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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

 

B. LA FUSION TRANSFRONTALIÈRE DES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX FACILITÉE

Si la définition d'un régime communautaire applicable aux fusions transfrontalières de sociétés n'a pas connu une situation de blocage comparable à celle de la société européenne, elle n'en a pas moins soulevé des difficultés importantes.

1. Des fusions transfrontalières difficiles à mettre en oeuvre en l'absence d'harmonisation au niveau européen

Si dès 1990, le droit communautaire a consacré le principe de la neutralité fiscale de toute fusion de sociétés de capitaux relevant d'Etats membres différents de la Communauté européenne8(*), la levée des obstacles juridiques aux fusions transfrontalières a, en revanche, nécessité près de vingt ans de négociations.

La fusion des sociétés est l'une des modalités de concentration des entreprises permettant à ces dernières d'acquérir une taille et une dimension supérieures afin de développer leurs capacités économiques ou financières. Elle peut revêtir deux formes :

- soit conduire à l'absorption par une société d'une autre société, cette dernière perdant alors toute existence juridique distincte de la première (fusion-absorption) ;

- soit aboutir à la création d'une entité juridique nouvelle se substituant à deux ou plusieurs entités préexistantes (fusion par création d'une société nouvelle).

En l'absence d'un texte communautaire spécifique, les fusions intervenant entre des sociétés d'Etats membres différents et, de ce fait, régies par des droits nationaux de teneur différente, se heurtaient à des obstacles juridiques quasi-insurmontables liés à l'application des règles de conflit de lois de l'Etat dont relève chacune des entités juridiques parties à l'opération.

D'une part, tous les droits nationaux des Etats membres n'autorisent pas la fusion des entités juridiques implantées sur leur territoire avec des entités soumises à l'ordre juridique d'autres Etats. Ainsi, si la France autorise les fusions transfrontalières, ce type d'opération est prohibé par les législations allemande, néerlandaise, suédoise, autrichienne, belge, irlandaise, grecque, finlandaise et danoise.

D'autre part, les législations nationales prévoient parfois des modalités de fusions qui peuvent se révéler incompatibles avec celles prévues par d'autres législations. Tel est le cas, notamment, des législations française et anglaise, dans la mesure où cette dernière ne connaît pas le principe de la transmission universelle du patrimoine, ce qui rend les fusions irréalisables en pratique.

Par ailleurs, il convient, dans ce type d'opération, de déterminer le droit applicable à chaque stade de la fusion et ce, en fonction des règles classiques du droit international privé, tout en assurant le respect de certaines règles d'ordre public établies par les droit nationaux. Il en est ainsi, en particulier, des règles applicables en matière de protection des actionnaires minoritaires des sociétés, des salariés ou des créanciers. Or, ce cumul de règles accroît les difficultés de réalisation de fusions transnationales.

Enfin, certaines lourdeurs des droits nationaux applicables peuvent compliquer la réalisation d'une fusion. Ainsi, en droit français, l'absorption d'une société française par une société de droit étranger a pour effet que seul le droit étranger gouvernera la société résultant de la fusion. Ce changement de nationalité exige néanmoins le consentement unanime de chacun des associés de la société française absorbée, ce qui conduit à exclure en pratique ce type d'opération pour les sociétés comportant des actionnaires nombreux, telles que les sociétés cotées.

Cet état du droit rend non seulement particulièrement difficile la réalisation d'opérations de fusions transfrontalières, mais conduit également à multiplier les sources de contestation de la validité des actes juridiques passés à cette occasion.

Sans doute la pratique juridique permet-elle aujourd'hui de contourner certains de ces obstacles en recourant à des mécanismes de concentration d'entreprise ne constituant pas juridiquement des fusions. L'acquisition par l'une des sociétés parties à l'opération des titres de l'autre société est ainsi souvent pratiquée. Le recours à des holdings communs et la création de filiales communes (joint ventures) entre des sociétés provenant d'Etats membres différents sont également de pratique courante.

D'autres mécanismes sont utilisés par les praticiens, tels que le recours à la location-gérance, à des contrats de gestion d'entreprise9(*), à des accords « d'égalisation d'entreprises », à la constitution de filiales communes ou au jumelage des actions des sociétés concernées10(*). On a même vu, avec Renault-Nissan, l'institution d'alliances industrielles complexes fondées sur des participations croisées et la création d'un organe de concertation commun aux sociétés concernées.

