E. DES CLARIFICATIONS PERMETTANT UNE MEILLEURE SÉCURITÉ JURIDIQUE
1. La possibilité de cessions de contrats au titulaire du contrat de partenariat
Le projet de loi prévoit, en son article premier, qu'avec l'accord des cocontractants concernés, des contrats passés antérieurement par la personne publique peuvent être cédés au titulaire du contrat de partenariat dès lors qu'ils « concourent à l'exécution » de la mission de ce dernier.
Cette disposition vise principalement la cession au titulaire du contrat de partenariat des marchés de maîtrise d'oeuvre puisque ces derniers ne sont pas nécessairement intégrés au contrat de partenariat. Il s'agit là encore de conférer une base juridique à une pratique assez répandue consistant dans le transfert du contrat de maîtrise d'oeuvre déjà attribué au nouveau titulaire du contrat de partenariat : cette démarche répond à un souci d'efficacité de la commande publique, le maître d'oeuvre agissant dès lors comme un prestataire du titulaire du contrat de partenariat appelé, lui, à construire l'ouvrage puis à en assurer l'exploitation.
2. L'autorisation du mandat d'encaissement
L'article premier du projet de loi précise que le contrat de partenariat peut autoriser la personne publique à confier un mandat au partenaire privé pour encaisser, pour son compte, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière. Il s'agit d'une clarification importante, dont l'objet est d'éviter une confusion avec la « gestion de fait » .
3. La possibilité d'exploiter le domaine de la personne publique
Le projet de loi consacre, en son article 9, la possibilité de prendre en compte, dans la rémunération du titulaire du contrat de partenariat, les ressources complémentaires issues de l'exploitation du domaine pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique. Est principalement visée la faculté pour la personne privée de consentir des baux dans les conditions du droit privé, tels que des baux à construction ou des baux emphytéotiques.
Cette mesure vise à conférer une base légale à une pratique largement répandue et conforme à l'esprit de l'ordonnance, bien que celle-ci ne mentionnât formellement que la faculté d'exploitation d' « ouvrages » ou d' « équipements ».
Cette démarche de sécurisation juridique est d'autant plus justifiée que la possibilité pour le partenaire privé de percevoir des recettes annexes (ou accessoires) est un des principaux atouts de la formule du contrat de partenariat. Elle amène le partenaire privé à rechercher des solutions innovantes pour l'exploitation d'un équipement ou d'un service qui ne serait pas exclusivement dédié aux besoins de la personne publique, exploitation dont la personne publique tire profit en baissant à due concurrence la rémunération qu'elle verse au titulaire du contrat de partenariat.
4. La clarification des coûts d'investissement
Le projet de loi précise, en son article 9, la notion de « coûts d'investissement », non définie dans la rédaction initiale de l'ordonnance, en indiquant qu'elle recouvre principalement les coûts d'étude et de conception , qui peuvent être particulièrement élevés pour les contrats complexes, les coûts annexes à la construction (par exemple les frais de permis de construire, de branchement aux réseaux...) et les frais financiers intercalaires , qui désignent les intérêts produits par des portions de crédit débloquées alors que le crédit ne l'est pas dans sa totalité, le chantier n'étant pas achevé 21 ( * ) .
Cette clarification est d'autant plus importante que les coûts d'investissements sont pris en compte, d'une part, dans la rémunération versée au partenaire privé, d'autre part, dans le mécanisme de cession de créance 22 ( * ) .
5. L'éligibilité aux subventions
Le projet de loi consacre, en son article 14, la possibilité de verser des subventions à la personne publique dans le cadre d'un contrat de partenariat.
Le texte prévoit que les projets réalisés sous la forme de contrats de partenariat pourront bénéficier désormais de subventions identiques à celles qu'ils auraient eues s'ils avaient été réalisés sous le régime de la « loi MOP ».
Ce faisant, le projet de loi met un terme aux incertitudes actuelles résultant du transfert, par la personne publique, de la maîtrise d'ouvrage au partenaire privé.
6. La sécurisation du mécanisme de cession de créance
Le projet de loi a pour objet, en son article 29, d'améliorer le régime de la cession de créance spécifique au contrat de partenariat et aux BEH prévu à l'article L. 323-19-1 du code monétaire et financier.
Ce mécanisme, qui permet au titulaire du contrat de partenariat (créancier) de céder à l'établissement finançant le contrat de partenariat (prêteur) des créances qu'il détient vis-à-vis de la personne publique (débiteur), permet en effet de réduire les taux d'intérêt et facilite ainsi le financement du projet.
Trois aménagements sont proposés par le projet de loi pour favoriser le recours à la cession de créance propre au contrat de partenariat 23 ( * ) :
- clarifier l'assiette de la cession de créance, en précisant la notion de « coûts d'investissement » 24 ( * ) ;
- subordonner l'octroi du caractère définitif de la créance à la réalisation des investissements conformément aux prescriptions du contrat ;
- confirmer que le paiement de la créance est garanti au cessionnaire, à compter de la constatation que les investissements ont bien été réalisés.
* 21 Cette situation se produit souvent en cas de travaux : les prêts sont versés progressivement, au fur et à mesure de l'avancement du chantier.
* 22 Cf. infra le 6 du présent E.
* 23 Il semble que les acteurs de la commande publique aient préféré jusqu'à présent utiliser le mécanisme de la « cession Dailly » créée par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, plus connu que cette cession de créance spécifique.
* 24 Cf. supra le 4 du présent E.