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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

 

CHAPITRE II - MESURES DE SIMPLIFICATION DES FUSIONS ET SCISSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Le chapitre II du présent projet de loi prend l'occasion de l'adaptation du droit des sociétés commerciales aux normes communautaires pour apporter certaines modifications ponctuelles au régime des fusions internes.

Ces modifications ont pour objet de simplifier les règles aujourd'hui en vigueur afin de faciliter les concentrations de sociétés commerciales.

Article 10 (art. L. 236-10 du code de commerce) - Dispense de rapport écrit sur les modalités de fusion de sociétés anonymes

Cet article qui complète l'article L. 236-10 du code de commerce, tend à permettre aux actionnaires, dans le cas de fusions internes intéressant des sociétés anonymes, de ne pas exiger l'établissement d'un rapport écrit sur les modalités de fusion.

1. Le droit positif

L'article L. 236-10 du code de commerce impose actuellement la désignation en justice d'un ou plusieurs commissaires à la fusion aux fins d'établir, sous leur responsabilité, un rapport écrit sur les modalités de la fusion. Ces personnes sont soumises à l'égard des sociétés anonymes participantes aux incompatibilités qui s'appliquent aux commissaires aux comptes, en application de l'article L. 822-11 du code de commerce.

Pour l'établissement du rapport, les commissaires désignés peuvent obtenir auprès de chaque société communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.

Dans ce cadre, les commissaires sont investis de deux missions :

- d'une part, vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Pour autant, selon la jurisprudence, il ne leur appartient pas de déterminer la parité de fusion, celle-ci relevant de la seule appréciation des sociétés participantes.

Dans leur rapport, mis à la disposition des actionnaires, les commissaires doivent indiquer :

- la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ;

- le caractère « adéquat » de ces méthodes et mentionner les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;

- les éventuelles difficultés particulières d'évaluation rencontrées ;

- d'autre part, apprécier, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers découlant de la fusion.

Les appréciations portées à ce titre doivent être consignées dans le rapport sur les apports en nature et les avantages particuliers soumis à l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire de la société, mentionné à l'article L. 225-147 du code de commerce.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

L'article 10 du présent projet de loi vise à prendre en compte les dispositions du 4 de l'article 8 de la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, lequel n'exige pas un examen du projet de fusion transfrontalière par un expert indépendant ou l'établissement d'un rapport de celui-ci lorsque tous les associés de chacune des sociétés participant à la fusion le décide.

Il tend donc à étendre à toutes les fusions de sociétés de capitaux, qu'elles aient un caractère purement interne ou transfrontalier, les règles communautaires.

Le texte proposé prévoit en conséquence que les actionnaires des sociétés participant à la fusion pourront déroger à l'obligation de faire établir, par un commissaire à la fusion, un rapport écrit, sur les modalités de la fusion.

Cette décision devra être prise à l'unanimité des associés de l'ensemble des sociétés concernées par l'opération.

À cette fin, les actionnaires devront être consultés « avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport » préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a substitué cette exigence à l'exigence initiale du projet de loi, qui était seulement que cette consultation intervienne au moins un mois avant l'assemblée générale. Cette modification était nécessaire dès lors que l'article R. 236-3 du code de commerce impose déjà que le rapport du commissaire à la fusion soit mis à la disposition des associés « au moins un mois avant la date de l'assemblée générale ».

La dérogation prévue par le présent article se limitant au seul rapport sur les modalités de la fusion, un commissaire à la fusion devra toujours être désigné pour évaluer les éventuels apports en nature ainsi que les avantages particuliers consacrés dans le cadre de la fusion.

Votre commission souligne cependant que la rédaction proposée conduit à imposer la désignation d'un commissaire à la fusion, quand bien même aucun apport en nature ni aucun avantage particulier ne résulterait de la fusion. Or, en une telle hypothèse, une telle obligation n'obéirait à aucune justification.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement de réécriture globale de l'article L. 236-10 du code de commerce, afin de permettre aux actionnaires de ne pas désigner de commissaire à la fusion. En revanche, lorsque l'opération de fusion conduit à des apports en nature ou des avantages particuliers, un commissaire aux apports devra être désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article L. 225-8. Il établira, pour l'assemblée générale extraordinaire, le rapport imposé par l'article L. 225-147 du même code.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié.

Article 11 (art. L. 236-11 du code de commerce) - Suppression du rapport du commissaire aux apports en cas d'absorption d'une filiale entièrement détenue par sa mère

Modifiant l'article L. 236-11 du code de commerce, cet article tend à supprimer l'exigence d'un rapport du commissaire aux apports en cas d'absorption d'une filiale entièrement détenue par sa société mère.

1. Le droit positif

L'article L. 236-11 du code de commerce définit une procédure simplifiée de fusion entre une société anonyme et sa filiale, également société anonyme, détenue à 100 % par celle-ci.

