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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

 

II. UNE ADAPTATION NÉCESSAIRE DU DROIT FRANÇAIS AUX NOUVELLES EXIGENCES COMMUNAUTAIRES

L'objet principal du présent projet de loi est d'assurer la mise en conformité de notre législation avec les nouvelles normes communautaires.

Pour autant, le texte soumis au Parlement apporte également des aménagements ponctuels au droit français des sociétés qui ne sont pas directement liés aux dispositions des directives 2005/56/CE et 2006/43/CE ainsi qu'au règlement (CE) n° 1435/2003.

A. FACILITER LA FUSION DES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX ET LA CONSTITUTION DE SOCIÉTÉS TRANSFRONTALIÈRES

Le régime juridique applicable à la fusion des sociétés de capitaux en droit français est modifié par le titre premier du projet de loi tant pour transposer les règles issues de la directive 2005/56/CE que pour procéder à des simplifications ponctuelles concernant les fusions internes.

1. Transposer les règles communautaires relatives à la fusion transfrontalière des sociétés de capitaux

La mise en oeuvre de la directive 2005/56/CE nécessite la modification de certaines dispositions du code de commerce, du code du travail et, de façon accessoire, du code monétaire et financier.

a) La définition des modalités juridiques de la fusion

L'article premier du projet de loi tend à créer une nouvelle section au sein du titre III du livre II du code de commerce relative aux règles applicables aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux.

Il établit la liste des sociétés de capitaux soumises au droit français susceptibles de participer à ce type de fusions. Le large champ d'application de la directive permet ainsi à l'ensemble des sociétés de capitaux reconnues par le droit français de bénéficier de ce dispositif23(*).

Les dispositions proposées posent le principe d'une application générale aux fusions transfrontalières des règles relatives aux fusions internes, sous réserve de mesures spécifiques :

- l'autorisation du versement d'une soulte pouvant être supérieure à 10 % de la valeur nominale des titres échangés ou du pair comptable24(*) ;

- la transmission aux représentants des salariés de la société du rapport du conseil d'administration ou du directoire expliquant les opérations de fusion ;

- la possibilité pour le comité d'entreprise d'annexer son avis au rapport du conseil d'administration ou du directoire afin qu'ils soient présentés conjointement à l'assemblée générale des associés ;

- la faculté pour les associés qui décident de la fusion de subordonner la réalisation définitive de l'opération à leur approbation des conditions relatives à l'implication des travailleurs ;

- l'approbation, par les associés, des procédures de réexamen du rapport d'échange ou d'indemnisation des actionnaires minoritaires.

S'agissant des modalités spécifiques de contrôle de la fusion transfrontalière, le texte proposé prévoit, à l'instar des dispositions relatives à la société européenne :

- de confier au greffier du tribunal dans le ressort duquel les sociétés participantes ont leur siège la compétence pour procéder au contrôle des formalités préalables et pour délivrer l'attestation de conformité aux lois et règlements de ces opérations ;

- de charger le notaire de contrôler la légalité de la réalisation de la fusion, et en cas de fusion par création d'une personne morale nouvelle, de la constitution de la nouvelle société.

En outre, en vertu des dispositions proposées :

- aucune nullité de l'opération de fusion ne peut être prononcée après la prise d'effet de celle-ci ;

- la prise d'effet de la fusion est fixée à la date d'immatriculation de la nouvelle société ou de la dernière assemblée générale extraordinaire ;

-  la société issue de la fusion doit être constituée selon une forme sociale permettant d'assurer la participation des salariés, si cette participation doit être mise en place dans la nouvelle entité.

L'article 2 du projet de loi exclut l'application des dispositifs spécifiques institués par l'article premier aux opérations de fusions transfrontalières intéressant les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) et les sociétés de placement à prédominance immobilière à capital variable (SPICAV).

b) La définition des modalités sociales de la fusion

Aux termes des articles 3 et 4 du projet de loi, qui modifient le code du travail en vigueur, la participation des salariés est instituée au sein de la société issue de la fusion, dont le siège est situé en France, lorsque cette participation était déjà pratiquée au sein de l'une des sociétés parties à l'opération de fusion.

Ces dispositions définissent les règles de constitution, de fonctionnement et de vote au sein du groupe spécial de négociation.

