Allez au contenu, Allez à la navigation



Projet de loi de modernisation de l'économie : ( Rapport)

 

Rapport n° 413 (2007-2008) de M. Laurent BÉTEILLE, Mme Élisabeth LAMURE et M. Philippe MARINI, fait au nom de la commission spéciale, déposé le 24 juin 2008

Synthèse du rapport (43 Koctets)

Disponible au format Acrobat (2,4 Moctets)

N° 413

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 24 juin 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission spéciale (1) chargée d'examiner le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE après déclaration d'urgence, de modernisation de l'économie,

Par M. Laurent BÉTEILLE, Mme Élisabeth LAMURE et M. Philippe MARINI,

Sénateurs

Tome I - Rapport

(1) Cette commission est composée de : M. Gérard Larcher, président ; MM. Gérard Longuet, Daniel Raoul, Mmes Anne-Marie Payet, Isabelle Debré, vice-présidents ; Mme Odette Terrade, M. Pierre Laffitte, Mme Nicole Bricq, M. Richard Yung, secrétaires ; M. Laurent Béteille, Mme Elisabeth Lamure, M. Philippe Marini, rapporteurs ; Mme Marie-France Beaufils, MM. Claude Biwer, Christian Cambon, Jean-Claude Carle, Gérard Cornu, Serge Dassault, Mme Christiane Demontès, MM. Éric Doligé, Philippe Dominati, Jean-Paul Émin, François Fortassin, Alain Fouché, Jacques Gautier, Jean-Pierre Godefroy, Alain Gournac, Jean-Jacques Jégou, Mme Bariza Khiari, MM. Serge Lagauche, Marc Massion, Jean-Marc Pastor, Mme Catherine Procaccia, MM. Thierry Repentin, Bruno Retailleau, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (13ème législ.) :

842, 895, 905, 908 et T.A. 159

Sénat :

398 (2007-2008)

PRINCIPAUX AMENDEMENTS ADOPTÉS PAR LA COMMISSION SPÉCIALE

Réunie le mardi 24 juin 2008, sous la présidence de M. Gérard Larcher, président, la commission spéciale a examiné en première lecture, sur le rapport de M. Laurent Béteille, Mme Elisabeth Lamure et M. Philippe Marini, le projet de loi n° 398 (2007-2008) de modernisation de l'économie, adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence le 17 juin 2008.

Ses principales propositions sont les suivantes :

- élargissement de la dispense d'immatriculation à toute personne physique exerçant une activité commerciale ou artisanale, à titre principal ou complémentaire, sous réserve d'un chiffre d'affaires annuel défini par décret en Conseil d'Etat (article 3) ;

- mise en cohérence du régime d'autorisation des changements d'usage ou d'usage mixte des locaux en confirmant la compétence du maire et rétablissement de la suppression de l'autorisation pour les usages mixtes des locaux situés au rez-de-chaussée (article 4) ;

- intégration directe (au lieu d'une habilitation législative) de dispositifs ouvrant la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques et extension de la qualité de fiduciaire aux membres de la profession d'avocat (article 5 ter) ;

- ouverture d'une dernière voie de recours au bénéfice des secteurs qui auraient échoué à conclure, d'ici fin 2008, un accord interprofessionnel leur permettant de déroger au plafonnement légal des délais de paiement : possibilité pour le ministre, pour des raisons économiques objectives et spécifiques, d'autoriser de tels secteurs à dépasser transitoirement le délai légal de 60 jours calendaires, sauf à l'égard des PME de moins de 300 millions de chiffre d'affaires pour lesquelles il s'applique immédiatement (article 6) ;

- aménagements juridiques au régime du bail commercial afin de simplifier et clarifier un certain nombre de ses dispositions (articles 11 et suivants, et articles additionnels après l'article 11 ter) ;

- reconnaissance de l'entreprise de taille moyenne - ETM (article additionnel après l'article 12) ;

- extension de l'application de la norme professionnelle simplifiée des commissaires aux comptes à l'ensemble des sociétés commerciales inférieures à certains seuils de bilan, de chiffre d'affaires et d'effectif salarié, à l'exception des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, et obligation de désigner un commissaire aux comptes pour toute société par action simplifiées relevant d'un groupe de sociétés (article 14) ;

- limitation du coût budgétaire de l'harmonisation des taux des droits de mutation à titre onéreux, en portant le nouveau taux harmonisé de 3 % à 3,5 % (article 16) ;

- mise en place d'un système permettant de faire bénéficier les salariés souscrivant au capital de leur entreprise qu'ils transforment en société coopérative de production (SCOP) d'une garantie équivalente à celle de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) (article additionnel après l'article 17 bis) ;

- intégration directe (au lieu d'une habilitation législative) de dispositifs créant des peines complémentaires ou alternatives d'interdiction d'exercer des activités commerciales ou industrielles (articles 18 et additionnels après l'article 18) ;

- renforcement des prérogatives de l'agent des sûretés (article additionnel après l'article 19 quater) ;

- intégration de deux dispositifs en faveur de la protection des consommateurs (articles additionnels après l'article 21 D) ;

- clarification de la rédaction du dispositif sur la négociabilité des conditions générales de vente, sans en modifier l'équilibre (article 21) ;

- obligation pour les distributeurs d'accéder à la demande d'un fabricant de produits sous marque de distributeur (MDD) que son nom figure sur l'emballage (article additionnel après l'article 21) ;

- création par la loi de l'Autorité de la concurrence et du transfert du contrôle des concentrations économiques du ministre à cette Autorité (articles additionnels avant l'article 23) et réduction concomitante du champ de l'habilitation législative (article 23) ;

- non assujettissement à la taxe d'aide au commerce et à l'artisanat (TACA) des petits magasins indépendants situés dans des centres commerciaux et changement de l'intitulé de cette taxe en « taxe sur les surfaces commerciales » (TASCOM) afin de prendre en compte son caractère essentiellement budgétaire (article 25) ;

- affectation de 100 millions d'euros de la TASCOM au FISAC et création d'un conseil stratégique, assisté d'une commission d'orientation, chargé de fixer les principes et d'examiner la mise en oeuvre de la politique de soutien aux activités de proximité (article 26) ;

- prise en compte de la dimension interdépartementale dans le contrôle de l'aménagement commercial (article 27) ;

- possibilité de définir dans les SCOT des zones d'aménagement commercial et capacité reconnue aux maires et présidents d'ECPI de ces zones de saisir la CDAC pour des projets entre 300 et 1 000 m² (article 27) ;

- dispositions tendant au rétablissement de l'équité concurrentielle entre les opérateurs pour le déploiement de la fibre optique dans les immeubles (article 29) ;

- renforcement des pouvoirs de sanction de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) afin d'assurer le respect, par les opérateurs de communications électroniques, de leurs obligations de couverture du territoire (article 29 ter) ;

- mise en oeuvre de l'utilisation partagée des infrastructures publiques des réseaux câblés afin de faciliter le déploiement du très haut débit sur le territoire des communes câblées (article additionnel après l'article 29 ter) ;

- extension du nouveau régime des impatriés aux non-salariés (sur agrément) et imposition du patrimoine des impatriés assise sur leurs seuls biens situés en France (article 31) ;

- précision du régime social des impatriés non salariés (article 31 ter) ;

- autorisation donnée aux fonds de dotation créés par ce projet de loi à consommer leur dotation afin de faciliter le financement privé d'oeuvres ou de missions d'intérêt général (article 37) ;

- rétablissement de l'Autorité de la statistique publique (article 38) ;

- encadrement des transferts de livrets A entre établissements bancaires (article 39) ;

- insertion d'un nouveau cas légal d'offre publique de retrait en cas de modification significative des statuts ou de la consistance économique de la société (article additionnel après l'article 42) ;

- relèvement de 1,5 million d'euros à 10 millions d'euros du plafond des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour les personnes morales (article additionnel après l'article 42 quinquies) ;

- habilitation législative à fusionner, dans un délai de dix-huit mois, la commission bancaire et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), afin de disposer d'un régulateur prudentiel unique pour les acteurs financiers réglementés (article 45) ;

- habilitation législative à moderniser les régimes d'information sur les participations significatives dans les sociétés, les déclarations d'intention et les opérations de prêts-emprunts de titres en période d'assemblée générale (article 45) ;

- encadrement des conditions de prolongation du tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché (TaRTAM) (article 45) ;

- réforme des trois taxes communales sur la publicité (article additionnel après l'article 45).

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi de modernisation de l'économie (LME), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, le 17 juin dernier, devrait compter parmi les textes de référence de la législature.

Il a été annoncé il y a près d'un an, lors de l'audition par la commission des affaires économiques du Sénat de Mme Christine Lagarde, alors ministre de l'économie, des finances et de l'emploi, de M. Hervé Novelli, alors secrétaire d'Etat chargé des entreprises et du commerce extérieur, et de M. Luc Chatel, alors secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme. Dès le 24 juillet 2007, en effet, Mme Christine Lagarde indiquait que ce projet de loi constituait un des items du programme d'action défini de façon précise dans la lettre de mission pour les douze prochains mois que lui avait adressée le président de la République.

Elle précisait l'ambition de ce texte en ces termes : « Le troisième wagon sera la loi de modernisation économique, dont la préparation suivra deux processus parallèles : d'une part, les travaux d'une commission ad hoc chargée notamment d'explorer des pistes ouvertes par le rapport de M. Michel Camdessus et, d'autre part, la réflexion du Gouvernement visant à identifier, dans tous les secteurs économiques, les réglementations de toute nature susceptibles de constituer des entraves à la concurrence et à l'efficacité économique, l'objectif étant de permettre à la France de suivre un chemin de croissance et d'emploi comparable à celui de ses principaux voisins européens ».

I. UN PROJET DE LOI ATTENDU

A. UNE VASTE AMBITION

Ce texte s'inscrit dans la continuité des mesures prises dès le début de la législature en faveur de la croissance et du pouvoir d'achat, conformément aux orientations fixées par le président de la République et impulsées par le Premier ministre. Ce mouvement de réformes structurelles a été engagé par la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, et il s'est poursuivi sans relâche depuis : loi de finances pour 2008, loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat, loi du 13 février 2008 relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi...

Le présent projet s'appuie sur une réflexion menée depuis plusieurs mois sur divers fronts : outre le rapport Camdessus cité par le ministre, il s'est également nourri des analyses et propositions émanant notamment de la Commission pour la libéralisation de la croissance présidée par M. Jacques Attali, du groupe de travail sur la négociabilité des conditions générales de vente, présidé par Mme Marie-Dominique Hagelsteen, conseiller d'Etat et ancien président du Conseil de la concurrence, du groupe de travail sur les délais de paiement, présidé par M. Yvon Jacob, président de la Fédération des industries mécaniques, du groupe d'experts sur les soldes, coprésidé par M. Philippe Moati, directeur de recherche au Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie (CREDOC), et Mme Valérie Expert, journaliste à LCI, ou encore des propositions du rapport Stoléru pour l'accès des PME aux marchés publics, du rapport Hurel en faveur d'une meilleure reconnaissance du travail indépendant, et des conclusions du Haut comité de Place s'agissant de la modernisation de la place financière française.

Nul étonnement, dès lors, à ce que ce texte soit aussi riche de mesures diverses, et très volumineux : sa version initiale compte 44 articles mais beaucoup d'entre eux sont « à tiroirs », modifiant ou complétant par exemple plusieurs articles de codes. Il comprend cinq titres qui, outre le dernier consacré aux « Dispositions diverses et finales », sont respectivement intitulés « Mobiliser les entrepreneurs », « Mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance », « Mobiliser l'attractivité au service de la croissance », « Mobiliser les financements pour la croissance ». L'ambition qu'il poursuit est donc éloquente et ne souffre aucune ambiguïté !

Pour stimuler la croissance, notre pays a d'abord besoin d'encourager les entrepreneurs et de lever les obstacles qui brident leur initiative, de simplifier le cadre dans lequel agissent les entreprises et de renforcer les moyens dont elles disposent pour améliorer leur compétitivité. Aussi le titre Ier du projet vise-t-il, en quatre chapitres, à encourager les entrepreneurs tout au long de leurs parcours distincts : le premier instaure un statut de l'auto-entrepreneur, simplifie l'acte de création d'entreprise et protège davantage l'entrepreneur individuel ; le deuxième favorise la croissance des petites et moyennes entreprises par la réduction des délais de paiement et le renforcement d'outils propres au financement de leur développement ; le troisième simplifie le fonctionnement des PME, en particulier des SARL et des sociétés par actions simplifiées ; quant au dernier, il facilite la reprise et la transmission des entreprises par diverses mesures fiscales incitatives, ce qui est essentiel dans cette période où le nombre des entrepreneurs partant à la retraite va s'accélérer vivement, et favorise le « rebond » en proposant d'améliorer les dispositifs laissant une seconde chance aux entrepreneurs ayant échoué.

Le titre II a pour objectif de relancer la concurrence par un triptyque de dispositions présentées comme équilibrées et étroitement complémentaires. Le premier chapitre ambitionne de mettre un terme à l'instabilité législative que connaît le droit des relations commerciales depuis une douzaine d'années. Constatant que les mécanismes mis en oeuvre à partir de 1997 par la loi Galland du 1er juillet 1996 ont été inflationnistes, le législateur a, par deux fois (la loi Dutreil du 2 août 2005 et, tout récemment, la loi Chatel du 3 janvier 2008), cherché à obtenir un nouvel équilibre entre fournisseurs et distributeurs, qui mette définitivement fin aux marges arrière et assure une plus grande transparence des prix des produits de grande consommation. Annoncé par le Gouvernement dès l'hiver dernier, le présent projet entend constituer l'ultime étape d'un processus permettant aux prix de jouer plus librement par une nouvelle définition des règles de la négociation entre les acteurs. Le chapitre II, quant à lui, propose de créer une nouvelle autorité administrative indépendante, l'Autorité de la concurrence, disposant de pouvoirs d'investigations, de décision et de sanctions accrus par rapport à l'actuel Conseil de la concurrence. Enfin, le dernier chapitre de ce titre vise à développer le commerce en renforçant la concurrence, notamment entre les grandes enseignes, et en améliorant le dispositif d'aide aux activités de proximité : tel est l'objectif de la réforme du droit de l'équipement commercial, qui devrait permettre l'apparition de nouveaux acteurs dans les zones de chalandise, de l'assouplissement du régime des soldes, de la mise en oeuvre de modalités de calcul plus équitables de la taxe d'aide au commerce et à l'artisanat (TACA) ou encore du redéploiement du dispositif du Fonds d'intervention pour les services, l'artisanat et le commerce (FISAC).

Le titre III a pour ambition de renforcer l'attractivité économique du pays. Partant du constat que les communications électroniques sont un formidable vecteur de croissance et qu'il est opportun d'en favoriser l'usage sur tout le territoire, son chapitre Ier anticipe et facilite l'installation du très haut débit en fibre optique, et ouvre par ailleurs à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) la faculté d'attribuer par enchères les fréquences qu'elle délivre. Dans le but d'améliorer l'attractivité économique pour la localisation de l'activité dans notre pays, le chapitre II améliore le régime applicable aux impatriés et crée une carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle. Afin de développer l'économie de l'immatériel, son chapitre III comporte diverses mesures relatives au droit des brevets et de la propriété intellectuelle, ainsi qu'une modification du contrôle de l'application du crédit d'impôt recherche. Le chapitre IV vise à attirer les financements privés pour des opérations d'intérêt général par la création de fonds de dotation permettant à des organisations à but non lucratif de disposer de ressources complémentaires. Enfin, le chapitre V crée une Haute autorité de la statistique.

Pour l'essentiel, le titre IV se préoccupe d'améliorer le financement de l'économie. Le premier de ses trois chapitres initiaux (l'Assemblée nationale en a inséré un quatrième - voir infra) organise la généralisation de la distribution du livret A dans tous les réseaux bancaires, en conservant à cet instrument d'épargne défiscalisé auxquels les Français sont attachés sa double vocation sociale : financer la construction de logements sociaux et constituer pour des publics fragiles le seul outil d'accessibilité bancaire auquel ils se sentent en mesure de recourir. Après un chapitre II consacré à la gouvernance et au personnel de la Caisse des dépôts et consignation, le chapitre III demande une habilitation législative afin d'entreprendre une profonde modernisation de la place financière française, pour lui donner les outils lui permettant d'améliorer sa position dans la rude compétition que se livrent les places financières mondiales.

Quant au titre V, outre une habilitation à prendre par ordonnances les mesures législatives nécessaires à l'application de la loi outre-mer, il comporte dans sa version adoptée par le Conseil des ministres un article visant à améliorer les voies de recours contre les « perquisitions » fiscales et administratives.

Cette brève présentation des principales lignes directrices du projet de loi initial démontre à elle seule l'ambition du Gouvernement et sa détermination à libérer les énergies du pays en promouvant les principes de croissance, de liberté et d'équilibre. Pourtant, certains sont sceptiques face à ce foisonnement de réformes, au demeurant renforcé par les travaux de l'Assemblée nationale, ou stigmatisent un prétendu manque de cohérence du projet de loi.

Votre commission spéciale ne partage pas ces appréciations, bien au contraire : comme l'a relevé le président de la République lors de son intervention télévisée du 24 avril 2008, dans un monde devenu si complexe, il est indispensable d'actionner plusieurs manettes à la fois, de lever en même temps le maximum de freins, pour accélérer le rythme de la machine économique.

Il est donc légitime que la modernisation de l'économie, qui est un chantier bien ambitieux, nécessite des modifications et des simplifications juridiques à la fois en matière fiscale, en matière commerciale, en matière sociale, en matière financière, etc.

Il est également légitime qu'à la fois soient engagées des réformes générales, telles que la réduction des délais de paiement ou l'amélioration des dispositifs de sauvegarde des entreprises, et que le législateur s'efforce de moderniser de nombreux secteurs distincts : la grande distribution alimentaire, certes, pour enfin parvenir à un équilibre durable entre fournisseurs et distributeurs qui soit satisfaisant, c'est-à-dire qui profite aux consommateurs, mais aussi le très haut débit et les télécommunications, le secteur bancaire avec la distribution du livret A, la finance internationale avec les dispositions en faveur de la Place de Paris, etc.

Il est enfin légitime que le projet de loi s'intéresse à toutes les formes d'activités économiques, des plus modestes, qu'il faut libérer des entraves qui brident leur développement, aux plus grandes, en parcourant tout la gamme des formes juridiques des entreprises. Ainsi, le projet comporte de nombreuses dispositions en faveur de l'auto-entrepreneur, des travailleurs indépendants, des artisans, commerçants et professionnels libéraux et de leurs conjoints collaborateurs, des différentes catégories de sociétés, qu'il s'agisse de SARL, de SA, de SAS...

Ce n'est qu'à la faveur de l'ouverture d'un chantier aussi vaste qu'il est envisageable de parvenir à générer 0,3 % de croissance annuelle supplémentaire à partir de 2009 et d'augmenter la création d'emploi de 50.000 unités par an, ambition affichée par le projet de loi et qu'a confirmée Mme le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi lors de son audition du 17 juin 2008 devant le groupe de travail du Sénat.

B. UNE ANTICIPATION PAR LE SÉNAT QUI S'AVÈRE OPPORTUNE

Le Sénat a anticipé très tôt que ce projet de loi serait important en qualité comme en quantité et que plusieurs de ses sujets majeurs susciteraient de profonds débats. C'est à l'initiative de M. Jean-Paul Emorine, président de la commission des affaires économiques, qu'il a décidé dès janvier 2008 du principe d'examiner le texte dans le cadre d'une commission spéciale. Cette option a été retenue afin non seulement de coordonner les points de vue entre les commissions permanentes susceptibles d'être concernées par les différents volets du projet de loi (en l'espèce, toutes les commissions sauf celle des affaires étrangères, de la défense et des forces armées), mais aussi et surtout pour rationaliser le travail du Sénat.

C'est dans cette seconde optique qu'a par ailleurs été créé, dès le 6 février 2008, un groupe de travail intercommissions de 37 membres préfigurant la future commission spéciale. Egalement prise sur la proposition de notre collègue Jean-Paul Emorine, cette décision avait pour objet d'utiliser efficacement le temps disponible en engageant sans attendre un vaste programme d'auditions permettant d'entendre sereinement et utilement toutes les nombreuses parties intéressées par le projet de loi. Entre la fin mars et le début juin a donc été organisée une série de 19 séances de travail qui, sur près de 80 heures au total, ont permis de mener 93 auditions au cours desquelles plus de 290 personnes, experts et représentants de plus de 120 organismes professionnels, ont pu venir exprimer leur point de vue et présenter leurs propositions.

Afin de faciliter l'examen des diverses problématiques soulevées par le texte, ce programme d'auditions a été conduit de manière thématique, chacun des grands sujets ayant été successivement abordé : distribution du livret A, gouvernance de la CDC, négociation commerciale, TACA, urbanisme commercial, soldes et fins de série, délais de paiement, Autorité de la concurrence, très haut débit et technologies de l'information et de la communication, mesures en faveur des entreprises, attractivité de la France, consommation, spécificités ultramarines, etc. Certaines séances ont même, à la demande de divers collègues, été consacrées à l'audition d'économistes et de juristes pour examiner les aspects théoriques de la régulation et de la concurrence ainsi que les enjeux macroéconomiques de la réforme.

A cet égard, l'une des auditions marquantes a sans conteste été celle de M. Harmut Schauerte, le secrétaire d'Etat parlementaire du ministre allemand de l'économie et de la technologie, et délégué du gouvernement fédéral pour les PME, venu faire part de son expérience. Lors du débat, tous les membres du groupe de travail ont été frappés par le dynamisme du tissu des PME en Allemagne et la contribution essentielle qu'il apporte à la croissance du pays. Au début de ce siècle, la RFA était « l'homme malade » de l'Union européenne : or, aujourd'hui, ce pays accumule les performances économiques remarquables, notamment à l'exportation, son taux de chômage a baissé d'un tiers et il atteint presque l'équilibre budgétaire tout en ayant réduit son taux d'imposition moyen de 47 à 43 %.

Au-delà de leur bon positionnement de marché, les PME allemandes tirent leur puissance de leur taille, sensiblement supérieure en moyenne à celle des PME françaises. Cela résulte, a indiqué M. Harmut Schauerte, du rôle, dans les Länder, des caisses d'épargne et des banques coopératives, très nombreuses et proches de la clientèle, qui représentent 80 % du marché bancaire allemand. Cette structuration territoriale du secteur bancaire est favorable aux PME car les décisions sont prises localement, avec une bonne connaissance des entreprises auxquelles sont accordés les crédits. Comment favoriser un tel partenariat en France, le rendre plus effectif et plus efficace pour accompagner la croissance des PME nationales ? Voilà une question qui a préoccupé les membres du groupe de travail.

Il ressort de cette audition que les « grosses » PME, celles que les allemands nomment « Mittelstand » et qui font la force de leur système industriel, notamment à l'export, manquent cruellement en France. Aussi semble-t-il indispensable de favoriser le développement des entreprises moyennes françaises, de les aider à atteindre la taille critique pour être « moteur », pour peser sur l'emploi et pour s'imposer à l'international, en s'emparant de la mondialisation plutôt que de la subir. Telle est la conviction des membres de votre commission spéciale, qu'ils exprimeront au travers d'une série de propositions dont la moindre n'est pas la création d'un statut de l'entreprise de taille moyenne (ETM).

Quoiqu'il en soit, il est possible d'affirmer qu'à l'issue de ses travaux, le groupe de travail a entendu toutes les parties intéressées par les nombreux aspects de ce texte très riche.

C'est dans ce contexte favorable que le Sénat a créé le 18 juin 2008, au lendemain de la transmission du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale, une commission spéciale. Celle-ci a désigné trois rapporteurs, M. Laurent Béteille, Mme Elisabeth Lamure et M. Philippe Marini, qui se partagent les articles du projet de loi selon la répartition figurant aux pages suivantes.

Sans cette séquence groupe de travail/commission spéciale, entérinée par la Conférence des présidents, les conditions d'examen du présent projet de loi par le Sénat auraient été proprement impossibles. En effet, le délai qui lui a été laissé pour travailler sur le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale avant la présentation du rapport a été d'une brièveté inégalée pour un véhicule législatif passé de 44 à 122 articles. Ce n'est qu'à la faveur des auditions menées pendant trois mois, qui ont permis d'aborder nombre des sujets nouveaux que nos collègues députés ont insérés dans le projet de loi, que la préparation du présent rapport et son examen en commission spéciale n'ont pas eu à souffrir trop profondément de ce délai raccourci. A défaut d'une telle organisation, le Sénat n'aurait pas disposé des conditions minimales acceptables pour discuter de ce texte.

A cet égard, qu'il soit cependant ici permis de souligner la pertinence des deux amendements proposés par la commission des lois du Sénat à l'article 16 du projet de loi de modernisation des institutions de la Vème République : à l'évidence, la fixation d'un délai minimal de cinq semaines entre la transmission d'un texte de la première à la seconde assemblée saisie et son examen en séance publique, applicable aux projets examinés dans le cadre de la « procédure accélérée », constituerait une amélioration majeure pour la qualité du travail parlementaire.

RÉPARTITION DES 122 ARTICLES DU PROJET DE LOI ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Article

Objet

Rapporteur

TITRE IER

MOBILISER LES ENTREPRENEURS

 

Chapitre Ier

Instaurer un statut de l'entrepreneur individuel

M. Laurent Béteille

1er A [nouveau]

Définition législative des particuliers employeurs

1er

Création d'un régime simplifié et libératoire de prélèvement fiscal et social

1er bis [nouveau]

Rehaussement des seuils des régimes de la micro-entreprise,
de la franchise en base de TVA et du régime simplifié d'imposition

1er ter [nouveau]

Actualisation annuelle des seuils des régimes de la micro-entreprise,
de la franchise en base de TVA et du régime simplifié d'imposition

1er quater [nouveau]

Rapport au Parlement sur la réserve spéciale d'autofinancement
pour les entreprises individuelles

2

Extension du champ d'application du rescrit social

2 bis [nouveau]

Calcul des redressements effectués sur les exonérations des cotisations
de sécurité sociale accordées sur la part contributive
de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport

2 ter [nouveau]

Date unique d'application des nouveaux taux des prélèvements sociaux

2 quater [nouveau]

Procédure de rescrit concernant l'attribution
des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi

3

Suppression, sous conditions, de l'immatriculation aux registres de publicité légale pour les salariés et retraités exerçant une activité indépendante accessoire

4

Suppression du régime d'autorisation administrative pour la transformation
de locaux d'habitation en locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée

5

Protection du patrimoine des entrepreneurs individuels

5 bis [nouveau]

Extension du régime du conjoint collaborateur au partenaire d'un PACS

M. Laurent Béteille

5 ter [nouveau]

Habilitation à étendre par ordonnance la qualité
de constituant d'une fiducie aux personnes physiques

5 quater [nouveau]

Rapport au Parlement sur l'ouverture du statut
de conjoint collaborateur au concubin du chef d'entreprise

Chapitre II

Favoriser le développement des PME

 

6

Délais de paiement

Mme Elisabeth Lamure

6 bis [nouveau]

Mission donnée aux commissaires aux comptes
de révéler le non-respect des délais de paiement

6 ter [nouveau]

Dématérialisation des factures reçues par les administrations
Rapport au Parlement sur les procédures de dématérialisation
des factures et des paiements dans les administrations

7

Accès privilégié des PME innovantes à la commande publique

8

Réforme du statut et des missions d'UBIFRANCE

8 bis [nouveau]

Possibilité de volontariat international en entreprise (VIE)
sous forme fractionnée et dans divers organisme

8 ter [nouveau]

Possibilité de modulation de l'indemnité supplémentaire pour les VIE

9

Extension du régime fiscal des sociétés de personnes
aux sociétés de capitaux créées depuis moins de 5 ans
Développement du capital et de l'investissement dans les PME

9 bis [nouveau]

Régime des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

M. Philippe Marini

9 ter [nouveau]

Suppression du statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR)

10

Assouplissement du régime juridique des Fonds d'investissement de proximité

10 bis [nouveau]

Régime du rachat d'actions par les sociétés cotées
sur un système multilatéral de négociation

10 ter [nouveau]

Prise en compte de l'évolution des prix du carburant dans le coût du transport routier

Mme Elisabeth Lamure

10 quater [nouveau]

Rapport au Parlement sur le bilan de l'action des acteurs du
système public de financement, d'appui et de soutien aux PME

Chapitre III

Simplifier le fonctionnement des PME

M. Laurent Béteille

11

Indexation des loyers des baux commerciaux sur l'indice de référence des loyers

11 bis [nouveau]

Obligation d'inscription du conjoint-collaborateur au répertoire
des métiers ou registre du commerce et des sociétés

11 ter [nouveau]

Assujettissement conventionnel des baux professionnels au statut des baux commerciaux

11 quater [nouveau]

Délai de sortie des lieux en cas d'éviction du locataire
d'un local soumis au régime des baux commerciaux

11 quinquies [nouveau]

Base légale de l'indice des loyers commerciaux

12

Neutralisation, à titre expérimental, de l'impact financier
du franchissement des seuils de 10 et 20 salariés
et harmonisation des règles applicables au franchissement de ces seuils

12 bis [nouveau]

Simplification du régime des vendeurs ambulants

12 ter [nouveau]

Extension du champ d'application du service chèque-emploi
pour les très petites entreprises

13

Simplification du fonctionnement des SARL

13 bis [nouveau]

Simplification du régime de la SA

14

Simplification du droit des SAS

14 bis [nouveau]

Régime juridique des vendeurs à domicile indépendants

14 ter [nouveau]

Etude de faisabilité sur la création d'un guichet administratif
unique pour les PME de moins de cent salariés

Chapitre IV

Favoriser la reprise, la transmission, le « rebond »

 

15

Harmonisation pour tous les types de sociétés à un taux de 3 %
des droits d'enregistrement applicables aux cessions de droits sociaux

M. Philippe Marini

16

Exonération de droits de mutation à titre onéreux des rachats
d'entreprises dont la valeur du fonds est inférieure à 300.000 €

16 bis [nouveau]

Abattement de 300.000 € sur les donations de fonds et de clientèles

17

Extension du régime de réduction d'impôt accordé au titre des emprunts
souscrits pour la reprise d'une entreprise par une personne physique

17 bis [nouveau]

Tutorat assuré par le cédant après la cession d'une entreprise

M. Laurent Béteille

18

Habilitation du gouvernement à réformer par ordonnance
le régime d'incapacité commerciale et industrielle

19

Habilitation du gouvernement à modifier par ordonnance
les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

19 bis [nouveau]

Renforcement des possibilités d'abandons de privilèges par les créanciers publics

19 ter [nouveau]

Application dans le temps des mesures de reprise des poursuites et
de relèvement des interdictions suite à une liquidation judiciaire

19 quater [nouveau]

Inapplication de certaines dispositions de la loi de sauvegarde
aux sociétés de crédit foncier

20

Développement de l'investissement et de l'épargne solidaires
et définition des entreprises solidaires

20 bis [nouveau]

Statut des associés de sociétés coopératives artisanales

TITRE II

MOBILISER LA CONCURRENCE
COMME NOUVEAU LEVIER DE CROISSANCE

Mme Elisabeth Lamure

Chapitre Ier

Mettre en oeuvre la deuxième étape de la réforme des relations commerciales

21 A [nouveau]

Répression des pratiques commerciales déloyales

21 B [nouveau]

Définition des pratiques commerciales trompeuses et agressives

Mme Elisabeth Lamure

21 C [nouveau]

Liste des clauses présumées abusives

21 D [nouveau]

Numéro de téléphone non surtaxé pour l'accès aux SAV, aux services d'assistance technique ou à tout autre service chargé du traitement des réclamations

21

Régime des conditions générales de vente catégorielles
et conditions particulières de vente

22

Sanction des abus dans les relations commerciales

22 bis [nouveau]

Présidence de la Commission d'examen des pratiques commerciales

22 ter [nouveau]

Prohibition des prix abusivement bas des produits alimentaires
de consommation courante à base de céréales

22 quater [nouveau]

Régime du contrat de prêt viager hypothécaire

Chapitre II

Instaurer une Autorité de la concurrence

23

Habilitation du gouvernement à transformer par ordonnance
le système français de contrôle de la concurrence

Chapitre III

Développer le commerce

24

Régime juridique des soldes

25

Réforme de la TACA

26

Réforme du FISAC

26 bis [nouveau]

Droit de préemption des terrains commerciaux

27

Réforme du régime juridique de l'urbanisme commercial

27 bis [nouveau]

Prise en compte de la diversité commerciale dans les documents d'urbanisme

27 ter [nouveau]

Prise en compte du commerce dans les plans locaux d'urbanisme

27 quater [nouveau]

Prise en compte de la diversité commerciale dans les plans locaux d'urbanisme

28

Réforme du régime d'implantation des salles de spectacles cinématographiques

28 bis [nouveau]

Ouverture aux organisateurs de foires et salons du bénéfice
de l'habilitation à la vente de voyages et de séjours

Mme Elisabeth Lamure

28 ter [nouveau]

Conversion de l'autorisation d'exploitation des propriétaires de petite remise

     

TITRE III

MOBILISER L'ATTRACTIVITÉ AU SERVICE DE LA CROISSANCE

 

Chapitre Ier

Développer l'accès au très haut débit et aux nouvelles
technologies de l'information et de la communication

Mme Elisabeth Lamure

29

Câblage en fibre optique des copropriétés

29 bis [nouveau]

Tarifs sociaux pour la téléphonie mobile

29 ter [nouveau]

Modalités d'exercice, par l'ARCEP, de son pouvoir de mise en demeure

30

Attribution des fréquences par l'ARCEP

30 bis [nouveau]

Publication par le CSA de la liste des zones couvertes par la TNT

30 ter [nouveau]

Possibilité pour le CSA de procéder à des expérimentations locales
pour l'extinction de la diffusion analogique des services de télévision

30 quater [nouveau]

Obligation de vente de téléviseurs et d'adaptateurs permettant
la réception en haute définition de la TNT en clair

30 quinquies [nouveau]

Rapport gouvernemental sur les réseaux de
communications électroniques d'initiative locale

30 sexies [nouveau]

Réseau partagé de troisième génération de communications électroniques mobiles

Chapitre II

Améliorer l'attractivité économique pour la localisation de l'activité en France

 

31

Régime fiscal des impatriés

M. Philippe Marini

31 bis [nouveau]

Exonérations de taxe professionnelle par les collectivités

31 ter [nouveau]

Régime social des impatriés

     

32

Carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle

M. Laurent Béteille

33

Possibilité pour l'Etat de confier aux régions,
à titre expérimental, la gestion des fonds structurels

33 bis [nouveau]

Mise à charge de l'acquéreur des coûts de dépollution des immeubles cédés par l'Etat

33 ter [nouveau]

Possibilité pour un syndicat mixte ouvert de gérer un schéma
de cohérence territoriale quelle que soit la date de sa création

33 quater [nouveau]

Etude d'impact territoriale en cas de projet de réorganisation
d'un service ou d'un établissement public dépendant de l'Etat

Chapitre III

Développer l'économie de l'immatériel

 

34

Transposition dans le droit national des dispositions
relatives à la convention sur le brevet européen

Mme Elisabeth Lamure

34 bis [nouveau]

Protection du licencié non-inscrit aux registres nationaux
des marques, brevets, dessins et modèles

35

Habilitation du gouvernement à modifier le code de la propriété intellectuelle
pour prendre en compte les traités internationaux sur le droit des brevets et
à simplifier les procédures d'enregistrement des titres de propriété intellectuelle

35 bis [nouveau]

Compétence exclusive des tribunaux de grande instance en matière de
droits de propriété industrielle, y compris en cas de concurrence déloyale

36

Contrôle de l'application du crédit d'impôt recherche

M. Philippe Marini

36 bis [nouveau]

Instance nationale d'accréditation des organismes effectuant des activités
d'évaluation de la conformité et certification des produits ou services

Chapitre IV

Attirer les financements privés pour des opérations d'intérêt général

37 A [nouveau]

Aménagement du régime des fondations universitaires

37 B [nouveau]

Aménagement du régime des fondations partenariales

     

37

Création de fonds de dotation permettant à des organisations
à but non lucratif de disposer de ressources complémentaires

M. Philippe Marini

37 bis [nouveau]

Relèvement du seuil anti-concentration applicable aux services nationaux de télévision

37 ter [nouveau]

Possibilité pour l'Etat de détenir indirectement le capital de RFI

Chapitre V

Créer une Haute Autorité de la statistique

38

Création d'une Haute Autorité de la statistique

38 bis [nouveau]

Coordination avec l'article 38

TITRE IV

MOBILISER LES FINANCEMENTS POUR LA CROISSANCE

Chapitre Ier

Moderniser le livret A

39

Banalisation de la distribution du Livret A

40

Dispositions transitoires sur le Livret A

Chapitre I bis [nouveau]

Dispositions relatives aux caisses d'épargne

40 bis [nouveau]

Conditions de concurrence de droit commun pour le réseau des caisses d'épargne

40 ter [nouveau]

Possibilité pour les établissements de coopération intercommunale
à fiscalité propre de devenir sociétaire des caisses d'épargne

40 quater [nouveau]

Adaptation de la gouvernance des caisses d'épargne

Chapitre II

Dispositions relatives à la gouvernance et au personnel de la CDC

41

Gouvernance et personnel de la CDC

Chapitre III

Moderniser la place financière française

42

Habilitation à légiférer par ordonnance en faveur de la place de Paris

42 bis [nouveau]

Renforcement du contrôle interne et du contrôle des risques dans les banques

42 ter [nouveau]

Extension des facultés de refinancement des sociétés
de crédit foncier auprès de la Banque de France

M. Philippe Marini

42 quater [nouveau]

Harmonisation des conditions de refinancement des sociétés
de crédit foncier auprès de la Banque de France

42 quinquies [nouveau]

Décuplement du plafond des sanctions de la commission bancaire

42 sexies [nouveau]

Affectation de moyens de financement à l'éducation financière du public

42 septies [nouveau]

Exonération de taxe professionnelle et de taxe d'apprentissage
pour les entreprises réalisant des parcours de formation personnalisés
mis en oeuvre par les écoles de la deuxième chance

42 octies [nouveau]

Rapport faisant le bilan des mesures d'amélioration
de l'attractivité financière et du développement d'Alternext

TITRE V

DISPOSITIONS DIVERSES ET FINALES

 

43

Création d'un recours portant sur le contentieux de l'autorisation et de l'exécution
du droit de visite et de saisie afin de renforcer les droits de la défense

M. Philippe Marini

44

Habilitation du gouvernement à prendre par ordonnance
les mesures législatives nécessaires pour l'application de la loi outre-mer

M. Laurent Béteille

45 [nouveau]

Prolongation du tarif réglementé transitoire d'ajustement au marché

Mme Elisabeth Lamure

II. UN PROJET DE LOI ENRICHI PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, MAIS ENCORE PERFECTIBLE

A. UN TEXTE RÉFORMANT DE NOMBREUX CHAMPS DU DROIT

Bien que lui aussi accompli dans un délai limité, le considérable travail de l'Assemblée nationale et de ses rapporteursM. Jean-Paul Charié pour la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, M. Nicolas Forissier pour la commission des finances, de l'économie générale et du plan, et M. Éric Ciotti pour la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République - a permis de compléter le projet de loi par de très nombreuses mesures nouvelles (78 articles additionnels) et d'apporter à ses articles initiaux des modifications parfois profondes.

Titre Ier

Ce titre consacré aux entrepreneurs est passé de 20 à 54 articles.

w Parmi les cinq articles initiaux figurant sous son chapitre Ier, trois visent à faciliter les petites activités économiques :

- l'article 1er crée un régime simplifié et libératoire de prélèvement social afin de permettre aux créateurs de très petites entreprises (TPE) de ne payer leurs charges qu'à raison du revenu qu'ils auront perçu, et après avoir perçu ces revenus ; le coût budgétaire de cette disposition est évalué par le Gouvernement à 60 millions d'euros en année pleine ;

- les articles 3 et 4 suppriment deux contraintes administratives que sont, respectivement, l'immatriculation au répertoire des métiers et au registre du commerce et des sociétés (RCS) des personnes exerçant une activité indépendante accessoire (dont les catégories ont du reste été augmentées par l'Assemblée nationale) et bénéficiant à ce titre du statut nouveau dit de l'auto-entrepreneur, et le régime d'autorisation administrative pour la transformation de locaux d'habitation en locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée, les députés ayant notamment ouvert au maire la faculté d'autoriser l'utilisation de la résidence principale à des fins commerciales, et supprimé la dispense d'autorisation pour ces locaux situés au rez-de-chaussée.