Ainsi, lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la ou des sociétés absorbées, deux formalités en principe obligatoires ne sont plus exigées :

- d'une part, l'approbation de la fusion par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés absorbées, imposée par le premier alinéa de l'article L. 236-9 du code de commerce ;

- d'autre part, l'établissement du rapport écrit du conseil d'administration ou du directoire de chacune des sociétés participant à la fusion74(*), ainsi que du rapport du commissaire à la fusion sur les modalités de la fusion75(*).

En lieu et place de ces formalités, l'article L. 236-11 impose que l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante statue au vu du rapport d'un commissaire aux apports, conformément aux dispositions de l'article L. 225-147. Le commissaire y apprécie, sous sa responsabilité, la valeur des avantages en nature et les avantages particuliers conférés au sein de la société. Le rapport doit décrire chacun des apports, indiquer quel mode d'évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu et affirmer que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre, augmentée éventuellement de la prime d'émission.

2. La modification proposée par le projet de loi

La modification envisagée par le présent article tend à alléger encore les obligations imposées dans le cadre de ce régime de fusion simplifié en supprimant purement et simplement l'obligation du rapport du commissaire aux apports.

Comme le reconnaît l'exposé des motifs du projet de loi, l'obligation prévue par le dernier alinéa de l'article L. 236-11 du code de commerce peut paraître paradoxale, puisque la fusion-absorption de la filiale par sa société mère n'emporte aucune augmentation de capital.

Une telle obligation ne se justifie que dans le cas où des apports en nature doivent faire l'objet d'une évaluation préalable à l'augmentation de capital. Du reste, c'est seulement en une telle hypothèse que l'intervention du commissaire aux apports est exigée par la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976 (deuxième directive « sociétés »).

Il est donc justifié de supprimer cette formalité.

Votre commission vous propose en conséquence d'adopter l'article 11 sans modification.

Article 12 (art. L. 236-2 et L. 236-23 du code de commerce) - Application aux fusions et scissions de sociétés à responsabilité limitée des dispositions relatives aux obligataires des sociétés anonymes

Cet article qui, depuis le vote de l'Assemblée nationale, modifie tant l'article L. 236-2 que l'article L. 236-23 du code de commerce, tend à appliquer aux fusions de sociétés à responsabilité limitée les dispositions relatives aux obligataires des sociétés anonymes.

Les dispositions du code de commerce applicables aux fusions ou aux scissions de sociétés anonymes prévoient en effet des règles destinées à protéger les créanciers obligataires dans le cadre d'une telle opération.

Ainsi, s'agissant des fusions :

- en vertu de l'article L. 236-13 du code de commerce, le projet de fusion est soumis aux assemblées d'obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne leur soit offert. Lorsqu'il y a lieu à remboursement sur simple demande, la société absorbante devient débitrice des obligataires de la société absorbée. Les obligataires ne demandant pas le remboursement dans un délai de trois mois à compter de la dernière publicité du projet de fusion fait au Bulletin des annonces légales obligatoires ou dans un journal d'annonces légales conservent leur qualité dans la société absorbante aux conditions fixées par le contrat de fusion ;

- si, en application de l'article L. 236-15 du même code, le projet de fusion n'a pas à être soumis aux assemblées d'obligataires de la société absorbante, l'assemblée générale des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse de former opposition à la fusion.

En ce qui concerne les scissions de sociétés anonymes :

- le projet de scission doit, en application de l'article L. 236-18 du code de commerce, être soumis aux assemblées d'obligataires de la société scindée, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert auxdits obligataires. Lorsqu'il y a lieu à remboursement sur simple demande, les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires qui demandent le remboursement ;

- en vertu de l'article L. 236-19 du même code, le projet de scission n'est pas soumis aux assemblées d'obligataires des sociétés auxquelles le patrimoine est transmis, mais l'assemblée ordinaire des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse de former opposition à la scission.

De telles dispositions n'étaient pas prévues, jusqu'alors, dans le cadre des fusions ou scissions intéressant les sociétés à responsabilité limitée dans la mesure où ces dernières n'étaient pas habilitées à émettre des obligations.

Or, cette situation a été bouleversée par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises dont l'article 12, modifiant l'article L. 223-11 du code de commerce, a consacré la possibilité, pour les sociétés à responsabilité limitée, d'émettre des obligations nominatives, sans appel public à l'épargne, lorsque ces sociétés sont tenues de désigner un commissaire aux comptes et que leurs comptes des trois derniers exercices ont été approuvés par les associés.

Il convenait en conséquence d'accorder aux obligataires de la société à responsabilité limitée qui participe à une opération de fusion ou de scission des garanties identiques à celles offertes par les règles relatives à la société anonyme.

Alors que le texte initial du présent article ne visait que l'hypothèse d'une fusion entre plusieurs sociétés à responsabilité limitée, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a très justement étendu le dispositif proposé aux fusions intervenant entre sociétés à responsabilité limitée et sociétés anonymes, en modifiant à cet effet l'article L. 236-2 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification.

* 74 Dernier alinéa de l'article L. 236-9 du code de commerce.

* 75 Paragraphes I à III de l'article L. 236-10 du même code.