Toutefois, complexes et coûteux, ces mécanismes n'apparaissent pas comme une solution efficace pour remédier aux difficultés rencontrées.

En réalité, l'obstacle principal à la création d'un régime communautaire des fusions transfrontalières a résulté -comme pour la société européenne- de la volonté d'Etats membres imposant aux sociétés relevant de leur législation un système de cogestion avec les salariés d'éviter que celles-ci profitent d'une opération de fusion avec des sociétés étrangères pour échapper à cette contrainte.

L'Allemagne, rejointe sur ce point dans une moindre mesure par les Pays-Bas et la Suède11(*), a en effet construit un droit des sociétés tout à fait spécifique par rapport à la majorité des autres Etats membres.

Les mécanismes de participation des salariés
en Allemagne, en Suède et aux Pays-Bas

Le « modèle allemand »12(*) prévoit ainsi des mécanismes conférant aux institutions représentatives du personnel un pouvoir de codécision dans plusieurs domaines de la vie sociale.

En matière d'organisation du travail, de rémunérations et de gestion des oeuvres sociales de l'entreprise, les organes des sociétés allemandes ne peuvent prendre aucune décision sans avoir obtenu l'accord exprès d'un conseil d'établissement constitué dans chaque établissement autonome qui comporte au moins cinq salariés. En cas de désaccord, la décision finale est prise par une commission de conciliation de l'établissement, organe interne composé paritairement de représentants des travailleurs et de la direction.

Aux Pays-Bas, les décisions relatives à l'organisation du travail doivent être prises en codécision, selon des modalités assez proches de celles édictées par le droit allemand.

Par ailleurs, tant en Allemagne qu'en Suède, la représentation du personnel est assurée dans les organes délibérants de la société lorsque celle-ci atteint une certaine taille.

En Suède, des représentants du personnel sont présents dans les organes de direction des sociétés employant plus de 25 salariés.

Les conseils de surveillance des sociétés allemandes de plus de 500 salariés doivent comporter des représentants des salariés dont l'importance numérique varie selon la dimension de l'entreprise. Ainsi, les entreprises de 500 à 2.000 salariés doivent comporter un conseil de surveillance composé, pour un tiers de ses membres, par les représentants du personnel. Dans les entreprises dépassant 2.000 salariés, les représentants des travailleurs doivent être en nombre égal avec les représentants des actionnaires, ces derniers ayant néanmoins, une certaine prééminence. Une législation spécifique, dans lequel le paritarisme est encore plus marqué, est également applicable aux sociétés intervenant dans le domaine sidérurgique et minier.

Une avancée réelle pour les opérations de fusions transfrontalières a certes résulté de la création de la société européenne en 200113(*) qui a partiellement résolu la difficulté juridique présente jusqu'alors, en permettant la constitution de ce type de société par la voie d'une fusion.

Comme l'a relevé Mme Noëlle Lenoir dans le cadre de la mission d'évaluation du statut de la société européenne qui lui avait été confiée par M. Pascal Clément, alors garde des Sceaux, « faciliter les opérations transfrontalières est l'avantage majeur qui incite les entreprises à recourir à la société européenne. »14(*)

Ainsi, plusieurs sociétés anonymes soumises au droit d'Etats membres différents peuvent constituer une personne morale nouvelle, les sociétés participant à la fusion disparaissant alors en tant qu'entités distinctes. De même, plusieurs sociétés anonymes peuvent décider la fusion-absorption d'une ou plusieurs d'entre elles au sein d'une société préexistante prenant alors la forme d'une société européenne15(*).

Toutefois, compte tenu des exigences -souvent jugées trop contraignantes16(*)- imposées pour la création de sociétés européennes17(*), il est apparu indispensable, aux fins d'accroître la mobilité des sociétés dans l'espace européen, de disposer d'un outil plus large de rapprochement des législations. L'adoption de la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux a répondu à cette attente.

2. La création d'un régime communautaire applicable aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux

Forte de 21 articles, la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 reprend une démarche voisine de celle adoptée pour la société européenne en 2001 et la société coopérative européenne en 2003, en limitant l'application de règles uniformes au strict minimum et en prévoyant des modalités particulières de participation des salariés dans la société issue de la fusion.

a) Un régime applicable à la fusion de l'ensemble des sociétés de capitaux

L'une des avancées de la directive du 26 octobre 2005 résulte de son application à l'ensemble des sociétés de capitaux. Par rapport à la société européenne, le progrès est réel, puisque cette dernière forme sociale ne peut résulter que de la fusion de sociétés anonymes (article 2 de la directive).

