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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

 

TITRE IV - TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2006/46/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 14 JUIN 2006

Le titre IV du présent projet de loi tend à transposer en droit français les règles prévues par la directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.

Si les règles du droit français sont déjà largement compatibles avec les dispositions de cette directive, leur pleine application nécessite trois modifications au regard des informations fournies aux actionnaires en matière de gouvernement d'entreprise.

Article 23 (art. L. 225-37 du code de commerce) - Rapport sur le contrôle interne dans les sociétés anonymes à structure moniste

Cet article, qui modifie l'article L. 225-37 du code de commerce, tend à préciser le contenu du rapport sur le contrôle interne et le gouvernement d'entreprise dans le cadre des sociétés anonymes à structure moniste, c'est-à-dire dotées d'un conseil d'administration.

Depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, le président du conseil d'administration est tenu de rendre compte, dans un rapport joint au rapport de gestion118(*), des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société. Ce rapport doit également indiquer les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général. Cette obligation, à l'origine applicable à l'ensemble des sociétés anonymes, a vu son champ d'application restreint aux seules sociétés faisant appel public à l'épargne par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

Ce dispositif, qui vise à favoriser le suivi, dans les sociétés les plus importantes, des bonnes pratiques en matière de gouvernement d'entreprise, en particulier celles définies par les rapports établis par les groupes de travail présidés par M. Marc Viénot en juillet 1995 et juillet 1999, et par M. Daniel Bouton en septembre 2002119(*), ne répond plus désormais totalement aux exigences posées par la directive 2006/46/CE.

Le 7 de l'article 1er de ce texte communautaire, qui modifie la directive du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, impose en effet des obligations plus précises que celles actuellement prévues à l'article L. 225-37 du code de commerce.

Il requiert ainsi que la partie du rapport de gestion relative au gouvernement d'entreprise ou qu'un rapport distinct publié avec celui-ci comporte notamment les informations suivantes :

- la référence au code de gouvernement d'entreprise appliqué dans la société ;

- le lieu où ce code peut être consulté ;

- les règles de ce code que la société a décidé de ne pas appliquer et les raisons pour lesquelles elle a pris cette décision ;

- la description des principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de la société dans le cadre du processus d'établissement de l'information financière ;

- le mode de fonctionnement et les principaux pouvoirs de l'assemblée générale des actionnaires, ainsi qu'une description des droits des actionnaires et des modalités de l'exercice de ces droits, à moins que ces informations ne soient déjà contenues de façon détaillée dans les lois et règlements nationaux ;

- la composition et le mode de fonctionnement des organes administratifs, de gestion et de surveillance et de leurs comités.

Ces obligations visent « toute société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé ». Toutefois, les Etats membres ont la possibilité d'en exempter les sociétés qui n'ont émis que des titres autres que des actions admises à la négociation sur un marché réglementé, sauf si elles émettent des actions négociées dans le cadre d'un système multilatéral de négociation.

Pour satisfaire à ces exigences, le texte proposé par le Gouvernement a prévu de réécrire entièrement la fin de l'article L. 225-37, tout en conservant les dispositions imposant également aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sur les principes et règles arrêtés pour déterminer les rémunérations et avantages de toutes natures accordés aux mandataires sociaux120(*).

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit le texte proposé pour compléter l'article L. 225-37, afin d'en clarifier le dispositif, mais sans y apporter de réelles modifications de substance.

Par rapport au texte actuel de l'article L. 225-37, le présent article apporte plusieurs novations :

- en premier lieu, dans le rapport joint au rapport de gestion, le président du conseil d'administration devra rendre compte, outre les informations déjà exigées, de la composition du conseil et des procédures de « gestion des risques » mises en place.

Ces procédures -tout comme celles du contrôle interne- ne se limitent pas au seul « processus d'établissement de l'information financière » comme le prévoit la directive. A cet égard, le choix fait par le Gouvernement est cohérent avec la généralité des dispositions issues de la loi du 1er août 2003.

Néanmoins, l'Assemblée nationale a précisé que les règles relatives « à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, les comptes consolidés », devront être « notamment » détaillées.

Les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont tous souligné que l'exigence retenue outrepassait les obligations figurant dans la directive 2006/46/CE et ont en conséquence souhaité sa suppression.

Votre commission relève néanmoins que cette directive, d'harmonisation minimale, n'empêche pas les Etats membres d'aller au-delà des exigences qu'elle prescrit. Au surplus, elle considère que cette restriction irait à rebours de l'ensemble des mesures prises afin d'éviter que se reproduisent certains scandales de la fin des années 1990 et du début des années 2000 ;

- en deuxième lieu, le rapport joint devra, si la société se réfère « volontairement » à un code de gouvernement d'entreprise, énoncer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Le lieu où ce code peut être consulté devra également être mentionné.