Par ailleurs, pour sécuriser l'activité des entrepreneurs, le champ du rescrit social est élargi (article 2), les députés ayant en outre systématisé le fiscal et limité à trois mois le délai de réponse de l'administration, tandis que la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels, engagée par la première loi Dutreil de 2003, est renforcée (article 5).

L'Assemblée nationale a complété ce chapitre par dix articles de portée variable :

- la définition législative du particulier employeur (article 1er A) ;

- la réévaluation des seuils du régime de la micro-entreprise, de la franchise en base de TVA et du régime simplifié d'imposition, qui n'avaient pas été modifiés depuis 1992 (article 1er bis), et le principe de leur actualisation annuelle (article 1er ter) : il s'agit là de dispositions, adoptées avec l'avis favorable du Gouvernement, représentant une dépense fiscale supplémentaire d'environ 100 millions d'euros pour l'article 1er bis et 25 millions d'euros par an pour l'article 1er ter, qui vont fortement encourager la micro-activité et probablement réduire le travail au noir, rééquilibrant ainsi les conditions de la concurrence avec les petits artisans et commerçant traditionnels ;

- le dépôt d'un rapport au Parlement sur la réserve spéciale d'autofinancement pour les entreprises individuelles (article 1er quater), solution de compromis négociée par les députés avec le Gouvernement ;

- l'encadrement du calcul des redressements effectués sur les exonérations des cotisations de sécurité sociale accordées sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport (article 2 bis) ;

- la fixation d'une date unique d'application des nouveaux taux de prélèvements sociaux (article 2 ter) : cette demande de simplification est fortement demandée par les petits entrepreneurs, qui souhaiteraient éviter de modifier leurs logiciels de paye plusieurs fois par an, cette situation étant à la fois facteur d'erreurs et assez coûteuse, mais il n'est pas certain que cet article additionnel puisse être mis en oeuvre en l'état ;

- la création d'une procédure de rescrit concernant l'attribution des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi (article 2 quater), auquel le Gouvernement n'était pas favorable ;

- l'extension au partenaire d'un PACS du statut de conjoint collaborateur d'un artisan, d'un commerçant ou d'un professionnel libéral, ce qui est une évolution logique adaptée à la réalité sociale (article 5 bis) ;

- l'habilitation à étendre par ordonnance aux personnes physiques la qualité de constituant d'une fiducie (article 5 ter), réforme demandée il y a peu par le Sénat sur une proposition de loi de notre collègue Philippe Marini ;

- le dépôt au Parlement d'un rapport sur l'ouverture du statut de conjoint collaborateur au concubin du chef d'entreprise (article 5 quater).

w Le chapitre II comportait initialement cinq articles visant à favoriser le développement des PME.

Sa disposition la plus médiatique, et dont l'importance économique est avérée, est la diminution des délais de paiement à 60 jours, afin d'alléger la trésorerie des PME (article 6). Cette mesure est dans son principe bienvenue mais il convient d'être attentif à ses effets pratiques sur les filières à rotation lente des stocks, sur celles qui sont fortement structurées par la commande publique et sur celles dont les équilibres économiques sont déterminés par des acteurs de forte taille et de puissance internationale. L'Assemblée nationale a entrepris un premier travail de précaution, en particulier pour nos compatriotes d'outre-mer, ce dont se félicite votre commission spéciale puisque cette question avait été examinée lors d'une audition spécifique du groupe de travail.

Conformément aux préconisations de M. Lionel Stoléru, l'article 7 organise un accès privilégié des PME à la commande publique. L'article 8, quant à lui, réforme le statut et les missions d'UBIFRANCE pour que cette agence de soutien des entreprises à l'exportation améliore et rende plus efficaces ses activités. Un article 9 vise, afin de favoriser le développement du capital et de l'investissement dans les PME, à étendre le régime fiscal des sociétés de personnes aux jeunes sociétés de capitaux : il s'agit d'un encouragement significatif, de l'ordre de 60 millions d'euros de dépense fiscale en année pleine, à ce qu'on appelle le « love money », c'est-à-dire l'investissement de proximité effectué par des proches de l'entrepreneur (outre lui-même, sa famille, des amis, etc.). Dans le même but de développer l'investissement dans les entreprises non cotées, principalement les PME, l'article 10 prévoit la création d'un nouveau véhicule financier compétitif en matière de capital investissement, le fonds commun de placement à risques (FCPR) contractuel.

A ce chapitre aussi, les députés ont ajoutés de nombreux articles additionnels : neuf au total.

Tout d'abord, pour améliorer le dispositif « délais de paiement » et avec l'accord du Gouvernement, ils ont, d'une part, donné pour mission aux commissaires aux comptes de révéler le non-respect de ces délais par les entreprises qu'ils contrôlent (article 6 bis), et, d'autre part, encouragé la dématérialisation des factures reçues par les administrations (article 6 ter).

Au-delà de la réforme du statut et des missions d'UBIFRANCE, l'Assemblée nationale a ensuite fortement amélioré le dispositif du volontariat international en entreprise (VIE), qui fonctionne bien mais sans doute encore insuffisamment au bénéfice des PME : aussi ont-ils ouvert la possibilité, d'une part, d'effectuer le VIE sous forme fractionnée et, surtout, dans divers organismes (article 8 bis), et, d'autre part, de moduler l'indemnité supplémentaire accordée aux jeunes concernés (article 8 ter).

Enfin, divers articles de simplification ou de protection ont également été insérés, dans le but d'assouplir le régime des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (article 9 bis), de supprimer le statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (article 9 ter), de modifier le dispositif de rachat d'actions par les sociétés cotées sur un système multilatéral de négociations (article 10 bis), ou encore de prendre en compte l'évolution des prix du carburant dans le coût du transport routier (article 10 ter). Enfin, l'article 10 quater prévoit le dépôt d'un rapport au Parlement sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME.

w Le chapitre III, consacré à la simplification du fonctionnement des PME, a plus que triplé de volume puisque de quatre au départ, le nombre de ses articles est aujourd'hui passé à treize : cela démontre l'intérêt des députés à cette oeuvre de simplification dont nos PME ont tant besoin.

Outre un article 14 ter prévoyant une étude de faisabilité sur la création d'un guichet administratif unique pour les PME de moins de cent salariés, quatre ensembles de dispositions peuvent être distingués :

- d'abord, celui visant à améliorer le régime des baux professionnels et des baux commerciaux pour faciliter l'activité des commerçants et des professions libérales : indexation de leurs loyers sur l'indice de référence des loyers (article 11), assujettissement conventionnel des baux professionnels au statut des baux commerciaux (article 11 ter), modification du délai de sortie des lieux en cas d'éviction du locataire d'un local soumis au régime des baux commerciaux (article 11 quater) ou encore légalisation du récent accord professionnel sur l'indice des loyers commerciaux (article 11 quinquies) ;

- ensuite, deux mesures visant à simplifier la gestion des PME : d'une part, la neutralisation, à titre expérimental, de l'impact financier du franchissement des seuils de 10 et 20 salariés et l'harmonisation des règles applicables à ces franchissements (article 12), disposition essentielle, d'un coût estimé à 20 millions d'euros l'an prochain, 40 millions en 2010 et 60 millions en 2001, pour favoriser le passage des TPE au statut de PME et que les députés ont encore étendue, s'agissant des contributions à la formation professionnelle, aux entreprises franchissant le seuil du fait d'une opération de croissance externe ; d'autre part, l'extension du champ d'application du service chèque-emploi pour les TPE (article 12 ter) ;

- troisième ensemble, la simplification des règles du droit des sociétés : un article concerne les SARL (article 13), un autre les sociétés anonymes (article 13 bis) et un troisième les sociétés par action simplifiées (article 14), avec chaque fois des mesures diverses et parfois nombreuses qui, sans être chacune essentielle, constituent par leur cumul un réel enjeu de simplification pour les sociétés concernées ; il convient de relever qu'avec l'accord du Gouvernement, les députés ont créé à l'article 14 une norme d'exercice professionnel allégeant les diligences de commissaires aux comptes en deçà d'un seuil fixé par décret et supprimé ces diligences pour les plus petites entreprises définies par décret ;

- enfin, le quatrième ensemble est celui des articles, du reste tous insérés par l'Assemblée nationale, qui simplifient des procédures ou améliorent des statuts : les règles d'inscription des conjoints collaborateurs au répertoire des métiers ou au RCS (article 11 bis), le régime juridique des vendeurs ambulants (article 12 bis) et celui des vendeurs à domicile indépendants (article 14 bis).

w Quant au chapitre IV, dédié à la reprise, à la transmission et au « rebond », son contenu a doublé, passant de six à douze articles.

Il comporte d'abord une série de quatre articles fiscaux qui constituent le volet d'encouragement financier à la reprise et à la transmission des entreprises, alors que vont s'amplifier les départs à la retraite d'entrepreneurs et dirigeants : il est donc essentiel, pour assurer la pérennité des entreprises qu'ils ont créées, que des repreneurs se portent candidats. Tels sont les objectifs des articles visant à :

harmoniser à 3 % les droits d'enregistrement applicables aux cessions de droits sociaux quel que soit le type de société (article 15). Le coût budgétaire de cette mesure est évalué à 101 millions d'euros ;

réduire, par un abattement de 300.000 euros (après modification par l'Assemblée nationale), les droits de mutation à titre onéreux dus sur les rachats d'entreprises par des salariés ou membres de la famille du cédant (article 16) ;

- de la même manière, exonérer de droits de mutation à titre gratuit les donations de fonds et de clientèles dont la valeur est inférieure à 300.000 euros (article 16 bis) ;

étendre le régime de réduction d'impôt accordé au titre des emprunts souscrits pour la reprise d'une entreprise par une personne physique (article 17).

Au-delà de ces dispositions fiscales, les députés ont prévu, pour favoriser la transmission, d'améliorer le régime de tutorat assuré par le cédant lors de la cession de son entreprise, institué par la loi sur les PME d'août 2005 (article 17 bis).

Par ailleurs, ce chapitre vise à favoriser le rebond des entreprises et des entrepreneurs. C'est ainsi que deux articles habilitent le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour, d'une part, réformer le régime d'incapacité commerciale et industrielle (article 18) et, d'autre part, améliorer la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (article 19). A ces deux habilitations, l'Assemblée nationale a notamment ajouté trois articles qui, respectivement, renforce les possibilités d'abandons de privilèges par les créanciers publics (article 19 bis), diffère dans le temps les mesures de reprise des poursuites et de relèvement des interdictions suite à une liquidation judiciaire (article 19 ter) et rend inapplicable aux sociétés de crédit foncier certaines dispositions de la loi de sauvegarde (article 19 quater).

Enfin, les deux derniers articles du chapitre, pour l'un, encourage le développement de l'investissement et de l'épargne solidaires et définit les entreprises solidaires (article 20) et, pour l'autre, modifie le statut des associés de sociétés coopératives artisanales (article 20 bis).

Titre II

Consacré à la concurrence, ce titre est l'un de ceux qui ont suscité le plus de débats ces dernières semaines. Votre commission spéciale n'en est pas étonnée puisqu'en effet, les réformes que propose le Gouvernement sont ambitieuses : il s'agit de parvenir à une sorte de consensus permettant enfin de mettre un terme à l'instabilité législative subie par les acteurs économiques ces dernières années, tout en favorisant la concurrence et la baisse des prix. Aussi votre commission y est-elle dans le principe favorable. Mais pour que ces réformes s'imposent durablement, elles doivent être équilibrées, adaptées aux spécificités françaises et justement calibrées. C'est précisément sur ce chemin que nos collègues députés se sont engagés.

w Au chapitre Ier, ils ont tout d'abord adopté quatre articles additionnels visant à renforcer la protection des consommateurs en clarifiant les règles relatives à la répression des pratiques commerciales déloyales (article 21 A), en définissant les pratiques commerciales trompeuses et agressives (article 21 B) en prévoyant l'établissement de la liste des clauses présumées abusives par décret (article 21 C), ainsi qu'en imposant l'existence d'une ligne téléphonique non surtaxée pour joindre les services après-vente, les services d'assistance technique ou tout autre service chargé du traitement des réclamations (article 21 D).

Mais le coeur de ce chapitre autorise la négociabilité des conditions générales de vente (CGV) des fournisseurs, et donc la discrimination tarifaire entre leurs clients. Il s'agit normalement de l'ultime étape de la réforme des lois Royer et Galland, qui ne sera acceptée par tous les acteurs que pour autant que le nouveau système permette de vérifier l'effectivité des obligations réciproques entre les partenaires de la négociation commerciale, par une traduction claire, donc aussi simple que possible, de son résultat. C'est ce à quoi est parvenue l'Assemblée nationale à l'article 21, à l'initiative de son rapporteur M. Jean-Paul Charié, en précisant, non sans difficultés, que la convention annuelle « indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer un prix convenu à l'issue de la négociation commerciale ».

En contrepartie à la fois logique et nécessaire de ce recentrage sur l'activité première du négoce, c'est-à-dire la discussion sur l'objet direct de celui-ci - les produits, leur volume, leur prix -, les abus se voient plus sévèrement sanctionnés par l'article 22.

Enfin, les députés ont complété ce chapitre par trois articles additionnels qui tendent, respectivement, à confier la présidence de la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), actuellement exercée de droit par un magistrat, à un membre élu en son sein, qui pourrait dès lors être un parlementaire (article 22 bis), à prohiber les prix abusivement bas des produits alimentaires de consommation courante à base de céréales (articles 22 ter) et à modifier le régime du contrat de prêt viager hypothécaire (article 22 quater).

w L'article 23, unique article du chapitre II, habilite le Gouvernement à réaliser par ordonnance une importante refonte du système français de contrôle de la concurrence afin de le rendre conforme aux standards communautaires. C'est dans cette perspective que serait créée une nouvelle autorité administrative indépendante, l'Autorité de la concurrence, dotée de pouvoirs étendus en matière de contrôle des concentrations et de sanctions.

w Quant au chapitre III, il réforme les règles de l'urbanisme commercial en portant de 300 à 1 000 m² le seuil d'autorisation spécifique et en modifiant la commission départementale d'équipement commercial (désormais dénommée commission départementale d'aménagement commercial - CDAC) afin de respecter les obligations posées par la directive « services » en matière d'intervention des chambres consulaires et de définition des critères de décisions, qui ne peuvent plus se fonder sur des « tests économiques ». A l'article 27, qui porte cette réforme, les députés ont adopté une formule de compromis avec le Gouvernement :

à titre transitoire, ils ont confirmé le passage du seuil à 1 000 m², assorti de deux garanties : la faculté ouverte au maire d'une commune de moins de 15 000 habitants de saisir le Conseil de la concurrence en cas d'exploitation abusive d'une position dominante, et la possibilité reconnue au maire, à l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) compétent en matière d'urbanisme ou l'EPCI du schéma de cohérence territoriale (SCOT) de saisir du projet la CDAC ; par ailleurs, une troisième garantie est apportée par un article 26 bis nouveau ouvrant un droit de préemption des terrains commerciaux ;

en contrepartie, le Gouvernement s'est engagé à présenter avant six mois un projet de loi visant à supprimer la particularité qu'est le droit de l'équipement commercial pour l'intégrer totalement et de manière pérenne dans le droit commun de l'urbanisme ;

- enfin, l'Assemblée nationale a réintroduit la notion d'ensemble commercial dans le dispositif et créé un pouvoir d'injonction structurelle dans le domaine de la distribution au profit de l'Autorité de concurrence.

Par ailleurs, elle a adopté trois articles additionnels 27 bis, 27 ter et 27 quater afin de prévoir la prise en compte de la diversité commerciale et du commerce dans les documents d'urbanisme.

Mais ce chapitre n'est pas exclusivement consacré à l'urbanisme commercial. Un article 24 réforme tout d'abord le régime juridique des soldes et des fins de série, notamment en diminuant de deux semaines les périodes légales et identiques sur tout le territoire pour autoriser deux semaines de soldes « flottants » fixées par chaque commerçant lui-même, ces derniers ne pouvant, conformément à une précision apportée par les députés, avoir lieu dans le mois qui précède le début des soldes nationaux.

L'article 25 modifie les conditions d'imposition à la taxe d'aide au commerce et à l'artisanat (TACA) afin notamment d'alléger la charge du commerce petit et moyen de proximité, en alourdissant en contrepartie, afin que la réforme soit neutre au plan budgétaire, la taxation des grandes surfaces de toutes les filières ainsi que celle des magasins appartenant à une chaîne ou situés dans des galeries marchandes.

L'article 26 procède à une réforme du FISAC afin de le rendre plus efficace pour le soutien aux activités de centre-ville et de zones rurales. Les députés ont amélioré le dispositif en prévoyant le financement par le fonds des pertes d'exploitation des commerces en cas de travaux en centre ville ainsi que du droit de préemption renforcé institué par l'article 26 bis. Il est à noter en outre que le Gouvernement a annoncé que cette réforme juridique devrait s'accompagner d'une progression de 25 % de l'enveloppe du fonds dans le cadre de la prochaine loi de finances.

Le dernier article du texte initial, l'article 28, réforme le régime d'implantation des salles de spectacles cinématographiques.

Enfin, les députés ont complété ce chapitre par deux articles additionnels qui, pour le premier (article 28 bis), ouvre aux organisateurs de foires et de salons la possibilité d'être habilités à vendre des voyages et des séjours et, pour le second (article 28 ter), convertit l'autorisation d'exploitation des propriétaires de petite remise en une faculté de devenir chauffeur de taxi.

Titre III

Ce titre comportait, dans sa version initiale, une dizaine de dispositions visant à mobiliser l'attractivité au service de la croissance : il compte désormais trente articles.

w Un premier chapitre vise à développer le très haut débit et les nouvelles technologies de l'information et de la communication. Ses deux articles initiaux tendent à faciliter le câblage en fibre optique des copropriétés, notamment en prévoyant le pré-câblage de certains bâtiments et en favorisant la mutualisation entre les différents opérateurs de la fibre installée dans les immeubles (article 29), et à autoriser l'attribution des fréquences par l'ARCEP par enchères (article 30).

L'article relatif au câblage a fait l'objet de plusieurs amendements des députés, dont certains tiennent compte de la situation existante où intervient déjà un câblo-opérateur grand public : les opérateurs ayant installé le câble pourront remplacer celui-ci par de la fibre sans demander l'accord des propriétaires ou du syndic, sous réserve que l'installation du câble ait donné lieu à une convention. La convention entre l'opérateur et les propriétaires ou le syndic visant à installer la fibre dans l'immeuble pourra comporter des contreparties relatives à des services de communication audiovisuelle (il s'agit d'ouvrir la possibilité de faire passer le « service antenne » par la fibre). Enfin, le point de mutualisation a été défini en dehors de la propriété privée.

L'Assemblée nationale a ajouté à ce chapitre sept articles additionnels :

- l'article 29 bis institue des tarifs sociaux pour la téléphonie mobile ;

- l'article 29 ter précise les modalités d'exercice, par l'ARCEP, de son pouvoir de mise en demeure ;

- l'article 30 bis prévoit la publication par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) de la liste des zones couvertes par la télévision numérique terrestre (TNT) ;

- l'article 30 ter ouvre au CSA la possibilité de procéder à des expérimentations locales pour l'extinction de la diffusion analogique des services de télévision ;

- l'article 30 quater impose la vente de téléviseurs et d'adaptateurs permettant la réception en haute définition de la TNT en clair, c'est-à-dire le passage obligatoire à la norme de compression MPEG 4 (cet article a été adopté à l'unanimité contre l'avis du Gouvernement) ;

- l'article 30 quinquies prévoit le dépôt d'un rapport gouvernemental sur les réseaux de communications électroniques d'initiative locale ;

- enfin, l'article 30 sexies confie à l'ARCEP la mission de déterminer les conditions de la mise en oeuvre d'un réseau partagé de troisième génération de téléphonie mobile.

w Le chapitre II comprend des mesures relatives à l'attractivité économique pour la localisation de l'activité en France. L'article 31 améliorant le régime fiscal des « impatriés » a été complété à l'Assemblée nationale par un article 31 ter améliorant leur régime social. Par ailleurs, l'Assemblée nationale a également inséré un article 31 bis améliorant les facultés d'exonération de taxe professionnelle par les collectivités territoriales.

En outre, cinq articles complètent ce chapitre : l'article 32 crée une carte de résident délivrée pour une période de dix ans aux personnes « apportant une contribution économique exceptionnelle à la France », tandis que l'article 33 confirme la base légale permettant à l'Etat de confier aux régions, à titre expérimental, la gestion des fonds structurels européens. Les trois derniers articles ont été insérés par l'Assemblée nationale pour mettre à la charge de l'acquéreur les coûts de dépollution des immeubles cédés par l'Etat (article 33 bis), permettre à un syndicat mixte ouvert de gérer un schéma de cohérence territoriale (SCOT) quelle que soit sa date de création (article 33 ter), et imposer (contre l'avis du Gouvernement) une étude d'impact territorial en cas de projet de réorganisation d'un service ou d'un établissement public dépendant de l'Etat (article 33 quater).

Trois articles constituaient initialement le chapitre III, consacré au développement de l'économie de l'immatériel : l'article 34 transpose dans le droit national des dispositions relatives à la convention sur le brevet européen, l'article 35 habilite le Gouvernement à modifier le code de la propriété intellectuelle pour prendre en compte les traités internationaux sur le droit des brevets et à simplifier les procédures d'enregistrement des titres de propriété intellectuelle, et l'article 36 permettra à OSEO Innovation d'instruire la procédure de rescrit du crédit d'impôt recherche (CIR) aux côtés des services fiscaux et du ministère de la recherche.

Ce chapitre a été complété par trois nouveaux articles visant, respectivement, à protéger le licencié non inscrit aux registres nationaux des marques, brevets, dessins et modèles (article 34 bis), à reconnaître aux tribunaux de grande instance la compétence exclusive en matière de droits de propriété intellectuelle, y compris en cas de concurrence déloyale (article 35 bis), et enfin à créer une instance nationale d'accréditation des organismes effectuant des activités d'évaluation de la conformité et de certification des produits et services (article 36 bis).

w Initialement composé d'un unique article 37 visant à attirer les financements privés pour des opérations d'intérêt général par la création de fonds de dotation permettant à des organisations à but non lucratif de disposer de ressources complémentaires, le chapitre IV a été enrichi de quatre articles additionnels : deux d'entre eux aménagent les régimes respectifs des fondations universitaires et des fondations partenariales (article 37 A et 37 B), un troisième relève de 2,5 % à 8 % le seuil d'audience au-delà duquel s'applique le dispositif anti-concentration concernant les services nationaux de télévision (article 37 bis) et le dernier ouvre à l'Etat la possibilité de détenir indirectement le capital de RFI (article 37 ter).

w Enfin, au chapitre V, l'article unique initial tendant à créer une Haute Autorité de la statistique a été totalement modifié par les députés, contre l'avis du Gouvernement. Ils ont en effet adopté à cet article 38 un dispositif conforme aux recommandations de la mission d'information commune de l'Assemblée sur les grandes données économiques présidée par M. Hervé Mariton, qui transforme le Conseil national de l'information statistique (CNIS) en un Conseil supérieur de la statistique, et qui lui adjoint un comité scientifique, composé de neuf membres, chargé de veiller à l'indépendance professionnelle des statisticiens publics. En outre, ils ont adopté un article additionnel 38 bis de coordination.

Titre IV

Egalement organisé initialement en trois chapitres, ce titre, qui vise à mobiliser les financements pour la croissance, en compte désormais quatre.

w Sous le chapitre Ier figurent deux articles visant à banaliser la distribution du livret A, dont le premier (article 39) porte les réformes de principe et le second (article 40) organise la période transitoire de leur mise en oeuvre. L'Assemblée nationale a obtenu sur ce chapitre des précisions essentielles pour bien maîtriser les conséquences de la réforme sur le financement du logement social, sur l'équilibre économique des réseaux distributeurs historiques et sur l'accessibilité bancaire. Ainsi :

- le niveau de centralisation de la ressource auprès du fonds d'épargne de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) sera effectivement fixé à 70 % par le pouvoir réglementaire ;

- une règle d'affectation des ressources non centralisées est établie en faveur du financement des PME et du développement des énergies renouvelables, le contrôle de cette obligation nouvelle étant possible par la publication d'un rapport annuel faisant état de l'utilisation des fonds, et le non-respect des principes d'affectation pouvant conduire à la centralisation totale de la collecte ;

- le droit au compte est conforté par la consécration législative des engagements pris par les établissements bancaires dans le cadre du comité consultatif du secteur financier (CCSF) en janvier 2006.

w Un chapitre Ier bis nouveau, constitué de trois articles, comporte diverses dispositions relatives aux caisses d'épargne ayant pour objet d'achever la mise aux normes du droit commun bancaire de ce réseau concernant les conditions de concurrence (article 40 bis), la possibilité pour les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de devenir sociétaire d'une caisse (article 40 ter), et l'adaptation de la gouvernance au sein des caisses (article 40 quater).

w Le chapitre II, qui porte dispositions relatives à la gouvernance et au personnel de la CDC, est composé d'un article 41 unique que les députés ont complété de dispositions sur la composition de la commission de surveillance de la Caisse et renforçant la lutte contre le blanchiment.

w Enfin, le chapitre III visant à moderniser la place financière française, qui ne comportait qu'un article unique, en compte désormais huit. L'article 42 initial, très important, rend possible, par habilitation législative, le renforcement de la compétitivité de la place financière de Paris. Cette réforme ambitieuse, qui touche à de multiples pans législatifs, a été précédée d'une démarche de consultation et de négociation exemplaire, ce qui explique que les professionnels concernés soient globalement satisfaits.

Les sept articles ajoutés par l'Assemblée nationale sont tous de nature financière ou fiscale, mais de portée diverse : les plus importants visent, à la suite de l'affaire de la Société générale, à renforcer le contrôle interne et le contrôle des risques dans les banques (article 42 bis) et à décupler le plafond des sanctions de la Commission bancaire (article 42 quinquies). Par ailleurs, les articles 42 ter et 42 quater étendent les facultés et conditions de refinancement des sociétés de crédit foncier (en particulier auprès de la Banque de France).

Enfin, l'article 42 sexies affecte des moyens de financement à l'éducation financière du public, l'article 42 septies permet aux écoles de la deuxième chance de bénéficier de financements des entreprises au titre de la taxe d'apprentissage, et l'article 42 octies prévoit un rapport faisant le bilan des mesures d'amélioration de l'attractivité financière et du développement d'Alternext (marché boursier à destination des PME créé en mai 2005 par Euronext).

Titre V

Le titre ultime porte dispositions diverses et finales, à savoir un article 43 créant un recours portant sur le contentieux de l'autorisation et de l'exécution du droit de visite et de saisie afin de renforcer les droits de la défense, et un article 44 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures législatives nécessaires pour l'application de la loi dans les collectivités d'outre-mer.

Il a été complété par un article 45 nouveau, adopté à l'unanimité par l'Assemblée nationale, prolongeant le TaRTAM (tarif réglementé transitoire d'ajustement au marché) jusqu'au 30 juin 2010.

B. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION SPÉCIALE

Votre commission spéciale vous propose d'adopter plus de deux cents amendements qui tendent à conforter certains des apports de l'Assemblée nationale, à apaiser diverses inquiétudes encore vives quant à l'équilibre du secteur du commerce et à compléter le texte pour en renforcer les effets positifs sur la croissance.

Les principales modifications présentées par les trois rapporteurs s'articulent ainsi autour de quatre idées force :

- poursuivre les efforts entrepris par les députés pour améliorer les dispositions visant à simplifier l'environnement des entreprises, faciliter l'accès au financement et encourager la croissance des PME ;

aboutir à un équilibre global des réformes concernant le commerce ;

- porter une attention particulière à des problématiques spécifiques sans remettre en cause l'économie générale et les objectifs du projet de loi ;

préserver les finances publiques.

w S'agissant des mesures en faveur des entreprises et des entrepreneurs, la toute première préoccupation de votre commission spéciale a été de manifester son attachement à la reconnaissance de la notion d'entreprise de taille moyenne (ETM). Il s'agit d'admettre qu'il n'est pas cohérent, ni même économiquement pertinent, de traiter de manière identique une entreprise patrimoniale de 500 ou 1.000 salariés et un conglomérat coté en bourse, établi sur tous les continents et comptant des dizaines de milliers de salariés. Si, par tradition colbertiste, notre pays peut s'enorgueillir d'avoir su accompagner de nombreux et importants groupes de taille internationale, leaders mondiaux sur leurs marchés, si les mesures adoptées depuis 2002 par la majorité parlementaire ont libéré la création des entreprises et permis d'accroître significativement le nombre des TPE et des PME, force est de reconnaître qu'il lui manque encore, entre les deux, un tissu suffisamment serré d'entreprises de 250 à 5.000 salariés. Or, l'exemple allemand le démontre, c'est sur la force de celles-ci et par sa capacité à faire grandir des PME pour atteindre cette taille critique qu'un pays comme le nôtre peut asseoir sa puissance économique. Il est donc essentiel de se préoccuper de cet enjeu.

L'amendement proposé par votre commission spéciale s'inscrit dans cette perspective. Il ne constitue cependant qu'un premier pas, la détermination des conséquences qui peuvent découler de la définition des catégories d'entreprises relevant pour l'essentiel de l'échelon communautaire. C'est donc à ce niveau qu'il convient désormais d'agir, afin que l'ouverture que représente la reconnaissance de l'ETM puisse connaître des conséquences pratiques. La Commission européenne va adopter, le 2 juillet prochain, ses propositions relatives au « Small Business Act » pour l'Europe (SBA), dont l'objectif principal est de « définir des principes et des mesures concrètes pour améliorer l'environnement des PME européennes en tenant pleinement compte de leur diversité ». Cette initiative européenne globale pour stimuler le potentiel de croissance et d'emploi des PME européennes devrait constituer un vecteur opportun pour promouvoir parallèlement la notion d'ETM.

Au-delà de cette disposition centrale, votre commission spéciale a adopté toute une batterie de mesures visant à soutenir les entreprises, quelle que soit la catégorie dont elles relèvent :

- elle vous propose ainsi d'insérer plusieurs dispositions relatives aux baux commerciaux, dans le droit fil des propositions du rapport Pelletier pour une modernisation de ce statut rendu en janvier 2007, et de créer un nouveau chapitre au titre Ier pour les adjoindre au premier train d'articles additionnels adoptés par l'Assemblée nationale en la matière ;

- plutôt que de renvoyer à une ordonnance, elle vous suggère d'étendre directement la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques, cette disposition étant de nature à mieux sécuriser le patrimoine des entrepreneurs individuels ;

- poursuivant le travail de simplification entrepris par l'Assemblée nationale, elle vous présentera enfin une série de mesures d'ordre divers, s'attachant par exemple à rendre entièrement opérationnelles certaines dispositions utiles insérées par les députés, telles que la généralisation du rescrit social et la création du rescrit concernant l'attribution des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi, ou les dispositions visant à réserver le traitement du rescrit du CIR à un seul organisme, qui devrait être OSEO Innovation (cette simplification devant renforcer la sécurité juridique du dispositif en évitant le développement de jurisprudences concurrentes.

w Le volet commercial du projet de loi fait l'objet de nombreuses propositions de votre commission spéciale, qui doivent être comprises comme un tout destiné à briser les monopoles et les oligopoles tout en établissant un équilibre pérenne et favorable à toutes les formes de commerces. L'un des principaux enseignements des séries d'auditions menées par le groupe de travail du Sénat sur ce volet est en effet que les activités de proximité, essentielles à l'équilibre territorial du pays et à la satisfaction des consommateurs, ont moins besoin de protection que d'encouragements. Grâce au dynamisme des professions et à l'implication des élus locaux, ces activités peuvent parfaitement résister à la concurrence par les prix imposée par la grande distribution. Si cette dernière répond à l'évidence à des attentes consuméristes légitimes, l'offre de produits de qualité, la proximité avec la clientèle, la mise à disposition de services adaptés, voire individualisés, les besoins nés de l'évolution de la pyramide des âges constituent des atouts importants pour les commerçants et les artisans. Il est par conséquent indispensable de donner à ceux-ci les outils pour les valoriser.

Le dispositif adopté par votre commission spéciale repose sur quatre piliers :

- le maintien des principes retenus par l'Assemblée nationale en ce qui concerne la négociabilité des conditions générales de vente, sous réserve de précisions sémantiques destinées à sécuriser la mise en oeuvre de la réforme en équilibrant la relation fournisseur-acheteur ;

- l'acceptation de la réforme de l'urbanisme commercial proposée par le Gouvernement et amendée par l'Assemblée nationale, notamment en ce qui concerne la faculté pour les maires et les présidents des EPCI urbanisme de saisir la CDAC des projets commerciaux compris entre 300 et 1.000 m², assortie de la reconnaissance que la diversité des territoires de France et de leurs caractéristiques interdit de les traiter uniformément. Dès lors, sachant que les élus locaux sont les mieux placés, et les plus légitimes, pour fixer les principes de l'organisation des territoires qu'ils administrent, votre commission propose que le SCOT élabore des zones d'aménagement commercial répondant à critères spécifiques compatibles avec la directive « services » : aménagement du territoire, protection de l'environnement et qualité de l'urbanisme. Les élus des communes de toutes tailles appartenant à ces zones, lesquelles ne sauraient se confondre avec le périmètre du SCOT, pourraient saisir la CDAC des projets d'ouverture compris entre 300 et 1.000 m² ;

- la création par le Parlement lui-même de l'Autorité de la concurrence, pierre angulaire de la réforme au regard de l'importance d'une régulation renforcée pour que le dispositif fonctionne, en matière de contrôle tant des concentrations économiques que des pratiques anticoncurrentielles ; si un certain nombre de dispositions demeurant encore à parfaire au plan juridique restent renvoyées à une future ordonnance (en particulier le contrôle des pratiques anticoncurrentielles), votre commission spéciale a considéré qu'il revenait aux élus nationaux de fixer directement les règles principales de pouvoirs et d'organisation d'une telle autorité administrative indépendante ;

- l'installation auprès du FISAC d'un conseil stratégique, dont la présidence pourrait être confiée à un parlementaire, chargé de fixer les principes et d'examiner la mise en oeuvre de la politique de soutien aux activités de proximité. Par ailleurs, une commission d'orientation, largement représentative, adresserait annuellement au conseil stratégique des recommandations relatives aux améliorations à apporter à cette politique. Cette réforme permettrait, à moyens constants, à des élus et des professionnels de définir les objectifs que doit poursuivre le FISAC pour soutenir et accompagner au mieux les activités de proximité, en milieu urbain comme en zones rurales. Pour conforter cette modification, les moyens budgétaires dont dispose le FISAC seraient assurés par une fraction de la TACA, et donc apparaîtraient plus clairement dans les documents budgétaires annuels.

w Votre commission spéciale a par ailleurs accordé une attention particulière à quelques aspects spécifiques du texte :

- en matière de délais de paiement, dont elle approuve l'objectif de réduction, il lui a paru indispensable d'encourager la négociation interprofessionnelle et de tenir compte des caractéristiques de certaines filières afin de leur donner le temps de se réformer en la matière sans pour autant les fragiliser ;

- s'agissant des économies ultramarines, qu'une audition particulièrement intéressante du président de la Fédération des entreprises des départements d'outre-mer, M. Guy Dupont, a permis de mieux connaître, elle a souhaité poursuivre le travail opportunément engagé par l'Assemblée nationale concernant les délais de paiement en précisant la liste des collectivités d'outre-mer où le délai légal de paiement sera décompté à partir de la date de réception des marchandises et non de la date d'émission de la facture (pour tenir compte des délais de transport des marchandises importées dans ces collectivités). En outre, elle propose de renforcer le contrôle des concentrations dans les départements (DOM) et collectivités d'outre-mer (COM) ;

- au chapitre du très haut débit et de la communication, votre commission a prioritairement veillé à prévenir toute fracture numérique. Elle fait ainsi plusieurs propositions destinées à améliorer la couverture numérique du territoire : elle invite à réfléchir au cadre de déploiement du très haut débit en zone rurale et à ne pas se cantonner à l'équipement des immeubles en fibre optique ; elle précise la cadre juridique de l'extension de la couverture en Télévision numérique terrestre (TNT) et de la bascule des chaînes numériques de télévision vers leurs fréquences définitives ; elle affine les propositions des députés en matière de déploiement de réseaux de téléphonie mobile de deuxième et de troisième génération et dote l'ARCEP de pouvoirs de sanction nouveaux pour obtenir un meilleur respect, par les opérateurs, de leurs obligations de déploiement ; elle propose également de mettre en oeuvre l'utilisation partagée des infrastructures publiques des réseaux câblés afin de faciliter le déploiement du très haut débit sur le territoire des communes câblées ; en outre, elle vous propose de poser dès à présent la question de l'intégration de l'accès au haut débit dans le service universel, même si la réponse relève aujourd'hui des instances communautaires : à cet égard, la France devrait contribuer à faire émerger cette réponse au cours de sa présidence de l'Union européenne. Parallèlement à son souci des territoires, votre commission a tenu à garantir la plus grande équité concurrentielle, ayant toujours en vue le plus grand bénéfice du consommateur, notamment en ce qui concerne les règles de déploiement dans les immeubles de réseaux en fibre optique par des opérateurs y disposant déjà d'un réseau en haut débit ;

- en ce qui concerne les impatriés, elle approuve les améliorations apportées par l'article 31 à leur régime, qui font écho aux recommandations formulées dans le rapport d'information de juin 2007 de la mission d'information sur les centres de décision, dont nos collègues Christian Gaudin et Philippe Marini étaient respectivement rapporteur et président, et constituent un volet essentiel du renforcement de l'attractivité du « site France ». Elle souhaite toutefois, afin de parfaire le dispositif et ainsi que la commission des finances l'avait proposé à deux reprises en 2007, que ce régime limité dans le temps soit étendu aux non-salariés (y compris en ce qui concerne leur régime social) et inclue une « territorialisation » de l'impôt sur le patrimoine, consistant à n'imposer que les biens situés en France ;

- en matière financière, votre commission spéciale vous propose de compléter les habilitations de l'article 42 pour prévoir la fusion de la commission bancaire et de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) et des mesures d'amélioration de l'information sur les participations significatives et les opérations de cession temporaires de titres en période d'assemblée générale. Elle vous suggère également de préciser le nouveau « devoir d'alerte » de la commission bancaire (introduit par l'Assemblée nationale), d'introduire un nouveau cas d'offre publique de retrait afférent aux projets de modification significative des statuts de la société, et de relever de 1,5 à 10 millions d'euros le plafond des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) à l'encontre des personnes morales.

- enfin, elle vous suggère de renforcer l'efficacité des fonds de dotation créés par l'article 31, en particulier en les autorisant, tout comme les fondations à capitaux consomptibles, à utiliser leur dotation.

Par ailleurs, votre commission spéciale vous présentera divers amendements de suppression d'articles insérés par l'Assemblée nationale et dont le maintien ne semble pas indispensable. Il s'agit :

- de plusieurs des rapports ou études demandés au gouvernement ;

- du dispositif visant à garantir l'indépendance du service statistique public, dont l'architecture ne paraît guère répondre aux objectifs d'indépendance qu'il prétend garantir et auquel votre commission spéciale a préféré le rétablissement du projet initial du gouvernement visant à créer une Autorité de la statistique ;

- de plusieurs dispositions catégorielles paraissant soit de nature à déstabiliser des constructions juridiques délicates (telles que la prohibition des prix abusivement bas des produits alimentaires de consommation courante à base de céréales, alors que ce dispositif est aujourd'hui exclusivement réservé aux produits frais non marketés), soit incohérentes avec les objectifs majeurs du projet de loi (comme la suppression du régime des petites remises, alors même que le texte vise à encourager l'auto-entreprise et les micro-activités), soit encore précipitée au regard du programme législatif à venir du gouvernement (tel le droit reconnu aux organisateurs de foires et salons de vendre des voyages et des séjours, dès lors que le secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des PME, du tourisme et des services a annoncé lors des Assises du tourisme, le 18 juin dernier, son intention de déposer un projet de loi en faveur du tourisme avant la fin de l'année).

w Enfin, soucieuse de l'équilibre des finances publiques, votre commission spéciale vous propose, à l'article 15, de limiter le coût de l'harmonisation des taux de droits de mutation à titre onéreux en portant le nouveau taux harmonisé de 3 % à 3,5 % et, aux articles 16 et 16 bis, en adoptant un dispositif tendant à prévenir les abus.

Par ailleurs, tout en approuvant l'élargissement de la déductibilité des intérêts d'emprunt pour reprise d'entreprise organisé par l'article 17, elle juge nécessaire de borner ce dispositif à trois ans, jusqu'au 31 décembre 2011, son éventuelle prolongation devant alors se fonder sur l'évaluation de son coût et de son efficacité.

En dernier lieu, elle suggère de fusionner les trois taxes communales sur les affiches et sur les emplacements dans une taxe unique sur les emplacements, aux tarifs simplifiés et modernisés.

