EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le Sénat est saisi en première lecture du projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat.
Créé par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, le contrat de partenariat est venu compléter la palette des outils de la commande publique en France . Il s'agit d'un contrat administratif par lequel l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics confient à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, à la construction ou transformation de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
Depuis sa mise en place, ce mode de dévolution a été utilisé avec succès tant par l'Etat (établissements pénitentiaires, hôpitaux...) que par les collectivités territoriales (éclairage public, équipements sportifs, communications électroniques haut débit...).
Ce début prometteur mérite d'être encouragé et amplifié afin de répondre aux besoins d'investissements publics de notre pays.
Aussi, dans sa lettre au Premier ministre en date du 1 er octobre 2007, le Président de la République a-t-il appelé de ses voeux, la « stimulation » du partenariat public-privé. Tel est l'objet du présent projet de loi qui tend à faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique .
Il ressort des auditions organisées par votre rapporteur que l'important travail de concertation mené par le gouvernement sur l'avant-projet de loi a permis d'aboutir à un texte équilibré et relativement consensuel .
Votre commission approuve l'économie générale du texte et souhaite lui apporter certaines améliorations. Elle souligne, en outre, que le texte n'atteindra pleinement ses objectifs que s'il fait l'objet d'une ambitieuse politique de suivi et d'accompagnement .
Votre commission est saisie au fond du présent projet de loi, les commissions des finances 1 ( * ) et des affaires économiques 2 ( * ) s'étant également saisies pour avis.
Votre commission se félicite de la qualité des travaux menés conjointement avec M. Charles Guené, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, et M. Michel Houel, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques.
I. LE CONTRAT DE PARTENARIAT, UN CONTRAT NÉCESSAIRE À LA COMMANDE PUBLIQUE
A. LE CONTRAT DE PARTENARIAT, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ ATTENDU ET ENCADRÉ
Le contrat de partenariat a été institué par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. Répondant à une réelle demande des personnes publiques, son régime -tant concernant la passation que les conditions d'exécution- est fortement encadré, car il déroge à plusieurs règles de droit commun de la commande publique.
1. La nécessité de répondre à un besoin des personnes publiques en dérogeant au droit commun de la commande publique
- La création du contrat de partenariat a répondu à une demande d' assouplissement des règles de la commande publique , venue de nombreux acteurs publics et leurs partenaires privés.
En effet, le contrat de partenariat est un contrat global qui peut à la fois porter sur le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public. Il permet de rémunérer le cocontractant privé de la personne publique, lequel a la qualité de maître d'ouvrage sur l'ensemble de la durée du contrat.
Du fait de ces caractéristiques, le contrat de partenariat se distingue des règles habituelles de la commande publique issues du code des marchés publics et de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, dite « loi MOP ».
En effet, en vertu de l'article 7 de la loi MOP, la mission de maîtrise d'oeuvre doit en principe être distincte de celle d'entrepreneurs 3 ( * ) . Toujours avec cette même idée d'interdire les contrats globaux, l'article 10 du code des marchés publics pose le principe de l'allotissement , en vertu duquel les prestations de construction et d'exploitation ou de maintenance d'un ouvrage ne peuvent être regroupés dans un même lot 4 ( * ) .
En outre, l'article 2 de cette même loi dispose que le maître d'ouvrage doit être la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit .
S'agissant enfin de la rémunération du cocontractant, alors que le contrat de partenariat prévoit un versement de loyers au cours de l'exécution du contrat, l'article 96 du code des marchés publics interdit au contraire toute clause de paiement différé .
A côté de ces règles applicables aux marchés publics, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », a instauré la délégation de service public (DSP) qui permet à la personne publique de confier la gestion d'un service public à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.
Ces délégations de service public visent la gestion d'un service public et même si les cocontractants privés peuvent, à cette fin, réaliser des ouvrages pour le compte de la personne publique, elles ne peuvent toutefois pas être employées pour la seule conception, construction et exploitation de bâtiments ou équipements publics.
De plus, ayant pour principe que la rémunération de la personne privée doit être liée au risque commercial du service délégué, la DSP ne peut, comme indiqué dans le « guide opérationnel des PPP » 5 ( * ) , répondre aux besoins des personnes publiques « lorsque les caractéristiques du service obligent à une rémunération directe par l'administration donneuse d'ordre ». Cela concerne par exemple la construction et la gestion d'établissements pénitentiaires et de santé, ou la réalisation d'équipements scolaires.
- C'est ce « vide » laissé entre les marchés publics et les DSP que les contrats de partenariat tendent principalement à remplir.