Elles déterminent le régime applicable lorsque les dirigeants des sociétés participantes ont décidé de faire application, sans négociation préalable, des règles dites « de référence » mentionnées en annexe du règlement du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, que la directive rend applicables aux fusions transfrontalières, ou lorsque le délai de négociation imparti n'a pas permis la conclusion d'un accord.

Elles fixent les différentes procédures qui peuvent ou doivent être mises en oeuvre après la réalisation de la fusion et l'immatriculation de la société.

Les articles 5 à 7 reprennent sans modification de substance les dispositions précédentes au sein du nouveau code du travail, ces règles étant entrées en vigueur en même temps que les dispositions de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (article 8).

L'article 9 comporte des dispositions transitoires destinées à ne pas affecter les opérations de fusions transnationales en cours au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi.

2. Modifier d'autres dispositions relatives au régime des fusions et scissions des sociétés

Les articles 10 à 12 du projet de loi apportent des modifications ponctuelles au régime des fusions et scissions de sociétés commerciales qu'il s'agisse d'opérations internes ou transfrontalières.

Ces dispositions comportent deux mesures de simplification :

- la possibilité pour les associés de passer outre à l'exigence, préalablement à la fusion, d'un rapport d'un expert indépendant ;

- la suppression, en cas de fusion-absorption d'une filiale complètement contrôlée par sa société mère, de l'obligation de se prononcer au vu du rapport du commissaire aux apports.

Elles tendent également à prévoir, lors des opérations de fusions intéressant les sociétés à responsabilité limitée, des règles de protection des obligataires similaires à celles prévues pour les sociétés anonymes.

3. Adapter le droit français pour accueillir les sociétés coopératives européennes et améliorer certains dispositifs relatifs à la société européenne

a) La société européenne

Suivant les recommandations du rapport de Mme Noëlle Lenoir sur l'évaluation du statut de la société européenne25(*), le titre II du projet de loi apporte deux modifications ponctuelles aux dispositions relatives à la société européenne, introduites par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

L'article 13 du projet de loi précise, pour mieux en assurer la conformité avec le règlement (CE) n° 1451/2001 sur le statut de la société européenne, les conditions de transformation d'une société anonyme en une société européenne ainsi que la mission du commissaire à la transformation.

Son article 14 prévoit que la décision par laquelle le procureur de la République s'oppose, pour des raisons d'intérêt public, au transfert hors de France du siège d'une société européenne immatriculée en France ou à la constitution d'une société européenne par voie de fusion entraînant un changement de droit applicable pour les actionnaires français est susceptible d'un recours devant la cour d'appel de Paris.

b) La société coopérative européenne

Le titre III du texte du Gouvernement procède aux adaptations nécessaires à la mise en oeuvre en droit français des dispositions relatives à la société coopérative européenne.

Le chapitre premier de ce titre modifie la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, qui définit le droit commun des sociétés coopératives françaises.

L'article 15 du projet de loi fait de la société coopérative européenne une nouvelle forme de société coopérative régie par le droit français, en renvoyant aux dispositions du règlement (CE) n° 1435/2003.

S'agissant de la constitution de la société coopérative européenne, il apporte en particulier les innovations suivantes :

- il interdit la dissociation entre le siège statutaire et le siège réel, par cohérence avec la solution retenue en 2005 pour la société européenne ;

- il rend obligatoire la désignation de commissaires à la fusion lors de la constitution de la coopérative européenne et définit les modalités de leur désignation, ainsi que leurs missions ;

- il désigne le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve la société intéressée, comme autorité chargée d'effectuer le contrôle des formalités préalables à la constitution de la société coopérative européenne par voie de fusion, ainsi que le notaire pour réaliser le contrôle de la légalité de la réalisation de la fusion et de la constitution définitive de la coopérative européenne immatriculée en France ;

- il fait du procureur de la République l'autorité compétente pour s'opposer, pour des raisons d'intérêt public, au transfert de siège entraînant un changement de droit applicable ou à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion ;

- il lève l'option permettant l'adoption du projet de transformation d'une coopérative en coopérative européenne par une majorité qualifiée du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, lorsque la participation des travailleurs est organisée.