*

* *

Sous réserve de ses observations et des amendements qu'elle vous présente, votre commission spéciale vous propose d'adopter le projet de loi de modernisation de l'économie.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE Ier - MOBILISER LES ENTREPRENEURS

Le titre Ier contient, regroupées en quatre chapitres, les dispositions du projet de loi orientées vers la mobilisation des entrepreneurs, aussi bien les entrepreneurs individuels, qui font l'objet du chapitre Ier, que l'ensemble des PME, dont il s'agit de favoriser le développement, notamment par la réduction des délais de paiement et le renforcement d'outils de financement de leur développement (chapitre II), et de simplifier le fonctionnement, s'agissant en particulier des SARL et des sociétés par actions simplifiées (chapitre III). Le titre Ier ambitionne aussi de favoriser la reprise et la transmission des entreprises grâce à diverses mesures fiscales incitatives, et de faciliter le « rebond » en proposant d'améliorer les dispositifs de seconde chance au bénéfice des entrepreneurs ayant échoué (chapitre IV).

L'Assemblée nationale n'a pas modifié la structure du titre Ier ni les intitulés de ses divisions. Elle l'a en revanche amplement complété en y insérant trente-quatre articles additionnels, faisant passer le nombre de ses articles de vingt à cinquante-quatre.

CHAPITRE IER - Instaurer un statut de l'entrepreneur individuel

Le chapitre Ier du titre Ier rassemble les dispositions tendant à instaurer un statut de l'entrepreneur individuel. Dans la rédaction présentée à l'Assemblée nationale, ce chapitre prévoyait notamment la création d'un régime simplifié et libératoire de prélèvement fiscal et social sur le chiffre d'affaires (article 1er), la suppression, sous certaines conditions, de l'immatriculation aux registres de publicité légale pour les salariés et retraités exerçant une activité indépendante accessoire (article 3), la suppression du régime d'autorisation administrative pour la transformation de locaux d'habitation en locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée (article 4) et la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels (article 5). Pour sécuriser l'activité des entrepreneurs, le projet de loi étendait en outre le champ d'application du rescrit social (article 2).

L'Assemblée nationale a d'une part renforcé ces différentes dispositions, en insérant par exemple dans l'article 2 des dispositions généralisant le rescrit fiscal actuellement défini et encadré par les articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales, mais surtout en insérant dans le projet de loi un nombre significatif de dispositions nouvelles telles que la réévaluation des seuils d'accès au régime de la micro-entreprise (article 1er bis), l'encadrement du calcul des redressements effectués sur les exonérations des cotisations de sécurité sociale accordées sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport (article 2 bis), la fixation d'une date unique d'application des nouveaux taux de prélèvements sociaux (article 2 ter), la création d'une procédure de rescrit concernant l'attribution des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi (article 2 quater), ou encore l'habilitation à étendre par ordonnance aux personnes physiques la qualité de constituant d'une fiducie (article 5 ter). Cette dernière initiative est inscrite dans le droit fil des souhaits exprimés par M. Philippe Marini, auteur de la proposition de loi instituant la fiducie, lors de la discussion de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

L'Assemblée nationale a ainsi ajouté dix articles nouveaux aux cinq articles que comprenait le chapitre Ier du titre Ier.

Comme pour les autres dispositions du projet de loi, votre commission spéciale a procédé à l'examen du texte issu des travaux de l'Assemblée nationale dans la perspective d'en confirmer la richesse, d'en renforcer la cohérence et d'en rendre le dispositif plus opérationnel quand le rythme de la procédure législative n'a pas permis d'aboutir immédiatement à une rédaction entièrement satisfaisante. C'est ainsi, à titre d'illustration, que votre commission spéciale a notamment souhaité manifester symboliquement son attachement à la reconnaissance de la notion d'entreprise de taille moyenne (ETM). C'est aussi dans cet esprit que, plutôt que de renvoyer à une ordonnance, elle a décidé d'étendre directement la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques, cette disposition étant de nature à mieux sécuriser le patrimoine des entrepreneurs individuels. C'est enfin dans un souci d'efficacité de la loi qu'elle s'est attachée à rendre entièrement opérationnelles certaines dispositions utiles insérées par l'Assemblée nationale, telles que la généralisation du rescrit fiscal et la création du rescrit concernant l'attribution des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi.

Article 1er A (nouveau) - Définition législative des particuliers employeurs

Commentaire : cet article, inséré à l'Assemblée nationale avec l'accord du Gouvernement, définit le rôle économique et social du particulier employeur.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article vise, selon les explications données en séance publique, « à définir l'activité de particulier employeur, de façon à reconnaître tous ceux qui participent directement à la croissance en employant un salarié au sein même de leur domicile ». Comme le précise son exposé des motifs, « ce modèle répond aux attentes des Français en matière d'accompagnement et offre des réponses aux enjeux sociaux démographiques tels que le taux d'activité des femmes, le vieillissement de la population et le risque accru de la dépendance, la recherche de l'équilibre entre vie familiale et vie professionnelle, le recul de l'entraide intergénérationnelle. Pour poursuivre la croissance et la démocratisation de ce modèle, il est donc nécessaire de reconnaître officiellement cette population d'employeurs ».

II. La position de votre commission spéciale

La reconnaissance du rôle économique et social des particuliers employeurs à travers l'insertion dans la loi d'une disposition présentant une définition synthétique de leur activité apparaît légitime.

Votre commission spéciale a adopté un amendement afin de modifier l'insertion de cet article dans le projet de loi. Il s'agit de faire en sorte que les premiers articles du chapitre Ier du titre Ier correspondent à l'intitulé de ce chapitre.

Votre commission spéciale vous propose de supprimer cet article.

Article 1er - (articles L. 131-6, L. 131-6-2, L. 133-6-8 [nouveau], L. 133-6-2, L. 136-3 du code de la sécurité sociale et articles 151-0 [nouveau], 163 quatervicies, 197 C, 200 sexies, 1417, 1649-0 du code général des impôts) Régime fiscal et social des micro-entreprises

Commentaire : cet article améliore le régime fiscal et social des micro-entreprises en créant un prélèvement fiscal et social libératoire calculé en pourcentage du chiffre d'affaires.

I. Le droit en vigueur

Les dispositions prévues par l'article 1er du projet de loi visent les travailleurs indépendants bénéficiant du régime fiscal des micro-entreprises défini aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts.

A. Le régime fiscal des micro-entreprises et professions libérales

Celui-ci est destiné aux entreprises individuelles inscrites au registre du commerce ou immatriculées au répertoire des métiers (entrepreneurs individuels, artisans) et aux membres des professions libérales, bénéficiant de la franchise en base de TVA, dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes est inférieur ou égal à :

- 76.300 euros en ce qui concerne les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fourniture de logement ;

- 27.000 euros en ce qui concerne les activités de prestation de services ;

- 27.000 euros en ce qui concerne les contribuables imposés au titre des bénéfices non commerciaux (professions libérales, consultants, titulaires des charges et offices dont n'ayant pas la qualité de commerçants).

Le bénéfice soumis à l'impôt est fixé après déduction du chiffre d'affaires d'un abattement forfaitaire pour frais professionnels (l'abattement intègre donc toutes les charges exposées par l'entreprise dans le cadre de son exploitation : charges sociales, salaires, loyers de location...). Cet abattement, fixé au minimum à 305 euros, est de :

- 71 % pour les activités d'achat-revente, de vente à consommer sur place et de fourniture de logement ;

- 50 % pour les prestataires de services ;

- 34 % pour les contribuables imposés au titre des bénéfices non commerciaux.

Les entreprises placées sous le régime micro doivent porter directement sur leur déclaration d'impôt sur le revenu le montant du chiffre d'affaires annuel et de ses éventuelles plus-values et moins-values, l'adresse du principal établissement ainsi que le nombre de salariés. Elles doivent tenir un livre-journal détaillant les recettes ainsi qu'un registre récapitulatif par année, présentant le détail de leurs achats. Elles ont enfin l'obligation de conserver l'ensemble des factures et des pièces justificatives relatives aux achats, ventes et prestations de services qu'elles ont réalisés.

Le régime des micro-entreprises reste applicable au calcul de l'impôt dû au titre de la première année de dépassement des limites de chiffre d'affaires.

Les entreprises concernées peuvent renoncer à lui en optant sur papier libre, auprès de leur service des impôts et avant le 1er février de l'année pour laquelle elles souhaitent changer de régime, soit pour le régime réel simplifié, soit pour le régime réel normal.

Aucune mesure relative au mode de prélèvement de l'impôt ne complète actuellement ce dispositif. Le versement libératoire prévu au II de l'article 1er du projet de loi corrige cette situation.

B. Le régime social des micro-entreprises

Le dispositif que l'on peut qualifier de « régime social » des micro-entreprises, le projet de loi retient l'expression de « régime micro-social », figure au dernier alinéa de l'article L. 131-6 et à l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale. Il concerne les entreprises bénéficiant du régime fiscal des micro-entreprises.

Résultant de la loi du 5 mars 2007 instituant le droit opposable au logement et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, il porte d'une part sur l'assiette des cotisations et la périodicité de leur calcul, et prévoit d'autre part le plafonnement des cotisations.

Il est intéressant d'inscrire ces deux dispositifs dans le contexte du régime social des indépendants.

1. Le régime social des indépendants

Rappelons que le régime social des indépendants (RSI) regroupe depuis le 1er juillet 2006 le régime maladie des indépendants (AMPI), le régime vieillesse, invalidité-décès des artisans (AVA) et le régime vieillesse, invalidité-décès des commerçants (ORGANIC). Au 1er janvier 2008, le RSI a pris également en charge le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution de remboursement de la dette sociale (CRDS), effectué jusqu'alors par les Urssaf. Il couvre :

- au titre de l'assurance maladie et maternité les travailleurs non salariés non agricoles mentionnés à l'article L. 613-1 du code de la sécurité sociale ;

- au titre de l'assurance vieillesse, de l'invalidité-décès et de l'assurance vieillesse complémentaire obligatoire les personnes appartenant aux groupes des professions artisanales et des professions industrielles et commerciales mentionnées à l'article L. 621-3 du même code.

L'article 131-6 prévoit que les cotisations sociales, la CSG et la CRDS sont assises sur le revenu professionnel non salarié. Le revenu pris en compte est celui retenu pour le calcul de l'impôt sur le revenu avant les diverses déductions et exonérations prévus par le code général des impôts, ainsi que ceux tirés de la location de tout ou partie d'un fonds de commerce, d'un établissement artisanal, ou d'un établissement commercial ou industrie, lorsque ces revenus sont perçus par une personne qui réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité.

Les cotisations, établies sur une base annuelle, sont calculées à titre provisionnel en pourcentage du revenu professionnel de l'avant-dernière année, puis régularisées quand le revenu professionnel est définitivement connu. Le décalage entre la perception du revenu et le règlement des cotisations pose problème pour les activités nouvelles, c'est pourquoi un régime d'assiette forfaitaire a été institué au cours des deux premières années d'activité.

En fonction de ce régime, la possibilité est ouverte d'asseoir les cotisations sur une base forfaitaire et non sur le revenu d'activité au cours des deux premières années d'activité.

En ce qui concerne la première année :

- les cotisations au titre de l'assurance maladie-maternité et de la retraite de base sont calculées en 2007 sur une base de 6.622 euros ;

- les cotisations pour la retraite complémentaire et l'assurance invalidité-décès sont calculées sur la base de 6.622 euros pour les commerçants, et sur une base de 10.728 euros pour les artisans.

En ce qui concerne la deuxième année d'activité, les montants correspondants sont respectivement portés en 2007 à 9.932 euros et 16.092 euros.

Si le redevable le juge plus favorable, il peut demander le calcul de ses cotisations sur la base de son revenu estimé, cette possibilité n'étant pas réservée aux deux premières années d'activité, mais permanente. Une majoration de retard de 10 % est appliquée sur l'insuffisance de versement des acomptes provisionnels lorsque le revenu définitif est supérieur de plus d'un tiers au revenu estimé par l'assuré.

Par ailleurs, sur demande des redevables, une possibilité de report du paiement des cotisations dues au titre des douze premiers mois d'activité est ouverte. Le paiement peut être alors étalé sur une durée maximale de cinq ans sans majoration de retard.

Enfin, si ses revenus sont inférieurs à certains seuils, le travailleur indépendant doit cotiser sur une base annuelle minimale.

A ces différents éléments s'ajoutent deux dispositions spécifiques intéressant les micro-entreprises, qui font l'objet de l'article 1er du projet de loi.

2. L'assiette des cotisations des micro-entreprises et la périodicité de leur calcul

Les dispositions relatives à l'assiette des cotisations des micro-entreprises et la périodicité de leur calcul sont applicables en début d'activité. Elles figurent dans le dernier alinéa de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale.

Celui-ci octroie aux personnes entrant dans le champ d'application des articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts (régime fiscal des micro-entreprises) la possibilité de demander pour l'année au cours de laquelle débute leur activité professionnelle et les deux années civiles suivantes, que l'ensemble de leurs cotisations et contributions de sécurité sociale soit calculé trimestriellement en appliquant la fraction de 14 % ou 24,6 % visée à l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale (voir ci-dessous) au montant de leur chiffre d'affaires ou de leurs revenus non commerciaux effectivement réalisés le trimestre précédent.

Ce système est destiné à d'éviter aux indépendants connaissant un début d'activité difficile le paiement de cotisations provisionnelles élevées au cours des deux premières années.

Ce régime reste applicable à l'année civile au cours de laquelle les plafonds de chiffre d'affaires ou de recettes du régime fiscal des micro-entreprises (76.300 euros ou 27.300 euros) sont dépassés.

3. Le plafonnement des cotisations des micro-entreprises

Les dispositions relatives au plafonnement des cotisations sont d'application permanente. Elles figurent dans l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale.

Celui-ci exonère les personnes entrant dans le champ d'application des articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts des cotisations obligatoires de sécurité sociale à hauteur d'une somme égale à la différence, si elle est positive, entre le total des cotisations et contributions sociales dont ils sont redevables et une fraction de leurs chiffres d'affaires ou de leurs revenus non commerciaux fixée à 14 % en ce qui concerne les activités commerciales, et à 24,6 % en ce qui concerne les activités artisanales et de services.

Ce dispositif n'est pas cumulable avec les dispositifs d'exonération applicables aux créateurs ou repreneurs d'entreprises suivants :

- l'exonération de cotisations en faveur des assurés bénéficiant de l'aide aux demandeurs d'emploi créant ou reprenant une entreprise (Accre) ;

- l'exonération de cotisations accordée aux travailleurs non salariés qui débutent leur activité dans les DOM ;

- l'exonération de cotisation d'assurance maladie-maternité accordée aux artisans, industriels et commerçants installés en zone franche urbaine (ZFU) ou en zone de redynamisation urbaine (ZRU).

II. Le dispositif initialement proposé

A. Le régime social des micro-entreprises

Le § I de l'article 1er du projet de loi rassemble dans l'article L. 133-6-8 unique d'une section 2 ter nouvelle du chapitre 3 bis du titre III du livre 1er du code la sécurité sociale les éléments les dispositions analysées ci-dessus, remodelées et améliorées, du régime social des micro-entreprises.

Les 1° et 2° du § I suppriment le dernier alinéa de l'article 316-6 et l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale, qui énoncent les dispositions existantes, comme on l'a vu.

Le 3° du § I fixe le nouveau régime social.

- les bénéficiaires restent les entreprises individuelles bénéficiant des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts ;

- celles-ci peuvent demander que les cotisations et contributions de sécurité sociale dont ils sont redevables soient calculées soit mensuellement soit trimestriellement, de façon désormais permanente et non plus seulement durant les premières années d'activité ;

le taux des cotisations ne sera plus le taux, fixé actuellement par la loi, de 14 % en ce qui concerne les activités commerciales et celui de 24,6 % en ce qui concerne les activités artisanales et de services, mais sera déterminé par décret pour chacune de ces catégories. Il ne pourra être « inférieur à la somme des taux des contributions mentionnés à l'article L. 136-3 et à l'article 14 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale ». En l'occurrence, il devrait être fixé à 12 % pour les activités commerciales et à 21,3 % pour les activités artisanales et de services ;

- ce régime demeure applicable au titre des deux premières années, et non plus seulement de la première année, au cours desquelles les plafonds de chiffre d'affaires ou de recettes du régime fiscal des micro-entreprises (76.300 euros ou 27.300 euros) sont dépassés ;

- cependant, et c'est aussi une nouveauté, il ne continue de s'appliquer que « jusqu'au 31 décembre de l'année civile au cours de laquelle les montants de chiffre d'affaires ou de recettes mentionnés aux 1 et 2 du II de l'article 293 B du code général des impôts sont dépassés ». Ces montants s'élèvent, à 84.000 euros dans le cas d'activités de livraisons de biens, de ventes à consommer sur place ou de prestations d'hébergement, et à 30.500 euros pour les autres prestations de services.

Les 4° et 5° du § I effectuent les coordinations de références nécessaires dans différents articles du code de la sécurité sociale.

B. Le régime fiscal des micro-entreprises

Le § II de l'article 1er du projet de loi insère dans le code général des impôts un article 151-0 créant un régime de versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur le chiffre d'affaires ou les recettes d'activité professionnelle des micro-entreprises. Ce régime complète le dispositif d'abattement forfaitaire (cf. I ci-dessus) institué par les articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts. Il ouvre en effet aux contribuables ayant opté pour le dispositif des articles 50-0 ou 102 ter la possibilité d'effectuer un versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur leur chiffre d'affaires ou les recettes de leur activité professionnelle.

Pour bénéficier de cette option il est nécessaire que :

- le montant des revenus du foyer fiscal de l'avant-dernière année soit inférieur ou égal, pour une part de quotient familial, à la limite supérieure de la troisième tranche (25.195 euros en ce qui concerne les revenus de 2007) du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédant celle au cours de laquelle l'option est exercée, cette limite étant majorée respectivement de 50 % ou 25 % par demi-part ou quart de part supplémentaire ;

l'option pour le régime prévu au nouvel article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale (cf. A ci-dessus) ait été exercée.

Le texte du nouvel article 151-0 prévoit par ailleurs que les versements sont liquidés par application au montant du chiffre d'affaires ou des recettes hors taxes de la période considérée les taux de :

-1 % pour les entreprises concernées par le premier seuil retenu à l'article 50-0 du code général des impôts (76.000 euros de chiffre d'affaires annuel concernant le secteur du commerce) ;

-1,7 % pour les entreprises concernées par le second seuil prévu à ce même article, (27.000 euros de chiffre d'affaires annuel) concernant le secteur des services ;

-2,2 % pour les professions libérales, visées par le seuil mentionné à l'article 102 ter du code général des impôts (27.000 euros).

Les versements effectués dans ces conditions libèrent l'entreprise de l'impôt sur le revenu établi sur la base du chiffre d'affaires ou des recettes annuelles, au titre de l'année de réalisation des résultats de l'exploitation, à l'exception des plus et moins-values provenant de la cession de biens affectés à l'exploitation.

L'option correspondante est adressée à l'administration au plus tard le 31 décembre de l'année précédant celle au titre de laquelle elle est exercée et, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui de la création, cette option s'appliquant tant qu'elle n'a pas été expressément dénoncée. Elle cesse de s'appliquer dans trois cas :

- au titre de l'année civile au cours de laquelle le régime de « micro-imposition » défini aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts ne s'applique plus ;

- au titre de la deuxième année civile suivant celle au cours de laquelle le montant des revenus du foyer fiscal du contribuable excède la limite supérieure de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu (25.195 euros en ce qui concerne les revenus de 2007, comme indiqué ci-dessus ; notons que la majoration de 50 % ou 25 % par demi-part ou quart de part supplémentaire n'est pas mentionnée ici) ;

- au titre de l'année civile à raison de laquelle le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale ne s'applique plus.

Enfin, les versements sont effectués suivant la périodicité applicable au recouvrement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévu par le régime social des micro-entreprises mentionné à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité social (cf. A ci-dessus).

Les § III à VII de l'article 1er effectuent les coordinations nécessaires dans le code général des impôts.

C. L'entrée en vigueur du nouveau régime fiscal et social des micro-entreprises

Le § VIII de l'article 1er prévoit l'entrée en vigueur nouveau régime fiscal et social des micro-entreprises à compter du 1er janvier 2009.

Par ailleurs, l'abrogation des dispositions en vigueur relatives au plafonnement des cotisations (article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale) prendra effet à compter de la soumission aux cotisations et contributions de sécurité sociale des revenus de l'année 2010.

Il s'agit de ménager une transition entre le « bouclier fiscal » actuel et le nouveau régime. Ainsi, les micro-entreprises pourront-elles continuer à bénéficier du mécanisme en vigueur sur les revenus de 2007, avec effet sur la régularisation payée en 2008 ; sur les revenus de 2008, avec effet sur les provisions payées en 2008 et les régularisations payées en 2009 ; et sur les revenus 2009, avec effet sur les provisions payées en 2009 et les régularisations payées en 2010.

LISIBILITÉ, PRÉVISIBILITÉ, SÉCURITÉ

La combinaison du régime social des micro-entreprises et du nouveau système de versement libératoire de l'impôt sur le revenu débouche sur des taux fiscaux et sociaux globaux libératoires de 13 % pour les activités commerciales et de 23 % pour les activités artisanales et de services. Autre élément de simplification : l'impôt et les cotisations dépendront d'un seul paramètre, le chiffre d'affaires. En outre, le versement libératoire sera effectué pour solde de tout compte, sans régularisation ultérieure. L'article 1er satisfait ainsi un triple objectif de lisibilité, de prévisibilité et de sécurité.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre trois amendements rédactionnels, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, trois amendements à cet article :

- le premier prévoit que l'option en faveur du régime social de la micro-entreprise est exercée, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du troisième mois, et non pas du mois, suivant la création ;

- le deuxième modifie la rédaction de l'article L. 133-6-2 du code de la sécurité sociale, relatif à la déclaration de revenus que doivent souscrire les travailleurs indépendants pour le recouvrement des cotisations et contributions sociales, dont ils sont redevables. Il s'agit de supprimer cette déclaration, les informations nécessaires étant désormais transmises aux organismes de recouvrement dans le cadre des échanges d'informations prévus à l'article L. 114-14 du code de la sécurité sociale entre les administrations fiscales et les administrations chargées de l'application de la législation sociale et du travail ainsi que les organismes de protection sociale. Si cette procédure de transmission des données connaît des ratés, l'amendement prévoit que les organismes de recouvrement demandent une déclaration aux travailleurs indépendants concernés.

Le texte adopté prévoit aussi que cette modification s'appliquera pour la première fois à l'occasion de la régularisation des cotisations et contributions sociales assises sur les revenus de l'année 2009, en effet, il est nécessaire de tenir compte des adaptations encore à réaliser sur les imprimés de déclaration fiscale ainsi que de la mise en conformité des différents systèmes informatiques et des calendriers d'appel. Par ailleurs, un décret pourra reporter cette application à la régularisation des cotisations et contributions sociales assises sur les revenus de l'année 2010.

L'exposé des motifs de l'amendement précise que cette simplification concernera immédiatement 70 % des travailleurs indépendants, soit 200.000 assurés au régime de la micro-entreprise et 900.000 exploitants relevant de régimes réels ;

- le troisième amendement dispose, à l'instar de ce qui est prévu pour l'option du régime social, que l'option en faveur du régime fiscal de la micro-entreprise est exercée, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du troisième mois, et non pas du mois, suivant la création.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale estime que le dispositif mis en place par cet article est très incitatif à l'expansion de la micro-entreprise. Elle vous propose de l'adopter avec, outre un amendement rédactionnel, un amendement complétant sur des points techniques la disposition adoptée par l'Assemblée nationale pour supprimer la déclaration unique des revenus des indépendants servant au calcul et au recouvrement de leurs cotisations et contribution sociales.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 1er bis (nouveau) - (articles 50-0, 96, 102 ter, 293 B et 293 G du code général des impôts) Augmentation des seuils permettant de bénéficier du régime fiscal de la micro-entreprise

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Jean-Paul Charié, rapporteur du projet de loi au nom de la commission des affaires économiques, vise à augmenter les seuils permettant de bénéficier du régime fiscal de la micro-entreprise.

I. Le droit en vigueur

A. Un revenu imposable forfaitaire pour les micro-entreprises

Aux termes des articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts, le régime des micro-entreprises dit « régime micro » est réservé aux entreprises individuelles, soumises à l'impôt sur le revenu.

Son bénéfice est soumis au respect d'un montant total de chiffre d'affaires annuel réalisé par l'entreprise, qui varie selon la nature de l'activité. Le chiffre d'affaires hors taxes ne doit ainsi pas excéder :

76.300 euros pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;

27.000 euros pour les prestataires de services ou pour les contribuables percevant des revenus non commerciaux

Sont toutefois exclus de ce régime :

- les contribuables qui exploitent plusieurs entreprises dont le total des chiffres d'affaires excède les limites mentionnées ci-dessus ;

- les opérations portant sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ;

- les opérations de location de matériels ou de biens de consommation durable, sauf lorsqu'elles présentent un caractère accessoire et connexe pour une entreprise industrielle et commerciale ;

- les opérations sur un marché à terme d'instruments financiers ou d'options négociables ou sur des bons d'option.

Enfin, le régime « micro » est réservé aux contribuables qui sont exonérés de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), soit parce qu'ils réalisent des opérations non soumises à la TVA, soit parce qu'ils bénéficient de la franchise en base de TVA prévue à l'article 293 B du code général des impôts (voir ci-dessous). Il s'applique de plein droit, sous réserve de certaines autres exclusions et à moins que les intéressés n'aient opté pour l'imposition de leurs revenus selon un régime réel d'imposition.

Lorsque les conditions sont réunies, l'entreprise bénéficie d'obligations comptables et déclaratives simplifiées et voit son résultat imposable déterminé forfaitairement, par application au chiffre d'affaires annuel d'un abattement représentatif de l'ensemble des charges exposées par l'entreprise dans le cadre de son exploitation. Le revenu ainsi déterminé est ajouté au revenu global imposable à l'impôt sur le revenu, la déclaration et l'imposition intervenant l'année suivant celle de la réalisation des bénéfices.

Pour les entreprises exerçant une activité d'achat-revente ou de fourniture de logement, le taux d'abattement est fixé à 71 %. Ce taux est de 50 % pour les activités de services. Pour les entreprises non commerciales, une réfaction forfaitaire de 34 % est appliquée au montant brut des recettes annuelles.

En outre, comme cela a été vu précédemment, l'article 1er du présent projet de loi propose d'améliorer ce régime en créant un prélèvement fiscal et social libératoire calculé en pourcentage du chiffre d'affaires.

B. Une franchise de TVA

Aux termes de l'article 293 B du code général des impôts, les contribuables dont le chiffre d'affaires de l'exercice précédent est inférieur aux seuils indiqués supra et dont le chiffre d'affaires de l'année en cours est inférieur à 84.000 euros s'ils réalisent des livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement, ou 30.500 euros s'ils réalisent d'autres prestations de services bénéficient d'une franchise qui les dispense du paiement de TVA.

De plus, cette franchise peut également s'appliquer, sous réserve de ne pas dépasser un seuil fixé à 37.400 euros :

- pour les opérations réalisées par les avocats, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et les avoués, dans le cadre de l'activité définie par la réglementation applicable à leur profession ;

- pour la livraison de leurs oeuvres et la cession des droits patrimoniaux qui leur sont reconnus par la loi aux auteurs d'oeuvres de l'esprit, à l'exception des architectes ;

- pour l'exploitation des droits patrimoniaux qui sont reconnus par la loi aux artistes-interprètes.

En outre, ces assujettis bénéficient également d'une franchise pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services n'entrant pas dans les catégories visées supra, lorsque le chiffre d'affaires correspondant réalisé au cours de l'année civile précédente n'excède pas 15.300 euros.

Ces dispositions cessent de s'appliquer aux assujettis dont le chiffre d'affaires de l'année en cours dépasse respectivement 45.800 euros et 18.300 euros.

II. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté à l'initiative de notre collègue député Jean-Paul Charié le présent article additionnel, visant à modifier les articles 50-0, 96 102 ter, 293 B et 293 G du code général des impôts de façon à augmenter les seuils de chiffre d'affaires permettant de bénéficier tant du régime fiscal des micro-entreprises que de la franchise de TVA.

Les nouveaux seuils proposés s'élèvent à :

- 80.000 euros pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;

- 32.000 euros pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les prestataires de services (et de l'abattement forfaitaire relatif aux bénéfices non commerciaux) ;

- 41.500 euros pour les opérations réalisées par les avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes dans le cadre de leur activité principale ;

- 17.000 euros pour les autres opérations réalisées par ces derniers assujettis.

De plus, il est proposé que les seuils de chiffre d'affaires de l'année en cours entraînant la fin immédiate du bénéfice de la franchise de TVA soient portés à :

- 88.000 euros pour livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement ;

- 34.000 euros pour les prestataires de services ;

- 51.000 euros pour les activités principales des avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes ;

- 20.500 euros pour les autres prestations de ces derniers assujettis.

III. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur comprend la démarche qui a guidé l'Assemblée nationale.

En effet, les seuils relatifs au régime de la micro-entreprise n'ont pas été révisés depuis 1998. Or, depuis lors, l'indice des prix hors tabac pour l'ensemble des ménages a augmenté de 18,5 %. Il semble donc raisonnable d'aménager les seuils afin de tenir compte de cette évolution.

De plus, les nouveaux seuils proposés par le présent article ne paraissent pas déraisonnables. Exprimés en pourcentage, les relèvements s'établiraient à :

4,8 % pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;

- 18,5 % pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les prestataires de services (et de l'abattement forfaitaire relatif aux bénéfices non commerciaux) ;

- 11 % pour les opérations réalisées par les avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes dans le cadre de leur activité principale ;

- 11,1 % pour les autres opérations réalisées par ces derniers assujettis.

S'agissant des seuils de chiffre d'affaires de l'année en cours entraînant la fin immédiate du bénéfice de la franchise de TVA, ces mêmes pourcentages s'établiraient à :

4,8 % pour livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement ;

11,5 % pour les prestataires de services ;

11,4 % pour les activités principales des avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes ;

12 % pour les autres prestations de ces derniers assujettis.

Si le coût de la mesure proposée est évalué à 100 millions d'euros, dans tous les cas, les relèvements proposés demeurent inférieurs ou égaux à l'évolution des prix depuis la dernière révision de ces seuils, il y a 10 ans. L'esprit du dispositif des micro-entreprises est donc respecté et les aménagements proposés ne sont pas tels qu'ils pourraient entraîner une remise en cause des conditions de concurrence.

En outre, la différence entre les taux de relèvement des seuils selon les catégories d'entreprises se justifie par l'écart existant entre les seuils actuels exprimés en termes « d'équivalent revenu ». Si les situations sont évidemment diverses, le seuil « micro » des entreprises commerciales correspond à un revenu annuel d'environ 22.000 euros, contre 17.500 euros pour les prestataires de services. Il paraît donc normal de procéder à un rééquilibrage dans le cadre de la révision de ce dispositif.

C'est pourquoi votre commission spéciale vous invite à adopter le présent article sans modification.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 1er ter - (articles 50-0, 96, 102 ter, 293 B, 293 G, 302 septies A et 302 septies A bis du code général des impôts) Actualisation des seuils permettant de bénéficier du régime de la micro-entreprise, du régime simplifié de liquidation des taxes sur chiffre d'affaires et du régime du bénéfice réel

Commentaire : cet article, adopté à l'initiative de notre collègue Nicolas Forissier, vise à ce que les seuils permettant de bénéficier du régime de la micro-entreprise, du régime simplifié de liquidation des taxes sur chiffre d'affaires et du régime du bénéfice réel soient actualisés chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu et arrondi à la centaine d'euros la plus proche.

I. Les travaux de l'Assemblée nationale

A. L'actualisation annuelle des seuils permettant de bénéficier de régimes fiscaux favorables

L'Assemblée nationale a adopté cet article additionnel à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances.

Ses I, II, III, 2° du IV, V, VI et VII visent à compléter chacun des articles 50-0, 96, 102 ter, 293 B, 293 G, 302 septies A et 302 septies A bis du code général des impôts d'une disposition selon laquelle les seuils mentionnés par lesdits articles sont actualisés chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu et arrondis à la centaine d'euros la plus proche.

Ces seuils visent respectivement :

- le régime fiscal des micro-entreprises décrit dans le commentaire des articles 1er et 1er bis (articles 50-0 et 102 ter) ;

- le régime de la déclaration contrôlée ordinaire et donc, a contrario, celui de la déclaration simplifiée des entreprises « micros » (article 96) ;

- le régime de la franchise de TVA des micro-entreprises, également décrit au sein du commentaire de l'article 1er bis (articles 293 B et 293 G) ;

- le régime simplifié de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires (article 302 septies A) ;

- le régime du bénéfice réel à obligations allégées (302 septies A bis), régime dit « réel simplifié » qui permet aux entreprises de bénéficier d'obligations comptables et déclaratives moins lourdes.

B. L'aménagement du régime de la franchise de TVA pour les micro-entreprises

Le 1° du IV du présent article tend à modifier le 4 du II de l'article 293 B du code général des impôts, aux termes duquel la franchise de TVA des micro-entreprises continue de s'appliquer aux assujettis dont le chiffre d'affaires de l'année précédente a excédé les seuils de 76.300 euros ou de 27.000 euros selon l'activité et dont le chiffre d'affaires de l'année en cours n'excède pas les seuils de 84.000 euros ou 30.500 euros selon l'activité.

Selon le dispositif proposé, le régime de la franchise de TVA continuerait de s'appliquer aux assujettis dont les chiffres d'affaires de la pénultième année et de l'année précédente n'ont pas excédé 76.300 euros ou de 27.000 euros selon l'activité et dont le chiffre d'affaires de l'année en cours n'excède pas les seuils de 84.000 euros ou 30.500 euros selon l'activité.

Le VIII propose que l'ensemble de ces mesures s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.

II. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur approuve l'esprit des mesures proposées par le présent article additionnel, complémentaires de ce que propose l'article 1er bis. Il paraît en effet naturel que les seuils régissant la micro activité soient corrélés à l'évolution du barème de l'impôt sur le revenu. Ce dernier est déterminé chaque année dans le cadre de la loi de finances, en tenant compte des réalités économiques du moment, au premier rang desquelles l'évolution de l'indice des prix hors tabac.

Le coût de ces mesures devrait s'élever à environ 25 millions d'euros par an.

Dans un souci de clarification, votre rapporteur souhaite qu'il soit indiqué qu'un acte précise chaque année le niveau des seuils résultant des dispositions du présent article. A cette fin, il propose un amendement aux termes duquel un arrêté du ministre chargé du budget établira ce constat.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 1er quater (nouveau) Rapport au Parlement sur les conditions de l'éventuelle mise en place d'un dispositif de réserve spéciale d'autofinancement en faveur des entreprises individuelles

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, propose que le Gouvernement remette au Parlement, avant le dépôt du projet de loi de finances pour 2009, un rapport sur les conditions de l'éventuelle mise en place d'un dispositif de réserve spéciale d'autofinancement en faveur des entreprises individuelles.

I. La proposition de l'Assemblée nationale

Le présent article propose que le Gouvernement remette au Parlement, avant le dépôt du projet de loi de finances pour 2009, un rapport sur les conditions de l'éventuelle mise en place, en faveur des entreprises individuelles, d'un dispositif de réserve spéciale d'autofinancement ou tout autre dispositif qui permettrait d'alléger le poids des prélèvements fiscaux et sociaux sur la part du bénéfice non prélevée consacrée à l'autofinancement de l'entreprise.

En effet, alors que pour les PME soumises à l'impôt sur les sociétés, le bénéfice non distribué est imposé à un taux réduit de 15 % sur une fraction du bénéfice plafonnée à 38.120 euros, et au taux de 33,33 % au-delà, sans supporter de prélèvements sociaux, les entrepreneurs individuels subissent la progressivité de l'impôt sur le revenu ainsi que les cotisations et prélèvements sociaux applicables aux entrepreneurs individuels sur la totalité de leur bénéfice, qu'il soit prélevé par le chef d'entreprise ou qu'il soit maintenu dans l'entreprise pour accroître ses fonds propres ou financer l'investissement.

Dans ces conditions, le rapport proposé par le présent article aurait pour objet d'examiner les distorsions éventuelles que ces différences de taxation induisent et les conditions dans lesquelles pourrait être mis en place un dispositif corrigeant ces inégalités, sur la part du bénéfice qui est laissée dans l'entreprise pour assurer son développement.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale ne peut qu'être favorable à la réalisation d'un tel rapport, qui permettrait de poser l'ensemble des problèmes entourant la délicate question de la « réserve spéciale d'autofinancement », et notamment son coût. La remise d'un tel document avant le dépôt du prochain projet de loi de finances apparaît donc opportune.

C'est pourquoi elle recommande l'adoption du présent article.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 - (article L. 243-6-3, articles L. 133-6-9 et L. 133-6-10 [nouveaux] du code de la sécurité sociale, article L. 725-24 du code rural) Extension du champ d'application du rescrit social

Commentaire : cet article élargit le champ du rescrit social bénéficiant aux employeurs du régime général de sécurité sociale et du régime agricole, et institue un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI).

I. Le droit en vigueur

La procédure du rescrit social actuellement en application a été instituée, à l'image de ce qui existait dans le domaine fiscal, par l'ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 relative à la garantie des droits des cotisants dans leurs relations avec les organismes de recouvrement des cotisations et contribution sociales. Elle bénéficie :

- aux cotisants du régime général, relevant donc d'une union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) ou, dans les DOM, d'une caisse générale de sécurité sociale (CGSS) ;

- aux futurs cotisants au régime général, c'est-à-dire ayant vocation à relever de ce régime et donc des organismes visés à l'alinéa précédent.

Elle permet à ces cotisants et futurs cotisants d'obtenir de leur organisme de rattachement, en leur qualité d'employeur, une appréciation de leur situation au regard de certaines législations relatives aux cotisations et contributions sociales. Précisons que, dès lors que le cotisant a reçu un avis de passage l'informant du contrôle d'un établissement, il ne peut plus solliciter, pour la période soumise à contrôle, de demande de rescrit auprès de l'organisme dont relève cet établissement.

Le rescrit social couvre actuellement les domaines suivants :

- les exonérations de cotisations limitées à une zone géographique. Il s'agit des exonérations de cotisations dont bénéficient, sous certaines conditions, les employeurs installés dans les zones franches urbaines (ZFU), zones de redynamisation urbaine (ZRU) et zones de redynamisation rurale (ZRR) ;

- les contributions des employeurs au financement des régimes de retraite complémentaire légalement obligatoires et au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance ainsi que les contributions de l'employeur aux régimes de retraite à prestations définies conditionnant le bénéfice des prestations à l'achèvement de la carrière de l'intéressé dans l'entreprise (ces différentes contributions sont énumérées aux cinquième et sixième alinéas de l'article L. 242-1 et à l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale) ;

- les avantages en nature et les frais professionnels.

L'organisme notifie au demandeur sa décision explicite dans un délai de quatre mois à compter de la date de réception de la demande. La décision est motivée. En cas d'absence de réponse dans le délai fixé, l'organisme de recouvrement ne pourra pas effectuer de redressement de cotisations et contributions sociales fondé sur la législation au regard de laquelle la situation de fait exposée dans la demande est apprécié.

Le cotisant bénéficiaire d'une appréciation obtenue dans le cadre du rescrit social est garanti contre tout redressement de cotisations et contributions sociales fondé sur la législation au regard de laquelle sa situation a été appréciée, tant que sa situation reste conforme à celle décrite dans sa demande initiale et que la législation n'a pas évolué.

Pour autant, une décision de rescrit peut être remise en cause dans trois cas :

- la situation de fait décrite dans la demande a évolué ;

- la législation au regard de laquelle la situation a été appréciée a été modifiée ;

- l'organisme de recouvrement entend rectifier pour l'avenir son analyse de la situation de fait.

La nouvelle décision résultant d'une telle remise en cause ne produit d'effet que pour l'avenir, le cotisant reste donc garanti contre tout redressement de cotisations et contributions sociales au titre de la période antérieure.

L'ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 a appliqué le dispositif du rescrit social au régime agricole (article L. 725-24 du code rural).

