C. LA DISPENSE D'ASSURANCE DOMMAGES OUVRAGE
Le projet de loi, en son article 31, autorise les personnes assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat à ne pas souscrire, si elles le souhaitent, d'assurance dommages ouvrage , au même titre que les personnes morales de droit public.
Rappelons, à cet égard, que l'assurance dommages ouvrage est une assurance que tout propriétaire d'ouvrage, vendeur ou mandataire du propriétaire qui fait réaliser des travaux de bâtiment doit souscrire , avant l'ouverture du chantier, afin de garantir, en dehors de toute recherche de responsabilités, le paiement de travaux de réparation des dommages de nature décennale. Le champ des travaux concernés par cette assurance est particulièrement large (réalisation, entretien, réparation, agrandissement, mur de soutènement...).
L'objectif recherché par le projet de loi est le même qu'en matière fiscale : ne pas pénaliser le recours au contrat de partenariat par rapport à la maîtrise d'ouvrage publique classique. Autrement dit, le transfert de la maîtrise d'ouvrage au titulaire du contrat de partenariat ne doit pas conduire à favoriser le recours au marché public.
Or, la souscription actuellement obligatoire de cette assurance représenterait pour le partenaire privé une charge jugée parfois inutile pour certaines grandes entreprises à même de supporter elles-mêmes le coût d'éventuels dommages couverts par cette assurance, charge généralement répercutée ensuite sur la personne publique.
D. L'ASSOUPLISSEMENT DU RÉGIME JURIDIQUE DU CONTRAT DE PARTENARIAT
1. La possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée
Le projet de loi ouvre la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée alors qu'actuellement il ne peut être lancé que sous la forme du dialogue compétitif (pour les projets complexes) et de l'appel d'offres (pour les projets urgents).
Cette troisième procédure, beaucoup plus souple que le dialogue compétitif (qui comporte de nombreuses phases et se déroule généralement sur au moins une année) et que l'appel d'offres (qui prohibe toute négociation avec les candidats) ne pourra toutefois être mise en oeuvre que pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret et qui devrait être 5.150.000 euros HT.
Cet élargissement procédural se justifie à double titre :
- d'une part, il constitue le prolongement logique de l'extension des possibilités de recours aux contrats de partenariat ;
- d'autre part, il traduit la volonté du projet de loi de ne pas réserver la formule du contrat de partenariat qu'aux très grandes entreprises.
2. L'instauration d'une prime de droit
Si le projet de loi maintient la faculté pour la personne publique d'allouer une prime aux candidats évincés avec lesquels a été engagé un dialogue compétitif, il rend obligatoire cette prime lorsque, à raison de leur complexité, les demandes de la personne publique impliquent un « investissement significatif » de la part de ces candidats.
Il apparaît, en effet, essentiel d'indemniser les entreprises qui ont mobilisé du temps, de l'énergie et de l'argent pour répondre au mieux à des besoins publics, faute de quoi la concurrence risque d'être limitée aux grands groupes, seuls capables de supporter des frais d'études et de conception très élevés.