Sur la question du transfert du siège des sociétés coopératives européennes immatriculées en France, le texte proposé :

- définit les conditions préalables à la réalisation du transfert et impose l'établissement par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance d'un projet de transfert ;

- permet aux associés minoritaires opposés au transfert de se retirer de la coopérative et d'obtenir le remboursement de leurs parts ;

- détermine les droits des titulaires de certificats coopératifs d'investissement, des titulaires de certificats coopératifs d'associés ainsi que des créanciers obligataires ;

- prévoit que les créanciers non obligataires de la société pourront obtenir, à l'occasion du transfert, soit des garanties supplémentaires, soit le remboursement de leurs créances ;

- octroie au notaire la compétence pour délivrer un certificat attestant de la légalité de la procédure de transfert de siège.

L'article 15 précise également certaines règles concernant la direction et l'organisation de la société coopérative européenne.

Selon des règles proches de celles concernant les sociétés européennes ainsi que les sociétés anonymes constituées en France, l'article 15 détermine les conditions d'établissement des comptes annuels de la société coopérative.

Il prévoit que les coopératives européennes immatriculées en France peuvent être organisées soit selon une forme moniste -avec un conseil d'administration-, soit selon une forme dualiste -avec un directoire et un conseil de surveillance.

Il définit notamment l'organe social chargé de représenter la société à l'égard des tiers, autorise les personnes morales à faire partie du conseil d'administration, définit pour les coopératives dualistes l'organe social la représentant à l'égard des tiers, les modalités de désignation des membres du directoire, ainsi que les modalités de leur remplacement en cas de vacance. Il définit également les modalités de composition du conseil de surveillance ainsi que les droits de ses membres.

Il précise les mesures destinées à prévenir et à sanctionner la dissociation du siège statutaire et de l'administration centrale dans des Etats membres différents, en prévoyant en particulier qu'en cas de dissociation, tout intéressé peut demander au tribunal la régularisation sous astreinte et qu'à défaut de régularisation, la société peut faire l'objet d'une liquidation.

Cet article détermine par ailleurs les modalités par lesquelles une société coopérative régie par le droit français pourra se transformer en une société coopérative européenne.

Les articles 16 et 17 imposent que les contrats d'émission de certificats coopératifs d'investissement ou d'associés prévoient expressément les modalités de rachat de ces titres afin de faciliter les transferts de siège.

L'article 18 rend applicable aux mandataires des sociétés coopératives européennes certaines peines prévues pour les mandataires des sociétés coopératives relevant de la loi du 10 septembre 1947.

L'article 19 a pour objet de régler le sort des certificats coopératifs d'investissement et celui des certificats coopératifs d'associés en cas de transfert dans un autre Etat membre de l'Union européenne du siège d'une société coopérative européenne non cotée immatriculée en France, lorsque aucune modalité de rachat n'a été prévue par le contrat d'émission.

Les articles 20 et 21 confèrent respectivement au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et à l'Autorité des marchés financiers un pouvoir d'opposition, pour les sociétés coopératives européennes, qui par leur objet sont soumises à leur surveillance, en cas :

- de transfert de siège entraînant un changement de la loi applicable ;

- de participation à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion.

L'article 22 complète le code rural pour rendre applicables aux coopératives européennes agricoles les dispositions du code rural relatives aux modalités d'établissement des comptes consolidés ou combinés imposées aux coopératives agricoles nationales.

4. Renforcer les outils du gouvernement d'entreprise

Afin de procéder à la transposition de la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006, les articles 23 et 24 du projet de loi complètent les dispositions du code de commerce relatives à l'information des actionnaires sur le gouvernement d'entreprise.

Le conseil d'administration ou, dans les structures dualistes, le conseil de surveillance des sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne devra ainsi désormais :

indiquer annuellement dans un rapport s'il applique les dispositions d'un code de bonne conduite en matière de gouvernement d'entreprise, ou à défaut les règles mises en place en cette matière ;

- préciser les modalités de participation des actionnaires à l'assemblée générale.

Le texte proposé pose également principe d'une approbation du rapport du président par le conseil afin d'impliquer la responsabilité du conseil.

Il est en outre prévu, conformément à la directive, une attestation par le commissaire aux comptes de la société de ces informations (article 25).

* 23 C'est-à-dire : les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées et les sociétés à responsabilité limitée.

* 24 Quote-part du capital social représentée par une action ou une part sociale.

* 25 Rapport précité, pp. 130-131.