II. Le dispositif initialement proposé

A. Extension du champ du rescrit social du régime général

Le I de l'article 2 étend le champ du rescrit social :

- à l'ensemble des exonérations de sécurité sociale : dispositifs généraux d'allégements de cotisations sociales, déduction de cotisations patronales et réduction de cotisations salariales liées aux heures supplémentaires, exonérations en cas de rachats de jours RTT et exonération des cotisations de sécurité sociale liée à la conversion en argent du repos compensateur de remplacement du paiement des heures supplémentaires, régime social applicable aux contrats d'apprentissage et de qualification, aux stages, aux contrats dédiés aux publics fragiles (contrat d'accompagnement dans l'emploi, contrat d'avenir, convention de reclassement personnalisé, contrat de transition professionnelle), exonérations ciblées sur des secteurs d'activité particuliers, dès lors qu'elles ne font pas l'objet d'un rescrit fiscal ;

- aux contributions des employeurs mentionnées au chapitre VII « recettes diverses », du titre III « dispositions communes relatives au financement », du livre premier « dispositions communes à tout ou partie des régimes de base du code de la sécurité sociale ». Ces contributions comprennent la taxe sur les contributions au bénéfice des salariés pour le financement des prestations complémentaires de prévoyance, la contribution sur les abondements des employeurs aux plans d'épargne pour la retraite collectifs, la contribution assise sur les contrats d'assurance en matière de circulation de véhicules terrestres à moteur, la contribution sur les avantages de préretraite d'entreprise, la contribution sur les régimes de retraite conditionnant la constitution de droits à prestations à l'achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l'entreprise, la contribution sur les indemnités de mise à la retraite, la contribution patronale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites, la contribution salariale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites ;

- aux exemptions d'assiette pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, mentionnées à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Il s'agit des contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel et destinées au financement des régimes de retraite complémentaire ; des contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance ; des attributions gratuites d'actions (attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et les attributions d'actions gratuites) effectuées conformément aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce.

B. Création d'un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI)

Le I de l'article 2 institue par ailleurs un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI) sur le modèle du rescrit du régime général.

Ce système figure dans une nouvelle section « droits des cotisants » insérée dans le chapitre 3 bis du titre III du livre 1er du code de la sécurité sociale. Cette section comprend deux articles, L. 133-6-9 et L. 133-6-10.

1. L'article L. 133-6-9 impose au RSI de se prononcer sur toute demande d'un cotisant ou futur cotisant ayant pour objet de connaître l'application à sa situation de la législation relative aux exonérations de cotisations de sécurité sociale dues à titre personnel et aux conditions d'affiliation.

Pourront notamment faire l'objet d'une demande de rescrit, au titre des exonérations de cotisations : l'exonération de cotisations ACCRE (aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d'une entreprise), le plafonnement des cotisations et contributions de sécurité sociale dues par les travailleurs indépendants relevant du régime fiscal de la micro-entreprise, le régime de déclaration et de versement trimestriel simplifié des cotisations et contributions de sécurité sociale.

Le rescrit sera mis en oeuvre dans les conditions prévues aux alinéas 7 à 10 de l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale :

- la décision explicite devra intervenir dans un délai fixé par voie réglementaire ;

- lorsqu'à l'issue du délai imparti, l'organisme de recouvrement n'aura pas notifié au demandeur sa décision, il ne pourra être procédé à un redressement de cotisations ou contributions sociales, fondé sur la législation au regard de laquelle devait être appréciée la situation de fait exposée dans la demande, au titre de la période comprise entre la date à laquelle le délai a expiré et la date de la notification de la réponse explicite ;

- la décision ne s'appliquera qu'au seul demandeur et sera opposable pour l'avenir à l'organisme qui l'aura prononcée, tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la législation au regard de laquelle la situation du demandeur a été appréciée n'auront pas été modifiées ;

- un cotisant affilié auprès d'un nouvel organisme pourra se prévaloir d'une décision explicite prise par l'organisme dont il relevait précédemment tant que la situation de fait exposée dans sa demande ou la législation au regard de laquelle sa situation a été appréciée n'auront pas été modifiées.

Enfin, la demande du cotisant ne pourra être formulée lorsqu'un contrôle a été engagé.

L'article L. 133-6-9 dispose par ailleurs que le RSI délègue le traitement des demandes de rescrit social relatives aux exonérations de cotisations sociales aux Urssaf, agissant pour son compte et sous son appellation. Les Urssaf se prononcent dans les mêmes conditions sur les demandes relatives aux matières relevant de leur compétence propre.

2. L'article L. 133-6-10 dispose que les organismes gestionnaires des régimes d'assurance vieillesse des indépendants doivent se prononcer dans les mêmes conditions que celles mentionnées à l'article L. 133-6-9 sur toute demande relative aux conditions d'affiliation à un de leurs régimes.

C. Extension du champ du rescrit social de la mutualité sociale agricole.

Le II de l'article 2 introduit dans l'article L. 725-24 du code rural des extensions de champ identiques à celles apportées à l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale par le I du présent article.

D. Entrée en vigueur des dispositions nouvelles

Le III de l'article 2 prévoit que les dispositions relatives à l'extension du champ de rescrit social du régime général et de la mutualité sociale agricole entreront en vigueur le 1er janvier 2009, et que celles relatives à la création d'un rescrit social au bénéfice des ressortissants du RSI entreront en vigueur le 1er juillet 2009.

UNE SÉCURITÉ RENFORCÉE

Actuellement, la procédure extrêmement utile et efficace du rescrit social ne concerne que les Urssaf et les caisses de mutualité sociale agricole, et s'applique à un champ extrêmement limité. En élargissant son domaine, l'article 2 améliore sensiblement la sécurité juridique des entrepreneurs cotisants.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements à cet article :

- le premier prévoit qu'un rapport présentera chaque année, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, les principales questions et réponses auxquelles donnera lieu la mise en oeuvre du rescrit social des indépendants ;

- le deuxième prévoit, dans l'hypothèse où une décision de rescrit est remise en cause par un organisme de recouvrement et où le cotisant concerné a demandé l'intervention de la caisse nationale du RSI, que la réponse de celle-ci est transmise par l'organisme au demandeur « de manière motivée, en indiquant les possibilités de recours » ;

- le troisième, adopté sans l'avis favorable du Gouvernement, donne une portée générale au dispositif de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales en y insérant la formulation suivante : « Lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un redevable de bonne foi qui a demandé, à partir d'une présentation écrite précise et complète de sa situation de fait, le bénéfice d'une disposition au regard d'un texte fiscal ».

Actuellement, l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales applique, dans des conditions procédurales spécifiques très favorables aux contribuables, la garantie instituée au premier alinéa de l'article L. 80 A à un certain nombre de cas limitativement énumérés.

L'article L. 80 A dispose qu'il « ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration ».

En application de l'article L. 80 B, aucun « rehaussement d'impositions antérieures » n'est possible quand l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à la demande d'un contribuable désireux de bénéficier d'un certain nombre de dispositions fiscales (intéressant l'amortissement ou la création d'activités dans les zones franches urbaines), ou quand elle n'a pas répondu dans le même délai à une question d'un contribuable sur son éligibilité au crédit d'impôt au titre des dépenses de recherche, ou encore quand elle n'a pas répondu de manière motivée dans un délai de quatre mois à la demande d'un contribuable souhaitant savoir si son entreprise constitue une jeune entreprises innovante...

La formule adoptée par l'Assemblée nationale se surajoute à cette énumération. Le système d'acceptation tacite de l'application des dispositions fiscales favorables institué par l'article L. 80 B, ainsi dotée d'une portée générale, semble devoir couvrir aussi bien la fiscalité des bénéfices industriels et commerciaux, que celle des bénéfices non commerciaux et celle des revenus salariaux et autres.

L'exposé sommaire de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale indique que celui-ci propose « d'élargir le champ d'application du rescrit fiscal à toute demande de l'entreprise sollicitant l'administration sur sa situation de droit positif », et « d'harmoniser les délais liés à cette procédure à trois mois ».

Au cours du débat, M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, a rappelé que le ministre du budget avait demandé à M. Olivier Fouquet de constituer un groupe de travail sur le rescrit, l'abus de droit et la sécurité juridique en matière fiscale, que celui-ci remettrait incessamment un rapport présentant un arsenal de recommandations intéressant le rescrit, et qu'il convenait d'attendre la parution de ce rapport pour envisager dans la prochaine loi de finances les dispositions à prendre.

IV. La position de votre commission spéciale

S'inscrivant dans la démarche, suivie par l'Assemblée nationale, d'amélioration immédiate de la sécurité juridique des contribuables et des relations entre l'usager et l'administration fiscale, votre commission a adopté un amendement qui, tout en conservant le principe de la généralisation du rescrit fiscal, tend à rendre sa mise en oeuvre effective en supprimant le principe de l'acceptation tacite de la demande du contribuable après trois mois de silence de l'administration. Cette disposition aurait vraisemblablement eu pour principal effet de susciter de la part de l'administration des réponses de précaution systématiquement négatives.

L'amendement renforce par ailleurs le dispositif actuel de l'article L. 80 B en réduisant le délai de réponse de quatre à trois mois pour certains rescrits spécifiques en cas de saisine écrite et complète de l'administration par l'usager.

Il confirme par ailleurs, selon les mêmes modalités, les dispositions prévues par les rescrits spécifiques aux articles 39 AB, 39 AC, 39 quinquies A, 39 quinquies D, 39 quinquies DA ou des articles 39 quinquies E, 39 quinquies F, 39 quinquies FA, 39 quinquies FC, 44 sexies ou 44 octies A du code général des impôts.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 bis (nouveau) - (article L. 133-4-3 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Calcul des redressements effectués sur les exonérations des cotisations de sécurité sociale accordées sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport

Commentaire : cet article inséré à l'Assemblée nationale a pour objectif de limiter le redressement éventuellement effectué à la fraction indûment exonérée des cotisations de sécurité sociale sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

A. Le droit en vigueur

1. D'une part, l'article L. 3262-1 du code du travail dispose que le titre-restaurant est un titre spécial de paiement remis par l'employeur aux salariés pour leur permettre d'acquitter en tout ou en partie le prix du repas consommé au restaurant. Ces titres sont émis :

- soit par l'employeur au profit des salariés directement ou par l'intermédiaire du comité d'entreprise ;

- soit par une entreprise spécialisée qui les cède à l'employeur contre paiement de leur valeur libératoire et, le cas échéant, d'une commission.

L'article L. 131-4 du code de la sécurité sociale prévoit l'exonération dans certaines limites de la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant. La limite d'exonération a été portée à 5,04 euros au 1er janvier 2008, la contribution devant être comprise entre 50 % et 60 % de la valeur du titre.

De la sorte, si la contribution de l'employeur dépasse 60 % de la valeur du titre-restaurant, elle n'est plus éligible à l'exonération et doit être réintégrée en totalité dans l'assiette. Les redressements portent donc sur la totalité de la contribution.

2. D'autre part l'article L. 3261-5 du code du travail dispose, selon un schéma largement identique, que le chèque-transport est un titre spécial de paiement nominatif que tout employeur peut préfinancer au profit des salariés pour le paiement des dépenses liées au déplacement entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail. Il existe deux formules :

- le chèque-transports collectifs permet de payer les frais de transport dans les zones où des transports collectifs existent ;

- le chèque-carburant est destiné à régler les frais d'essence liés à l'utilisation par le salarié de son véhicule quand l'entreprise est implantée dans une zone non desservie par les transports en commun, ou quand le salarié est soumis à des horaires tels que l'utilisation du véhicule personnel pour se rendre sur son lieu de travail est indispensable (travail de nuit).

L'article L. 131-4-1 du code de la sécurité sociale prévoit l'exonération dans certaines limites de la part contributive de l'employeur dans le chèque-transport. Cette limite est fixée à 50 % du prix des abonnements de transports collectifs et à 100 euros par an dans le cas le paiement du carburant.

Une contribution de l'employeur dépassant 50 % du prix des abonnements est inéligible à l'exonération et le redressement porte sur la totalité de cette contribution.

Le chèque-transport, créé par la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, facultatif pour l'entreprise, jugé souvent trop compliqué et non sécurisé pour les employeurs, trop restrictif pour les salariés, connaît difficile une mise en oeuvre.

B. L'apport de l'Assemblée nationale

L'article 2 bis, adopté avec l'accord du Gouvernement, insère dans le code de la sécurité sociale une disposition prévoyant que lorsqu'un redressement a pour origine la mauvaise application d'une mesure d'exonération des cotisations ou contributions de sécurité sociale portant sur les titres-restaurant, le redressement ne porte que sur la fraction des cotisations et contributions indûment exonérées ou réduites, sauf en cas de mauvaise foi ou d'agissements répétés du cotisant.

Cette dernière précision vise le cas d'employeurs bénéficiant de l'exonération tout en dépassant systématiquement la limite des 60 % compte tenu du fait qu'un éventuel redressement ne porterait, en fonction des nouvelles dispositions, que sur la fraction indûment exonérée. Ces employeurs se verront appliquer un redressement de cotisations sur la totalité de leur contribution.

II. La position de votre commission spéciale

Dans la perspective, en particulier, d'une relance ultérieure du système des chèques-transport, votre commission juge légitime d'assouplir les sanctions d'erreurs souvent dues à la difficulté pour les entreprises de mettre correctement en oeuvre un système extrêmement complexe.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale exclut à juste raison de cet assouplissement les entreprises qui chercheraient à bénéficier d'exonérations indues en tablant sur la faible fréquence des contrôles et sur le risque modéré d'être soumis à un redressement en cas d'ignorance systématique des plafonds ouvrant droit à l'exonération des cotisations de sécurité sociale sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 ter (nouveau) - (article L. 242-12-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Date unique d'application des nouveaux taux de cotisation de sécurité sociale

Commentaire : cet article prévoit la fixation d'une date unique d'application des nouveaux taux de cotisation de sécurité sociale.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'article 2 ter insère dans le code de la sécurité sociale un article nouveau disposant que la date à laquelle les nouveaux taux de cotisation s'appliquent chaque année est identique pour toutes les cotisations.

L'exposé des motifs de l'amendement à l'origine de cette disposition précise qu'actuellement les prélèvements sociaux font l'objet d'augmentation à des dates différentes au cours de l'année, ce qui oblige l'employeur à modifier les bulletins de salaires à diverses reprises. L'objectif de l'amendement est de prévoir une date unique d'effet des augmentations pour l'ensemble des prélèvements afin de simplifier la tâche de l'employeur.

II. La position de votre commission spéciale

L'insertion de cette disposition dans le titre IV, consacré aux ressources du régime général, du livre II du code de la sécurité sociale a pour effet de limiter son application aux assurances maladie, maternité, invalidité, vieillesse et décès, ainsi qu'aux prestations familiales.

Comme le secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises l'a noté en séance publique, l'article 2 ter n'aura ainsi aucun effet sur les autres prélèvements sociaux, notamment ceux des régimes complémentaires Agirc et Arcco, sur les cotisations d'assurance chômage et sur le versement transport. Pour les premiers le taux de cotisation est fixé par voie conventionnelle ; pour le versement transport, il l'est par les conseils municipaux.

Par ailleurs, les nouveaux taux des cotisations sociales fixés par l'Etat prennent d'ores et déjà effet le 1er janvier de chaque année, a précisé M. Hervé Novelli.

On pourrait ajouter, s'agissant des cotisations de sécurité sociale, que si la détermination d'éléments des régimes de sécurité sociale tels que l'assiette des cotisations relève du domaine de la loi, en revanche la fixation du taux des cotisations relève du pouvoir réglementaire, comme l'a estimé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 60-10 L du 20 décembre 1960. Se conformant à cette jurisprudence, le Conseil d'Etat a d'ailleurs estimé que cette distinction s'applique aussi bien pour le régime général que pour les régimes spéciaux obligatoires. Dans ces conditions, il est raisonnable d'estimer qu'il revient au pouvoir réglementaire de fixer la date d'effet des nouveaux taux qu'il met en place. Le fait de limiter sa compétence à cet égard empièterait vraisemblablement sur son pouvoir réglementaire, et serait surtout préjudiciable à la mise en oeuvre souple et réactive des mesures de politique économique et sociale légitimement susceptibles de prendre la forme d'une modification des taux de cotisations sociales.

Des raisons d'efficacité et des raisons de principe militent ainsi en faveur d'une solution plus pragmatique et d'application plus large que celle proposée par l'article 2 ter au problème soulevé à juste titre. C'est pourquoi, tout en proposant d'adopter un amendement de suppression de cet article, votre commission souhaite obtenir du Gouvernement, en séance publique, l'engagement qu'il lancera avec l'ensemble des partenaires intéressés une concertation afin de définir une approche commune en ce qui concerne les dates de prise d'effet des changements de taux des prélèvements sociaux.

Votre commission spéciale vous propose de supprimer cet article.

Article 2 quater (nouveau) - (article L. 5112-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Procédure de rescrit concernant les aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi

Commentaire : cet article crée sur le modèle du rescrit fiscal et social une procédure d'interrogation des administrations par les employeurs sur les aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté par l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement, insère dans le code du travail une disposition prévoyant que les institutions mentionnées à l'article L. 5112-1 du code du travail « doivent se prononcer de manière explicite sur toute demande d'un employeur, sur une situation de fait au regard des dispositions contenues » dans le livre Ier de la cinquième partie du code du travail.

Au cours du débat à l'Assemblée nationale, le rapporteur de la commission des affaires économiques a indiqué que l'objectif était d'instaurer dans le code du travail un rescrit concernant les dispositifs d'aide en faveur de l'emploi. Certaines petites entreprises qui ont perçu une aide à la création d'emploi sont soumises à redressement fiscal, a-t-il précisé, et cela donne une image déplorable de l'administration. Il s'agit en conséquence que les directions départementales du travail s'engagent en amont sur les aides aux créateurs d'entreprises, a-t-il conclu.

A. En ce qui concerne les institutions soumises à l'obligation de répondre aux questions des entreprises, rappelons que la proposition d'article L. 5112-1 du code du travail adoptée par l'Assemblée nationale metionne les membres du Conseil national de l'emploi (CNE). Participent au CNE :

- les organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs ;

- les collectivités territoriales ;

- les maisons de l'emploi ;

- les administrations intéressées ;

- les principaux opérateurs du service public de l'emploi, notamment l'institution publique mentionnée à l'article L. 5312-1 (ANPE), l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage mentionné à l'article L. 5427-1 (Unedic) et l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (Afpa).

Il semble que soient potentiellement comprises dans le champ d'application de l'article 2 quater les institutions énumérées dans cette liste : ANPE, Unedic, Afpa, peut-être aussi les maisons de l'emploi.

B. En ce qui concerne le champ d'application matériel de l'article 2 quater, notons que le livre Ier de la cinquième partie du code du travail vise les dispositifs en faveur de l'emploi. La procédure d'interrogation par les employeurs concerne ainsi l'accès aux aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi, les aides à l'insertion, à l'accès et au retour à l'emploi, les aides à la création d'entreprise.

Afin de mettre ce champ d'application en perspective, il convient de rappeler qu'il existe deux grands types d'aides destinées à favoriser l'emploi des salariés :

- les exonérations ou allègements de charges sociales mises en oeuvre notamment dans certaines zones du territoire : zones de redynamisation urbaine (ZRU), zones de revitalisation rurale (ZRR), zones franches urbaines (ZFU) et, depuis le 1er janvier 2007, bassins d'emploi à redynamiser (BER) ;

- les contrats de travail aidés (contrat initiative emploi, contrat d'insertion-revenu minimum d'activité, contrat de professionnalisation...) susceptibles d'être proposés à certains salariés et ouvrant droit, selon le contrat, à des exonérations de cotisations, primes, aides à la formation... Il existe également un dispositif général d'allègement des cotisations patronales de sécurité sociale sur les bas et moyens salaires, applicable en principe à toutes les entreprises.

Certaines de ces aides entrent d'ores et déjà dans le champ du rescrit social, étendu par l'article 2 du projet de loi à l'ensemble des exonérations de sécurité sociale. Il s'agit des exonérations dont bénéficient les cotisants en tant qu'employeurs. Restent alors non couvertes par ces dispositions les primes et aides diverses liées à la politique de l'emploi ne consistant pas en des exonérations de charges sociales, ou encore consistant en exonérations de cotisations dues au titre d'un régime de non-salariés (possibilité ouverte par exemple dans le cas de l'aide à la création ou à la reprise d'entreprise). Le rescrit créé au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI) doit cependant permettre de couvrir cette dernière hypothèse. Le texte proposé par l'article 2 quater devrait en fin de compte couvrir exclusivement les aides ne consistant pas en exonérations de charges sociales.

Il faut noter que coexistent à cet égard des aides de l'Etat et des aides des collectivités territoriales. A titre d'illustration des difficultés de mise en oeuvre du rescrit qui peuvent en découler, il est possible de mentionner le cas du contrat d'avenir. Celui-ci vise à faciliter l'insertion sociale et professionnelle des bénéficiaires de l'allocation de revenu minimum d'insertion (RMI) ou de l'ayant droit d'un allocataire du RMI, de l'allocation spécifique de solidarité (ASS), de l'allocation parent isolé (API) ou de l'allocation adulte handicapé (AAH), et ouvre à l'employeur le droit à une aide de la collectivité débitrice de l'allocation de RMI, de l'AAH, d'ASS ou d'API, dont le montant correspond à celui du RMI pour une personne isolée. L'employeur reçoit également de l'Etat une prime de cohésion sociale dégressive avec la durée du contrat, calculée sur la base de la différence entre la rémunération mensuelle brute dans la limite du Smic, à laquelle sont ajoutées les cotisations patronales d'assurance chômage et des régimes de protection complémentaire légalement ou conventionnellement obligatoires, et le montant de l'aide versée par la collectivité débitrice de l'allocation de RMI, d'AAH, d'ASS ou d'API. Le prescripteur du contrat d'avenir peut être le conseil général, la commune, l'établissement public de coopération intercommunale ou l'ANPE (agissant pour le compte de l'Etat en ce qui concerne les bénéficiaires de l'ASS ou de l'API).

On constate que la diversité des prescripteurs rend complexe l'identification de l'autorité habilitée à donner à l'entreprise une réponse valant engagement.

C. En ce qui concerne enfin la procédure de mise en oeuvre de ce nouveau rescrit, l'article 2 quater précise que la décision de l'institution interrogée est communiquée au demandeur dans un délai de trois mois à compter de l'envoi de la demande rédigée conformément au troisième alinéa, et qu'elle indique les voies de recours. Par ailleurs, la décision prise lie pour l'avenir l'autorité qui a rendu la décision ainsi que les autres administrations sociales et fiscales, sauf en cas de modification des dispositions légales visées ou si la situation décrite a été substantiellement modifiée ou encore si les informations données étaient erronées. Enfin, aucun redressement ni aucun contentieux ne peut être appliqué à un employeur de bonne foi auquel il n'a pas été apporté de réponse dans le délai requis.

II. La position de votre commission spéciale

En fonction de ces éléments d'appréciation et de l'opportunité incontestable de mettre en place un rescrit social dans les domaines non couverts par les procédures existantes ou créés par d'autres dispositions du projet de loi, votre commission spéciale a souhaité préciser le champ d'application de la disposition prévue à l'article 2 quater et mieux cadrer son fonctionnement en prévoyant que l'administration en charge des dispositifs en faveur de doit se prononcer de manière explicite sur toute demande formulée par un employeur sur une situation de fait au regard des relatives à ces dispositifs, à l'exception de celles ayant un caractère purement fiscal ou social.

Les modalités d'application sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

A ces fins, elle a adopté un amendement de réécriture de l'article 2 quater.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 - (article L. 123-1-1 nouveau du code de commerce ; article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat ; article 1600 du code général des impôts ; article 2 de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans) Dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers Guichet unique pour l'exercice des activités de services

Commentaire : cet article a pour objet de dispenser d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale à titre complémentaire. Il met également en place un « guichet unique » pour l'accès et l'exercice des activités de services en France.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 123-1 du code de commerce pose le principe d'une immatriculation obligatoire au registre du commerce et des sociétés des personnes physiques ayant la qualité de commerçant, c'est-à-dire exerçant à titre de profession habituelle des actes de commerce.

De manière similaire, la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat impose, en son article 19, l'immatriculation au répertoire des métiers -ou, en Alsace-Moselle, au registre des entreprises- des personnes physiques ou morales qui n'emploient pas plus de dix salariés et exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l'artisanat et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat.

Le cumul d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers s'impose en outre lorsqu'une même personne effectue, dans le cadre de son activité, certains actes de nature commerciale et d'autres de nature artisanale.

Le respect de l'obligation d'immatriculation est assuré par des mécanismes d'injonction ainsi que par des sanctions pénales.

La raison d'être d'une immatriculation de ces professionnels est d'assurer l'information des tiers sur la qualité de commerçant ou d'artisan, dans la mesure où celle-ci est porteuse de conséquences juridiques importantes.

Ainsi, les commerçants ont bénéficié, jusqu'au 18 juin dernier, d'une prescription extinctive abrégée de 10 ans ; en cas de contentieux, ils peuvent recourir à tous modes de preuve. En outre, ils sont présumés solidaires, alors que la solidarité ne se présume pas entre simples particuliers. S'agissant des artisans, seule l'immatriculation au répertoire des métiers permet à une personne de se prévaloir de la qualité d'artisan et de détenir un fonds artisanal.

Cette obligation d'immatriculation est souvent perçue par les entrepreneurs comme une contrainte, malgré la simplification résultant du fait que l'immatriculation s'effectue en pratique auprès des centres de formalités des entreprises (CFE), constitués auprès des chambres de commerce et d'industrie ou des chambres de métiers, qui font office de « guichet unique ». Elle donne par ailleurs lieu au paiement d'un droit fixe.

II. Le dispositif initialement proposé

Afin de favoriser l'exercice d'activités commerciales ou artisanales complémentaires, l'article 3 du présent projet de loi organise une dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Ce régime devrait également avoir pour effet bénéfique, en pratique, de faire apparaître au grand jour des activités économiques jusqu'alors occultes.

Le premier paragraphe (I) instaure, dans un article L. 123-1-1 nouveau du code de commerce, une dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés au profit de personnes physiques satisfaisant à trois conditions cumulatives :

- d'une part, exercer à titre principal une activité salariée ou percevoir une pension de retraite.

Cette première condition a pour objet de limiter la dispense d'immatriculation afin qu'elle reste circonscrite aux personnes qui, en plus de leur activité économique ou après avoir exercé une telle activité, souhaitent s'investir dans une activité à caractère commercial. Elle implique aussi que ces personnes disposeront déjà d'un régime de protection sociale non lié à leur activité complémentaire ;

- d'autre part, exercer une activité commerciale à titre complémentaire.

L'activité commerciale ne nécessitant pas une immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit présenter un caractère accessoire. Il résulte du dispositif que la dispense ne pourra, en tout état de cause, bénéficier aux personnes qui souhaiteraient amorcer une activité commerciale sans disposer par ailleurs d'un régime de retraite ou sans exercer une activité salariée ;

- enfin, générer un chiffre d'affaires annuel inférieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'État.

Selon les informations fournies par le Gouvernement, la dispense d'immatriculation s'appliquera tant que l'activité commerciale complémentaire ne dépassera pas un seuil qui devrait être fixé à 100 % du plafond de micro-imposition prévu par le code général des impôts. Ce plafond, qui permet de bénéficier d'un régime simplifié d'imposition, est actuellement fixé à 27.000 euros pour les activités de prestation de services et à 76.300 euros pour les activités d'achat-revente, de vente à consommer sur place et de fourniture de logement.

Il reviendra à un décret en Conseil d'Etat de préciser les modalités d'application de ces dispositions. En particulier, ce décret devra préciser les incidences d'un dépassement du seuil en matière d'obligations déclaratives.

Pour autant, l'absence d'immatriculation n'impliquera pas l'absence de toute formalité administrative : l'activité commerciale complémentaire exercée par la personne physique devra faire l'objet d'une déclaration auprès du centre de formalité des entreprises, selon des modalités précisées par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le centre de formalités des entreprises compétent pour recevoir la déclaration devrait être celui actuellement chargé de l'immatriculation, selon le cas, des commerçants ou des artisans.

Le deuxième paragraphe (II) prévoit, à l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, une dispense d'immatriculation au répertoire des métiers qui bénéficiera aux personnes physiques exerçant une activité artisanale complémentaire.

Les conditions de dispense et l'obligation déclarative substituée à l'immatriculation sont similaires à celles prévues pour une activité commerciale dans le cadre du I du présent article.

Le troisième paragraphe (III) complète l'article 1600 du code général des impôts afin d'exonérer les personnes physiques visées au I du présent article de tout paiement de la taxe additionnelle à la taxe professionnelle, destinée à financer notamment les dépenses ordinaires des chambres de commerce et d'industrie.

Cette taxe est due par tout redevable de la taxe professionnelle. Or, la dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés n'exclura pas pour autant les personnes physiques concernées du paiement de la taxe professionnelle. En effet, l'auto-entrepreneur devra lui aussi acquitter cette dernière taxe due « chaque année par les personnes physiques ou morales qui exercent à titre habituel une activité professionnelle non salariée ».

Le paragraphe proposé ajoute en conséquence à la liste des personnes déjà exonérées du paiement de cette taxe additionnelle les personnes mentionnées au nouvel article L. 123-1-1 du code de commerce.

Une telle précision n'est pas nécessaire pour les personnes exerçant à titre complémentaire une activité artisanale. En effet, si le financement des chambres de métiers est également assuré par une taxe additionnelle à la taxe professionnelle, celle-ci n'est acquittée que par les personnes soumises à l'obligation d'inscription au répertoire des métiers ou qui y demeurent immatriculées. La dispense d'immatriculation proposée par le II du présent article suffit donc à elle seule à sortir les personnes qui en bénéficient du champ de cette taxe.

Le dernier paragraphe (IV) du présent article dispense de l'obligation de suivre le stage de préparation à l'installation prévu par l'article 2 de la loi de 1982 relative à la formation professionnelle des artisans la personne physique qui, ayant bénéficié de la dispense d'immatriculation au répertoire des métiers, doit s'y inscrire dans la mesure où son activité artisanale a dépassé le seuil de chiffre d'affaires fixé par décret en Conseil d'Etat.

Actuellement, avant son immatriculation au répertoire des métiers ou au registre des entreprises, l'artisan ou le chef d'une entreprise artisanale doit accomplir un stage payant, organisé par les chambres de métiers et, le cas échéant, des établissements publics d'enseignement ou des centres conventionnés. Cette formation a pour but de permettre à celui qui va exercer une activité artisanale, d'une part d'être initié à la comptabilité d'entreprise et à l'environnement économique et juridique de l'artisan, et d'autre part de bénéficier d'un accompagnement.

Il semble en effet inutile d'imposer une telle obligation à une personne qui aura, pendant plusieurs mois voire plusieurs années, déjà été confrontée aux réalités économiques et juridiques durant son activité artisanale complémentaire.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Modifiant les I et II du présent article, l'Assemblée nationale a tout d'abord étendu le bénéfice de la dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers :

- aux fonctionnaires, agents non titulaires et ouvriers régis par le régime des pensions des établissements industriels de l'Etat.

Cette extension, intervenue à l'initiative de Mme Laure de La Raudière et du rapporteur de la commission des affaires économiques, M. Jean-Paul Charié, apparaît conforme à la possibilité reconnue, depuis la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, de cumuler, sous certaines conditions, une activité privée à caractère lucratif avec un emploi public.

Ainsi, un fonctionnaire ou un agent non titulaire de droit public peut, après déclaration à l'autorité dont il relève pour l'exercice de ses fonctions, créer ou reprendre une entreprise, pendant une durée maximale d'un an renouvelable une fois. Cette déclaration fait l'objet d'un examen préalable de la commission de déontologie de la fonction publique. De même, le dirigeant d'une société ou d'une association, lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent non titulaire de droit public, peut, après déclaration à l'autorité dont il relève pour l'exercice de ses fonctions, continuer à exercer son activité privée pendant une durée maximale d'un an -éventuellement prolongée d'une année complémentaire- à compter de son recrutement. Cette déclaration est également soumise, au préalable, à l'examen de la commission de déontologie.

L'exercice d'une telle activité complémentaire ne pourra donc intervenir que dans les conditions prévues par la loi du 2 février 2007 ;

- aux conjoints ou aux personnes ayant conclu un pacte civil de solidarité avec un assuré social et se trouvant à sa charge effective, totale et permanente.

Cette mesure, issue d'un amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des lois, M. Eric Ciotti, a pour effet d'étendre la dispense à un nombre potentiellement beaucoup plus important de personnes.

Elle place sur un pied d'égalité les conjoints et les partenaires d'un PACS, ce qui est conforme à l'évolution de notre législation depuis 2001.

Surtout, elle conduit une dispense d'immatriculation pour les personnes qui n'auront pas une activité commerciale ou artisanale complémentaire, mais exerceront une seule activité économique, puisque la condition selon laquelle les conjoints et partenaires d'un PACS devront être à la charge totale et permanente d'un assuré social implique en réalité que ceux-ci seront par ailleurs sans profession déclarée.

A la suite d'un amendement de MM. Olivier Carré et Jean-Paul Charié au nom de la commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a ensuite précisé que, malgré la dispense d'immatriculation, les personnes visées auraient la possibilité, si elles le souhaitent, de recourir à une immatriculation en bonne et due forme au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, selon le cas.

En dernier lieu, les députés, à la suite d'un amendement de M. Jean-Paul Charié au nom de la commission des affaires économiques et de Mme Catherine Vautrin, ont complété l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle afin de prévoir que les personnes qui souhaiteront exercer les activités de services mentionnées dans la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur pourront s'adresser aux centres de formalités des entreprises. Les conditions d'accomplissement de ces formalités seront précisées par décret en Conseil d'Etat.

Cette modification vise à mettre en oeuvre les dispositions de l'article 6 de la directive, dont le 1 prévoit que « les Etats membres veillent à ce que les prestataires puissent accomplir, par l'intermédiaire de guichets uniques, les procédures et formalités suivantes:

« a) l'ensemble des procédures et formalités nécessaires à l'accès à ses activités de services, en particulier, les déclarations, notifications ou demandes nécessaires aux fins d'autorisation auprès des autorités compétentes, y compris les demandes d'inscription dans les registres, rôles, bases de données ou à un ordre ou à une association professionnels ;

« b) les demandes d'autorisation nécessaires à l'exercice de ses activités de services ».

La référence faite par le projet de loi aux seules activités de services prévues par la directive restreint incontestablement le champ d'application de ce guichet unique, puisque sont exclues expressément de la directive des activités telles que les services financiers, les services dans le domaine des transports, les services de soins de santé, les services audiovisuels, les services fournis par les notaires et les huissiers de justice et, plus généralement, les activités participant à l'exercice de l'autorité publique.

M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services a souhaité, « pour [s]a part que les guichets uniques soient ouverts à l'ensemble des entreprises. Pour autant, une telle extension du champ de compétences des CFE demande un temps de réflexion. En attendant, nous avons l'occasion de mettre le dispositif sur pied pour les prestataires de services au moins »

En pratique, les effets de la mesure adoptée par l'Assemblée nationale seront importants, puisqu'elle conduira en particulier les centres de formalités des entreprises à élargir le champ des formalités actuellement prises en charge aux caractéristiques sectorielles d'entreprises qui ne s'adressent actuellement pas à eux. Ils devront également permettre l'accomplissement, auprès d'eux, de formalités ne concernant plus seulement l'accès à la création d'entreprises mais également le fonctionnement plus quotidien des entreprises.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale soutient le principe d'une dispense d'immatriculation pour des activités de nature commerciale ou artisanale générant un chiffre d'affaires modeste.

Elle y est d'autant plus favorable que, en tout état de cause, l'auto-entrepreneur dispensé d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers sera soumis, comme les commerçants ou artisans immatriculés :

aux règles protectrices des consommateurs définies par les titres I et II du code de la consommation. En effet, les obligations prévues par ces dispositions relatives à l'information des consommateurs, à la formation des contrats et à la conformité et la sécurité des produits et services seront applicables dans la mesure où l'immatriculation à un registre à caractère professionnel ne constitue pas une condition d'application de ces règles ;

à l'exigence éventuelle d'une assurance responsabilité civile professionnelle obligatoire. Les obligations d'assurance de responsabilité civile exigées pour l'exercice de certaines professions concernent les personnes dont la responsabilité est susceptible d'être engagée du fait de leur activité professionnelle. L'obligation découle de l'activité exercée et non de l'existence éventuelle d'une immatriculation à un registre. Ainsi, à titre d'exemple, l'obligation d'assurance en matière de construction n'est requise que de « celui qui fait réaliser pour le compte d'autrui des travaux de construction », sans que se pose la question de son immatriculation. Une telle obligation s'imposera donc naturellement à l'auto-entrepreneur ;

aux obligations de qualification requises pour l'exercice de certains métiers de l'artisanat. Si l'article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 soumet l'exercice de certaines activités à l'exigence d'une qualification particulière, cette exigence s'impose « quels que soient le statut juridique et les caractéristiques de l'entreprise ». L'existence ou l'absence d'immatriculation est donc indifférente : l'auto-entrepreneur, s'il souhaite exercer une activité artisanale soumise à qualification, devra faire la preuve de celle-ci lors de sa déclaration au centre de formalité des entreprises. Du reste, s'il exerçait une telle activité sans avoir la qualification requise, il serait passible de l'amende de 7.500 euros, prévue par l'article 24 de la loi du 5 juillet 1996.

Néanmoins, votre commission spéciale considère que la volonté des députés d'ouvrir le dispositif à d'autres catégories de personnes physiques que celles exerçant une activité à titre complémentaire a fait perdre beaucoup de sa cohérence au dispositif envisagé par le Gouvernement.

Si elle ne peut qu'approuver le principe d'une telle ouverture, elle considère que la rédaction issue de l'Assemblée nationale apparaît à la fois trop complexe et de nature à se heurter au principe constitutionnel d'égalité. Elle interdit en effet de facto à des chômeurs ou à des étudiants de bénéficier de ce régime favorable sans que cette exclusion apparaisse justifiée : ces catégories de personnes doivent au contraire être pleinement incitées à exercer une activité économique.

Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à simplifier et à élargir le dispositif proposé en prévoyant que la dispense d'immatriculation s'appliquera à toute personne physique qui, soit à titre principal, soit à titre complémentaire, souhaite exercer une activité économique à caractère commercial ou artisanal, à la condition que le montant du chiffre d'affaires généré par cette activité ne dépasse pas un plafond.

Respectant la répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir réglementaire, votre commission spéciale souhaite laisser au gouvernement le soin de fixer ce plafond, dans le cadre d'un décret en Conseil d'Etat.

En conséquence, elle vous soumet une mesure de coordination, au même amendement, afin de lever les sanctions pénales prévues par l'article 24 de la loi du 5 juillet 1996 lorsque l'exercice d'une activité artisanale intervient en dispense d'immatriculation au répertoire des métiers.

Votre commission estime néanmoins nécessaire que les contractants de l'auto-entrepreneur aient bien connaissance de la particularité de son statut, notamment lorsqu'il exerce une activité relevant du secteur de l'artisanat, du fait qu'ils ne constituent pas des artisans au sens de la loi, puisque cette qualité est attachée à l'immatriculation au répertoire des métiers. Aussi vous propose-t-elle, par ce même amendement, de prévoir que les conditions de cette information devront être déterminées par le décret d'application prévu au présent article.

Par ailleurs, afin de ne pas remettre en cause les situations acquises, l'accès au bénéfice de la dispense d'immatriculation sera limité aux personnes qui ne seront pas déjà inscrites au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers au jour de la publication de la présente loi.

En outre, compte tenu de la complexité de la mise en oeuvre pratique du « guichet unique » pour les professions de services mentionnées par la directive 2006/123/CE, votre commission vous propose, par le même amendement, que l'entrée en vigueur de ce dernier dispositif intervienne à la date de publication du décret mentionné au V du présent article, et au plus tard au 1er décembre 2009, la date de transposition du texte communautaire n'étant fixée qu'au 28 décembre 2009.

En dernier lieu, votre commission spéciale vous invite à réintégrer, au sein du présent article, les dispositions relatives à la domiciliation des personnes physiques commerçantes au sein des sociétés de domiciliation, sans modifier la substance de ce dispositif inséré par les députés à l'article 4 du présent projet de loi. Elle vous soumet à cette fin un second amendement.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 3 - (article L. 713-12 du code de commerce) Extension du nombre de sièges des chambres de commerce et d'industrie dans les petites circonscriptions

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, tend à étendre le nombre de sièges des chambres de commerce et d'industrie relevant de petites circonscriptions afin d'en favoriser le regroupement.

Les chambres de commerce et d'industrie sont composées de membres, élus pour cinq ans, parmi les personnes figurant dans un collège électoral formé par :

- les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés dans la circonscription de la chambre de commerce et d'industrie ;

- les chefs d'entreprise inscrits au répertoire des métiers et immatriculés au registre du commerce et des sociétés dans la circonscription ;

- les conjoints collaborateurs des deux catégories précédentes ;

- les représentants des sociétés commerciales et les établissements publics à caractère industriel et commercial dont le siège est situé dans la circonscription.