Avant leur création, d'autres partenariats public-privé s'étaient toutefois déjà développés en France, par le biais de montages juridiques et financiers complexes 6 ( * ) .
Ainsi, les personnes publiques ont tout d'abord eu recours aux marchés d'entreprises de travaux publics ( METP ) qui leur permettaient de confier la construction ou la réhabilitation d'un bien à un cocontractant privé qui en assurait ensuite l'exploitation et recevait en contrepartie une rémunération échelonnée tout au long du contrat -en tenant compte du coût de la construction et de l'exploitation.
L'emploi des METP a toutefois été interdit par le Conseil d'Etat en 1999, qui a considéré que, dépourvus de base légale, ces contrats contrevenaient au principe d'interdiction du paiement différé 7 ( * ) .
D'autres partenariats public-privé ont également été créés tout en étant réservés à des secteurs spécifiques d'intervention de l'administration.
La loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire a ainsi autorisé, sous l'impulsion de M. Albin Chalandon, alors Garde des sceaux, la passation de contrats globaux de conception, construction et aménagement d'établissements pénitentiaires pour la mise en oeuvre du « programme 13.000 » (places) 8 ( * ) . Ces contrats, qui ont permis la construction de 21 établissements pénitentiaires, tendaient également à confier au cocontractant de la personne publique la gestion et l'exploitation des services concourant au fonctionnement de ces établissements -à savoir l'entretien, la maintenance, l'hôtellerie, la restauration, le transport, voire l'organisation du travail et la formation professionnelle.
En vertu de l'article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation, codifié depuis à l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales -et leurs établissements- peuvent également consentir un bail emphytéotique administratif ( BEA ) sur les dépendances de leur domaine public.
Ce BEA correspond à un bail de très longue durée -de 18 à 99 ans-, par lequel le propriétaire (le bailleur) d'un immeuble confie ce dernier à un preneur (l'emphytéote), qui dispose de droits réels sur le bien concerné moyennant un loyer modique. Toutes les améliorations effectuées par l'emphytéote bénéficient au propriétaire à la fin du bail.
Il peut être recouru à ce BEA soit pour l'accomplissement pour le compte de la collectivité territoriale d'une mission de service public, soit pour la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence. Il semble effectivement utilisé par les collectivités territoriales, comme nous l'ont confirmé certains de leurs représentants ainsi que les groupes bancaires.
La technique du bail emphytéotique a également été rendue applicable pour la construction et la rénovation d'établissements hospitaliers par l' ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 9 ( * ) . Ce bail emphytéotique hospitalier ( BEH ) comporte des dispositions spécifiques, en particulier pour la passation des contrats.
D'après le ministère de la santé, une quarantaine de BEH sont actuellement en cours (sur la cinquantaine de partenariats public-privé lancés) et concernent trois types d'opérations :
- des opérations couvrant un hôpital complet ;
- des opérations concernant l'hébergement (psychiatrique ou de personnes âgées par exemple) ;
- des opérations portant sur la logistique hospitalière (blanchisserie, énergie, alimentation...).
Lors de son audition, M. Vincent Le-Taillandier, directeur de la Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH), a précisé qu'une école de soins infirmiers avait également été construite sous la forme d'un partenariat public-privé.
Dans le même souci que la loi Chalandon de répondre plus efficacement et plus rapidement aux besoins de la justice, de la police nationale et de la gendarmerie , les articles 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice ( LOPJ ) et de la loi n° 2002-194 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ( LOPSI ) ont autorisé l'Etat à conclure des marchés uniques concernant la réalisation et la gestion d'établissements pénitentiaires et d'immeubles affectés à la police nationale ou la gendarmerie.
En outre, la LOPSI a autorisé, pour ces mêmes besoins, le recours à la location avec option d'achat ( LOA ), c'est-à-dire la location par la personne publique d'un bien immobilier dont une personne privée est propriétaire, avec possibilité de l'acquérir, avant le terme de la location. La LOA peut être cumulée avec une autorisation d'occupation temporaire (AOT) du domaine public 10 ( * ) -prévue à l'article L. 2122-6 du code général des collectivités territoriales-, correspondant ainsi à une AOT-LOA .
Ce montage juridique complexe, qui entre dans la catégorie des partenariats public-privé, autorise un opérateur privé à construire un bien immobilier sur le domaine public de l'Etat et sur lequel il dispose de droits réels, pour le louer à la personne publique qui pourra également décider de l'acquérir avant la fin de ladite location. La LOPSI a complété le dispositif en prévoyant la possibilité de recourir à un crédit-bail pour financer ces projets.
