même constat.

- Le contrat de partenariat, par son caractère global, permet également de lier efficacement conception, construction et gestion/exploitation de l'ouvrage , par le biais d'un partenaire privé unique, ce qui a pour vertu de garantir que les exigences et contraintes de chacun soient prises en compte.

Votre rapporteur est particulièrement sensible au fait que le contrat de partenariat permet de confier au même partenaire privé la construction de l'ouvrage et son exploitation, l'incitant ainsi à concevoir et construire en tenant tout particulièrement compte de sa gestion future , ce qui n'est en aucun cas garanti par les marchés publics. En particulier, le titulaire du contrat de partenariat aura tendance à choisir des matériaux d'une durée de vie élevée ou dont la rentabilité à long terme est garantie, par exemple des équipements d'isolation ou utilisant des énergies renouvelables, compte tenu de la hausse inéluctable des énergies fossiles dans les trente années à venir.

Au regard de l'expérience des partenariats public-privé en France et à l'étranger, les prestations du partenaire privé seraient également meilleures en matière de maintenance des équipements dans le cadre d'un contrat de partenariat.

Les contrats de partenariat permettent ainsi de recentrer les personnes publiques sur leur « coeur de métier », en confiant à leurs partenaires privés la construction et la gestion de certains ouvrages.

La qualité architecturale des constructions assurées en contrats de partenariat est en revanche critiquée , en particulier par le Conseil national de l'ordre des architectes qui condamne le fait que la conception et la construction de l'ouvrage soient réunies au sein d'un même contrat et craint que l'offre architecturale ne soit ainsi réduite en recourant toujours aux mêmes architectes en relation avec les grandes entreprises de BTP.

Toutefois, il semble que les personnes publiques peuvent toujours, tout en ayant recours à un contrat de partenariat, s'assurer de la qualité architecturale de leurs constructions . Ainsi, elles peuvent, si elles le désirent, décider de confier la conception de l'ouvrage à un architecte, dans le cadre d'un contrat séparé. Ainsi en est-il des communes de Perpignan et de Rambouillet pour la réalisation de leur théâtre.

En outre, certains contrats de partenariat, à l'instar de celui attribué pour la construction du Grand stade de Lille, ont su démontrer qu'ils pouvaient concerner des projets d'une qualité architecturale incontestée.

- S'agissant enfin de l'accès des entreprises aux contrats de partenariat, votre rapporteur a pu constater que les petites et moyennes entreprises étaient bien présentes sur ce type de contrat. Si elles sont parvenues à se voir attribuer quelques projets directement, tout en étant généralement adossées à une grosse entreprise, elles interviennent essentiellement en tant que prestataires du partenaire privé.

Certaines PME ont également obtenu certains partenariats public-privé en se réunissant sous la forme de sociétés de projets. Il apparaît toutefois qu'elles ne peuvent généralement pas répondre aux appels à concurrence, même pour de petits projets, dans la mesure où elles ne disposent pas des garanties financières suffisantes.

A l'opposé, votre rapporteur a pu constater qu'il existait un déficit de concurrence pour les contrats de partenariat les plus importants. Très peu d'entreprises françaises peuvent effectivement répondre à de tels projets et les constructeurs d'autres pays européens ne s'y sont pas encore investis.

* 13 Créée par le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004, la MAPPP fournit aux personnes publiques un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. En tant qu'organisme-expert au sens de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, elle est chargée de valider l'évaluation préalable fondant l'éligibilité du projet au contrat de partenariat pour l'ensemble des administrations d'Etat (hors Défense) et, sur leur demande, pour les collectivités territoriales. Elle peut également être saisie pour avis par le ministre de l'économie et des finances sur tout projet de contrat complexe ou comportant un financement innovant.

* 14 Ces chiffres correspondent aux projets qui ont été soumis à l'avis de la MAPPP, laquelle ne doit obligatoirement être saisie que pour les contrats de partenariat envisagés par l'Etat et non pour ceux des collectivités territoriales (saisine facultative).

* 15 Ces montants financiers sont parfois différents de ceux finalement annoncés lors de l'attribution du contrat dans la mesure où la MAPPP, d'où proviennent ces chiffres, intervient en amont, au stade de l'évaluation préalable.

* 16 Nouveau nom de l'agence de maîtrise d'ouvrage des travaux du ministère de la justice (AMOTMJ).

* 17 Voir le 1 du A du présent I.

* 18 Entreprises générales de France - BTP.

* 19 Voir le A du présent I.

* 20 Rapport public annuel 2008 de la Cour des comptes.

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