Le nombre de sièges d'une chambre de commerce et d'industrie est, en application de l'article L. 713-12 du code de commerce, fonction de l'importance numérique de ce collège électoral.

En conséquence, le nombre de sièges varie :

- de vingt-quatre à cinquante pour les chambres de commerce et d'industrie dont la circonscription compte moins de 30.000 électeurs ;

- de trente-huit à soixante-dix pour celles dont la circonscription comporte 30.000 à 100.000 électeurs ;

- de soixante-quatre à cent pour celles dont la circonscription compte plus de 100.000 électeurs.

Or, la limitation actuelle du nombre maximal de sièges des chambres relevant d'une circonscription comportant moins de 30.000 électeurs peut être de nature à freiner leur regroupement.

En effet, la carte consulaire est en passe d'être profondément modifiée sous l'impulsion du décret n° 2006-309 du 16 mars 2006 relatif aux schémas directeurs et sectoriels des chambres de commerce et d'industrie, qui prévoit des rapprochements et des fusions entre celles-ci. A ce jour, quarante-huit chambres de commerce et d'industrie se sont engagées dans cette démarche.

Afin de la favoriser, votre commission spéciale vous propose de porter le nombre maximal de sièges de cinquante à soixante. Cette augmentation devrait permettre d'adapter en conséquence la représentativité territoriale dans l'ensemble du ressort des chambres, en facilitant la création de délégations territoriales en leur sein.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 4 - (articles L. 443-11, L. 631-7, L. 631-7-2 et L. 631-7-4 [nouveau] du code de la construction et de l'habitation et articles L. 123-10 et 145-1 du code de commerce) Réforme du régime d'autorisation des changements d'usage et d'usage mixte des locaux d'habitation

Commentaire : cet article apporte plusieurs aménagements au régime d'autorisation administrative de changement d'usage ou d'usage mixte des locaux d'habitation , en supprimant, sous certaines conditions, cette formalité pour ceux qui sont situés au rez-de-chaussée.

I. Le droit en vigueur

A. L'encadrement des changements d'usage des locaux

Elaborée dans l'immédiat après-guerre pour répondre à la pénurie de logement frappant le pays, la législation sur le régime d'autorisation du changement d'usage des locaux a fait l'objet d'une réforme substantielle entre 2005 et 2006 avec l'ordonnance du 8 juin 2005, ratifiée par l'article 79 de la loi portant engagement national pour le logement. Depuis cette réforme, les articles L. 631-7 à L. 631-10 du code de la construction et de l'habitation (CCH) conditionnent, dans les communes de plus de 200.000 habitants et dans toutes les communes des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne, tout changement d'usage d'un local destiné à l'habitation à une autorisation préalable.

En application de l'article L. 631-9, ce régime peut être rendu applicable à d'autres communes par décision de l'autorité administrative prise après avis du maire. Il peut également, dans les mêmes conditions, être rendu applicable sur une partie seulement de la commune. Par ailleurs, le régime d'autorisation n'est pas applicable dans les zones franches urbaines.

Selon les termes de l'article L. 631-7, constituent des locaux destinés à l'habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial et locaux meublés donnés en location. Un local est réputé à usage d'habitation s'il était affecté à cet usage au 1er janvier 1970. Cette rédaction implique donc que sont concernés par ce régime d'autorisation aussi bien les logements possédés par des propriétaires privés que par des organismes d'habitation à loyer modéré.

En application de ces dispositions, l'autorisation de changement d'usage, c'est-à-dire la transformation de logements en bureaux ou en commerces, est délivrée par le préfet, après avis du maire et, à Paris, Lyon et Marseille, du maire d'arrondissement. Le préfet a la possibilité de conditionner cette autorisation à la transformation concomitante en habitation de locaux ayant un autre usage. A cet effet, il est tenu de prendre un arrêté fixant les conditions dans lesquelles les autorisations sont délivrées et les compensations déterminées par quartier et, le cas échéant, par arrondissement, « au regard des objectifs de mixité sociale, en fonction notamment des caractéristiques des marchés de locaux d'habitation et de la nécessité de ne pas aggraver la pénurie de logements ».

Selon les renseignements fournis à votre rapporteur, seuls les préfets des départements de Paris, des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Rhône ont pris cet arrêté.

En vertu du droit en vigueur, une telle autorisation de changement d'usage est accordée à titre personnel. Elle cesse de produire effet lorsqu'il est mis fin, à titre définitif, à l'exercice professionnel du bénéficiaire. Le local doit alors être réaffecté à un usage d'habitation. Lorsque l'autorisation est subordonnée à une compensation, elle est attachée au local et non à la personne.

Après analyse, votre rapporteur n'a pas trouvé trace, dans la législation ou la réglementation existante, d'une disposition qui obligerait un locataire à demander à son propriétaire, qu'il soit une personne physique ou morale, y compris un organisme HLM, l'autorisation de procéder aux démarches tendant à un changement d'usage ou à une utilisation mixte du local. Toutefois, il convient de relever, à titre d'exemple, que le formulaire utilisé par la préfecture de Paris impose au demandeur d'indiquer si le propriétaire a donné son accord. Dans l'affirmative, le demandeur est tenu de fournir un document dans lequel le propriétaire autorise le locataire à demander un changement d'usage ou une autorisation d'usage mixte.

Les articles L. 631-7-2 et L. 631-7-3 posent deux exceptions à ce principe de spécialisation de l'usage des locaux d'habitation et en autorisent, sous certaines conditions, un usage mixte. L'article L. 631-7-2 dispose que le préfet peut autoriser, dans les conditions prévues par l'arrêté mentionné ci-dessus, dans une partie d'un local d'habitation utilisé comme résidence principale, l'exercice d'une profession à la condition qu'elle ne revête à aucun moment un caractère commercial, c'est-à-dire qu'elle ne conduise à recevoir aucune marchandise. Dans la pratique, cette disposition visait notamment le cas des professions libérales afin de les autoriser à exercer leurs activités dans leur habitation. L'article L. 631-7-3 rend quant à lui possible, sans la conditionner à autorisation, cette utilisation partielle d'une résidence principale pour mener une activité professionnelle, y compris commerciale, dès lors que l'activité considérée ne conduit à y recevoir ni clientèle ni marchandises. Cette disposition vise, pour sa part, le cas des activités de télétravail ou de commerce électronique exercées dans des locaux d'habitation et qui ne produisent, dans la plupart des cas, aucune nuisance pour le voisinage ou de désordre pour le bâti.

B. Bilan de la mise en oeuvre de ces dispositions

Dans les faits, les dispositions des articles L. 631-7 et suivants sont essentiellement utilisées à Paris. Ainsi, dans cette commune, 37.278 m² de locaux ont fait, en 2006, l'objet d'un changement d'usage, 24.353 m² de locaux d'habitation en locaux à usage professionnel et 13.843 m² de locaux professionnels ayant été transformés, au titre des compensations, en logements. Pour l'année 2007, les ordres de grandeur sont similaires, même s'il convient de noter une diminution des demandes de changement, portant néanmoins sur des superficies plus grandes.

Pour les autres communes concernées par ce régime d'autorisation, il n'a pas été possible d'obtenir d'éléments chiffrés. Il semblerait que le régime ne soit en fait pas appliqué aussi rigoureusement que dans la capitale, ce qui apparaît logique compte tenu de la pression immobilière forte qui y est constatée.

II. Le dispositif initialement proposé

Sans modifier l'économie générale du régime d'autorisation de changement d'usage des locaux, l'article 4 du projet de loi propose néanmoins d'en assouplir certains aspects afin de faciliter l'utilisation d'une partie d'un local d'habitation comme local professionnel.

l Son I assouplit tout d'abord les règles existantes relatives à l'utilisation des logements locatifs sociaux situés au rez-de-chaussée. En effet, depuis la publication de la loi du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable, les organismes d'habitations à loyer modéré peuvent, après avis de la commune d'implantation, louer à titre temporaire des locaux d'habitation situés en rez-de-chaussée, en vue d'y exercer des activités économiques. Cette dérogation n'est cependant permise que pour les immeubles situés dans les zones urbaines sensibles (ZUS) ou dans les quartiers présentant des caractéristiques économiques et sociales analogues aux ZUS en application de la loi du 1er août 2003.

Pour faciliter l'utilisation par les acteurs concernés de ces dispositions, le supprime, dans l'article L. 443-11 du CCH, le caractère temporaire autorisant de telles opérations locatives. Dès lors, des activités professionnelles pérennes pourront s'établir dans ces locaux situés au rez-de-chaussée, ce qui constitue un élément de nature à renforcer le dynamisme économique des ZUS ou des quartiers similaires, qui se caractérisent par une forte implantation de logements sociaux.

Le précise quant à lui que le bail consenti à une telle location n'est pas assujetti aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, qui définissent le régime juridique du bail commercial, et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce. En conséquence, les rapports locatifs entre le locataire et l'organisme HLM propriétaire du local demeureront régis par les dispositions du code de la construction et de l'habitation ou, pour celles d'entre elles qui sont applicables aux logements sociaux, de celles de la loi du 6 juillet 1989.

l Le II modifie le régime général de changement d'utilisation des locaux défini à l'article L. 631-7 du CCH. Pour favoriser la transformation de locaux d'habitation en locaux à usage professionnel, il dispense d'autorisation les logements situés au rez-de-chaussée, à l'exception des logements locatifs sociaux. Il s'agit donc d'une novation relativement substantielle dans la mesure où les propriétaires de logements situés en rez-de-chaussée pourront, sans solliciter la préfecture, les transformer en bureaux ou en locaux commerciaux. Cette évolution du droit devrait, selon l'exposé des motifs du projet de loi, faciliter le démarrage d'activités et la création d'entreprises.

l Le III porte rédaction globale de l'article L. 631-7-2. La rédaction proposée précise que le préfet peut autoriser, dans une partie d'un local d'habitation utilisé par le demandeur comme sa résidence principale, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale sauf dans les logements des organismes HLM, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, et pourvu qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage, et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti. Comme dans le paragraphe I, le texte indique que le bail n'est pas soumis au statut des baux commerciaux et ne peut être considéré comme un élément constitutif du fonds de commerce. Dès lors, cette disposition implique que le local faisant l'objet d'un bail reste régi par la loi du 6 juillet 1989 précitée.

l Enfin, le IV insère un nouvel article L. 631-7-4 dans le CCH afin d'introduire une dérogation au principe d'autorisation pour les usages mixtes, limitée aux locaux situés au rez-de-chaussée. Il est ainsi précisé que l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale et pouvant conduire à recevoir clientèle et marchandises, sauf dans les logements appartenant aux organismes HLM, est autorisée dans une partie d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée, pourvu que l'activité considérée ne soit exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local, qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose.

A nouveau, le régime des baux commerciaux ne serait pas applicable dans le cas où le local ferait l'objet d'un bail et celui-ci ne pourrait être un élément constitutif du fonds de commerce.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Les députés ont, à l'occasion d'un long débat, modifié en profondeur l'article 4 du projet de loi puisqu'ils ont souhaité maintenir le principe d'une autorisation administrative pour les locaux situés au rez-de-chaussée et qu'ils ont par ailleurs introduit des modifications substantielles au régime général d'autorisation des changements d'usage pour transférer cette compétence des préfets vers les élus locaux.

l L'Assemblée a adopté le paragraphe I sans modification. Il en va de même pour le paragraphe II, ce qui est d'ailleurs incohérent avec les amendements adoptés au paragraphe IV.

l Les députés ont ensuite introduit, sur proposition de M. Olivier Carré, un paragraphe II bis amendant l'article L. 631-7-1, qui n'était pas visé par le texte du projet de loi initial. L'adoption de cette disposition a pour conséquence de transférer la compétence de délivrance des autorisations de changement d'usage des préfets vers les maires ou, à Paris, Lyon et Marseille, les maires d'arrondissement. De manière quasi unanime, les députés ont estimé qu'une telle prérogative devait relever de la compétence des maires, au titre de leurs attributions en matière d'urbanisme et « d'aménagement de rue » afin d'être en mesure de maîtriser les implantations de commerce selon les zones géographiques considérées.

l Outre l'adoption d'un amendement de simplification, les députés ont, par cohérence avec le II bis, modifié le paragraphe III de l'article afin de confier au maire la responsabilité de la délivrance d'une autorisation pour un usage mixte (habitation et activité professionnelle) d'un local situé dans les étages. Ils ont également indiqué, sans préciser les critères de répartition entre les deux autorités, que cette compétence pouvait être exercée par le président de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) « compétent en la matière ».

l Au paragraphe IV, l'Assemblée nationale a remis en cause l'intention initiale de l'article 4 puisque le principe de l'autorisation administrative pour les locaux situés au rez-de-chaussée, dont la suppression constituait l'objet même de l'article, a été rétabli. Par cohérence avec les votes intervenus sur les paragraphes précédents, cette compétence a été confiée au maire. Toutefois, alors que la rédaction retenue au paragraphe III précise que le maire « peut autoriser » un usage mixte dans un local, l'amendement adopté au IV indique que, pour les locaux au rez-de-chaussée, le maire « autorise ». Cette asymétrie rédactionnelle résulte d'une interrogation de plusieurs députés sur l'obligation faite au maire, saisi d'une demande d'usage mixte, de se prononcer. Après réflexion, ils ont jugé qu'une rédaction indiquant que le maire « peut autoriser » ne l'obligeait pas pour autant à se prononcer sur la demande, d'où le vote de cet amendement. Ils ont enfin adopté un amendement rédactionnel.

l Les députés ont ensuite complété l'article par un paragraphe V consacré à la domiciliation des entreprises dans les centres d'affaires, voté à l'initiative de Mme Catherine Vautrin. Ces dispositions, modifiant l'article L. 123-10 du code de commerce, permettent aux personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, de domicilier, dans des conditions fixées par décret, leur entreprise dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises.

l L'Assemblée nationale a enfin ajouté un paragraphe VI relatif à l'assujettissement au régime des baux commerciaux et complétant l'article L. 145-1 du code de commerce. Son premier alinéa prévoit que l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal titulaire d'un bail commercial consenti à plusieurs preneurs ou plusieurs coindivisaires bénéficie du régime des baux commerciaux, même en l'absence d'immatriculation de ses copreneurs ou coindivisaires au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

Son deuxième alinéa précise que le statut des baux commerciaux est également applicable, en cas de décès du titulaire du bail, à ses héritiers ou ayants droit qui, bien que n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa succession. En pratique, cette disposition a pour objet de permettre aux héritiers ou ayants droit de bénéficier de dispositifs tels que le droit au renouvellement du bail commercial.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale juge nécessaire de remédier à plusieurs incohérences insérées dans cet article, de clarifier les conditions de transfert de la compétence d'autorisation de changement d'usage aux élus locaux, d'en rétablir la vocation initiale sur les locaux situés au rez-de-chaussée et de consacrer exclusivement ses dispositions à la modification des articles L. 631-7 et suivants du CCH. A cet effet, elle vous présente dix amendements.

Outre trois amendements rédactionnels, elle vous soumet sept amendements tendant à rendre plus cohérente, sur le plan de la procédure et de la définition de l'autorité compétente, l'organisation du régime d'autorisation des changements d'usage des locaux.

Votre commission spéciale rappelle tout d'abord que la question de l'attribution de cette compétence au préfet ou aux élus locaux a déjà fait l'objet à plusieurs reprises de débats au Sénat. Ainsi, lors de l'examen en première lecture du projet de loi portant engagement national pour le logement, votre assemblée avait été saisie, sur l'article ratifiant l'ordonnance du 8 juin 2005 précitée, d'amendements émanant du groupe socialiste afin de transférer cette compétence aux maires. Notre collègue Jean-Pierre Caffet considérait ainsi « anachronique et aberrant » le dispositif conférant aux préfets la compétence de statuer sur les demandes de changement d'usage, du fait même des responsabilités exercées par les collectivités territoriales en matière tant de politique locale de l'habitat que d'urbanisme. M. Dominique Braye, rapporteur du texte, faisait part de son embarras vis-à-vis d'une telle proposition. Il se déclarait ainsi conscient de l'intérêt d'une telle mesure compte tenu de la capacité des maires à organiser les équilibres logements/bureaux sur le territoire de leur commune. Il faisait cependant part de ses doutes puisqu'il jugeait que le maintien de cette compétence au préfet constituait une garantie forte pour l'exercice du droit au logement dont l'Etat est responsable. Le Gouvernement s'était quant à lui opposé à un tel transfert pour des raisons tenant au rôle de garant de la solidarité et du droit au logement assuré par le préfet. M. Jean-Louis Borloo avait ainsi estimé que réduire le rôle du préfet dans ce domaine ne lui semblait « ni justifié ni nécessaire ».

Votre commission spéciale souscrit pour sa part pleinement au transfert prévu par le projet de loi et le juge cohérent avec les compétences qui sont désormais celles des élus locaux en matière de logement, d'urbanisme et de développement du commerce.

Elle juge nécessaire de rendre clairement le maire de la commune seul responsable de la délivrance des autorisations de changement d'usage des locaux et vous propose un amendement en ce sens. Celui-ci ne prévoit, s'agissant de la situation particulière de Paris, Marseille et Lyon, qu'un avis simple du maire de l'arrondissement concerné. Par ailleurs, dès lors que cette compétence est transférée aux élus locaux, il apparaît logique que les règles déterminant les conditions dans lesquelles sont délivrées les autorisations et déterminées les compensations soient fixées par le conseil municipal de la commune ou, si celle-ci est membre d'un EPCI compétent en matière de plan local d'urbanisme, par l'organe délibérant de l'EPCI. L'amendement proposé par votre commission précise en conséquence également ce point.

Votre rapporteur relève en outre que l'intervention, dans le texte issu de l'Assemblée nationale, du président de l'EPCI, sans précision de la compétence déterminant les conditions dans lesquelles il serait appelé à se substituer au maire pour la délivrance des autorisations d'usage mixte d'un local d'habitation, apparaît davantage comme un facteur de confusion que de renforcement de l'intercommunalité. Au surplus, le texte voté par les députés ne ferait intervenir le président de l'EPCI que pour les locaux à usage mixte situés en étages, et pas pour ceux situés au rez-de-chaussée (IV de l'article) ou pour le régime général d'autorisation de changement d'usage (II bis de l'article). Dès lors, dans un souci de définir un régime clair et lisible, votre commission vous propose, par un amendement, de confier au seul maire l'exercice des compétences en matière de changement d'usage ou d'usage mixte.

Votre commission spéciale vous soumet également un amendement rétablissant la suppression de l'autorisation administrative en cas d'utilisation mixte d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée.

Tirant les conséquences de l'intégration, à l'article 3 du projet de loi, des dispositions du paragraphe V sur l'immatriculation des entreprises, elle préconise enfin, dans un souci de clarté, de regrouper dans un nouvel article L. 631-7-5 les dispositions relatives à l'application des usages mixtes dans les logements appartenant aux organismes d'habitation à loyer modéré. Les deux amendements qu'elle vous propose en ce sens interdisent ces usages mixtes dans les logements situés dans les immeubles et permettent de tels usages mixtes, sous réserve d'une autorisation et par dérogation à l'article L. 631-7-4, dans les logements HLM situés au rez-de-chaussée.

Enfin, votre commission vous propose de maintenir la disposition permettant à l'autorité administrative d'étendre à d'autres communes la compétence ou de la rendre applicable sur une partie seulement de leur territoire, mais juge préférable que cette décision soit prise « sur proposition » des maires et non après avis. Elle vous soumet donc un amendement modifiant l'article L. 631-9 en ce sens.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 - (articles L. 526-1 et L. 526-3 du code de commerce ; L. 330-1 et L. 332-9 du code de la consommation) Insaisissabilité des biens fonciers non affectés à un usage professionnel - Extension du bénéfice du surendettement aux personnes ayant garanti la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société

Commentaire : cet article a pour objet de permettre à un entrepreneur individuel de rendre insaisissables les biens fonciers dont il est propriétaire et qui sont affectés à un usage professionnel. Il tend également à étendre le bénéfice du surendettement aux personnes ayant garanti la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société.

I. Le droit en vigueur

A. Insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Afin de favoriser la création d'entreprises, la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l'initiative économique a accordé à l'entrepreneur individuel la possibilité de rendre insaisissables les droits qu'il détient sur l'immeuble formant sa résidence principale.

Cette insaisissabilité, organisée par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce, est offerte à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Elle résulte d'une déclaration qui, à peine de nullité, doit être reçue par un notaire et faire l'objet des mesures de publicité suivantes :

- une publication au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier ;

- une mention dans le registre de publicité légale à caractère professionnel dans lequel la personne est, le cas échéant, immatriculée ;

- une publication, par extrait, dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle, lorsque la personne n'est pas tenue de s'immatriculer dans un tel registre.

L'insaisissabilité ne porte que sur la résidence principale de l'entrepreneur. Aussi, lorsque l'immeuble qu'il détient est à usage mixte professionnel et d'habitation, seule la partie affectée à la résidence principale peut faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité, à la condition qu'elle soit désignée dans un état descriptif de division.

La déclaration et l'insaisissabilité à laquelle elle conduit n'est opposable qu'aux créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant. Les titulaires de créances nées de l'activité non professionnelle de l'entrepreneur individuel peuvent en conséquence faire saisir la résidence principale.

Ses effets se poursuivent :

- soit jusqu'au décès du déclarant ;

- soit jusqu'à sa renonciation au bénéfice de l'insaisissabilité, laquelle ne peut intervenir que dans les conditions de validité et de publicité prévues pour la déclaration initiale.

En particulier, n'ont pas d'effet sur la validité de la déclaration :

- d'une part, la dissolution du régime matrimonial, lorsque le déclarant est attributaire du bien ;

- d'autre part, la cession des biens désignés dans la déclaration. Dans une telle hypothèse, le prix obtenu par cette cession demeure insaisissable à l'égard des créanciers auxquels la déclaration était opposable, à condition que ce prix soit remployé dans le délai d'un an pour l'acquisition par l'entrepreneur d'un nouvel immeuble où sera fixée sa résidence principale. Les droits sur la résidence principale nouvellement acquise restent alors insaisissables à la hauteur des sommes réemployées à l'égard des créanciers si l'acte d'acquisition contient une déclaration de remploi des fonds.

B. Champ d'application des procédures de traitement du surendettement

Depuis 1989, les personnes physiques bénéficient de dispositifs leur permettant, lorsqu'ils sont dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de leurs dettes non professionnelles, de se voir accorder des délais de paiement ou des remises de dettes.

La loi n° 2003-710 du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine a également étendu le bénéfice de ces différentes dispositions aux personnes physiques ne pouvant faire face à l'engagement qu'elles ont donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société, à la condition qu'elle n'aient pas été dirigeantes de droit ou de fait de celle-ci.

Cette même loi permet également aux personnes physiques surendettées, lorsqu'elles sont dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en oeuvre les mesures de traitement du surendettement, de bénéficier de la procédure de rétablissement personnel, susceptible de conduire à l'effacement de la totalité des dettes du débiteur. La clôture de la procédure, lorsqu'elle intervient par réalisation de l'actif, entraîne l'effacement de toutes les dettes non professionnelles de la personne physique, à l'exception de celles dont le prix a été payé en ses lieu et place par la personne qui s'était portée caution de ses dettes ou qui s'était solidairement obligée au paiement.

Le dispositif actuel, s'il assure une protection réelle aux personnes qui se sont engagées à payer la dette contractée par un entrepreneur individuel, ne vise donc pas la situation dans laquelle ce dernier lui-même s'est engagé personnellement sur son patrimoine afin de garantir les dettes contractées à l'occasion de son exercice professionnel.

En outre, il n'est pas certain que l'effacement des dettes, par l'effet de la clôture d'une procédure de rétablissement personnel s'étende, en l'état actuel de la rédaction de l'article L. 332-9 du code de la consommation, à l'engagement lié au cautionnement ou à l'obligation d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société.

II. Le dispositif initialement proposé

Le premier paragraphe (I) du présent article modifie les articles L. 526-1 et L. 526-3 du code de commerce afin :

- d'étendre le bénéfice de l'insaisissabilité aux droits détenus par l'entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.

Il s'agit, selon le Gouvernement, de protéger encore davantage le patrimoine personnel des personnes physiques, afin que la crainte de voir leurs biens saisis ne constitue pas un obstacle dirimant à la création d'entreprise.

Le champ élargi de l'insaisissabilité peut néanmoins conduire à des effets paradoxaux. En effet, la rédaction proposée interdirait de déclarer insaisissable un local donné à bail dans lequel s'exerce, par exemple, une activité artisanale, commerciale ou libérale, mais permettrait une telle déclaration pour un local donné à bail d'habitation. Une telle situation n'obéit pas à une quelconque justification économique ;

- de préciser la portée de la renonciation à l'insaisissabilité.

D'une part, cette renonciation pourra porter sur l'ensemble des biens de l'entrepreneur rendus auparavant insaisissables ou sur certains d'entre eux seulement.

D'autre part, cette renonciation pourra être faite au profit, soit de l'ensemble des créanciers dont la créance est née postérieurement à la déclaration d'insaisissabilité à l'occasion de l'activité professionnelle de l'entrepreneur, soit au profit de certains d'entre eux, lesquels devront être nommément désignés dans l'acte de renonciation.

Dans la mesure où la renonciation pourra être faite au profit d'un créancier déterminé, et non au profit de la créance, se posera la question de savoir si, en cas de cession de celle-ci par le créancier mentionné dans l'acte de renonciation, le créancier cessionnaire pourra effectivement s'en prévaloir.

Le second paragraphe (II) du présent article modifie le champ d'application des dispositions du code de commerce relatives au traitement des situations de surendettement afin d'ouvrir le bénéfice du traitement des situations de surendettement, de manière générale, à toute personne physique qui, de bonne foi, est dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société. Il modifie à cette fin l'article L. 330-1 du code de la consommation.

Il en résulte que, désormais, le chef d'entreprise qui se sera porté caution des dettes de sa société pourra bénéficier des procédures de surendettement ainsi que de la procédure de rétablissement personnel, quand bien même ce cautionnement pourrait être considéré comme ayant un caractère professionnel. Le texte précisant qu'un tel engagement « peut » constituer une situation de surendettement, semble laisser aux commissions de surendettement comme au juge de l'exécution une marge d'appréciation quant à la prise en compte de ce cautionnement pour déterminer l'existence d'un surendettement.

En outre, l'article L. 332-9 est également modifié par le présent paragraphe afin de préciser que la clôture de la procédure de rétablissement personnel entraîne aussi l'effacement de la dette résultant de l'engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société. Cette rédaction permet dès lors de lever toute ambiguïté à ce sujet.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté, avec l'avis favorable du gouvernement, trois modifications importantes au I du présent article.

D'une part, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, et de M. Jean-Luc Warsmann, son président, l'Assemblée nationale a, pour tenir compte de l'élargissement de l'assiette des biens susceptibles d'être déclarés insaisissables, précisé qu'un bien foncier qui n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel ne pourra faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité que pour sa partie non affectée à un usage professionnel, à la condition que celle-ci soit désigné dans un état descriptif de division.

Cette exigence n'est en définitive que l'extension logique d'une formalité qui existait déjà s'agissant de la résidence principale de l'entrepreneur individuel.

D'autre part, les députés ont utilement précisé, à la suite d'un sous-amendement présenté par M. Jean-Paul Charié au nom de la commission des affaires économiques, que le fait, pour l'entrepreneur individuel, de se domicilier, à titre exclusif, dans son local d'habitation aux fins de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne l'empêchait pas de faire une déclaration d'insaisissabilité portant sur ce bien immobilier, sans avoir par ailleurs à produire un état descriptif de division.

Enfin, à l'initiative de M. Eric Ciotti au nom de la commission des lois, l'Assemblée nationale a souhaité reporter les effets de la révocation de la déclaration d'insaisissabilité, lorsqu'elle intervient à raison du décès de l'entrepreneur individuel, au décès de son conjoint survivant.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Jean-Paul Charié et avec l'avis favorable du Gouvernement, n'a modifié le II du présent article que pour y apporter une précision qualifiée de rédactionnelle lors des débats mais qui, en réalité, est importante, puisqu'elle retire la marge d'appréciation qui semblait laissée aux organes des procédures de traitement du surendettement et de rétablissement personnel pour constater une situation de surendettement.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à l'adoption sans modification du dispositif relatif au surendettement.

En revanche, elle estime que, si l'extension de l'insaisissabilité des biens de l'entrepreneur individuel est certainement une incitation au moins psychologique à la création d'entreprise, elle ne doit pas conduire à l'inverse à limiter l'apport de crédits nécessaire à l'amorce de toute nouvelle activité économique. Or, de ce point de vue, le dispositif tel qu'il résulte des travaux des députés, doit incontestablement être précisé.

En premier lieu, afin d'éviter les effets paradoxaux découlant du champ d'application de la mesure d'insaisissabilité, votre commission vous propose par amendement de limiter l'insaisissabilité aux seuls biens fonciers bâtis ou non bâtis que l'entrepreneur individuel n'a pas affectés à son usage professionnel.

Par un deuxième amendement, votre commission vous propose d'apporter une clarification rédactionnelle ainsi qu'une coordination rendue nécessaire par l'extension du champ d'application de la mesure d'insaisissabilité.

Votre commission vous soumet un autre amendement afin de sécuriser la situation du créancier cessionnaire d'une créance dont le titulaire initial aurait bénéficié, à son profit, d'une renonciation à l'insaisissabilité d'un bien par l'entrepreneur individuel. Il convient en effet que ce cessionnaire puisse lui-même se prévaloir de cette renonciation.

En dernier lieu, votre commission spéciale s'interroge sur la pertinence de la disposition, introduite par les députés, prévoyant le report des effets de la révocation de l'insaisissabilité par décès de l'entrepreneur individuel au décès de son conjoint survivant.

S'il est tout à fait louable de chercher à protéger le conjoint survivant, on peut se demander si le fait que tous les biens non affectés à l'usage professionnel du défunt puissent rester insaisissables pendant de nombreuses années après son décès n'est pas disproportionné et ne risque pas de limiter encore davantage qu'aujourd'hui l'octroi de crédit aux entrepreneurs individuels. En outre, cette mesure comporte des risques importants de voir des successions ne jamais se clorent ou des héritiers rester de longues années dans l'indivision successorale dans le seul but de tirer bénéfice de cette insaisissabilité.

Il aurait sans doute pu être envisagé de limiter les effets de ce report à la seule résidence principale de l'entrepreneur individuel, la réelle protection devant être offerte au conjoint survivant étant le maintien dans le domicile commun après la mort de son conjoint.

Cependant, par l'effet des règles relatives aux successions, le conjoint survivant bénéficie déjà d'une telle protection, puisqu'il est titulaire d'un droit viager à l'occupation et à l'usage du domicile conjugal, ce droit viager étant insaisissable. Un tel dispositif introduit dans le code de commerce serait donc à tous égards redondant.

Votre commission spéciale vous propose donc, par un dernier amendement, de supprimer le report des effets de la révocation jusqu'au décès du conjoint survivant.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 bis (nouveau) - (article L. 121-8 [nouveau] du code de commerce) Extension du statut de conjoint collaborateur du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale au partenaire d'un pacte civil de solidarité

Commentaire : cet article a pour objet d'étendre le statut de conjoint du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale à toute personne ayant conclu un pacte civil de solidarité avec un chef d'entreprise.

I. Le droit en vigueur

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a imposé au conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle, d'opter pour un statut dont découlent des droits professionnels et sociaux spécifiques :

- le statut de conjoint collaborateur. Ce statut, qui ne peut être adopté par le conjoint que dans certaines conditions lorsque le chef d'entreprise est gérant associé unique ou associé gérant majoritaire d'une société à responsabilité limitée ou d'une société d'exercice libérale à responsabilité limitée, permet au conjoint de bénéficier d'une retraite vieillesse personnelle sans cotisation supplémentaire et d'une assurance-maternité.

Vis-à-vis des tiers, le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise. En outre, les actes de gestion et d'administration qu'il accomplit pour les besoins de l'entreprise sont réputés l'être pour le compte du chef d'entreprise et n'entraînent à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle ;

- le statut de conjoint salarié. Dans le cadre de ce statut, le conjoint bénéficie à titre personnel des prestations du régime général de sécurité sociale et dispose de la protection aménagée par le droit du travail au profit des salariés tout comme de la formation professionnelle continue. S'il devient demandeur d'emploi, il peut bénéficier d'allocations chômage et d'indemnités complémentaires, et participer aux stages et autres mesures de reconversion proposés. Le divorce ou la rupture d'un lien conjugal ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur le plan fiscal, le salaire du conjoint salarié est déductible des bénéfices imposables. Toutefois, la rémunération ne doit pas être excessive au regard du service rendu. En outre, cette déductibilité est plafonnée si les époux ne sont pas mariés sous le régime de la séparation de biens ;

- le statut de conjoint associé. Le conjoint associé d'un commerçant ou d'un artisan peut prétendre, notamment, à une protection sociale à titre d'ayant-droit du chef d'entreprise s'il ne participe pas à l'activité de l'entreprise, au régime général de la sécurité sociale s'il travaille dans l'entreprise en qualité de salarié ou de gérant minoritaire de société à responsabilité limitée. Lorsqu'il participe à l'activité de l'entreprise sans être ni salarié ni gérant d'une SARL, il peut bénéficier, selon le cas, soit du régime d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, soit du régime d'assurance maladie des travailleurs non salariés des professions non agricoles, ainsi que du régime d'allocations familiales des employeurs et travailleurs indépendants. Il peut également obtenir la qualité d'artisan, d'artisan d'art ou le titre de « maître artisan » s'il répond aux conditions de diplômes ou de titres exigés pour ce faire.

Ces statuts ne bénéficient qu'aux personnes unies par un lien matrimonial.

Or, une forte demande s'est faite jour depuis 2005 pour que le régime accordé par l'effet du mariage avec un chef d'entreprise puisse également être reconnu aux personnes ayant conclu avec celui-ci un PACS, voire aux personnes en simple situation de concubinage avec lui.

C'est pour répondre partiellement à cette volonté que le Gouvernement a proposé à l'Assemblée nationale d'adopter le présent article, ce qu'elle a accepté avec l'avis favorable de sa commission des affaires économiques.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article prévoit de compléter la section II du chapitre premier du titre premier du livre premier du code de commerce par un article L. 121-8 afin de prévoir que l'ensemble des dispositions relatives au statut du conjoint du chef d'une entreprise familiale sont applicables aux personnes liées à celui-ci par un PACS.

Cette mesure permettra, en particulier, au partenaire du chef d'entreprise de bénéficier du statut de conjoint collaborateur.

En revanche, les dispositions de l'article L. 121-5 du code de commerce ne seront pas applicables au partenaire du chef d'entreprise dans la mesure où elles ont trait à l'utilisation des biens de la communauté, alors même que le PACS n'offre aux partenaires que le régime de l'indivision ou de la séparation de biens.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à ce que les personnes liées par un PACS au chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale puissent bénéficier du statut offert au conjoint de ce dernier.

Cet alignement participe d'une démarche continue du législateur, depuis 1999, de rapprocher le PACS de l'institution du mariage, tout au moins dans ses effets patrimoniaux.

Votre commission spéciale vous propose néanmoins un amendement de réécriture globale tendant :

- à modifier l'intitulé de la section concernée du code de commerce par coordination avec l'extension de ses dispositions au partenaire du chef d'entreprise ;

- par souci de lisibilité et de cohérence des dispositions du présent projet de loi, à réintégrer au sein du présent article les dispositions figurant à l'article 11 bis relatives à la mention du conjoint collaborateur au sein des registres de publicité légale à caractère professionnel, tel que le registre du commerce et des sociétés ou le répertoire des métiers.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 ter (nouveau) - Habilitation à étendre par ordonnance la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, habilite le Gouvernement à étendre par ordonnance la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques et à modifier en conséquence le régime d'imposition y afférent.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La fiducie permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le constituant) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire). Elle se rapproche, par ses effets, de l'institution anglo-saxonne du trust qui permet de faire assurer par un tiers la gestion d'éléments de patrimoine au profit d'une autre personne.

Elle a pour conséquence essentielle de transférer au fiduciaire la propriété des biens mis en fiducie, ces biens étant placés dans un patrimoine d'affectation (le patrimoine fiduciaire) distinct du patrimoine personnel du fiduciaire. Le bénéficiaire se voit transférer les biens mis en fiducie à la fin du contrat instituant la fiducie.

La fiducie peut avoir trois usages :

- la transmission de biens du patrimoine du constituant vers celui du bénéficiaire, après gestion des biens mis en fiducie par le fiduciaire (fiducie-transmission). Cette transmission peut s'effectuer à titre onéreux (moyennant contrepartie financière) ou à titre gratuit (on parle alors de fiducie-libéralité) ; dans ce dernier cas, elle peut permettre, à l'instar du trust anglo-saxon, d'organiser la succession de personnes physiques ;

- la gestion de biens (fiducie-gestion). Le fiduciaire s'engage, le cas échéant moyennant rémunération, à gérer le bien qui lui est transmis pour le compte du constituant et à le lui rétrocéder à une date déterminée ;

- la garantie de dettes (fiducie-sûreté). Dans une telle hypothèse, le fiduciaire s'engage à rétrocéder le bien transféré au constituant de la sûreté lorsque cette garantie n'a plus lieu de jouer à raison de la disparition de la créance.

Ce n'est qu'au terme de plusieurs projets inaboutis que la fiducie a été introduite en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, à la suite d'une proposition de loi présentée par votre co-rapporteur, M. Philippe Marini, très largement remaniée par notre commission des lois à l'initiative de son rapporteur, M. Henri de Richemont.

Tant la proposition de loi initiale que les conclusions de votre commission des lois entendaient ouvrir autant que possible cette institution juridique nouvelle et attendue, la restriction principale apportée au dispositif étant la prohibition de la fiducie-libéralité, compte tenu des dispositions déjà offertes par le droit français tant en matière de successions et de libéralités qu'en matière de fondations. Cette volonté s'est néanmoins heurtée à l'hostilité du gouvernement dirigé alors par M. Dominique de Villepin, qui a conditionné la poursuite de la navette parlementaire à l'interdiction pour une personne physique ou une personne morale non passible de l'impôt sur les sociétés de constituer une fiducie.

Cette restriction, très critiquée en doctrine et par les praticiens, a en réalité limité l'usage de cet instrument juridique aux seules opérations financières de grande envergure, comme la syndication bancaire et la titrisation. En particulier, les entrepreneurs personnes physiques ne peuvent utiliser la fiducie afin d'affecter certains de leurs biens à leur exercice professionnel.

Ce dispositif volontairement tronqué explique sans doute qu'un peu plus d'un an après l'entrée en vigueur de la loi du 19 février 2007, seuls quelques contrats de fiducie, pour l'essentiel à titre de garantie, aient été conclus.

Or, par le présent article, le Gouvernement entend lui-même ouvrir la fiducie aux personnes physiques, cette mesure ayant été présentée par M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, lors des débats à l'Assemblée nationale, comme l'une des « réponses » du Gouvernement à la question du patrimoine d'affectation de l'entrepreneur individuel, un rapport sur la création d'un tel patrimoine ayant par ailleurs été confié à M. Xavier de Roux.

A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a ainsi, avec l'avis favorable de sa commission des affaires économiques, autorisé le Gouvernement à intervenir par ordonnance dans le domaine de la loi, en application de l'article 38 de la Constitution afin :

- de permettre aux personnes physiques de constituer une fiducie à des fins de garantie ou de gestion.

L'habilitation exclut expressément toute utilisation de la fiducie à titre de libéralité et soumet le futur dispositif au respect des règles relatives aux successions et libéralités ainsi qu'à celles concernant la protection des mineurs et des majeurs ;

d'adapter en conséquence le régime des impositions de toute nature. Si la loi du 19 février 2007 a en effet prévu un régime fiscal reposant sur les principes de transparence et de neutralité fiscales de l'opération fiduciaire, en matière d'impôts directs, ces règles n'ont été prévues que pour l'impôt sur les sociétés. Il conviendra donc d'adapter les règles concernant, en particulier, l'impôt sur le revenu.

L'ordonnance prise en application du présent article devra intervenir dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la présente loi, un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale ne peut qu'être favorable à l'extension de la qualité de constituant aux personnes physiques.

La fiducie constitue en effet un instrument juridique d'une particulière souplesse qui doit pouvoir profiter tant aux personnes morales qu'aux personnes physiques et, en particulier, aux entrepreneurs individuels, commerçants ou artisans. Elle ne peut que regretter que le Gouvernement s'engage finalement avec tant de retard dans cette voie souhaitée par le Sénat en octobre 2006.

Si votre commission spéciale soutient l'initiative gouvernementale, elle s'oppose en revanche à la voie d'une habilitation générale dans une matière de nature à bouleverser notre paysage juridique.