Deux lots d'établissements pénitentiaires sont en cours de réalisation selon ce dispositif :
- un 1 er lot pour les établissements pénitentiaires de Roanne, Lyon-Corbas, Nancy-Maxéville et Roubaix, pour un total de 2.800 places ;
- un second lot pour les établissements pénitentiaires de Poitiers, le Havre et le Mans, pour un total de 1.700 places.
Ce mécanisme d'AOT-LOA a été étendu aux besoins du ministère de la défense par la loi n° 2003-73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008. Il a depuis été codifié à l'article L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques.
La LOPSI avait également autorisé que, jusqu'au 31 décembre 2007, les collectivités territoriales puissent recourir aux BEA pour réaliser sur leur domaine une opération immobilière liée aux besoins de la justice, de la police nationale ou de la gendarmerie . Cette possibilité a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2008 par la loi de finances pour 2008 11 ( * ) .
Avant même la création des contrats de partenariat, les partenariats public-privé s'étaient donc déjà considérablement développés en France. De même, à l'étranger de nombreux contrats de ce type ont été instaurés . M. Laurent Richer, professeur de droit a indiqué lors de son audition que les partenariats public-privé étaient surtout très employés en Grande-Bretagne, au Canada et en Australie -Etat de la Nouvelle-Galles-du-Sud.
Le « private finance initiative » ( PFI ) britannique, créé en 1992, constitue l'exemple le plus remarquable à l'étranger. Il porte sur la conception, la réalisation et l'exploitation de bâtiments et équipements, le cocontractant privé étant rémunéré par la personne publique qui s'appuie alors pour partie sur la performance et la qualité du service effectué. La personne publique doit procéder à une évaluation, le « public sector comparator », qui lui permet de s'assurer que le PFI est le contrat le plus adapté pour le projet.
La société de projet, c'est-à-dire le partenaire privé, signe de son côté un contrat avec la banque afin d'obtenir le financement nécessaire au projet, le prêt étant garanti par la personne publique qui signe un « direct agreement » avec ladite banque.
Le recours au PFI dans la gestion immobilière de l'administration britannique représenterait environ 15 % des projets, pour un montant d'environ 50 milliards d'euros par an. 620 PFI seraient ainsi actuellement en cours d'exécution et concerneraient essentiellement la réalisation et la gestion d'hôpitaux, de prisons, d'écoles et d'infrastructures de transports.
C'est dans ce contexte très favorable aux partenariats public-privé, tant en France qu'à l'étranger, que le gouvernement a souhaité créer les contrats de partenariat en 2003, applicables à tous les domaines d'intervention de l'Etat et des collectivités territoriales. Il a choisi d'utiliser l'habilitation législative prévue à l'article 38 de la Constitution.
Par la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, le Parlement a autorisé la création de ces contrats de partenariat par ordonnance. Toutefois, dans sa décision DC 2003-473 du 26 juin 2003 sur cette loi, le Conseil constitutionnel a émis une réserve d'interprétation qui, tout en autorisant la création des contrats de partenariat, encadre les modalités de leur utilisation.
2. L'ordonnance du 17 juin 2004 : un recours encadré au contrat de partenariat
Tout en considérant que la création de contrats globaux entre une personne publique et son partenaire privé était possible, y compris par voie d'ordonnance, le Conseil constitutionnel en a limité le champ dans sa décision précitée du 26 juin 2003 .
En effet, bien qu'« aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ; que le recours au crédit-bail ou à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel ; », le Conseil constitutionnel a considéré que ce contrat était tellement dérogatoire au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique qu'il serait « susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».
Il en déduit que l'ordonnance créant les contrats de partenariat devra « réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé . »
Au regard de cette réserve d'interprétation, l'ordonnance du 17 juin 2004 créant les contrats de partenariat a strictement défini les conditions de recours à ces contrats .
En vertu de l'article 2 de l'ordonnance, les contrats de partenariat ne peuvent ainsi être conclus que si la complexité du projet ou la situation d'urgence rencontrée par la personne publique le justifie. L'ordonnance ne reprend donc que les deux critères explicitement cités par le Conseil constitutionnel pour autoriser le recours à ces contrats.
A l'article premier de l'ordonnance, les contrats de partenariat sont définis comme des « contrats administratifs par lequel [une personne publique] confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. »
Ces contrats peuvent être conclus par l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les contrats de l'Etat et ses établissements publics sont régis par l'ordonnance du 17 juin 2004 et ceux des collectivités territoriales et leurs établissements publics par les articles L. 1414-1 à 1414-16 du code général des collectivités territoriales.