A l'inverse, si la société ne se réfère pas à un tel code, le rapport devra indiquer les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code ;

- en troisième lieu, le rapport devra préciser les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale.

Les représentants de l'AFEP, de la CCIP et du MEDEF entendus par votre rapporteur ont estimé que cette exigence conduisait à alourdir inutilement l'information dispensée par ce rapport.

Votre commission relève cependant qu'une telle règle est imposée par la directive 2006/46/CE, mais que les Etats membres sont dispensés de l'appliquer si ces modalités de participation sont « déjà contenues de façon détaillée dans les lois et règlements nationaux ». Or, en droit français, plusieurs modalités pratiques de participation des actionnaires sont fixées par les statuts des sociétés121(*).

Aussi vous soumet-elle un amendement tendant à permettre aux sociétés de ne pas énumérer l'ensemble de ces modalités, en les autorisant à procéder par renvoi aux dispositions des statuts qui prévoient, le cas échéant, ces modalités. Cette mesure de simplification est conforme à l'esprit de la directive, puisque -comme le renvoi aux dispositions détaillées de la loi ou du règlement autorisé expressément par la directive- elle donne un accès aisé aux informations précises dont souhaiteraient disposer les actionnaires ;

- en dernier lieu, le rapport joint devra être approuvé par le conseil d'administration et, par la suite, rendu public.

Jusqu'alors, aucune disposition n'imposait formellement que le rapport joint, rédigé par le président du conseil d'administration, fasse l'objet d'une approbation par le conseil lui-même.

L'exigence d'approbation par le conseil d'administration découle cependant du principe de responsabilité collective de ses membres, imposé par le 8 de l'article 1er de la directive 2006/46/CE, aux termes duquel « les Etats membres veillent à ce que les membres des organes d'administration, de gestion et de surveillance de la société aient l'obligation collective de veiller à ce que l'établissement et la publication (...) de la déclaration de gouvernement d'entreprise soient conformes aux exigences de la (...) directive ».

En pratique, dans la mesure où le texte ne prévoit pas d'alternative à l'approbation et à la publication du rapport, celles-ci interviendront au besoin après une modification préalable du rapport par le président du conseil d'administration, elle-même soumise à l'approbation du conseil. La solution retenue pour les comptes, c'est-à-dire la publication de la délibération de l'assemblée générale en cas de refus d'approbation, ne semble pas pouvoir être retenue dès lors que la directive impose, en toute hypothèse, une publication.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 23 ainsi modifié.

Article 24 (art. L. 225-68 du code de commerce) - Rapport sur le contrôle interne dans les sociétés anonymes à structure dualiste

Modifiant l'article L. 225-68 du code de commerce, cet article tend à instaurer, dans le cadre des sociétés anonymes à structure dualiste, c'est-à-dire dirigées par un directoire sous le contrôle d'un conseil de surveillance, les mêmes règles concernant le rapport sur le contrôle interne que celles prévues par l'article 23 du projet de loi dans le cadre des sociétés anonymes dotées d'un conseil d'administration.

Cet article a également fait l'objet, à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale et avec l'accord du Gouvernement, d'une réécriture globale par les députés.

Les mêmes novations que celles prévues dans le cadre du rapport établi par le président du conseil d'administration sont prévues lorsque ce rapport émane du président du conseil de surveillance.

Pour les raisons exposées à l'article 23, votre commission vous soumet un amendement identique à celui présenté à cet article.

Elle vous propose, en conséquence, d'adopter l'article 24 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 24 (art. L. 226-10-1 nouveau du code de commerce) - Rapport sur le gouvernement d'entreprise dans les sociétés en commandite par actions

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel afin d'imposer l'établissement d'un rapport sur le gouvernement d'entreprise dans les sociétés en commandite par actions. Il crée à cette fin un article L. 226-10-1 au sein du code de commerce.

Le droit applicable aux sociétés en commandite par actions est, pour l'essentiel, celui de la société anonyme. L'article L. 226-1 du code de commerce prévoit en effet l'application à cette forme sociale des règles régissant la société anonyme.

Toutefois, les dispositions relatives au conseil d'administration ainsi qu'au directoire et au conseil de surveillance de la société anonyme ne s'appliquent pas dans la société en commandite par action puisque celle-ci est dirigée par un gérant, sous le contrôle d'un conseil de surveillance. Cette exclusion concerne en particulier les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce où figurent les dispositions relatives au rapport sur le gouvernement d'entreprise.