Elle considère que le principe et les conditions essentielles de l'extension de la qualité de constituant aux personnes physiques doivent intervenir dans le cadre de mesures d'application directe.

En outre, votre commission spéciale estime que la réforme proposée doit également être l'occasion d'ouvrir la qualité de fiduciaire au-delà de la seule catégorie des établissements de crédits, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance.

Elle est favorable, comme le Sénat l'avait déjà voté à l'occasion de la discussion de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection des majeurs, à ce que les membres de certaines professions juridiques et judiciaires réglementées, et en particulier les avocats, puissent exercer une activité de fiduciaire. Une telle ouverture apparaît indispensable à l'attractivité de la fiducie, a fortiori si elle est désormais ouverte aux constituants personnes physiques.

Votre commission spéciale vous propose en conséquence un amendement de réécriture globale de cet article tendant, tout en maintenant le principe de la prohibition de la fiducie à titre de libéralité, à :

supprimer les dispositions actuelles du code civil ayant pour objet ou pour effet de limiter la qualité de constituant aux seules personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés.

En conséquence, toute personne physique ou morale ayant la capacité de s'engager juridiquement pourra être constituant d'une fiducie, indépendamment du régime fiscal auquel elle est soumise. Cette mesure transforme ainsi la fiducie en une institution générale du droit civil alors que la loi du 19 février 2007 l'avait, sous la pression du Gouvernement, limitée à un simple instrument au service des entreprises.

Le contrat de fiducie prendra fin au décès du constituant personne physique et les biens et droits jusqu'alors transférés dans le patrimoine fiduciaire seront alors rapportés à sa succession.

La qualité de constituant sera exclue pour les personnes qui font l'objet d'une mesure de tutelle. En revanche, une personne sous curatelle pourra conclure un contrat de fiducie, à la condition qu'elle le fasse avec l'assistance de son curateur.

Le dispositif proposé par votre commission tend également à tenir compte du prononcé éventuel d'une mesure de protection juridique en cours d'exécution d'un contrat de fiducie. L'article 2022, qui détermine les modalités d'information du constituant par le fiduciaire est en conséquence complété, afin de prévoir une information à la seule destination du tuteur en cas de tutelle et à destination du constituant et du curateur, en cas de curatelle. Le fiduciaire rendra compte de sa mission à ces personnes une fois par an, sans préjudice des dispositions qui seraient prévues au contrat.

En outre, le cumul de la fonction de fiduciaire et de curateur ou tuteur sera prohibé : un contrat de fiducie ne pourra donc lier le majeur protégé à son tuteur ou curateur.

En tout état de cause, afin de protéger les intérêts du mineur, le transfert des biens de celui-ci au sein d'un patrimoine fiduciaire sera interdit. En outre, l'un des époux commun en biens ne pourra, sans l'accord de l'autre époux, transférer des biens de la communauté au sein d'un patrimoine fiduciaire ;

- à permettre aux membres de la profession d'avocat d'exercer la fonction de fiduciaire.

Pour ce faire, l'avocat devra pouvoir justifier d'une garantie financière en cas de mise en jeu de sa responsabilité civile professionnelle.

En outre, la qualité de fiduciaire dépendant de l'appartenance à cette profession réglementée, le contrat de fiducie s'éteindra de plein droit si le professionnel fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'exercer cette profession, soit à titre temporaire, soit à titre permanent.

De même, le décès de ce professionnel emportera anéantissement du contrat de fiducie.

Consciente que la création d'un nouveau régime en matière fiscale, par sa complexité, ne peut intervenir dans le cadre de dispositions d'application directe dans les délais d'examen impartis par l'ordre du jour parlementaire, votre commission vous propose, dans son amendement, d'habiliter le Gouvernement à recourir à la voie de l'ordonnance afin de déterminer le cadre juridique de l'imposition des biens des personnes physiques transférés dans le cadre d'un patrimoine fiduciaire.

Toutefois, elle souhaite préciser cette habilitation en prévoyant, s'agissant des impôts directs de toute nature, que le régime fiscal devra respecter les principes de neutralité et de transparence fiscale. C'est en effet à ce prix que la fiducie des personnes physiques aura un caractère attractif et ne constituera pas un dispositif favorisant l'évasion fiscale.

Le délai pour prendre cette ordonnance est fixé à six mois à compter de la publication de la présente loi.

Sur cette base, le texte du Gouvernement pourra prévoir, en particulier :

- que le transfert de biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire ne constitue pas un fait générateur d'impôt sur le revenu si le fiduciaire inscrit, dans les écritures du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur valeur nette comptable figurant dans les écritures du constituant lorsque celui-ci est une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel ;

- que le bénéfice de la fiducie sera imposé à la fin de chaque exercice ou année civile au nom de chaque titulaire d'une créance au titre de celle-ci ;

- qu'en cas de transmission à titre onéreux d'une créance résultant du contrat de fiducie, il sera fait application des règles applicables aux cessions des biens ou droits formant le patrimoine fiduciaire ;

- que le retour de biens ou droits dans le patrimoine d'un titulaire d'une créance au titre de la fiducie ne sera pas un fait générateur d'impôt sur le revenu.

Votre commission vous propose également une habilitation, pour une durée de six mois, afin d'assurer les coordinations nombreuses, en matière de droit des successions, de droit des majeurs protégés, et de règles relatives à l'organisation des professions réglementées, nécessaires à la mise en oeuvre du nouveau régime de la fiducie.

Elle vous propose également que cette habilitation permette de préciser que, dans leur activité de fiduciaire, ces personnes se verront appliquer le régime de droit commun en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement des activités terroristes.

Plus généralement, ces professionnels seront, dans leur activité de fiduciaire, soumis à l'ensemble des obligations imposées à tout fiduciaire en application de la loi du 19 février 2007, sans pouvoir opposer les spécificités d'exercice de la profession réglementée dont ils sont les membres. Cela vaut, en particulier, s'agissant du secret professionnel de l'avocat.

Ce nouveau dispositif entrera en vigueur dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission vous propose, par le même amendement, de fixer par des dispositions d'application directe, certaines mesures relatives au régime juridique de la fiducie, prévues à l'article 19 pour intervenir par ordonnance, en les complétant. En conséquence :

- lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l'usage ou la jouissance d'un immeuble à usage commercial ou industriel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cet effet ne sera pas soumise, sauf stipulation contraire, au régime des baux commerciaux ou de la location-gérance ;

- la cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie serait opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie. Elle ne deviendrait opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire ;

des modalités de remplacement du fiduciaire plus efficaces que celles actuellement prévues sont mises en place. Ainsi, le contrat de fiducie pourra prévoir le remplacement du fiduciaire, et l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire à son égard pourra amener le juge, sur demande du constituant ou du bénéficiaire, à dessaisir le fiduciaire. Afin d'éviter que le manquement ou la défaillance du fiduciaire ne soit source de complications et de formalités supplémentaires, en cas de décision de justice dessaisissant le fiduciaire originaire, le transfert du patrimoine fiduciaire en faveur du nouveau fiduciaire est de plein droit ;

- l'intervention du juge serait ainsi supprimée pour prononcer la résiliation du contrat de fiducie lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie. Les parties pourront prévoir dans le contrat de fiducie que celui-ci pourra être prolongé malgré la mise en liquidation judiciaire, la cession ou l'absorption du fiduciaire.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 quater (nouveau) - Rapport au Parlement sur l'extension du statut de conjoint collaborateur au concubin du chef d'entreprise

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, impose au Gouvernement de présenter au Parlement un rapport sur les modalités de l'extension du statut de conjoint collaborateur au concubin du chef d'entreprise.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative de M. Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement émis sous réserve d'un sous-amendement en modifiant le champ, prévu que, dans le délai d'un an à compter de la promulgation de la loi sur la modernisation de l'économie, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport sur les modalités de l'extension du statut de conjoint collaborateur aux personnes qui vivent en concubinage avec un chef d'entreprise.

Selon l'auteur de cet amendement, « il n'y a aucune raison pour que seules les personnes mariées ou liées par un pacte civil de solidarité puissent avoir le statut de conjoint collaborateur. Il y a aussi des personnes qui ont fait le choix, et elles sont libres de le faire, de vivre en concubinage. Aujourd'hui, elles ne bénéficient pas des protections qu'offre ce statut»

Ce rapport devrait donc déterminer dans quelles conditions l'extension de ce statut aux concubins pourrait intervenir. Sur cette base, des mesures d'aménagement de la législation pourront, le cas échéant, être discutées.

II. La position de votre commission spéciale

L'extension du statut de conjoint collaborateurs aux concubins fait l'objet d'une réelle demande, mais soulève sur le plan juridique de sérieuses difficultés.

Une telle extension soulève en effet de nombreuses questions, liées essentiellement à la circonstance que le concubinage est une situation de fait, contrairement au mariage ou au PACS qui constituent des situations de droit puisqu'elles reposent sur un acte juridique.

En particulier, l'absence d'acte juridique permettant, à l'heure actuelle, d'attester du début ou de la fin d'une relation de concubinage rend difficile l'attribution de droits spécifiques lorsque cette relation intervient avec le chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale.

Sans doute le rapport proposé par les députés pourrait-il permettre de mettre en exergue ces difficultés et de proposer les voies permettant, le cas échéant, de les surmonter.

Cependant, votre commission spéciale n'est, par principe, pas favorable à la multiplication des rapports au Parlement, l'expérience ayant montré que ces rapports n'étaient souvent pas déposés dans les délais requis voire jamais présentés aux assemblées. Du reste, elle estime que le Parlement est tout à fait à même de se saisir de l'examen d'une telle question, le cas échéant dans le cadre d'une mission d'information constituée en son sein. Aussi, vous propose-t-elle d'adopter un amendement de suppression.

Votre commission spéciale vous propose de supprimer cet article.

Article additionnel après l'article 5 quater - (articles 83 et 83 quater de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable ; article 5 de l'ordonnance 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d'exercice de certaines activités professionnelles) Prorogation d'activité des centres de gestion agréés et habilités

Commentaire : cet article additionnel tend à proroger, pour une durée de trois années supplémentaires, l'activité des centres de gestion agréés et habilités.

L'ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d'exercice de certaines activités professionnelles, a profondément réformé les professions comptables.

Avant son entrée en vigueur, la profession d'expertise comptable ne pouvait être exercée que par les experts-comptables et les sociétés d'expertise comptable inscrits au tableau de l'ordre des experts-comptables. Toutefois, par dérogation à ce monopole, les centres de gestion agréés et habilités (CGAH) pouvaient tenir des comptabilités, dans des conditions limitatives dépendant de l'importance du chiffre d'affaires ou de l'activité exercée par l'entreprise adhérente du centre.

Afin de clarifier et de simplifier pour les entreprises les règles d'accès au marché de la comptabilité, l'ordonnance a autorisé l'exercice de l'activité d'expertise comptable sous forme associative au sein d'associations de gestion et de comptabilité (AGC), quels que soient le chiffre d'affaires ou le secteur socioprofessionnel de leur clientèle.

En conséquence, elle a prévu des mesures transitoires afin de favoriser la transformation des CGAH en associations de gestion et de comptabilité. Ainsi, certains salariés des centres de gestion agréés et habilités peuvent désormais, s'ils remplissent diverses conditions, être inscrits au tableau de l'ordre des experts-comptables ou faire fonction d'experts-comptables. La transformation des centres de gestion agréés en association de gestion et de comptabilité s'effectue par ailleurs en franchise d'impôt.

L'ordonnance du 25 mars 2004 a également prévu que les CGAH étaient habilités à tenir des comptabilités jusqu'au 31 décembre 2008.

Or, le délai prescrit par l'ordonnance ne paraît aujourd'hui pas suffisant pour que l'ensemble des CGAH puissent accomplir dans les temps les démarches nécessaires à leur transformation en AGC.

Votre commission spéciale vous propose en conséquence de proroger ce délai de trois années supplémentaires, en le portant au 31 décembre 2011.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 5 quater Définition législative des particuliers employeurs

Par coordination avec l'amendement de suppression de l'article 1A, votre commission spéciale vous propose, par un amendement, de déplacer à la fin du chapitre Ier du titre Ier, sans modifier sa rédaction, la définition des particuliers employeurs.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE II - Favoriser le développement des PME

Ce chapitre vise à encourager le développement des PME, dont la difficulté à grandir constitue une faiblesse désormais bien identifiée de l'économie française. Il comprenait initialement cinq articles contribuant chacun pour leur part à cet objectif : l'article 6, qui impose une réduction des délais de paiement, dont la longueur propre à la France pèse principalement sur les PME, l'article 7 qui propose d'offrir, à titre expérimental, un accès privilégié des PME innovantes à la commande publique, l'article 8 qui réforme UBIFrance pour mieux accompagner les PME à l'export, l'article 9 qui facilite l'investissement des personnes physiques dans les entreprises en amorçage, et enfin l'article 10 qui favorise l'investissement de proximité et celui des institutionnels au bénéfice des PME.

L'Assemblée nationale a complété ce chapitre par neuf articles nouveaux : l'article 6 bis confie aux commissaires aux comptes la mission de révéler le non-respect des délais de paiement, l'article 6 ter vise à accélérer la dématérialisation des factures reçues par les administrations, les article 8 bis et 8 ter améliorent le dispositif des volontaires internationaux en entreprise (VIE), l'article 9 bis assouplit le régime des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprises, l'article 9 ter supprime le statut de société unipersonnelle d'investissement à risque, l'article 10 bis organise le régime du rachat d'actions par les sociétés cotées sur un système multilatéral de négociation, l'article 10 ter impose la prise en compte de l'évolution des prix du carburant dans le coût du transport routier et, enfin, l'article 10 quater prévoit le dépôt au Parlement d'un rapport sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME.

Article 6 - (articles L. 441-6 et L. 442-6 du code de commerce) Réduction des délais de paiement

Commentaire : cet article tend à plafonner à quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours calendaires le délai de paiement convenu entre les entreprises, à doubler les intérêts minimaux dus en cas de retard et à renforcer la sanction civile pour le dépassement de ce délai. Il prévoit aussi la possibilité -pour des raisons économiques objectives- de dérogations exceptionnelles par accord interprofessionnel ne pouvant produire d'effet au-delà du 31 décembre 2011.

I. Le droit en vigueur

Le huitième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce, relatif aux conditions générales de vente, dispose que, « sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée ». Ce délai de trente jours est peu appliqué dans les faits, les parties fixant habituellement les délais de paiement par voie conventionnelle.

En revanche, un régime plus restrictif existe pour certains secteurs : depuis la loi « Gayssot » sur les transports de 2006, un plafonnement des délais de paiement convenus à 30 jours (à compter de la date d'émission de la facture) a été instauré pour l'ensemble des acteurs du transport, sauf le monde ferroviaire et les prestations de logistique. Les produits alimentaires et les boissons alcoolisées sont également régis par des délais de paiement spéciaux.

Le dixième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce prévoit par ailleurs que les conditions de règlement précisent les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture. Ce taux doit être égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement la plus récente -soit 4 % depuis juin 2007- majoré de sept points, sauf disposition contraire (qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal).

Il est aussi prévu que ces pénalités de retard soient exigibles automatiquement, sans rappel.

Enfin, le dernier alinéa de l'article L. 441-6 établit une sanction en cas de non respect des délais de paiement, de conditions de règlement incomplètes et de non-conformité du taux ou des conditions d'exigibilité aux prescriptions fixées par l'article. La sanction prévue consiste en une amende de 15.000 euros.

II. Le dispositif initialement proposé

Le dispositif initial comprend quatre paragraphes.

Le paragraphe I propose d'apporter quatre modifications à l'article L. 441-6 du code de commerce (également modifié par l'article 21 du projet de loi, mais sur d'autres points) pour :

1 )°plafonner à 45 jours fin de mois (c'est-à-dire dont la computation débute à la fin du mois) ou 60 jours (calendaires) à compter de la date d'émission de la facture le délai de paiement convenu entre les parties (tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur, d'une part ; tout acheteur de produits ou de prestations de services, de l'autre). Il est aussi prévu la possibilité, pour les professionnels d'un secteur (clients et fournisseurs), de décider d'abaisser encore ce plafond par la conclusion d'accords entre leurs organisations professionnelles. Un décret pourra étendre ce nouveau plafond à tous les opérateurs du secteur ;

2 )°préciser que le plafonnement général à 60 jours ne saurait faire obstacle au plafonnement à 30 jours spécifique au secteur des transports, introduit par la loi Gayssot ;

3 )°relever le taux d'intérêt sur le fondement duquel sont calculées les pénalités de retard, le plancher de ce taux étant doublé (porté à trois fois le taux d'intérêt légal) et le plafond rehaussé (jusqu'à dix points au-dessus du taux de refinancement de la BCE). Les pénalités minimales en cas de retard se trouvent donc doublées ;

4 )°effectuer une coordination de référence au sein de l'article.

Le paragraphe II propose de compléter l'article L. 442-6 du code de commerce afin d'assimiler à un abus, engageant la responsabilité civile du débiteur, tout délai de règlement supérieur au plafond créé de 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Ceci permet au créancier d'obtenir réparation en cas de dépassement de ce plafond, d'autant que l'action en réparation peut être introduite par toute personne justifiant d'un intérêt mais aussi par le ministère public, le ministre chargé de l'économie ou le président du Conseil de la concurrence.

Le paragraphe III prévoit qu'il reste possible de dépasser le plafond des délais de paiement instauré au I, par dérogation résultant d'accords interprofessionnels sectoriels. Cette dérogation est possible à trois conditions :

- que ces délais de paiement plus longs soient motivés par « des raisons objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks » ;

- que l'accord prévoit la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal ;

- que sa durée ne dépasse pas le 1er janvier 2012.

Il est prévu une forme d'homologation ministérielle de ces accords interprofessionnels puisqu'ils doivent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret, pris après avis du Conseil de la concurrence.

Enfin, le paragraphe IV prévoit l'application du nouveau plafond des délais de paiement, de la réparation du préjudice représenté par l'abus que constitue leur non-respect et de l'aggravation des pénalités de retard, aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2009.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Ayant manifesté un certain volontarisme à l'égard de la réduction des délais de paiement en envisageant un passage immédiat à trente jours, les députés ont finalement été convaincus par M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Le ministre a effectivement rappelé l'ambition du Président de la République en matière de délais de paiement : une réduction légale à soixante jours dans le présent texte, laissant néanmoins la place à des négociations concomitantes par branche, sous la médiation de M. Yvon Jacob. Ces négociations devraient aboutir, d'ici la fin de l'année 2008, à une réduction encore plus sévère, faute de quoi une nouvelle loi plus contraignante serait soumise au Parlement en 2009. L'Assemblée nationale a donc adopté le dispositif proposé par le Gouvernement en ne le modifiant qu'à la marge.

D'abord, sur proposition de leur commission des lois, saisie pour avis de l'article 6, les députés ont prévu la possibilité, par accord interprofessionnel, de retenir la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services plutôt que celle d'émission de la facture comme point de départ du délai de 60 jours plafonnant le délai de paiement. Ce nouveau mode de computation pourra être étendu par décret à tous les opérateurs du secteur.

Par ailleurs, à l'initiative de leur commission des affaires économiques, ils ont souhaité inclure dans les abus identifiés par le texte comme susceptibles d'engager la responsabilité de leur auteur le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture, allongeant ainsi le délai de règlement effectif. Dans le même esprit, l'Assemblée nationale a prévu que tout accord interprofessionnel dérogeant au plafond légal de paiement à soixante jours devait non seulement organiser la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal, mais aussi imposer l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect de l'objectif fixé par l'accord.

Enfin, outre deux améliorations rédactionnelles, l'Assemblée nationale a suivi deux propositions additionnelles faites par M. Jean-Paul Charié, au nom de sa commission des affaires économiques : la première crée un nouveau paragraphe V dans l'article 6 pour expliciter le fait que le nouveau délai légal de paiement s'applique aux commandes dites « ouvertes ». Dans ce cas, le donneur d'ordre ne prend aucun engagement ferme sur la quantité des produits ou sur l'échéancier des prestations ou des livraisons : le sous-traitant s'engage en fait à fournir son client qui procède, en tant que de besoin, à des « appels de commandes », comme cela peut être le cas dans la filière automobile (la « commande ouverte » durant tant que la pièce automobile est produite).

La deuxième complète l'article 6 par un paragraphe VI qui modifie la règle de computation des délais de paiements pour les livraisons de marchandises en outre-mer : le délai serait ainsi décompté à partir de la date de réception des marchandises importées sur le territoire fiscal des départements et collectivités d'outre-mer.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est pleinement convaincue des effets bénéfiques, pour l'économie française et, plus particulièrement, pour ses PME, d'une réduction des délais de paiement.

Les délais de paiement atteignent en moyenne 67 jours en France, durée plus longue que dans les autres pays européens et, de surcroît, cette moyenne cache une très grande dispersion, certains délais de paiement pouvant aller jusqu'à plus de 500 jours (notamment, les délais clients dans le bâtiment). Cette situation générale pèse sur la compétitivité des entreprises, notamment par rapport à l'Allemagne (où les délais sont à 47 jours en moyenne), et pénalise l'investissement et la croissance. Elle peut entraîner la défaillance des entreprises, notamment des plus petites dont la trésorerie est la plus fragile, même si, in fine, les fournisseurs sont avant tout soucieux de la sécurité des paiements plus que des délais.

Le niveau relatif des délais de paiement représente un enjeu macroéconomique spécifique pour la France : ainsi, selon le rapport annuel 2007 de l'Observatoire des délais de paiement, le poids des créances commerciales dans le total du bilan des entreprises est trois fois plus important en France qu'en Allemagne. Le montant annuel total du crédit interentreprises que constituent les délais de paiement atteindrait ainsi 600 milliards d'euros, soit trois à quatre fois le montant que les banques consentent aux entreprises en matière de crédit commercial.

Le délai de paiement est un élément central de la relation commerciale, dont il reflète le déséquilibre : les grandes entreprises se font payer plus vite que les entreprises intermédiaires et, en même temps, ont les délais fournisseurs les plus élevés. Le business model de la grande distribution est précisément fondé sur le gain de trésorerie que représentent les sommes versées au jour le jour par les clients et le paiement aux fournisseurs à 90 jours ou plus.

Votre commission spéciale estime que la législation en vigueur, qui fixe un délai de paiement qui ne s'applique qu'à défaut d'accord entre les parties, ne permet pas de remédier à la situation : le régime actuel a été créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui transposait la directive européenne de juin 2000 et qui a identifié comme normal un délai de paiement de trente jours et comme abusif son dépassement. Toutefois, la liberté contractuelle a prévalu (avec son rapport de force asymétrique) sur le délai de trente jours et les PME n'ont pas osé réclamer de pénalités au risque de perdre leurs plus gros clients. Ce faisant, elles assurent la trésorerie des grands groupes, de la grande distribution et même des collectivités publiques.

La nécessité de recourir à la loi est d'ailleurs confirmée par l'efficacité de la disposition légale réduisant les délais de paiement dans les transports, adoptée en janvier 2006 : dans ce secteur, selon le bilan dressé par l'Observatoire des délais de paiement, les délais fournisseurs ont été ramenés en un an de 56 jours (2005) à 51 jours (2006), la trésorerie des entreprises de moins de 500 salariés s'est nettement améliorée et le taux de faillite a diminué dans le secteur.

Toutefois, votre commission spéciale tient à marquer la nécessité d'autoriser une grande progressivité dans la réduction des délais de paiement. Passer d'une moyenne de 67 jours à un plafond de 60 jours (et non plus à une moyenne) bouleverse le modèle économique français de plusieurs filières.

Votre commission fait observer qu'en effet, le financement du passage des délais de paiement à 60 jours calendaires va être coûteux : le crédit interentreprises va se réduire et le crédit bancaire devra augmenter d'autant. Ce sont plusieurs milliards d'euros à trouver en remplacement de ce crédit-fournisseur gratuit, au moment même où les nouvelles normes financières internationales, dites « Bâle II », rendent plus stricts l'attribution de crédits et le calcul des ratios par les banques. On peut donc anticiper, au moins pendant le temps de la période transitoire, un coût additionnel de financement pour les PME, dont le besoin en fonds de roulement va s'accroître.

A titre d'exemple, le secteur des travaux publics, où les délais de paiement clients atteignent 107 jours, devrait être spécialement affecté du fait que 75 % des clients des entreprises de la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) sont des pouvoirs publics, dont les délais de paiement sont théoriquement encadrés (30 jours pour l'Etat depuis avril 2008, 45 jours pour les collectivités territoriales) mais dérivent souvent à cause des dysfonctionnements du processus de règlement. Cette réforme fait donc peser un grand risque sur plus de 90 % des entreprises du secteur des travaux publics, qui sont des PME, coincées entre la réduction imposée de leurs délais de règlement fournisseurs et l'inertie de ses délais clients : selon des informations fournies par la FNTP, leur besoin en fonds de roulement serait multiplié par trois (passant de 16 à 54 jours) et leurs besoins en fonds propres augmenteraient d'un tiers.

Cette augmentation du besoin en fonds de roulement, dans un contexte où le financement bancaire n'est pas assuré et coûte cher, risque d'entraîner les conséquences suivantes : dégradation du résultat en raison des frais financiers générés par ces financements bancaires, réduction des stocks afin d'atténuer les effets de la baisse des délais de paiement, et, par voie de conséquence, dégradation du service rendu aux consommateurs (appauvrissement de l'offre voire augmentation des prix). Le délai de paiement est en effet un moyen de financer le stock : l'observation démontre que, plus la rotation des stocks est lente, plus les délais de paiement sont longs. Comme l'ont révélé les auditions du groupe de travail, pour des secteurs comme celui du bricolage ou celui de l'ameublement et de l'équipement de la maison, qui fonctionnent avec des stocks importants (les magasins d'exposition plus les dépôts) et à faible rotation et les financent par des paiements à 90 ou à 120 jours, voire davantage, une réduction des délais de paiement à 60 jours calendaires pourrait conduire les entreprises à se fournir auprès d'industriels européens, voire extra-européens, ce qui pourrait ainsi fragiliser l'industrie du meuble française ou celle du bricolage.

La période de transition pour l'application des nouvelles dispositions doit donc être suffisamment longue pour permettre au système économique d'absorber ce choc que constitue le transfert de milliards d'euros de trésorerie, spécialement pour les entreprises dont la structure de bilan est construite sur un délai fournisseur supérieur au délai client, à savoir celles qui travaillent avec des particuliers voire des artisans ou celles qui ont d'importants stocks financés par leurs fournisseurs.

Le cas de la filière automobile, qui emploie 210.000 personnes directement et demeure une des industries importantes du pays, inquiète particulièrement votre commission : la fragilité de la situation des deux grands constructeurs automobiles français ne doit pas être sous-estimée. Tous deux se situent aujourd'hui loin derrière les leaders du marché, en termes tant de rentabilité que de capitalisation boursière. Par ailleurs, Renault est aujourd'hui la seule société automobile européenne endettée (dette automobile égale à 2,1 milliards d'euros à fin décembre 2007).

La filière est organisée autour d'un cycle long, les constructeurs finançant 90 jours de stock dans les usines, dans les filiales commerciales et dans les réseaux. La réduction brutale des délais de paiement augmenterait significativement le besoin immédiat en fonds de roulement des deux grands constructeurs français : elle provoquerait, sur seulement trois ans, une très forte sortie de « cash » évaluée ente deux et trois milliards d'euros pour les deux groupes. Ce choc financier risque d'entraîner une forte dégradation de leur notation (ils sont déjà notés, aux côtés de Fiat, dans la catégorie BBB) qui augmenterait considérablement leurs coûts de refinancement, dans un environnement marqué par un euro fort, par l'augmentation des prix des matières premières (en particulier l'acier), par l'impact financier des normes environnementales, par la crise des marchés financiers et par la rareté persistante de liquidité.

La valeur des deux constructeurs français risque donc de se dégrader dans une période où l'industrie automobile allemande conforte ses positions (à titre d'exemple, la génération de « free cash flow » de Renault et PSA cumulés en 2007 était de 2,6 milliards d'euros contre 7 milliards pour le seul groupe Volkswagen). Un passage en catégorie spéculative (sous les BBB) implique toujours des restructurations (cession d'actifs pour Fiat, fermeture d'usines pour Nissan...).

Votre commission spéciale fait enfin observer que les concessionnaires de Renault et de PSA sont eux-mêmes des PME qui pourraient se trouver asphyxiées par le raccourcissement des délais de paiement pour le règlement des véhicules (leurs stocks étant aujourd'hui financés à 90 jours par les constructeurs).

Sensible aux difficultés objectives mises en avant par différents secteurs, votre commission spéciale confirme son attachement aux dérogations envisagées par le projet de loi : en permettant l'application du délai légal non pas dès le 1er janvier 2009 mais trois ans plus tard, ces dérogations, auxquelles pourraient prétendre les secteurs où aurait été conclu un accord interprofessionnel remplissant les conditions fixées dans le projet de loi, doivent permettre d'étaler ce choc sur trois ans et de ne rendre applicable le délai de 60 jours calendaires qu'au 1er janvier 2012. En l'état actuel, le projet de loi n'envisage des dérogations que sur la base d'accords interprofessionnels. Afin de permettre aux signataires des accords interprofessionnels de bénéficier dès leur signature de la souplesse qu'ils autorisent à l'égard du délai légal de paiement, votre commission spéciale propose un amendement permettant à ces accords d'entrer en vigueur immédiatement, sans attendre leur validation par décret, pris après avis du Conseil de la concurrence. Toutefois, cette validation devra intervenir avant le 1er mars 2009, faute de quoi les accords deviendront caducs.

Ensuite, votre commission spéciale propose un amendement permettant d'étendre par décret les accords interprofessionnels définissant un délai de paiement maximal supérieur au nouveau délai légal. Ceci harmonise le régime juridique de tous les accords interprofessionnels puisque le projet de loi prévoit déjà que des accords entre organisations professionnelles puissent être étendus, mais seulement dans le cas où ils fixent un délai de paiement plus serré que le délai légal.

En outre, votre commission spéciale propose d'ouvrir une ultime voie de recours aux secteurs qui échoueraient à conclure un accord interprofessionnel d'ici la fin de l'année, mais qui seraient néanmoins prêts à améliorer immédiatement les délais de paiement pour les PME : dans ce but, son amendement vise à permettre au ministre d'autoriser, par décret pris après avis de l'Autorité de concurrence, un dépassement transitoire du délai légal de paiement à trois conditions :

- que ce dépassement soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

- que, parallèlement, le secteur se voit tenu de respecter le délai légal pour les entreprises les moins importantes (ayant un chiffre d'affaires ne dépassant pas 300 millions d'euros) ;

- qu'enfin, la dérogation prenne fin au 1er janvier 2012. Elle pourrait toutefois être prolongée jusqu'au 1er janvier 2015 si l'Observatoire des délais de paiement atteste, avant fin 2010, du comportement vertueux du secteur à l'égard de ses plus petites entreprises, c'est-à-dire si le secteur a effectivement payé dans le nouveau délai légal ses fournisseurs de moins de 300 millions d'euros de chiffre d'affaires.

Ce seuil de 300 millions de chiffre d'affaires permet de faire bénéficier d'emblée des entreprises de taille déjà importante (pouvant par exemple compter 1.000 salariés) du bénéfice de la réduction des délais de paiement. Il est d'ailleurs bien supérieur au seuil de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires qu'avait retenu l'accord interprofessionnel signé dans le filière automobile le 24 janvier 2007.

Par ailleurs, au-delà des amendements qu'elle présente, votre commission spéciale invite le Gouvernement à laisser le temps nécessaire à la négociation et à l'adaptation des différents secteurs au nouveau cadre légal qui sera issu du présent texte. Elle estime qu'il serait risqué de précipiter le passage à la seconde étape législative qui est annoncée et qui consisterait à ramener le plafond légal de paiement à 30 jours.

Concernant les modifications apportées par l'Assemblée nationale, votre commission spéciale reconnaît l'utilité de la possibilité de décompter les 60 jours à partir de la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation : autant elle soutient la démarche du Gouvernement consistant à faire démarrer en règle générale la computation à la date d'émission de la facture, acte qui ne dépend que du fournisseur et que le client ne peut entraver par des manoeuvres dilatoires, autant elle estime que la date de réception des marchandises peut être, dans certains cas, plus objective et plus conforme à la pratique. Son éventuelle adoption, par le biais d'un accord entre organisations professionnelles, comme point de départ du calcul du délai de paiement peut donc éviter des contentieux ou des difficultés dans certains cas. De même, votre commission spéciale se félicite que les députés aient tenu compte de la spécificité de l'outre-mer, où, compte tenu des délais de transport des marchandises importées, le délai de paiement doit être décompté à partir de la date de réception des marchandises et non pas à partir de la date d'émission de la facture. Elle propose toutefois un amendement pour préciser la liste des collectivités d'outre-mer auquel s'applique ce mode de computation.

L'ajout à la liste des comportements abusifs de la pression injustifiée faite par un client sur un fournisseur pour retarder l'émission de la facture et obtenir ainsi un allongement indu des délais de paiement traduit bien le fait que le délai de paiement est un élément de la relation commerciale et de ses déséquilibres. Votre commission spéciale s'interroge toutefois sur la possibilité de contrôler l'existence d'une telle pression exercée sur le fournisseur pour retarder l'émission de la facture et sur la volonté du fournisseur d'en faire état, au risque de perdre son client. En tout état de cause, la rédaction adoptée par les députés laisse entendre que le fait d'obtenir une émission différée de la facture emporte dépassement du délai légal. Or, c'est précisément l'inverse : différer la date d'émission de la facture permet justement au créancier de respecter en apparence le délai légal. Votre commission spéciale vous propose donc un amendement rédactionnel qui vise à distinguer entre deux cas qui engagent la responsabilité du créancier : le fait de dépasser le délai légal de paiement, d'une part, et les pratiques abusives, d'autre part, comme le fait d'obtenir du débiteur qu'il diffère la date d'émission de la facture, pratique qui respecte apparemment le délai légal de paiement mais qui allonge le délai effectif de règlement.

Votre commission spéciale vous propose en outre d'adopter deux amendements rédactionnels, aux 2° et 3° du III du présent article.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau) - (article L. 441-6-1 [nouveau] du code de commerce) Contrôle des délais de paiement par les commissaires aux comptes

Commentaire : cet article, inséré par l'Assemblée nationale, tend à confier aux commissaires aux comptes une mission de contrôle des délais de paiement des sociétés dont ils certifient les comptes, ainsi qu'un rôle d'alerte du ministre chargé de l'économie en cas de dépassements répétés et significatifs du délai légal.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Pour assurer l'effectivité du plafond légal des délais de paiement, les députés ont souhaité confier à un tiers le contrôle de son application, dès l'exercice comptable ouvert à compter du 1er janvier 2009. Ce nouvel article propose ainsi d'insérer dans le code de commerce un article L. 441-6-1 imposant aux sociétés dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes de publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients, la définition des modalités de cette publication étant renvoyée à un décret.

Ces informations font l'objet d'un rapport du commissaire aux comptes, qui l'adresse au ministre de l'économie s'il démontre, de façon répétée, des manquements aux plafonds de délais de paiement applicables en vertu des neuvième et dixième alinéas de l'article L. 441-6 créés à l'article 6 du présent texte.

II. La position de votre commission spéciale

Consciente de la difficulté, pour les PME, de réclamer des pénalités de retard à leurs clients mauvais payeurs, mais aussi du préjudice que constituent pour elles les retards de paiement, votre commission spéciale estime que le plafonnement des délais de paiement sera d'autant mieux garanti que les pratiques en la matière seront transparentes, selon une pratique de « sunshine policy » appelée de leurs voeux par plusieurs députés. Ainsi, le ministre chargé de l'économie pourra activer l'action publique pour sanctionner un délai ou un comportement abusif.

Toutefois, votre commission spéciale tient à éviter de surcharger les petites entreprises en leur imposant de confier cette tâche supplémentaire à leur commissaire aux comptes. En effet, les entreprises tenues de faire certifier leurs comptes par un commissaire aux comptes sont les sociétés par actions, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées, quelle que soit leur taille (loi du 1er mars 1984), ainsi que les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en commandite simple, et toute personne morale ayant une activité économique, dès lors qu'elles dépassent au moins deux des seuils suivants : un total de bilan de plus de 1,55 M €, un chiffre d'affaires hors taxe de plus de 3,1 M € et un nombre de salariés supérieur à 50 : il ne serait pas opportun d'imposer à toutes ces entreprises une obligation supplémentaire qui représenterait un coût non négligeable pour les plus petites d'entre elles.

Votre commission spéciale propose donc un amendement pour ne faire peser cette obligation que sur les entreprises dont le nombre de salariés dépasserait un niveau fixé par décret, ce qui ne diminuera pas l'effectivité du contrôle, dans la mesure où l'objectif est précisément de contrôler que les entreprises de taille moyenne ou grande (au-delà de 500 salariés, par exemple) respectent bien les délais de paiement au profit de leurs fournisseurs PME.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 ter (nouveau) Dématérialisation des factures des administrations

Commentaire : cet article, également inséré par l'Assemblée nationale, tend à imposer aux administrations, dans un délai de trois ans, la dématérialisation des factures reçues, et prévoit un rapport d'étape du Gouvernement avant le 30 juin 2009 pour contrôler l'avancement de cette dématérialisation.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté cet article qui engage les administrations à prendre les mesures nécessaires à une généralisation, dans les trois ans, de la dématérialisation des factures qu'elles reçoivent. Sont incluses dans ces mesures la définition de spécifications techniques pour les échanges de factures dématérialisées et la mise en place d'infrastructures techniques de réception des factures.

L'article prévoit aussi la remise, par le Gouvernement, d'un rapport au Parlement sur la mise en place, dans les administrations, des procédures de dématérialisation des factures et des paiements.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale reconnaît que la dématérialisation des factures peut contribuer notablement à réduire les délais de paiement, notamment publics. Engager l'Etat dans cette dématérialisation constitue assurément un levier de modernisation et un vecteur d'optimisation des circuits d'encaissements. De surcroît, seule la dématérialisation peut apporter une transparence et une traçabilité non contestable de la facture, qui permettront une mesure objective des délais de paiement et assureront une bonne application du délai légal de paiement, quel que soit le rapport de force entre le client et le fournisseur.

Par ailleurs, la dématérialisation permettra, plus globalement, des gains de productivité significatifs grâce au développement d'une économie numérique en réseau, au bénéfice de tous les acteurs, Etat et entreprises : effectivement, la dématérialisation des factures pour les marchés publics aura un effet d'exemplarité et d'entraînement sur tous les acteurs économiques. Elle ouvre la voie à la dématérialisation de l'ensemble des échanges commerciaux et à la modernisation de l'économie. Votre commission rappelle que, selon les informations données par l'Association française des crédits managers lors de son audition, le coût de traitement d'une facture s'élève actuellement à environ 30 euros et serait largement diminué par la dématérialisation.

De même que l'Etat affiche une ambition exemplaire en matière de délais de paiement, le décret du 28 avril 2008 lui imposant désormais un délai maximal de 30 jours, il est essentiel qu'il soit aussi le fer de lance pour initier l'élan vertueux de la dématérialisation des factures, d'autant que les autres administrations n'auront pas toutes les moyens de mettre en place les solutions techniques nécessaires dans les délais impartis.

Votre commission adhère donc à l'objectif de dématérialisation que les députés proposent de fixer à l'administration. Elle propose néanmoins un amendement portant nouvelle rédaction de l'article pour assigner prioritairement cet objectif à l'Etat, premier acheteur de France, et pour préciser que l'obligation d'accepter des factures émises sous forme dématérialisée par ses fournisseurs s'imposera à lui dès le 1er janvier 2012, ce qui lui laisse le temps de l'adaptation et de la budgétisation des changements nécessaires. Outre qu'il supprime le rapport que les députés prévoyaient dans un an, dont l'utilité n'a pas convaincu votre commission spéciale, l'amendement renvoie enfin à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les modalités de mise en oeuvre de cette obligation.

Du point de vue de la mise en oeuvre opérationnelle de la dématérialisation, il importera que ce décret ne laisse pas l'Etat réinventer des formats d'échange spécifiques : pour que la généralisation de l'acceptation par l'Etat de la facture électronique constitue effectivement une opportunité pour les entreprises, le format utilisé doit être unique pour toutes les administrations. De même, les différentes infrastructures techniques doivent être interopérables afin de ne pas compliquer la vie des entreprises en leur imposant des contraintes techniques hétérogènes. Ce format et ces infrastructures techniques doivent également s'appuyer sur les meilleures pratiques en vigueur en matière d'échanges de factures inter-entreprises, afin de ne pas leur imposer des modifications de leurs systèmes d'information et de facturation ou le maintien de mécanismes archaïques. Enfin, le format utilisé doit permettre des traitements automatisés, sources de gains de productivité et de réduction des délais de paiement, par opposition à un document papier qui a été scanné et nécessite des ressaisies, sources de délai et d'erreurs.