Seules sont néanmoins concernées par les dispositions de la directive les sociétés relevant de la législation d'au moins deux Etats membres de l'Union européenne, afin que la fusion ait un caractère transfrontalier, condition traditionnelle de l'application du droit communautaire (article premier).

Le texte communautaire confère un champ d'application large à l'opération de fusion qui, au sens de la directive, peut prendre la forme d'une fusion-absorption ou d'une fusion par création d'une société nouvelle. Sont concernées les fusions qui interviennent avec un échange de titres représentatifs du capital en faveur des associés des sociétés dissoutes et éventuellement une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable de ces titres, ainsi que lorsque la société absorbante détient 100 % des titres représentatifs du capital de la société absorbée (article 2).

Dans la doctrine, certains auteurs18(*) ont néanmoins critiqué l'étroitesse du champ d'application de la directive, dans la mesure où elle ne prend pas en compte, en particulier, les apports partiels d'actifs transfrontaliers, fréquents en pratique.

L'opération de fusion, lorsqu'elle est réalisée dans les conditions prévues par la directive, entraîne -de manière classique- les effets juridiques suivants :

- le transfert de l'ensemble du patrimoine (actif et passif) de la société absorbée à la société absorbante ;

- l'adoption automatique par les associés de la société absorbée de la qualité d'associés de la société absorbante ;

- la perte de personnalité juridique de la société absorbée (article 14).

b) Des règles communautaires s'appliquant cumulativement avec les règles nationales

Le dispositif proposé par la directive repose sur le principe de l'application, par chaque société participant à la fusion, des dispositions de son droit national (article 4)19(*).

Toutefois, ces dispositions ont elles-mêmes déjà fait l'objet d'une large harmonisation en application de la directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978 sur les fusions internes. Celle-ci prévoyait néanmoins que les Etats membres pouvaient conférer à une autorité un droit d'opposition, justifié par des motifs d'intérêt public, à l'encontre d'une fusion au niveau national. Prenant en considération cette possibilité, la directive du 26 octobre 2005 dispose qu'un tel droit d'opposition peut également s'appliquer à une fusion transfrontalière.

La directive détermine, par ailleurs, un certain nombre de règles de procédure uniformes ayant vocation à s'appliquer cumulativement avec les règles prévues par les droits nationaux.

Ces règles concernent en premier lieu la forme et la substance du projet commun de fusion, dans un dispositif fortement inspiré de celui prévu dans le cadre de la société européenne. Elles prévoient également les modalités de publicité auxquelles doit être soumis le projet (articles 4 et 5).

Elles imposent également la présentation de deux rapports de fusion :

- l'un, établi par les organes de direction ou d'administration de chaque société concernée par l'opération, destiné aux associés des sociétés concernées par l'opération ;

- l'autre, établi par un expert indépendant, soit pour chacune des sociétés parties à l'opération, soit pour l'ensemble de ces sociétés si elles en sont d'accord (articles 7 et 8).

Dans chaque société participant à l'opération, il revient à l'assemblée générale des associés de se prononcer sur le projet commun de fusion (article 9).

Compte tenu du renvoi général de la directive aux règles de chaque Etat membre relatives aux fusions nationales, la décision de l'assemblée générale extraordinaire de la société française interviendra ainsi sur décision de la majorité des deux tiers des voix des associés présents ou représentés20(*).

Toutefois, la directive permet aux Etats membres de ne pas exiger une telle approbation lorsque les conditions prévues par l'article 8 de la directive 78/855/CEE sont satisfaites21(*).

La directive institue par ailleurs, à l'instar du règlement relatif au statut de la société européenne, deux types de contrôle :

- un contrôle préalable de la fusion concernant la partie de la procédure relative à chacune des sociétés participantes, qui devra être opéré par une autorité désignée par chaque Etat membre (article 10) ;

- un contrôle de la légalité pour la réalisation de l'opération de fusion et, le cas échéant, pour la constitution de la société issue de l'opération, exercé par une autorité désignée par chaque Etat membre (article 11).