Or, cette situation s'avère contraire à la directive 2005/46/CE dont les dispositions, tout comme celles de la directive 78/660/CE qu'elles modifient, s'appliquent tant aux sociétés anonymes qu'aux sociétés en commandite par actions.

Aussi, afin de respecter pleinement les exigences communautaires, votre commission vous propose-t-elle d'imposer au président du conseil de surveillance de la société en commandite par actions, d'établir un rapport sur le gouvernement d'entreprise dans les conditions prévues par l'article L. 225-68 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 24 du présent projet de loi.

Ce rapport n'aura cependant pas à détailler les principes suivis pour la rémunération et l'attribution d'avantages de toute nature aux mandataires sociaux de la société en commandite par actions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel après l'article 24 ainsi rédigé.

Article 25 (art. L. 225-235 du code de commerce) - Attestation des commissaires aux comptes sur l'établissement des informations relatives à la gouvernance des sociétés anonymes

Cet article tend à imposer l'attestation par les commissaires aux comptes de la société anonyme que les informations relatives au gouvernement d'entreprise devant être présentées aux actionnaires dans le cadre du rapport joint mentionné aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce y figurent bien. Il complète à cette fin l'article L. 225-235 du code de commerce.

Dans sa rédaction actuelle, cette dernière disposition du code de commerce dispose que les commissaires aux comptes présentent, dans un rapport joint au rapport de gestion, leurs observations sur le rapport de l'article L. 225-37 ou de l'article L. 225-68, pour celles des procédures de contrôle interne qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière.

L'intervention de ces professionnels du chiffre ne porte donc pas aujourd'hui sur les mesures d'informations concernant les autres procédures de contrôle interne.

Au surplus, les nouvelles informations requises dans ce rapport en application des dispositions des articles 23 et 24 du présent projet de loi ne seraient pas davantage soumises à l'intervention des commissaires aux comptes si la rédaction de l'article L. 225-235 n'étaient pas modifiées.

Or, la directive 2006/46/CE requiert, au 7 de son article 1er, que « le contrôleur légal des comptes vérifie que la déclaration sur le gouvernement d'entreprise a été établie et publiée ».

Le projet de loi, dans sa rédaction initiale, prévoyait en conséquence que les commissaires aux comptes de la société anonyme devaient attester l'établissement et la publication des autres informations requises dans le rapport joint.

Suivant l'avis de sa commission, l'Assemblée nationale a considéré, à juste titre, inutile que les commissaires aux comptes attestent de la publication de ces informations, dès lors que leur intervention se situe par nature en amont de celle-ci. Cette restriction, acceptée par le Gouvernement, ne remet aucunement en cause l'objectif recherchée par la directive.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 sans modification.

Article additionnel après l'article 25 (art. L. 621-18-3 du code monétaire et financier) - Publicité des informations sur les règles de gouvernance des sociétés faisant appel public à l'épargne

Votre commission vous soumet un amendement portant article additionnel après l'article 25 afin d'apporter des coordinations au régime de publicité des informations sur les règles de gouvernance des sociétés faisant appel public à l'épargne. Il modifie à cette fin l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier.

Cet article du code monétaire et financier dispose en effet que les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques, dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, les informations du rapport joint prévu aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce, c'est-à-dire :

- les informations sur les conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil et sur les procédures de contrôle interne mises en place ;

- les principes et règles arrêtés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux.

L'Autorité des marchés financiers établit chaque année un rapport sur la base de ces informations et peut approuver toute recommandation qu'elle juge utile.

Or, il est souhaitable que les nouvelles informations sur le gouvernement d'entreprise qui seraient désormais requises en application des articles 23 et 24 du présent projet de loi soient également soumises aux obligations de publicité découlant de l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier.

En revanche, votre commission n'estime pas nécessaire que cette publicité s'étende aux modalités particulières relatives à la participation des actionnaires aux assemblées générales des sociétés concernées.

Votre commission vous propose d'adopter l'article additionnel après l'article 25 ainsi rédigé.

* 118 Rapport mentionné aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26 du code de commerce.

* 119 Voir « Les principes du gouvernement d'entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l'AFEP et du MEDEF de 1995, 1999 et 2002 », publié en octobre 2003.

* 120 Dernier alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social.

* 121 Il en va ainsi, en particulier, des modalités de vote par visioconférence, de la possibilité de déroger aux règles de vote en cas de démembrement de propriété, ou de l'attribution de droits de vote double ou de plafonnement des droits de vote.