Votre commission spéciale, dans la perspective de l'élaboration du décret d'application auquel son amendement renvoie, appelle l'attention du Gouvernement sur ces préconisations.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 - (article L. 214-41 du code monétaire et financier) Réserve d'une part des marchés publics de haute technologie aux sociétés innovantes

Commentaire : cet article autorise un traitement préférentiel des PME innovantes lors de la passation des marchés publics et élargit la définition de la PME innovante, afin de ne pas défavoriser le secteur industriel par rapport au secteur des services.

I. Le droit en vigueur

En l'état actuel du droit, les sociétés innovantes sont définies à l'article L. 214-41 du code monétaire et financier. Pour être qualifiée d'innovante, une société doit notamment remplir l'une des deux conditions suivantes :

- avoir réalisé, au cours des trois exercices précédents, des dépenses cumulées de recherche d'un montant au moins égal au tiers du chiffre d'affaires le plus élevé réalisé au cours de ces trois exercices ;

- ou justifier de la création de produits, procédés ou techniques dont le caractère innovant et les perspectives de développement économique sont reconnus, ainsi que le besoin de financement correspondant. Cette appréciation est effectuée pour une période de trois ans par un organisme chargé de soutenir l'innovation et désigné par décret : Oséo.

II. Le dispositif initialement proposé

L'article 7 du projet de loi initial comprend trois paragraphes.

Le paragraphe I autorise, à titre expérimental -pour cinq ans- les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales, à réserver chaque année aux sociétés innovantes jusqu'à 15 % du montant annuel moyen (sur les 3 années passées) de leurs marchés de haute technologie, de R&D et d'études technologiques de faible montant (c'est-à-dire inférieur aux seuils des procédures formalisées : 133.000 euros pour l'Etat, 206.000 pour les collectivités territoriales) ou à leur accorder un traitement préférentiel en cas d'offres équivalentes.

Il renvoie aussi à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer les modalités d'application et d'évaluation de ce dispositif.

Le paragraphe II modifie la définition des sociétés innovantes qui figure au a du I de l'article L. 214-41 du code monétaire et financier relatif aux fonds communs de placement dans l'innovation. La condition relative à la proportion d'au moins un tiers entre le budget recherche cumulé sur 3 ans et le chiffre d'affaires annuel le plus élevé de la période se trouve ainsi assouplie :

- d'une part, les dépenses de recherche susceptibles d'être prises en compte incluent désormais les dépenses de normalisation afférentes aux produits de l'entreprise (g de l'article 244 quater B du code général des impôts) ;

- d'autre part, l'appréciation du budget recherche se fait désormais sur le seul exercice précédent et se trouve mise en rapport non plus avec le chiffre d'affaires mais avec les charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice. Le rapport entre budget recherche et charges déductibles doit dépasser 15 %, ce plancher étant ramené à 10 % pour les entreprises industrielles. Celles-ci sont définies comme exerçant une activité concourant « directement à la fabrication de produits ou à la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et pour lesquelles le rôle des installations techniques, matériels et outillage mis en oeuvre est prépondérant. »

Le paragraphe III prévoit l'application du dispositif expérimental de réserve au profit des entreprises innovantes aux marchés pour lesquels un avis d'appel à la concurrence a été publié ou une négociation engagée après la publication de la loi.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre l'amélioration rédactionnelle apportée à cet article concernant son décret d'application, les députés ont jugé trop restrictive la rédaction proposée par le Gouvernement, qui revenait à réserver aux PME innovantes seulement 15 % du montant annuel moyen des marchés publics d'un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées conclus au cours des 3 années précédentes par l'entité adjudicatrice.

C'est pourquoi, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, les députés ont proposé de rapporter le taux de 15 % non pas au montant annuel moyen mais au montant annuel « total ».

IV. La position de votre commission spéciale

Sur le fond, votre commission spéciale se félicite de la proposition gouvernementale d'expérimenter, dans la mesure du possible, cette modalité indirecte de soutien au PME que constitue leur participation à la commande publique et qu'avait suggérée M. Lionel Stoléru dans son rapport remis le 22 avril 2008 au Premier ministre sur ce sujet. Elle n'ignore pas le contexte difficile dans lequel le Gouvernement a élaboré ce dispositif, tenu d'une part par ses engagements communautaires en matière de non discrimination et, d'autre part, par les impératifs constitutionnels relatifs au principe de neutralité de la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.

Alors même que la Commission européenne a renoncé à inclure dans le « Small Business Act » européen toute disposition s'apparentant à une réserve de commande publique pour les PME, le Gouvernement français souhaite expérimenter une telle disposition tout en respectant les contraintes juridiques qui s'imposent à lui : ainsi, dans le respect de la Constitution, le dispositif réserve une part réduite des marchés (15 %) à des entreprises dont le caractère innovant constitue un motif d'intérêt général susceptible de justifier une discrimination positive ; par ailleurs, dans le respect des dispositions communautaires, les marchés visés, en ce qui concerne tant ceux susceptibles de bénéficier de la réserve de 15 % que ceux inclus dans l'assiette sur laquelle est appliqué ce taux, sont tous d'un montant inférieur au seuil des procédures formalisées et n'entrent donc pas dans le champ des directives communautaires en la matière.

Partageant toutefois avec l'Assemblée nationale le désir de permettre une lecture moins stricte du taux de 15 % de marchés publics réservés aux PME innovantes, votre commission spéciale n'est pas entièrement convaincue par la suggestion des députés, qui lui semble manquer de clarté : à quoi renvoie le montant « annuel total » sur trois ans ? S'il s'agit du montant total sur trois ans, ce qui revient à tripler en fait le taux de 15 % et à réserver finalement aux PME innovantes 45 % des marchés annuels inférieurs aux seuils des procédures normalisées (soit une part importante des marchés qui risque de constituer une dérogation excessive à l'égard des principes constitutionnels), l'adjectif « annuel » n'a plus d'utilité et crée de la confusion. S'il s'agit de la somme annuelle des marchés conclus depuis trois ans inférieurs aux seuils des procédures normalisées, alors comment calculer cette somme annuelle sans faire la moyenne des trois ans concernés, ce qui revient finalement au texte initial du Gouvernement ? Le texte issu de l'Assemblée nationale prête donc à confusion.

C'est pourquoi votre commission spéciale vous propose un amendement de clarification visant à remplacer le mot « total » par le mot « moyen », donc à revenir à la rédaction initiale du projet de loi.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8 - (article 50 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique) Réforme d'UBIFrance

Commentaire : cet article a pour objet de transférer à UBIFrance certaines compétences du réseau international du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, notamment en matière de gestion des ressources humaines, immobilières et des moyens de fonctionnement, afin de renforcer l'efficacité du soutien public des entreprises à l'export.

I. Le droit en vigueur

UBIFrance, Agence française pour le développement international des entreprises, est un EPIC créé par l'article 50 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique. Sa création résulte de la fusion du Centre français du commerce extérieur (CFCE), qui mettait à disposition des entreprises, en particulier des PME, l'information nécessaire pour leur développement international, et d'UBIFrance, qui était alors une association dédiée à la promotion des entreprises françaises.

Aux termes du deuxième alinéa de cet article, la mission de cette agence est de « favoriser le développement international des entreprises françaises en réalisant ou coordonnant toutes actions d'information, de formation, de promotion, de coopération technique, industrielle et commerciale et de volontariat international. L'agence est représentée à l'étranger par le réseau international du ministère chargé de l'économie et des finances, qui met en oeuvre les moyens nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ces moyens peuvent être complétés par l'agence ». En France, l'agence UBIFrance s'appuie sur les collectivités territoriales et les acteurs économiques locaux pour accomplir sa mission.

Son personnel comprend à la fois des salariés de droit privé et des fonctionnaires détachés ou mis à disposition.

Son régime financier et comptable est soumis aux dispositions des articles 190 à 225 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, sauf en ce qui concerne les paiements et les recouvrements relatifs à l'activité à l'étranger de l'agence, pour lesquels peuvent s'appliquer les règles en usage dans les sociétés commerciales.

II. Le dispositif initialement proposé

L'article 8 du projet de loi propose, pour optimiser le dispositif d'appui aux PME à l'étranger et améliorer l'efficacité d'UBIFrance, de transférer, dans certains pays, des compétences du réseau international du ministère de l'économie (les « missions économiques ») à UBIFrance.

A cette fin, il modifie en plusieurs points l'article 50 de la loi pour l'initiative économique de 2003.

Son supprime la disposition du deuxième alinéa de l'article 50 qui confie au réseau international du ministère de l'économie la représentation d'UBIFrance à l'étranger.

Le propose en effet d'inverser la donne en insérant un nouvel alinéa qui dote UBIFrance, pour l'accomplissement de ses missions à l'étranger, de bureaux à l'étranger qui, dénommés « missions économiques-UBIFrance », font partie des missions diplomatiques. En revanche, il reste possible, là où UBIFrance ne disposerait pas de bureaux à l'étranger, qu'elle continue à être représentée par le réseau international du ministère de l'économie, comme c'est le cas aujourd'hui. Le réseau de ce ministère met alors en oeuvre, dans le cadre d'une convention, les moyens nécessaires à l'accomplissement des missions d'UBIFrance.

Le suggère une nouvelle rédaction du douzième alinéa de l'article 50, relatif aux personnels : il reprend la disposition en vigueur, qui substitue l'Agence au CFCE dans les contrats déjà conclus avec les personnels, et précise que cette substitution vaut aussi pour les personnels de l'association UBIFrance.

Le insère un nouvel alinéa explicitant que la négociation de l'accord collectif entre partenaires sociaux, au sein de l'Agence, obéit aux dispositions du code du travail relatives à l'application des accords collectifs au sein d'une entreprise en cas de cession. Cela reprend la disposition qui figure aujourd'hui au onzième alinéa de l'article 50, dont la suppression est prévue par le 7° du présent article et qui renvoie à l'article L. 132-8 du code du travail. Cette référence est devenue obsolète en raison de la refonte récente du code du travail et correspond désormais à l'article L. 2261-14 de la nouvelle partie législative du code du travail.

Le concerne le régime financier et comptable d'UBIFrance : il prévoit de le soumettre exclusivement au règlement général de la comptabilité publique, ce qui écarte de facto la faculté, dont dispose aujourd'hui UBIFrance, d'appliquer les règles en usage dans les sociétés commerciales pour ses paiements et recouvrements à l'étranger. Cette évolution se justifie pleinement : laisser à UBIFrance la possibilité d'appliquer les règles des sociétés commerciales pour ses paiements à l'étranger entraverait la reconnaissance du statut diplomatique d'UBIfrance à l'étranger ; en tout état de cause, cette faculté, héritée du CFME-ACTIM, l'agence pour la promotion internationale des technologies et des entreprises françaises à laquelle a succédé UBIFrance, n'était que très peu utilisée par UBIFrance.

Le propose également d'insérer deux nouveaux alinéas à l'article 50 : le premier transfère à UBIFrance la propriété des biens et droits mobiliers du domaine privé de l'Etat, attachés aux services de la Direction générale du trésor et de la politique économique -DGTPE- à l'étranger et nécessaires à l'accomplissement des missions d'UBIFrance, ces biens relevant ainsi de son domaine privé ; le second met à la disposition gratuite d'UBIFrance les biens immobiliers à titre de dotation, l'Agence devant supporter les coûts d'aménagements et les grosses réparations afférents à ces immeubles.

Le prévoit enfin la suppression de sept alinéas de l'article 50 (les onzième, treizième, quatorzième, quinzième, dix-huitième, dix-neuvième et vingtième) devenus obsolètes.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a soutenu la réforme d'UBIFrance proposée par cet article et a adopté ce dernier en lui apportant une simple amélioration rédactionnelle au 1°, le projet de loi initial ayant omis de supprimer la troisième phrase du deuxième alinéa de l'article 50, alors même qu'elle se rapportait à la deuxième phrase de cet alinéa, destinée à être supprimée.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale soutient elle aussi la réforme préconisée par le Gouvernement, convaincue de la nécessité d'une plus grande synergie dans l'aide concrète apportée à l'étranger aux entreprises exportatrices.

La réforme proposée par cet article est un élément du projet dans lequel s'engage UBIFrance, articulé autour de trois axes :

- un accord passé avec les chambres de commerce et d'industrie (CCI) afin de collaborer pour améliorer l'attractivité du territoire : le sujet de l'attractivité ne peut pas reposer uniquement sur l'Etat (via UBIFrance) mais nécessite la collaboration d'un réseau capillaire comme celui des CCI. L'objectif est que le réseau consulaire parvienne à mobiliser 10.000 nouvelles PME qui ne sont pas exportatrices aujourd'hui : grâce à cette mobilisation, UBIFrance serait en mesure de proposer à ces PME de diagnostiquer les raisons de leur réticence à l'export, de les aider à choisir la cible de leurs exportations et de les subventionner (comme le font largement l'Allemagne et l'Espagne) afin de faciliter leur déplacement dans le pays visé, notamment à l'occasion de foires et salons ;

- un audit stratégique effectué au siège d'UBIFrance à Paris afin d'analyser l'offre proposée aux entreprises. M. Christophe Lecourtier, directeur général d'UBIFrance, a plaidé, lors de son audition, pour une stratégie d'offre qu'il appelle « la stratégie de l'escabeau » permettant aux entreprises de monter petit à petit dans leurs projets à l'export pour aller chaque fois plus avant dans leur implication dans le marché mondial ;

- enfin, un renforcement de la capacité d'action d'UBIFrance dans tous les pays, grâce au transfert à l'Agence, précisément prévu par le présent article, de jeunes membres des équipes des missions économiques, qui seraient chargés de l'accueil des PME françaises dans les pays étrangers. Votre commission spéciale souligne l'importance de cette réforme, fruit de la révision générale des politiques publiques (RGPP), qui nécessite le passage d'agents sous statut public vers un statut privé (permettant notamment d'envisager de moduler les salaires en fonction du mérite).

A cet article, votre commission vous propose d'adopter deux amendements, l'un rédactionnel, l'autre de précision afin de définir les biens immobiliers dont va être gratuitement dotée UBIFrance (à savoir les biens immobiliers du domaine privé de l'Etat nécessaires à l'accomplissement des missions d'UBIFrance).

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8 bis (nouveau) - (article L. 122-3-1 [nouveau] du code du service national) Possibilité de fractionnement de l'engagement de volontariat international en entreprise

Commentaire : cet article, inséré par l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre aux volontaires internationaux en entreprise de fractionner dans le temps leur engagement et de l'exécuter dans différents organismes.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les députés proposent d'insérer un nouvel article dans le code du service national permettant, par dérogation à l'article L. 122-3 qui prévoit la conclusion de l'engagement de volontariat civil pour une durée de six à vingt-quatre mois et son accomplissement non fractionné auprès d'un seul organisme ou collectivité, d'accomplir l'engagement de volontariat international en entreprise (VIE) de manière fractionnée et auprès d'organismes et collectivités différents.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission se félicite de la souplesse supplémentaire qui serait ainsi introduite dans le dispositif du VIE, qui est un instrument efficace de soutien aux PME dans leur démarche d'export, mis en place par la loi n° 2000-242 du 14 mars 2000 relative aux volontariats civils : il s'agit de mettre à disposition des entreprises des volontaires pour les aider à développer leur présence sur les marchés extérieurs. Ce sont ainsi près de 6.000 VIE qui sont aujourd'hui en poste à l'étranger, selon les chiffres fournis à votre rapporteur par M. Christophe Lecourtier, directeur général d'UBIFrance.

En permettant son exécution fractionnée auprès de divers organismes, l'attractivité du VIE auprès des jeunes se trouverait renforcée, au bénéfice des PME et du commerce extérieur. Ceci devrait permettre au Gouvernement d'atteindre l'objectif ambitieux qu'il s'est fixé d'atteindre 10.000 volontaires en poste fin 2009.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 8 ter (nouveau) - (article L. 122-12-1 [nouveau] du code du service national) Possibilité de modulation de l'indemnité supplémentaire pour les volontaires internationaux en entreprise

Commentaire : cet article, également inséré par l'Assemblée nationale, tend à permettre d'adapter l'indemnité supplémentaire versée aux volontaires internationaux en entreprise à la nature de leurs activités.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a souhaité introduire un autre article additionnel dans le code du service national. Ce code prévoit aujourd'hui, en son article L. 122-12, que l'accomplissement du volontariat civil ouvre droit, à l'exclusion de toute rémunération, à une indemnité mensuelle, exonérée de l'impôt sur le revenu et exclue de l'assiette de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).Elle est identique pour toutes les formes de volontariat civil et plafonnée à 50 % de la rémunération afférente à l'indice brut 244, mais peut aussi donner droit à des prestations nécessaires à la subsistance du bénéficiaire, à son équipement et à son logement hors du territoire métropolitain. Le montant de cette indemnité supplémentaire, elle aussi exonérée de l'IR et exclue de l'assiette de la CSG et de la CRDS, est fixé à un taux uniforme, quelles que soient les activités exercées, pour chacune des collectivités et chacun des pays ou régions de ces pays ou zones géographiques.

C'est à cette rigidité dans le calcul du montant de l'indemnité supplémentaire que les députés proposent de déroger pour le volontariat international en entreprise. L'article additionnel qu'ils ont adopté tend en effet à permettre de varier le montant de cette indemnité selon la nature des activités exercées par le volontaire dans l'entreprise.

II. La position de votre commission spéciale

Là encore, votre commission spéciale se félicite de cet assouplissement qui porte sur la rémunération du VIE : cette modulation de l'indemnité supplémentaire correspond mieux aux besoins des entreprises et peut leur permettre d'attirer avec plus de succès les meilleures compétences pour contribuer à leur développement à l'export.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 9 - (articles 8, 62, 163 unvicies, 206, 211, 211 bis, 221, et 239 bis AB [nouveau] du code général des impôts) Faculté pour les sociétés de capitaux de moins de cinq ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes

Commentaire : cet article propose d'instaurer un nouveau dispositif fiscal permettant aux sociétés de capitaux créées depuis moins de cinq ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

I. Le droit en vigueur

Le droit actuel établit une distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux. Même si des exceptions existent déjà, cette distinction recouvre principalement les champs du statut des associés, de la constitution du « tour de table » de la société, de la responsabilité financière des associés, du capital minimal nécessaire à la constitution de la société et de sa « transparence » ou de son « opacité » fiscale.

A. Les sociétés de personnes

Les sociétés de personnes, qui se subdivisent en plusieurs statuts (comme les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés de fait, etc.), sont constituée intuitu personae, c'est à dire en considération de la personne même des associés. De ce fait, un associé ne peut céder ses parts qu'avec le consentement unanime des autres associés.

Les associés sont en général tenus du passif de la société sans limitation de montant, solidairement ou à proportion de leur participation dans le capital social. Dès lors, aucun capital minimum n'est exigé.

Les sociétés de personnes sont généralement « transparentes » d'un point de vue fiscal, c'est-à-dire que leurs résultats sont imposés au nom personnel des associés, en proportion des parts qu'ils détiennent dans la société, même si les bénéfices ne leur ont pas été distribués. Il revient aux associés de les inclure dans leurs revenus de façon à établir leur imposition. Bien entendu, ce schéma est applicable en sens inverse, c'est-à-dire si la société est déficitaire. Dans ce cas, les associés peuvent imputer sur leur revenu la quote-part du déficit correspondant à leurs droits dans la société dans les réserves et les limites définies aux 1° et 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts (d'une part, déficits non professionnels, si l'associé n'exerce aucune activité dans la société, imputables uniquement sur des revenus de même nature et reportable pendant 6 ans et, d'autre part, déficits agricoles imputables sur le revenu global, dans la limite de 101.300 euros, le reliquat éventuel ne pouvant être imputé que sur les bénéfices de même nature, et être reporté pendant 6 ans).

Aux termes du 1 de l'article 239 du code général des impôts, les sociétés de personnes peuvent choisir d'être soumises à l'impôt sur les sociétés (IS).

B. Les sociétés de capitaux

A l'inverse, les sociétés de capitaux (comme les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées, les sociétés à responsabilité limitée, etc.) se définissent non par rapport à leurs associés, mais par rapport à leur capital. En conséquence, la responsabilité des associés (qui peuvent être mineurs, non commerçants, etc.) est limitée à leur apport ; en contrepartie, lesdits apports doivent être supérieurs ou égaux à un montant minimal qui varie selon le statut de la société (par exemple, 37.000 euros pour une société anonyme ne faisant pas appel à l'épargne).

Dans le droit en vigueur, ces sociétés sont en principe passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet. Il existe trois exceptions à ce principe : il s'agit des sociétés anonymes à responsabilité limitée (SARL) de famille ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) dont l'associé unique est une personne physique, et les sociétés immobilières de copropriété dotées de la transparence fiscale.

Les sociétés de capitaux sont le plus souvent « opaques » d'un point de vue fiscal, c'est-à-dire qu'elles sont elles-mêmes soumises à l'IS, faisant ainsi écran entre leurs associés et l'administration fiscale. Les 1° à 5° de l'article 8 du code général des impôts prévoient cependant des exceptions à ce principe concernant, en particulier, les sociétés en participation pour les membres indéfiniment responsables et connus de l'administration, les SARL de famille ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, des EURL et les exploitations agricoles à responsabilité limitée (EARL).

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article a pour objet de permettre aux sociétés de capitaux créées depuis moins de 5 ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

A. Une nouvelle option pour les sociétés de capitaux

Le 1° du I du présent article tend à modifier l'article 8 du code général des impôts précité qui pose le principe de la « transparence fiscale » des sociétés de personnes n'ayant pas opté pour l'IS. Plus précisément, il vise à créer un 6° au sein de l'énumération des autres sociétés pouvant également relever de ce régime. Il précise ainsi que les membres des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes pourront en bénéficier, renvoyant à l'article 239 bis AB du code général des impôts pour préciser les conditions de cette option.

Les 2° à 7° du I sont des dispositions de coordination, prévoyant des renvois à l'article 239 bis AB précité au sein des articles 62, 163 unvicies, 206, 211, 211 bis et 221 du même code.

B. Les conditions d'exercice de l'option

Le 8° du I du présent article a précisément pour objet d'insérer un article 239 bis AB au sein du code général des impôts définissant les conditions dans lesquelles les membres des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

1. Composition du capital de la société

Aux termes du premier alinéa du I dudit article 239 bis AB, cette option est ouverte aux sociétés anonymes (SA), sociétés par actions simplifiées (SAS) et SARL dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers, dont le capital et les droits de vote sont détenus à hauteur de 75 % au moins par une ou des personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par une ou plusieurs personnes ayant, au sein desdites sociétés, la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant, ainsi que les membres de leur foyer fiscal.

Le deuxième alinéa du I de ce nouvel article propose de préciser la détermination des pourcentages mentionnés au premier alinéa. Il est ainsi proposé de ne pas tenir compte, pour le calcul de ces proportions, des participations de sociétés de capital-risque (SCR), des fonds communs de placement à risques (FCPR), des sociétés de développement régional, des sociétés financières d'innovation et des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) ou de structures équivalentes établies à l'étranger.

Ainsi, si un FCPR détient 20 % d'une SA, les 80 % restants du capital de cette société devront être détenue à hauteur de 75 % par des personnes physiques, dont 34 % par les dirigeants et leur foyer fiscal, soit des conditions de détention « réelles » de respectivement 60 % et 27,2 %.

Il est précisé que ces condition s'apprécient de manière continue au cours des exercices couverts par l'option et qu'en cas de non-respect au cours de l'un de ces exercices, la société (re)devient assujettie à l'IS à compter de ce même exercice.

Le troisième alinéa du I du texte proposé pour l'article 239 bis AB du code général des impôts dispose que les sociétés visées par le dispositif qui opteraient pour le régime fiscal des sociétés de personnes continueraient d'entrer dans les quotas des différents véhicules de capital investissement bénéficiant (ou dont les souscripteurs bénéficient) d'avantages fiscaux.

2. Autres conditions relatives à la société

Aux termes du II du même article 239 bis AB, l'option est subordonnée aux critères suivants :

- une condition d'activité, la société devant exercer à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier (et donc ne pas être une holding) ;

- une condition de taille, la société devant employer moins de 50 salariés et ayant un chiffre d'affaires annuel ou ayant dû avoir un total de bilan inférieur à 10 millions d'euros au cours de l'exercice ;

- une condition d'âge, la société devant avoir été créée depuis moins de 5 ans. Cette condition s'apprécie à la date d'ouverture du premier exercice d'application de l'option.

Il est également précisé que les conditions d'activité et de taille s'apprécient, tout comme la condition de détention du capital mentionnée ci-dessus, de manière continue au cours des exercices couverts par l'option. Lorsque l'une d'entre elles n'est plus respectée au cours de l'un de ces exercices, la société (re)devient assujettie à l'IS à compter de ce même exercice.

3. L'accord unanime des associés

Le III du texte proposé pour l'article 239 bis AB du code général des impôts dispose que l'option en faveur du régime fiscal des personnes ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés, à l'exclusion des véhicules financiers visés au deuxième alinéa du I, dont la part de détention est « neutralisée » pour le calcul des parts des personnes physiques.

Cette option doit être notifiée au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats dans les 3 premiers mois du premier exercice au titre duquel elle s'applique.

B. Validité de l'option

Selon le III du texte proposé pour l'article 239 bis AB du code général des impôts, l'option vaut pour une période de 5 exercices, sauf renonciation notifiée dans les 3 premiers mois de la date d'ouverture de l'exercice à compter duquel la renonciation s'applique.

En outre, en cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, quel qu'en soit le motif, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime.

Enfin, il est proposé que ces dispositions soient applicables aux impositions dues au titre des exercices ouverts à compter de la publication de la présente loi.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. La position de votre commission spéciale

A. Une aide bienvenue pour les créateurs d'entreprises dans le respect des règles fondamentales du droit fiscal

Le dispositif proposé par le présent article est de nature à améliorer la trésorerie de nombreux créateurs d'entreprises sans pour autant constituer une « niche fiscale », les règles fondamentales de notre droit fiscal n'étant pas remises en cause.

En effet, de nombreuses nouvelles sociétés, notamment les plus innovantes d'entre elles, enregistrent des déficits dans leurs premières années d'existence avant, si les choses se passent bien, de réaliser des bénéfices dans la phase suivante de leur développement. Or, actuellement, lorsque les nouvelles sociétés ont choisi un statut de société de capitaux, elles sont soumises à l'IS dans les conditions de droit commun ; leurs déficits sont donc reportables sur les exercices suivants, mais il revient aux associés de supporter ces charges tant que les entreprises ne dégagent pas de bénéfices.

Dans ces conditions, la possibilité offerte aux petites entreprises de moins de 5 ans d'opter pour le régime fiscal des personnes (pour une durée maximale de 5 ans) est susceptible d'aider les associés à passer le cap difficile des premières années en leur permettant d'imputer les déficits sur leur imposition personnelle de l'année.

Pour autant, cette option ne remet pas en cause les principes fiscaux essentiels, puisque les déficits ne pourront être imputés que sur les revenus de même catégorie pour chaque foyer fiscal. En pratique, deux cas sont donc à distinguer s'agissant des associés :

- les associés actifs, pour lesquels les déficits pourront être imputés sur les revenus du travail ;

- les associés passifs, qui ne pourront affecter les déficits que sur leurs revenus mobiliers.

Le schéma de la page suivante retrace les principes d'imputation des déficits pour des sociétés de capitaux de moins de 5 ans avant l'adoption de la mesure (ou si les associés ne souhaitent pas opter pour le nouveau régime)

Le public aidé sera tout particulièrement celui des entrepreneurs dont le foyer fiscal dégage d'autres revenus du travail, par exemple tiré de l'activité du conjoint, ou pour des jeunes rattachés à leurs parents.

Votre rapporteur approuve l'économie générale de cette mesure par laquelle, symboliquement, l'Etat prendra sa part des risques inhérents à la création d'entreprises alors que, jusqu'à présent, il ne fait que taxer les bénéfices.

Le coût budgétaire de cette disposition est évalué à 60 millions d'euros.

Dispositif proposé

(Associés actifs)

Dispositif proposé

(Associés passifs)

Droit actuel

Associés

Associés

Associés

Imputation sur revenus d'activité

(IRPP de l'année)

Imputation sur revenus mobiliers

(IRPP de l'année)

Société

Société

Société

Report
sur IS

Etat

Etat

Etat

B. Des modalités d'application logiques et cohérentes

Votre rapporteur constate que le texte proposé encadre la nouvelle option de façon correcte et protectrice pour tous les investisseurs.

En effet, le champ des entreprises visées apparaît pertinent : il s'agit bien de jeunes entreprises de petite taille, détenues pour l'essentiel par des personnes physiques et ayant choisi un statut de société de capitaux. Ce sont des entreprises souvent déficitaires lors de leurs premiers exercices mais qui recèlent un important potentiel de développement.

D'autre part, la protection de l'ensemble des associés, qui peuvent avoir des intérêts divergents (notamment entre associés actifs et passifs) est assurée par la condition d'unanimité requise pour opter en faveur du régime des personnes.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 9 bis (nouveau) - Assouplissement du régime des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de nos collègues députés Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances, et Frédéric Lefebvre, vise à améliorer le dispositif des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE), en particulier en assouplissant l'appréciation de la condition de seuil de détention par des personnes physiques et en prolongeant de 3 ans le droit d'émissions de BSPCE par des sociétés dont la capitalisation a dépassé 150 millions d'euros.

I. Le droit en vigueur

Créés par l'article 76 de la loi de finances pour 1998 (n° 97-1269 du 30 décembre 1997), les BSPCE sont régis par les dispositions de l'article 163 bis G du code général des impôts.

Ces bons, incessibles, permettent aux dirigeants (s'ils sont soumis au régime fiscal des salariés) et aux salariés de certaines entreprises de bénéficier d'une fiscalité avantageuse au moment de la cession de leurs parts (voir infra).

Pour attribuer des BSPCE, une entreprise doit respecter les conditions suivantes :

- avoir un statut de société par actions (SA, SCA, SAS) ;

- ne pas être cotée ou bien être admise sur un marché d'un Etat membre de l'Espace économique européen (EEE) mais avoir une capitalisation boursière inférieure à 150 millions d'euros (Eurolist pour le marché français) ;

- avoir été créée depuis moins de 15 ans ;

- être passible de l'impôt sur les sociétés en France ;

- avoir un capital détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes physiques. Ne sont pas prises en compte les participations des fonds communs de placement à risques (FCPR), des fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI), des sociétés de capital risque (SCR), des sociétés de développement régional (SDR) et des sociétés financières d'innovation, (SFI) ;

- ne pas avoir été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes (sauf si la création résulte d'une opération d'essaimage).

Dans ces conditions, l'entreprise peut distribuer à ses dirigeants et salariés des BSPCE. Les gains réalisés lors de la cession de ces titres sont imposables selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières dans les conditions suivantes :

- ils sont exonérés d'impôt lorsque les droits du cédant ou ceux de son conjoint, de ses ascendants et descendants n'ont pas dépassé ensemble 25 % des bénéfices de la société à un moment quelconque au cours des 5 dernières années et que le montant annuel des cessions n'excède pas 25.000 euros ;

- ils sont imposables au taux de 29 % (soit 18 % auxquels s'ajoutent les prélèvements sociaux) lorsque les droits du cédant ou ceux de son conjoint, de ses ascendants et descendants n'ont pas dépassé ensemble 25 % des bénéfices de la société à un moment quelconque au cours des 5 dernières années et que le montant annuel des cessions excède 25.000 euros ;

- ils sont imposables au taux de 41 % (soit 30 % auxquels s'ajoutent les prélèvements sociaux) lorsque le salarié exerce son activité dans la société depuis moins de 3 ans à la date de cession des titres.

II. La proposition de l'Assemblée nationale

A. Un assouplissement de l'appréciation du seuil de détention par les personnes physiques

Le présent article propose d'assouplir sur deux points la condition tenant à l'appréciation du seuil de détention par les personnes physiques des sociétés susceptibles d'émettre des BSPCE.

D'une part, le 1° du B du I propose que la quote-part du capital détenue par des personnes morales soit prise en compte dès lors qu'elles sont elles-mêmes détenues à 75 %, au lieu de 100 %, actuellement, par des personnes physiques.

D'autre part, le 2° du B du I propose que les participations détenues par des structures de capital-risque étrangères équivalentes aux structures de capital-risque françaises soient neutralisées, tout comme le sont les véhicules français.

B. Un prolongement de l'autorisation d'émettre des BSPCE et la possibilité d'exercice par les héritiers

Le C du I propose d'insérer un II bis au sein de l'article 163 bis G du code général des impôts, dont le 1 permettrait aux sociétés cotées dont la capitalisation boursière franchit le seuil de 150 millions d'euros tout en remplissant par ailleurs l'ensemble des autres conditions d'éligibilité aux BSPCE, d'en attribuer à leur personnel et ce, pendant 3 ans au maximum à compter de la date du franchissement de ce seuil.

Par ailleurs, aux termes du 2 du texte proposé pour le II bis de l'article 163 bis G, en cas de décès du bénéficiaire, et à l'instar de la règle applicable pour les options sur titres et les actions gratuites, les héritiers disposeraient d'un délai de 6 mois pour exercer les bons, alors qu'aujourd'hui les BSPCE ne peuvent être cédés.

C. Un plus grande souplesse pour la fixation du prix d'exercice des BSCPCE

Le 1° du D propose de modifier le premier alinéa du III de l'article 163 bis G, afin de permettre à l'assemblée générale extraordinaire de déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le soin de fixer le prix d'exercice du bon.

En outre, le 2° du D propose que, pour la fixation du prix minimal d'exercice des BSPCE par référence au prix d'émission d'actions retenu dans le cadre d'une augmentation de capital de moins de 6 mois, il soit tenu compte de la nature et des droits attachés à ces actions, qui peuvent être différents de ceux des actions susceptibles d'être souscrites en exercice des bons.

D. Date d'entrée en vigueur et évaluation

L'ensemble de ces dispositions serait applicable aux BSPCE attribués à compter du 30 juin 2008.

En outre, l'ensemble de ces exonérations de charges et de fiscalité est soumis à une période d'expérimentation de trois ans, puisqu'il est prévu que le Gouvernement présente un rapport au Parlement au plus tard le 31 décembre 2011 sur l'efficacité et l'équité des dépenses fiscales et sociales engendrées par le présent article.

III. La position de votre commission spéciale

Le présent article ne modifie pas le régime des BSPCE mais en améliore le caractère opérationnel sur plusieurs points.

Ainsi, les assouplissements proposés de l'estimation de la condition de détention de 25 % par des personnes physiques apparaissent tout-à-fait justifiés, la condition de détention à 75 % par des personnes physiques de l'éventuelle société intermédiaire demeurant trop contraignante. De plus, il n'est pas anormal que les structures de capital-risque étrangères équivalentes aux structures de capital-risque françaises soient neutralisées, tout comme le sont les véhicules français, la situation des entreprises détenues ne changeant pas de nature.

La prolongation de 3 ans du droit d'émission de BSPCE par des sociétés qui, tout en respectant l'ensemble des autres conditions, franchissent le seuil de 150 millions d'euros de capitalisation boursière, semble également intéressante. Il peut actuellement paraître frustrant de priver de la possibilité d'attribuer des BSPCE de jeunes entreprises performantes au moment même où elles prennent leur envol tout en demeurant indépendantes.

La faculté proposée qu'en cas de décès du bénéficiaire, les héritiers disposent d'un délai de 6 mois pour exercer les bons, est une mesure de bon sens et de justice, cette règle étant actuellement applicable aux stock options et aux actions gratuites.

Enfin, les dispositions relatives à l'assouplissement des règles encadrant la fixation du prix d'exercice des BSCPCE sont de nature à faciliter les procédures des entreprises attributives, sans dépouiller les actionnaires de leurs droits en la matière, la compétence de fixation du prix d'exercice du bon, même si elle pourrait être déléguée, demeurant de leur responsabilité ultime.

Votre rapporteur regrette de n'avoir pas pu obtenir d'estimation de coût du dispositif proposé, celui-ci devant toutefois rester modéré d'après les services du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi. Cependant, il est appréciable que le présent article prévoie un bornage à 3 ans des mesures proposées, assorti d'une évaluation de son efficacité rapportée à son coût.

C'est pourquoi votre commission spéciale propose l'adoption de cet article sans modification.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 9 ter (nouveau) - Suppression du statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR)

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, propose de supprimer le statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR) à partir du 1er juillet 2008.

I. Le droit en vigueur

Régies par les dispositions des articles 208 D et 163 quinquies C bis du code général des impôts, les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) sont des sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU) constituées par un seul actionnaire personne physique, et ayant pour objet exclusif la souscription en numéraire au capital de sociétés remplissant certaines conditions.

La SUIR doit souscrire en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés remplissant les conditions suivantes :

- avoir leur siège social dans un Etat de la Communauté européenne, ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale ;

- être créées depuis moins de 5 ans ;

- exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale ;

- être imposées à l'impôt sur les sociétés ;

- être nouvelles ou créées pour la reprise d'une entreprise en difficulté ;

- être détenues majoritairement par des personnes physiques directement ou indirectement ;

- et ne pas être cotées.

La SUIR doit détenir au plus 30 % du capital des sociétés dans lesquelles elle investit. Elle peut consentir, dans la limite de 15 % de ses moyens, des avances en comptes courants d'associés aux sociétés dans lesquelles elle a investi, et consentir également des apports d'autres éléments dans la limite de 5 % de son actif. Aucune fonction de direction ne peut être exercée par l'associé unique ou un membre de sa famille dans ces sociétés. Par ailleurs, l'associé unique de la SUIR ainsi que son conjoint, ses ascendants et descendants, ne doivent pas détenir ensemble directement ou indirectement plus de 30 % des droits financiers et des droits de vote des sociétés dans lesquelles la SUIR investit.

Dans ces conditions, la SUIR est exonérée d'impôt sur les sociétés (IS) et d'imposition forfaitaire annuelle (IFA) pendant 10 ans et l'associé unique est exonéré d'impôt sur le revenu sur les dividendes qu'il perçoit.

II. La proposition de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale propose de compléter l'article 208 D du code général des impôts par un III aux termes duquel l'exonération d'impôt sur les sociétés dont bénéficient les SUIR est limitée à celles de ces entreprises qui ont été créées avant le 1er juillet  2008.

Cela revient à empêcher la création de SUIR, les SUIR existantes conservant toutefois leurs avantages pour une durée de 10 ans.

III. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur approuve la démarche de l'Assemblée nationale qui revient à tirer la conséquence du peu de succès rencontré par le dispositif : seules une quinzaine de SUIR ont été créées à ce jour.

Il ne paraît donc pas nécessaire de conserver cet outil, d'autant que de nombreuses autres formes de structures d'investissement existent en matière de capital investissement. Pour autant, les investisseurs ayant choisi de se constituer sous cette forme continueront de bénéficier de ces dispositions.

C'est pourquoi votre rapporteur approuve l'adoption du présent article.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 10 - (articles L. 214-36, L. 214-37, L. 214-38-1 [nouveau], L. 214-38-2 [nouveau], L. 214-41-1 et L. 511-6 du code monétaire et financier, et article L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales) Assouplissement du régime des fonds d'investissement de proximité, création du fonds commun de placement à risques contractuel et extension du champ d'intervention des régions en matière de capital investissement

Commentaire : cet article vise à assouplir le régime des fonds d'investissement de proximité (FIP), à créer une nouvelle catégorie de fonds commun de placement à risques (FCPR), les FCPR contractuels, au fonctionnement et aux obligations moins contraignants que les FCPR « classiques » et que les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée, et à étendre le champ d'intervention des régions en matière de capital investissement.

I. Le droit en vigueur

A. Les fonds d'investissement de proximité (FIP)

Définis à l'article L. 214-41-1 du code monétaire et financier, les fonds d'investissement de proximité (FIP) sont des fonds communs de placement à risques (FCPR) dont l'actif est constitué, pour 60 % au moins, de valeurs mobilières, parts de société à responsabilité limitée et avances en compte courant, dont au moins 10 % dans des nouvelles entreprises exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de 5 ans émises par des sociétés ayant leur siège dans un Etat membre de la Communauté européenne, ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, qui sont soumises à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou en seraient passibles dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France, et qui remplissent les conditions suivantes :

exercer leurs activités principalement dans des établissements situés dans la zone géographique choisie par le fonds et limitée à une région ou deux ou trois régions limitrophes, ou, lorsque cette condition ne trouve pas à s'appliquer, y avoir établi leur siège social. Le fonds peut également choisir une zone géographique constituée d'un ou de plusieurs départements d'outre mer ;

répondre à la définition des petites et moyennes entreprises figurant à l'annexe I au règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises ;

- ne pas avoir pour objet la détention de participations financières, sauf à détenir exclusivement des titres donnant accès au capital de sociétés dont l'objet n'est pas la détention de participations financières et qui répondent aux conditions d'éligibilité précédemment citées.