Une évaluation préalable à la passation du contrat doit être effectuée par la personne publique, afin de démontrer la nécessité d'y recourir, en prouvant la complexité du projet ou l'existence d'une situation d'urgence , d'une part, et en donnant les motifs économiques, financiers, juridiques et administratifs le justifiant, en comparaison avec les autres outils de la commande publique, d'autre part.
Les deux critères alternatifs permettant de recourir aux contrats de partenariat -complexité et urgence- déterminent également les modalités de passation du contrat :
- si la complexité du projet est invoquée, la personne publique doit procéder à un dialogue compétitif qui, reposant sur un programme fonctionnel, permet à la personne publique d'engager un dialogue avec les seules entreprises qu'elle a présélectionnées après mise en concurrence. Elle retient celles dont les propositions paraissent le mieux adaptées à la réalisation du projet ;
- en cas de situation urgente, la personne publique lance un appel d'offres, en vertu duquel la personne publique choisit librement l'attributaire, sans négociation, en fonction des offres proposées et sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.
La procédure de passation du contrat est strictement encadrée, tant pour l'appel d'offres que pour le dialogue compétitif, par l'ordonnance du 17 juin 2004.
Le choix du candidat s'effectue au regard de l'offre économiquement la plus avantageuse, en fonction de différents critères d'attribution faisant l'objet d'une pondération.
Le coût global de l'offre, les objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans doivent nécessairement figurer parmi les critères d'attribution retenus par la personne publique. La référence aux petites et moyennes entreprises et aux artisans dans le cadre des critères obligatoires d'attribution permet de leur assurer un accès aux contrats de partenariat, conformément aux exigences de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003 précitée 12 ( * ) .
La valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements et leur qualité esthétique ou fonctionnelle peuvent également constituer des critères d'attribution du contrat.
S'agissant de la rémunération du cocontractant, la personne publique le paie pendant toute la durée du contrat et peut lier le montant aux objectifs de performance qu'elle lui a assignés.
Certaines clauses doivent obligatoirement figurer dans le contrat de partenariat. Ainsi en est-il notamment de la durée du contrat, du partage des risques entre la personne publique et son cocontractant, des objectifs de performance fixés ou des modalités de rémunération de la personne privée.
Lorsque tout ou partie de la conception des ouvrages est confiée au cocontractant, une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation doit obligatoirement être identifiée, les offres concernant des bâtiments devant comporter un projet architectural et la qualité globale des ouvrages figurant nécessairement parmi les critères d'attribution du contrat.
* 1 Cf. avis n° 243 (2007-2008) de notre collègue Charles Guené.
* 2 Cf. avis n° 240 (2007-2008) de notre collègue Michel Houel.
* 3 L'article 18 de la loi MOP tempère cette règle, mais uniquement pour des « motifs d'ordre technique rendant nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage ». Cela concerne surtout les grands ouvrages d'infrastructures.
* 4 L'article 10 du code des marchés publics prévoit qu'un marché global peut toutefois être passé, avec ou sans identification de prestations distinctes, si le pouvoir adjudicateur « estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. » Cette dérogation est donc strictement limitée.
* 5 François Bergère, Xavier Bezançon, Laurent Deruy, Roger Fiszelson et Marc Fornacciari, « Le guide opérationnel des PPP », éditions le Moniteur, Paris, 2007.
* 6 Voir en annexe le tableau qui présente une comparaison des différents systèmes français de partenariats public-privé pris dans une exception large puisqu'il comprend les délégations de service public.
* 7 Conseil d'Etat, 8 février 1999, « Préfet des Bouches du Rhône contre commune de la Ciotat ».
* 8 Cf. avis n° 104 - tome IV (2005-2006) de notre collègue Philippe Goujon, au nom de la commission des lois, relatif au projet de loi de finances pour 2006 (justice - administration pénitentiaire). http://www.senat.fr/rap/a05-104-4/a05-104-4.html
* 9 Ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation.
* 10 L'AOT permet à une personne publique d'accorder à un tiers, pour une durée maximale de 70 ans, une autorisation d'occupation temporaire de son domaine public afin qu'il réalise un ouvrage, une construction ou une installation de caractère immobilier sur lequel il dispose d'un droit réel.
* 11 Loi n° 2007-1822 du 24 décembre 2007 de finances pour 2008.
* 12 Sur proposition du Sénat, la loi du 2 juillet 2003 a en effet exigé que l'ordonnance prévoie « les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans » à ces contrats.