La fusion transfrontalière ne prendra effet qu'après ces contrôles, à une date déterminée par la législation de l'Etat membre dont relève la société absorbante (article 16).

c) Un régime spécifique de participation des salariés

En matière de participation des salariés, la directive 2005/56/CE pose le principe de l'application à la société issue de l'opération de fusion des règles de participation des travailleurs prévues par la législation de l'Etat membre dans lequel se trouve son siège statutaire.

Toutefois, afin d'éviter que cette règle ne conduise à la disparition progressive -du fait d'opérations de fusions transfrontalières- des systèmes les plus poussés de participation des travailleurs, comme en Allemagne, la directive impose, à l'instar des règlements (CE) n° 2157/2001 et n° 1435/2003, précités, le respect du principe « avant-après ».

Ainsi, des négociations doivent être ouvertes, parallèlement à la procédure de fusion, afin de conclure un accord relatif à la participation des salariés qui s'appliquera à la nouvelle entité lorsque :

- d'une part, au moins l'une des sociétés participant à la fusion est gérée selon un régime de participation des travailleurs et emploie pendant la période de six mois précédant la publication du projet de fusion une moyenne d'au moins 500 travailleurs ;

- d'autre part, que la législation qui devrait normalement s'appliquer à la société issue de la fusion ne prévoit pas un tel régime.

En l'absence d'un tel accord, ou si les dirigeants des sociétés qui fusionnent le décident avant toute négociation, s'appliqueront les dispositions minimales fixées, en matière de participation des travailleurs, tant par le règlement (CE) n° 2157/2001 relatif au statut de la société européenne que par la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs22(*).

* 8 Directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 du Conseil concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents, modifiée par la directive 2005/19/CE du 17 février 2005.

* 9 Par ce type d'accords, la société propriétaire d'un ensemble économique en confie la gestion à une autre, relevant d'un Etat membre différent. Dans la location-gérance, la société gérante assume les risques d'exploitation de l'ensemble économique ; dans le contrat de gestion, les risques restent à la société propriétaire.

* 10 L'accord de jumelage permet un partage des bénéfices et des pertes ainsi que, le cas échéant, une mise en commun des activités, entre deux sociétés d'Etats membres différents.

* 11 Voir, pour plus de détails, « La participation des salariés à la gestion des entreprises », Document de travail du Sénat, série de législation comparée, n° LC 58, juin 1999.

* 12 Mitbestimmung.

* 13 Règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 portant statut de la société européenne.

* 14 « Pour une citoyenneté européenne de l'entreprise », rapport remis au garde des Sceaux, ministre de la justice, le 19 mars 2007, p. 112.

* 15 Voir les articles 2 et 17 à 31 du règlement n° 2157/2001, ainsi que l'article L. 229-3 du code de commerce.

* 16 Voir, en particulier, le rapport de Mme Noëlle Lenoir, précité, pp. 110-111, et les propositions p. 121.

* 17 En particulier : l'absence de création ex-nihilo d'une société européenne ; la possibilité donnée aux seules sociétés anonymes de créer une société européenne par voie de fusion ; la nécessité d'un capital social minimal de 120.000 euros.

* 18 Voir M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Droit des sociétés 2006, n° 11.

* 19 Article 4 de la directive n° 2005/56/CE.

* 20 Application combinée des dispositions des articles L. 236-1 et L. 225-96 du code de commerce.

* 21 Article 8 de la directive 78/855/CEE : « La législation d'un Etat membre peut ne pas imposer l'approbation de la fusion par l'assemblée générale de la société absorbante si les conditions suivantes sont remplies: a) la publicité prescrite à l'article 6 est faite, pour la société absorbante, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale de la ou des sociétés absorbées appelée à se prononcer sur le projet de fusion;

« b) tous les actionnaires de la société absorbante ont le droit, un mois au moins avant la date indiquée sous a), de prendre connaissance, au siège social de cette société, des documents indiqués à l'article 11 paragraphe 1;

« c) un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante disposant d'actions pour un pourcentage minimal du capital souscrit doivent avoir le droit d'obtenir la convocation d'une assemblée générale de la société absorbante appelée à se prononcer sur l'approbation de la fusion. Ce pourcentage minimal ne peut être fixé à plus de 5 %. Toutefois, les Etats membres peuvent prévoir que les actions sans droit de vote sont exclues du calcul de ce pourcentage. »

* 22 Point 3 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.