Sont également prises en compte dans le calcul du quota d'investissement de 60 % les parts de FCPR et les actions de sociétés de capital-risque (SCR), à concurrence du pourcentage d'investissement direct de l'actif de la structure concernée dans les sociétés qui répondent à ces mêmes critères. Toutefois, un FIP ne peut investir plus de 10 % de son actif dans des parts de FCPR et de SCR.

Sont également prises en compte dans le calcul du quota de 60 % les participations versées à des sociétés de caution mutuelle ou à des organismes de garantie intervenant dans la zone géographique choisie par le fonds.

Enfin, comme pour les FCPR « classiques », sont également éligibles au quota d'investissement de 60 %, dans la limite de 20 % de l'actif du fonds, les titres de sociétés cotées dont la capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d'euros.

B. Les fonds communs de placement à risques (FCPR)

1. Les FCPR « classiques »

Les FCPR sont des véhicules d'investissement ayant principalement vocation à investir dans des sociétés non cotées ou faiblement cotées. Ils sont régis par les dispositions de l'article L. 214-36 du code monétaire et financier.

Ledit article pose des règles contraignantes en matière d'actifs. Ainsi, aux termes de ses 1 à 4, l'actif d'un FCPR :

- doit être constitué, pour 50 % au moins, de titres participatifs ou de titres de capital de sociétés, ou donnant accès au capital de sociétés, qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d'investissement ou tout autre organisme similaire étranger, ou de parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés dotées d'un statut équivalent dans leur Etat de résidence. Sont également éligibles à ce quota, dans la limite de 20 % de l'actif du fonds, les titres de sociétés cotées sur un marché d'un Etat partie à l'accord sur l'EEE, dont la capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d'euros. En outre, en cas d'introduction sur l'un de ces marchés, ces titres continuent à être pris en compte dans le quota d'investissement de 50 % pendant une durée de 5 ans à compter de leur admission ;

- peut également comprendre, dans la limite de 15 %, les avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles le fonds détient au moins 5 % du capital. Ces avances sont prises en compte pour le calcul du quota de 50 %, lorsqu'elles sont consenties à des sociétés remplissant les conditions pour être retenues dans ce quota ;

- peut également comprendre des droits représentatifs d'un placement financier dans une entité constituée dans un Etat membre de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) dont l'objet principal est d'investir dans des sociétés non cotées. Ces droits ne sont alors retenus dans le quota d'investissement de 50 % du fonds qu'à concurrence du pourcentage d'investissement direct de l'actif de l'entité concernée dans les sociétés éligibles à ce même quota.

D'autre part, l'article L. 214-36 du code monétaire et financier fixe des principes concernant la gestion des FCPR. En particulier, il pose des contraintes relatives au rachat des parts des souscripteurs, qui ne peut être exigé avant 10 ans, ou aux règles de distribution d'une fraction des actifs du fonds.

2. Les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée

L'article 24 de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 a inséré dans le code monétaire et financier un article L. 214-37 mettant en place une procédure allégée pour certains FCPR.

Peuvent bénéficier de cette procédure :

les investisseurs qualifiés, c'est-à-dire les personnes ou entités disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers, et dont la liste est fixée par décret (il s'agit généralement des banques, des assureurs ou des fonds d'investissement) ;

- les investisseurs étrangers appartenant à une catégorie équivalente ;

- et ceux, dirigeants, salariés ou personnes physiques, agissant pour le compte de la société de gestion du fonds, ainsi qu'à la société de gestion elle-même.

Dès lors, la constitution, la transformation, la fusion, la scission ou la liquidation du fonds n'est pas soumise à l'agrément de l'Autorité des marchés financiers (AMF) mais doit lui être déclarée a posteriori.

C. Le champ d'intervention des régions en matière de capital investissement

L'article L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales cite les domaines dans lesquels la région a pour mission de contribuer au développement économique, social et culturel de son territoire. S'agissant du soutien au capital investissement, la région peut ainsi :

souscrire des parts dans un FCPR à vocation régionale ou interrégionale ou participer, par le versement de dotations, à la constitution d'un fonds d'investissement auprès d'une société de capital investissement à vocation régionale ou interrégionale ayant pour objet d'apporter des fonds propres à des entreprises. La région doit alors passer avec la société gestionnaire du fonds d'investissement une convention déterminant notamment l'objet, le montant et le fonctionnement du fonds ainsi que les conditions de restitution des dotations versées en cas de modification ou de cessation d'activité de ce fonds ;

participer, par le versement de dotations, à la constitution d'un fonds de garantie auprès d'un établissement de crédit ayant pour objet exclusif de garantir des concours financiers accordés à des entreprises. La région doit alors passer avec la société gestionnaire du fonds de garantie une convention déterminant notamment l'objet, le montant et le fonctionnement du fonds, les modalités d'information du conseil régional par la société ainsi que les conditions de restitution des dotations versées en cas de modification ou de cessation d'activité de ce fonds ;

financer ou aider à la mise en oeuvre des FIP par convention avec la société de gestion du fonds qui détermine les objectifs économiques du fonds, lesquels figurent dans le règlement du fonds. Dans le cadre de cette convention, des départements, des communes ou leurs groupements pourront participer financièrement à la mise en oeuvre du fonds. Cependant, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent pas détenir des parts ou actions d'une société de gestion d'un FIP.

II. Le dispositif initialement proposé

A. L'assouplissement du quota d'investissement des FIP

Le 1° du I du présent article propose d'assouplir la condition géographique du quota d'investissement de 60 % en prévoyant que les entreprises entrant dans ce quota doivent exercer leurs activités dans des établissements situés dans une zone géographique comprenant au maximum 4 régions limitrophes, au lieu de deux ou trois, comme dans le droit en vigueur.

B. Dispositions relatives aux possibilités de création de différentes catégories de parts pour les FCPR

Le 2° du I du présent article vise à clarifier le droit en vigueur s'agissant des possibilités de créer différentes catégories de parts pour les FCPR. Il existe en effet actuellement une ambiguïté entre deux dispositions du code monétaire et financier :

- d'une part, le deuxième alinéa de l'article L. 214-2, qui prévoit la possibilité pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) de créer différentes catégories de parts ou actions dans les conditions fixées par le règlement ou les statuts, tout en respectant les prescriptions de l'AMF ;

- d'autre part, le 8 de l'article L. 214-36, qui prévoit que les FCPR peuvent donner lieu à des droits différents sur l'actif net ou les produits du fonds dans les conditions fixées par le règlement du fonds. Par là même, il paraît limiter la possibilité de création de différentes catégories de parts à celles donnant des droits différents sur l'actif net ou sur les produits de ces fonds, qui sont pourtant des OPCVM.

Le texte proposé vise donc à modifier le 8 de l'article L. 214-36 de façon à lever cette ambiguïté en étendant explicitement les possibilités de création de différentes catégories de parts pour les FCPR.

C. La création des FCPR contractuels

Le 4° du I du présent article propose d'insérer un article L. 214-38-1 dans le code monétaire et financier qui créerait une nouvelle catégorie de FCPR : les FCPR contractuels.

Selon la rédaction proposée, le FCPR contractuel se définirait comme un fonds ayant vocation :

à investir, directement ou indirectement, en titres participatifs ou en titres de capital de sociétés, ou donnant accès au capital de sociétés, qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers, dont le fonctionnement est assuré par le même type d'organismes que les FCPR « classiques » ;

ou à être exposé à un risque afférent à ces titres.

En outre, l'actif de ces véhicules pourrait également comprendre des droits représentatifs d'un placement financier dans une entité, émis sur le fondement de droits étrangers, et des avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles le FCPR contractuel détient une participation. Cela signifie concrètement qu'un FCPR contractuel pourrait investir dans un ou plusieurs autres fonds investissant dans une société (fonds de fonds).

La rédaction proposée ne fixe aucun ratio d'investissement à respecter et les contraintes pesant sur les autres FCPR classiques, énoncées à l'article L. 214-36 et énumérées supra, ne s'appliqueraient pas aux FCPR contractuels.

Le présent article propose, par ailleurs, de renvoyer au règlement du FCPR contractuel la fixation des règles d'investissement et d'engagement, ainsi que les conditions et modalités de rachat des parts.

D'autre part, comme pour les FCPR à règlement allégé visés à l'article L. 214-37 du code monétaire et financier, la constitution, la transformation, la fusion, la scission ou la liquidation d'un FCPR contractuel ne serait pas soumise à l'agrément préalable de l'AMF ; ces opérations devraient toutefois lui être déclarée dans le mois qui suit sa réalisation et dans des conditions définies par un règlement de l'AMF.

Enfin, aux termes du dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 214-38-1 du code monétaire et financier, un fonds commun de placements dans l'innovation (FCPI) ou un FIP ne pourrait relever des dispositions relatives aux FCPR contractuels. A l'inverse, le dernier alinéa du 4° du I du présent article propose d'insérer un article L. 214-38-2 au sein du code monétaire et financier disposant que les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée peuvent se placer sous le régime du FCPR contractuel à condition d'obtenir l'accord exprès de chaque porteur de parts.

D. L'assouplissement des contraintes d'investissement des FCPR à procédure allégée

Le 3° du I du présent article propose d'assouplir les règles d'éligibilité à l'actif des FCPR bénéficiant d'une procédure allégée. Pourraient ainsi figurer à l'actif de ces fonds, outre les actifs éligibles au titre des FCPR « classiques » :

dans la limite de 15 %, des avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles le fonds détient une participation ;

des droits représentatifs d'un placement financier dans un autre fonds dont l'objet principal est d'investir directement ou indirectement, dans des sociétés dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché. Ces droits ne seraient retenus dans le quota d'investissement de 50 % du fonds qu'à concurrence du pourcentage d'investissement direct ou indirect de l'actif de l'entité concernée dans les sociétés éligibles à ce même quota. Il s'agit, là aussi, de ne pas pénaliser la constitution de fonds de fonds.

D'autre part, le 5° du I du présent article propose de supprimer le 4 de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier. Il ne s'agit que d'une simple mesure de coordination destinée à lever une ambiguïté qui pourrait naître d'une redondance entre différents textes.

E. L'extension du champ d'intervention des régions en matière de capital investissement

Le II du présent article propose d'étendre le champ d'intervention des régions au versement de dotations pour la constitution de fonds de participation au sens de l'article 44 du règlement (CE) n° 1083/2006 du Conseil du 11 juillet 2006 portant dispositions générales sur le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen et le Fonds de cohésion, et abrogeant le règlement (CE) n° 1260/1999.

Cela traduit dans le droit l'initiative dite « JEREMIE » (pour joint European ressources for micro to medium enterprises) lancée par la Commission européenne afin de faciliter l'accès des PME aux capitaux extérieurs.

Article 44 du règlement (CE) n° 1083/2006 du Conseil du 11 juillet 2006 portant dispositions générales sur le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen et le Fonds de cohésion, et abrogeant le règlement (CE) no 1260/1999

Dans le cadre d'un programme opérationnel, les Fonds structurels peuvent financer des dépenses pour une opération comprenant des contributions visant à soutenir des instruments relevant de l'ingénierie financière au profit des entreprises, et principalement des petites et moyennes entreprises, telles que les fonds de capital à risque, de garantie et de prêts, ainsi que les fonds de développement urbain durable, autrement dit les fonds investissant dans des partenariats public-privé et d'autres projets faisant partie d'un programme intégré en faveur du développement urbain durable.

Lorsque de telles opérations sont organisées par le biais de fonds à participation, c'est-à-dire des fonds institués pour investir dans plusieurs fonds de capital à risque, de garantie et de prêts, ainsi que dans des fonds de développement urbain durable, l'Etat membre ou l'autorité de gestion les met en oeuvre sous une ou plusieurs des formes suivantes:

a) l'attribution d'un contrat public conformément à la législation applicable en matière de marchés publics;

b) dans d'autres cas, lorsque l'accord n'est pas un contrat public de service au sens de la législation applicable en matière de marchés publics, l'octroi d'une subvention, définie à cet effet comme une contribution financière directe par voie de donation:

i) à la BEI ou au FEI; ou

ii) à une institution financière sans appel à propositions, si cela est fait conformément à une loi nationale compatible avec le traité.

Les modalités d'application du présent article sont adoptées par la Commission conformément à la procédure visée à l'article 103, paragraphe 3.

Source : journal officiel de l'Union européenne (31 juillet 2006)

Il est précisé que la région conclut, avec l'organisme gestionnaire du fonds de participation et avec l'autorité de gestion du programme opérationnel régional des fonds structurels, une convention déterminant, notamment, l'objet, le montant, le fonctionnement du fonds ainsi que les conditions de restitution des dotations versées en cas de modification ou de cessation d'activité de ce fonds.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. La position de votre commission spéciale

A. Des mesures propres à renforcer l'attractivité de la France en tant que place financière

Votre rapporteur approuve l'économie générale du présent article, qui est à relier à l'article 42 du présent projet de loi. Il s'agit de favoriser la compétitivité de la « Place de Paris », notamment par la création de véhicules d'investissement plus souples et correspondant à des schémas juridiques connus des investisseurs internationaux.

Tel est l'objet des FCPR contractuels dont le présent article propose la création. Plusieurs des personnalités auditionnées par le groupe de travail préfigurant votre commission spéciale, en particulier les représentants des investisseurs dans des sociétés non cotées, ont souligné ce besoin, indiquant que l'absence de véhicule juridique compétitif avait entraîné la localisation à l'étranger (particulièrement au Royaume-Uni ou au Luxembourg) de nombreux fonds qui auraient eu vocation à être sis en France. Tel est, en particulier, le cas des fonds de fonds, qui investissent tout ou partie des fonds collectés dans d'autres fonds investissant dans des sociétés non cotées.

La définition proposée pour le FCPR contractuel le rapproche ainsi de la société d'investissement à capital risque (SICAR) créée par le Grand-duché de Luxembourg par une loi en date du 15 juin 2004, et qui connaît un grand succès auprès des investisseurs avertis auquel elle est, elle aussi, destinée.

La clarification proposée au sujet des possibilités de création de différentes catégories de parts pour les FCPR et l'assouplissement des contraintes d'investissement des FCPR à procédure allégée participent de la même logique : offrir à la Place de Paris une palette de véhicules juridiques performants dans un contexte de forte concurrence internationale, alors même que la compétence financière des diplômés de l'enseignement supérieur français est largement reconnue dans le monde. En revanche, il est important de souligner que les avantages fiscaux liés à la souscription dans des structures de capital investissement demeurent réservés à des fonds et sociétés à actif contraint (FCPR « fiscaux, SCR, FCPI, FIP, etc.).

Enfin, l'extension du champ d'intervention des régions en matière de capital investissement ne soulève pas de difficulté. Il s'agit d'offrir de nouvelles possibilités d'action aux régions pour soutenir le développement économique sur leur territoire, en totale conformité avec le droit européen.

B. Le dispositif des FCPR contractuels peut encore être amélioré

Le dispositif proposé pour les FCPR contractuels semble cependant perfectible sur certains aspects.

En premier lieu, puisque l'objet est de doter la France d'un véhicule comparable à ceux qui existent dans les places européennes les plus attractives, il paraît nécessaire d'étendre le champ d'investissement des FCPR contractuels aux titres de créances sur les sociétés ayant vocation à figurer dans le portefeuille, ce que propose un amendement.

En revanche, si les FCPR contractuels ne doivent, par nature, pas faire l'objet d'un agrément préalable de l'AMF, les sociétés de gestion de ces véhicules devraient, elles, faire l'objet d'un tel agrément. Il s'agit là d'un principe classique selon lequel plus un objet financier est souple, plus ses gérants (et ses investisseurs) doivent être qualifiés afin de maîtriser correctement les risques afférents. Une telle disposition figure déjà à l'article L. 214-35-6 du code monétaire et financier, relatif aux OPCVM contractuels, dont les FCPR contractuels ont vocation à être les pendants dans l'univers des entreprises non cotées. Votre rapporteur propose donc un amendement en ce sens.

Enfin, tout en allant dans le même sens que le 2° du I du présent article, votre rapporteur en propose, par un amendement, une rédaction plus précise. Il sera ainsi clairement indiqué que les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 214-2 du code monétaire et financier s'appliquent aux FCPR. Ceux-ci pourront donc créer différentes catégories de parts sans être limitées par la rédaction actuellement restrictive du 8 de l'article L. 214-36 du même code.

C. L'extension à quatre régions limitrophes des possibilités d'investissement des FIP dénaturerait ces véhicules

En revanche, votre rapporteur n'approuve pas l'assouplissement de la contrainte géographique d'investissement des FIP. En effet, l'extension des possibilités d'investissements de ces véhicules à 4 régions limitrophes pour les 60 % de leur actif « contraint » reviendrait à les vider de la vocation même des FIP, qui doivent rester des fonds d'investissement de proximité.

Or, c'est bien cette notion de proximité qui justifie les avantages fiscaux consentis aux souscripteurs des FIP, notamment la réduction d'impôt sur le revenu de 25 % du montant de leur souscription en vertu des dispositions du VI bis de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts.

Pour cette raison, votre commission spéciale propose un amendement tendant à supprimer le 1° du I du présent article, de façon à conserver les contraintes actuelles relatives à l'actif des FIP.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 10 - Extension de réductions fiscales aux souscriptions dans des fonds communs de placement à risques (FCPR) bénéficiant d'une procédure allégée

Commentaire : cet article additionnel propose d'étendre aux souscriptions dans des fonds communs de placement à risques (FCPR) bénéficiant d'une procédure allégée les réductions d'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) dont bénéficient les souscriptions dans des FCPR « classiques ».

Aux termes du 4 du I de l'article 885 I ter du code général des impôts, sont exonérés d'ISF les parts de FCPR dont l'actif est constitué au moins à hauteur de 40 % de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de 5 ans, vérifiant certaines conditions énumérées au 1 du même article. Cette exonération est limitée à la fraction de la valeur des parts de ce fonds représentatives de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés correspondant auxdites conditions.

Par ailleurs, aux termes du 1 du III de l'article 885-0 V bis du même code, le redevable peut, sous certaines conditions, imputer sur l'ISF 50 % du montant des versements effectués au titre de souscriptions en numéraire aux parts de FCPR dont l'actif est constitué au moins à hauteur de 40 % de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de 5 ans, vérifiant certaines conditions énumérées au 1 du I du même article. Cet avantage fiscal est limité à 20.000 euros.

Or, si ces articles mentionnent les FCPR en général, dont les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée définis à l'article L. 214-37 du code monétaire et financier ne sont qu'une sous-catégorie, le fait que ledit article L. 214-37 ne soit pas explicitement cité au sein des articles 885 I ter et 885-0 V bis du code général des impôts rend le statut des FCPR « à procédure allégée » ambigu au regard de ces deux articles.

C'est la raison pour laquelle il est proposé de lever cette ambiguïté en introduisant une référence à l'article L. 214-37 du code monétaire et financier dans la description de ces deux dispositifs fiscaux.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 10 bis (nouveau) - (nouvel article L. 225-209-1 du code de commerce) Extension à Alternext du régime des rachats d'actions et des contrats de liquidité

Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, complète le régime des rachats d'actions par les émetteurs prévu par le code de commerce, afin de permettre l'extension au marché organisé NYSE Alternext de la pratique des contrats de liquidité.

I. Le droit en vigueur

A. Le régime des rachats d'actions dans les sociétés cotées

Les sociétés dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé peuvent, dans la limite de 10 % de leur capital, racheter leurs propres titres en respectant des conditions prévues par l'article L. 225-209 du code de commerce. Ce régime a été mieux encadré par un amendement, adopté à l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, à la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie. Rappelons que les principales finalités de ces opérations d' « autocontrôle » sont les suivantes :

- des rachats suivis d'annulations afin d'accroître le bénéfice par action de l'émetteur ;

- la stabilisation du cours de l'action et l'animation du marché et de la liquidité du titre, dans le cadre d'un « contrat de liquidité » conclu avec un prestataire de services d'investissement (cf. infra) ;

- la conservation et la remise ultérieure en paiement ou en échange dans le cadre d'une opération de croissance externe par fusion, scission ou apport ;

- le financement de plans d'attribution (dans un délai d'un an) de stock-options ou d'actions gratuites au profit des salariés, ou d'émissions de titres « hybrides » convertibles ou remboursables en actions.

L'assemblée générale des actionnaires doit autoriser l'organe de direction (conseil d'administration ou directoire) à réaliser ces programmes de rachat, pour une durée maximale de 18 mois, et en définit le plafond et les modalités. Un rapport spécial informe chaque année l'assemblée générale de la réalisation des opérations de rachat d'actions et précise en particulier, pour chacune des finalités, le nombre et le prix des actions ainsi acquises, le volume des actions utilisées pour ces finalités, ainsi que les éventuelles réallocations à d'autres finalités dont elles ont fait l'objet.

Le conseil d'administration ou le directoire peut déléguer au directeur général, ou à un ou plusieurs directeurs généraux délégués ou membres du directoire, les pouvoirs nécessaires pour réaliser cette opération, dont les délégataires rendent compte de l'utilisation.

L'acquisition, la cession ou le transfert des actions rachetées peut être effectué par tous moyens. Ces actions peuvent être annulées dans la limite de 10 % du capital de la société par périodes de 24 mois. La société informe chaque mois l'Autorité des marchés financiers (AMF) -qui publie cette information- des achats, cessions, transferts et annulations ainsi réalisés. En cas d'annulation suivie d'une réduction du capital, l'opération fait l'objet d'un rapport spécial des commissaires aux comptes et est autorisée par l'assemblée générale extraordinaire qui peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire.

Un « sous-plafond » de 5 % du capital est prévu pour les actions acquises en vue d'une opération de fusion, de scission ou d'apport. Enfin les sociétés non cotées sur un marché réglementé peuvent recourir aux rachats d'actions dans les mêmes conditions (excepté celles relatives à l'information de l'AMF), mais aux seules fins d'abondement d'un plan d'épargne d'entreprise.

B. Les contrats de liquidité

1. Des contrats régis par l'AMF et l'AFEI

La pratique des rachats d'actions donne lieu, pour de nombreux émetteurs (le tiers à la moitié selon les segments du marché Euronext), à la conclusion de contrats de liquidité avec un prestataire de services d'investissement (PSI), technique utilisée pour assurer ou renforcer la liquidité du titre. L'émetteur met à la disposition du prestataire des liquidités et des actions, à charge pour ce dernier de fournir de la liquidité en se portant acheteur ou vendeur des titres de l'émetteur lorsque son marché est en déséquilibre (décalages de cours et présence non simultanée d'acheteurs et de vendeurs).

Ces contrats ne sont pas définis par un régime légal particulier mais doivent naturellement respecter les dispositions relatives aux programmes de rachats d'actions. En application d'une décision de l'AMF du 22 mars 2005, les rachats réalisés dans le cadre d'un tel contrat constituent l'une des deux pratiques de marché admises par l'Autorité, qui emportent présomption simple de légitimité au regard de la législation communautaire et nationale sur l'abus de marché (manipulation de cours en particulier). La décision de l'AMF détaille les modalités de mise en oeuvre de ces contrats, en particulier celles relatives à l'information du marché.

Le contrat de liquidité doit ainsi respecter les onze principes énoncés dans la charte de déontologie de l'Association française des entreprises d'investissement (AFEI), annexée à la décision. Pour chaque catégorie différente de titres, l'émetteur ne peut avoir recours qu'à un intermédiaire financier pour assurer l'animation du marché du titre concerné.

2. Un dispositif qui ne concerne que les marchés réglementés

L'article L. 225-209 du code de commerce, précité, la décision du 22 mars 2005 et le règlement général de l'AMF ne réservent les pratiques encadrées de rachats d'actions et les contrats de liquidité qu'aux sociétés admises à la négociation sur un marché réglementé, soit l'Eurolist de NYSE Euronext.

NYSE Alternext, marché dédié aux PME lancé par Euronext le 17 mai 2005, n'en bénéficie donc pas puisqu'il s'agit d'un marché « organisé » et non réglementé soit, juridiquement, d'un système multilatéral de négociation, défini par l'article L. 424-1 du code monétaire et financier. Aux termes du règlement général de l'AMF, il s'agit également d'un « système multilatéral de négociation organisé », c'est-à-dire d'un marché qui se soumet volontairement à certaines règles supplémentaires des marchés réglementés, en particulier celles afférentes à la garantie de cours ou au régime de l'abus de marché.

Alternext accueillait 137 sociétés fin mai 2008 et a vocation, à terme, à concurrencer le marché britannique AIM (Alternative Investment Market), sur lequel étaient cotées près de 1.590 sociétés fin 2007, dont 283 émetteurs étrangers. Le régime d'introduction et de cotation sur Alternext présente ainsi un compromis entre souplesse pour les émetteurs et garanties de protection des investisseurs, afin de ne pas reproduire les échecs antérieurs du Second et surtout du Nouveau Marché.

A cet égard, compte tenu des caractéristiques des PME qui y sont cotées, la liquidité constitue un des principaux enjeux et facteurs clefs de succès d'Alternext, et gagnerait à l'admission de la pratique des contrats de liquidité.

II. Les travaux de l'Assemblée nationale

A l'initiative de nos collègues députés Jean-Paul Charié, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques, Patrick Ollier, Catherine Vautrin, Laure de La Raudière et Serge Poignant, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté le présent article additionnel, tendant à la création, par l'introduction d'un nouvel article L. 225-209-1 dans le code de commerce, du cadre juridique propice à l'extension des contrats de liquidité au marché organisé Alternext.

Cette mesure figurait parmi les axes de modernisation de la place de Paris, annoncés par le Haut comité de place lors de son installation en octobre 2007, et est implicite dans l'habilitation à moderniser par ordonnance la place financière de Paris, prévue par l'article 42 du présent projet de loi et qui porte notamment sur la réforme « du régime des rachats d'actions en vue de favoriser la liquidité des titres de la société et de simplifier les règles de publicité ».

Le I du présent article propose donc d'introduire un nouvel article L. 225-209-1 dans le code de commerce, prévoyant un régime encadré de rachat d'actions pour les sociétés dont les actions sont admises à la négociation sur « un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives et réglementaires visant à protéger les investisseurs » contre les trois manquements constitutifs d'abus de marché, dans les conditions prévues par le règlement général de l'AMF. Le champ de l'article concerne donc les sociétés cotées sur un système multilatéral de négociation organisé (cf. supra), ce qui vise implicitement Alternext.

A l'instar du régime actuel des sociétés cotées sur un marché réglementé, ces rachats sont limités à 10 % du capital de l'émetteur. L'assemblée générale des actionnaires doit préalablement définir les modalités et le plafond de l'opération, accorde l'autorisation pour une durée maximale de 18 mois, et est informée de la réalisation des programmes par un rapport spécial (qui précise notamment le nombre et le prix des actions ainsi acquises). Le comité d'entreprise est également informé de la résolution adoptée par l'assemblée générale.

Des facultés identiques de délégation de pouvoir aux dirigeants (cf. supra) sont prévues. Les actions peuvent être annulées dans la limite de 10 % du capital de la société par périodes de 24 mois, et la réduction corrélative du capital doit être autorisée ou décidée par l'assemblée générale extraordinaire, qui peut déléguer les pouvoirs de réalisation aux organes dirigeants.

Le dispositif diffère en revanche sur un point important de celui applicable aux sociétés cotées sur un marché réglementé : il est fait explicitement mention du rachat aux seules fins de « faciliter la liquidité des titres de la société » ce qui, à l'exception (implicite) de l'annulation ultérieure pour « relution » du bénéfice par action, a pour effet d'exclure les autres finalités que sont la croissance externe et le financement de plans d'épargne salariale et d'émissions de titres hybrides. Il n'est par conséquent pas prévu de sous-plafond de 5 % pour les actions acquises en vue de leur conservation et de leur remise ultérieure en paiement ou en échange dans le cadre d'une opération de fusion, scission ou apport.

Votre commission spéciale partage ce choix et considère donc que ce nouveau régime, et les contrats de liquidité y afférant sur le marché Alternext, ne couvrent pas les autres finalités précédemment décrites.

En outre, et à la différence du régime de droit commun pour les marchés réglementés, le présent article ne prévoit pas d'information périodique de l'AMF sur les achats, cessions, transferts et annulations réalisés dans le cadre des programmes adoptés et mis en oeuvre. Votre commission spéciale juge que cette information participerait de la transparence et de la crédibilité d'Alternext, et vous proposera donc un amendement tendant à prévoir une telle procédure d'information sur les achats et annulations d'actions.

Les II, III et IV du présent article prévoient des mesures de coordination dans le code de commerce, par l'adjonction d'une référence au nouvel article L. 225-209-1 dans les dispositifs suivants :

- le registre des achats et ventes de titres tenu par l'établissement dépositaire et la mention de ces opérations dans le rapport annuel de l'émetteur (premier et dernier alinéas de l'article L. 225-211) ;

- l'inapplicabilité du régime des rachats d'actions aux actions entièrement libérées et acquises à la suite d'une transmission de patrimoine à titre universel ou d'une décision de justice (article L. 225-213).

Ce nouveau dispositif requerra des aménagements du règlement général de l'AMF, afin d'inclure NYSE Alternext dans le champ de la pratique admise de marché.

Il importe enfin de relever qu'un sous-amendement, présenté par notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, a été retiré à la suite des explications et réserves formulées par M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des PME, du tourisme et des services, et par notre collègue député Jean-Paul Charié.

Ce sous-amendement proposait d'étendre le régime des rachats d'actions aux grandes sociétés non cotées présentant des caractéristiques supérieures à certains seuils et rassemblant plus de 40 actionnaires personnes physiques ou morales. M. Hervé Novelli s'est toutefois engagé à ce que ce sujet soit abordé dans le cadre des ordonnances de modernisation financière, prévues à l'article 42 du présent projet de loi.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale approuve l'économie de ce dispositif, qui offre de nouvelles possibilités d'approfondissement de la liquidité et de « lissage » de la sortie d'importants actionnaires des PME cotées sur Alternext, conformément aux recommandations des acteurs de la place. La liquidité est en effet un enjeu déterminant pour ce marché, dont trois années de fonctionnement ont permis de constater les lacunes, et la possibilité de recourir aux contrats de liquidité apparaît à cet égard indispensable. On constate en effet que :

- seule un peu plus de la moitié des valeurs présentes sur ce marché bénéficie de la cotation en continu -technique la plus propice à la liquidité-, les autres étant cotées au « fixing » (accumulation des ordres jusqu'à 15h30) ou, plus marginalement, par un « teneur de marché » (adaptation de la technique du « market making », commune sur les marchés de Londres) ;

- la rotation quotidienne moyenne des actions s'élève à 0,2 % du capital, contre environ 0,5 % pour les sociétés de l'indice CAC 40 ;

- les transactions et souscriptions lors des introductions tendent à se concentrer sur les valeurs les plus visibles pour les investisseurs, soit les capitalisations les plus élevées (telle la société Poweo) et sociétés adossées à des fonds d'investissement ;

- les sociétés cotées sur Alternext sont encore trop peu suivies par les analystes ou sélectionnées par les gérants d'organismes de placement collectif ;

- la demande de titres lors des introductions se révèle élevée (en moyenne 7,5 fois supérieure à l'offre au premier semestre de 2007), ce qui traduit l'attractivité d'Alternext, mais aussi le manque de profondeur du marché, qui ne permet pas de satisfaire l'intégralité de la demande.

Comme indiqué précédemment, votre commission spéciale vous propose d'adopter un amendement afin de renforcer la transparence et la crédibilité d'Alternext, de compléter le présent dispositif par une obligation d'information périodique de l'AMF sur les achats, cessions, transferts et annulations d'actions réalisés dans le cadre des programmes adoptés et mis en oeuvre.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 ter (article 24-1 [nouveau] de la loi n° 95-96 du 1er février 1995) Compensation des variations du coût des carburants

I. La proposition de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a introduit dans le projet de loi un nouvel article 10 ter qui tend à créer un nouvel article 24-1 dans le chapitre II (« Dispositions relatives au transport routier ») de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial.

Cet article comporterait deux alinéas. Tous deux tendent à punir d'une amende de 15.000 euros le fait, pour un cocontractant d'un service de transport routier de marchandise, de ne pas respecter les dispositions qui permettent aux transporteurs routiers de répercuter les variations des charges de carburant sur leurs clients. Le premier alinéa s'appliquerait aux contrats conclus directement par des transporteurs routiers. Le second alinéa viserait les contrats conclus par un commissionnaire de transport.

II. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur partage la préoccupation des députés quant à la nécessité de donner sa pleine effectivité au dispositif de 2006, en introduisant une sanction pour les clients des transporteurs routiers et des commissionnaires de transport refusant de l'appliquer.

Afin d'améliorer la lisibilité du dispositif, elle vous propose, par un amendement, de l'insérer directement à l'article 24 de la loi du 1er février 2005, et dans une forme plus ramassée mais qui n'en change pas la portée.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 quater (nouveau) Rapport au Parlement sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances, propose de demander au gouvernement de présenter un rapport au Parlement sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances, demande au gouvernement de présenter aux commissions de chacune des assemblées parlementaires chargées des affaires économiques et des finances un rapport présentant le bilan de l'action des différents acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux petites et moyennes entreprises, ainsi que des propositions de réforme et de clarification de ce système, destinées à en améliorer l'accessibilité.

Cette présentation devra être faite dans un délai d'un an suivant la promulgation du présent projet de loi.

II. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur comprend la démarche qui a guidé l'Assemblée nationale. Nul ne conteste que les organismes impliqués dans le soutien aux PME sont nombreux et que ce paysage confus aurait besoin d'une clarification, notamment pour ce qui concerne le financement des entreprises, la recherche et l'innovation, ainsi que le soutien à l'exportation et à l'internationalisation.

Cependant, elle n'est pas certaine qu'un nouveau rapport du gouvernement aux commissions intéressées soit le meilleur moyen d'avancer sur cette voie. D'une part, l'annexe au projet de loi de finances relative à l'effort financier de l'Etat en faveur des PME (« jaune PME ») contient déjà de nombreux éléments. D'autre part, la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), notamment ses articles 57 à 60, offre au Parlement des moyens d'obtenir une information très riche. Ainsi, par exemple, une enquête réalisée par la Cour des comptes à la demande d'une commission des finances peut permettre de mettre un sujet en lumière sur la base d'informations peut-être moins « orientées » que si elles émanaient directement d'un rapport gouvernemental.

C'est pourquoi, tout en partageant le but poursuivi par l'Assemblée nationale, votre commission spéciale propose un amendement tendant à supprimer le présent article.

Votre commission spéciale vous propose de supprimer cet article.

Article additionnel après l'article 10 quater - (article L. 7321-2 du code du travail) Définition des gérants de succursales

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, tend à lever une ambiguïté dans la définition du gérant de succursale, inscrite dans le nouveau code du travail.

La récente recodification à droit constant du code du travail a pu donner lieu à quelques approximations ou ambiguïtés. C'est le cas de la recodification du 2° de l'article L. 781-1 de l'ancien code, qui identifiait les gérants de succursale afin de les soumettre au code du travail. Cette définition, auparavant ramassée dans l'article L. 781-1 en un long alinéa d'une seule phrase, a été éclatée en cinq alinéas dans l'article L. 7321-2 du nouveau code.

Celui-ci désigne comme gérant de succursale toute personne :

1° chargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise, en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre des services de toute nature ;

2° dont la profession consiste essentiellement :

a) soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise ;

b) soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.

On constate à la lecture du 2° que le critère relatif à l'exercice de la profession de gérant dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par employeur, n'est attaché qu'à la vente des marchandises, alors qu'il concernait précédemment aussi bien la vente que le traitement de marchandises.

Le a) ainsi formulé décrit la profession de commerçant indépendant franchisé.

Celle-ci se retrouve de ce fait inopinément assimilée à celle de gérant de succursale : c'est le fait que les franchisés soient responsables de leur local, même s'ils ont à satisfaire à des conditions de conformation liées à la qualité de l'enseigne, qui différencie ces commerçants indépendants des gérants de succursales, soumis au code du travail.

Le fait que l'on ne doive pas lire le a) indépendamment du 1° et la mention au 1° selon laquelle que les gérants d'entreprises se mettent à la disposition des clients « dans les locaux ou dépendances de l'entreprise » ne dissipent pas l'ambiguïté latente de la formulation du a).

L'objet de cet amendement est de corriger cette ambiguïté.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE III - Simplifier le fonctionnement des petites et moyennes entreprises

Le chapitre III du titre Ier est consacré à la simplification du fonctionnement des petites et moyennes entreprises. Initialement composé de quatre articles, il en comprend treize après le vote du projet de loi par l'Assemblée nationale. Il aborde désormais des sujets aussi divers que la simplification du régime des vendeurs ambulants, le régime juridique des vendeurs à domicile indépendants ou celui des baux commerciaux. Sur ce dernier sujet, votre rapporteur juge que la discussion du projet de loi de modernisation de l'économie constitue une opportunité pour mettre en oeuvre un certain nombre d'évolutions du droit relatif au bail commercial, dont certaines ont été proposées en 2004 par un groupe de travail, présidé par M. Philippe Pelletier, sur la simplification du statut des baux commerciaux et professionnels. En effet, à l'exception d'une mesure concernant la mobilisation des logements annexes au local commercial qui a été adoptée dans la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, ces propositions étaient, jusqu'à présent, restées lettre morte, notamment parce que toutes n'avaient pas, à l'époque, été jugées suffisamment consensuelles par certains acteurs du monde du commerce.

Les députés ont, à l'occasion de la discussion du projet de loi de modernisation de l'économie, apporté plusieurs modifications à ce statut, qui règlent les effets juridiques des conventions de location entre bailleurs et preneurs, en insérant trois articles additionnels (articles 11 ter à 11 quinquies). Votre commission spéciale vous présentera quant à elle deux amendements portant articles additionnels et deux amendements sur les articles 11 ter et 11 quater afin de compléter ces initiatives.

Votre rapporteur tient, à ce sujet, à souligner que ces propositions n'ont pas pour objet de bouleverser les grands équilibres du régime juridique du bail commercial. A ce titre, il a pris le parti de ne proposer aucune modification sur les éléments substantiels de la relation contractuelle, qu'il s'agisse de la durée du bail, des conditions de son renouvellement ou du loyer. Une telle démarche aurait au demeurant nécessité, au préalable, un travail approfondi et de longue haleine, sur la base de concertations entre les pouvoirs publics et les différents partenaires concernés. En revanche, il est apparu à votre rapporteur qu'un certain nombre de mesures de simplification ou de modernisation seraient de nature à clarifier l'application de certaines dispositions de ce statut. Tel est d'ailleurs le bilan qu'il est possible de tirer d'une consultation écrite effectuée par votre rapporteur auprès de plusieurs organismes représentatifs des bailleurs et des preneurs.

Dans ces conditions, et dans un souci de bonne organisation des articles du projet de loi, il vous est proposé de regrouper les articles traitant du statut du bail commercial dans un chapitre dédié du titre Ier du projet de loi, ce qui conduit votre commission spéciale à vous présenter un amendement modifiant l'intitulé du chapitre III, désormais intitulé « Moderniser le régime des baux commerciaux », qui regrouperait les articles 11 à 11 quinquies. Par coordination, il vous sera proposé, avant l'article 12, de réinsérer la division concernant la simplification des PME sous la forme d'un chapitre III bis.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet intitulé ainsi modifié.

Article 11 - (article L. 112-3 du code monétaire et financier) Suppression de l'interdiction d'indexation automatique des loyers des baux commerciaux sur l'inflation

Commentaire : le présent article tend à réformer les mécanismes d'indexation des loyers des baux commerciaux. A cet effet, il supprime l'interdiction d'indexation automatique de ces loyers sur l'inflation.

I. Le droit en vigueur

En application de l'article L. 112-1 du code monétaire est financier, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite, sauf exceptions limitativement énumérées par la loi. De même, l'article L. 112-2 du même code dispose que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties ». Cette législation date de la fin des années 1950 et avait été adoptée pour lutter contre la boucle prix/salaires et ses effets inflationnistes. Elle a, par la suite, été consacrée dans les premiers articles du code monétaire et financier comme un principe économique fondamental.

L'article L. 112-3 énumère ainsi plusieurs exceptions à cette interdiction générale, qui concernent notamment certains produits d'épargne réglementée, les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu'aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle ou les loyers des baux d'habitation. Cette dernière exception a notamment été introduite par la loi du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne pour permettre l'indexation des loyers des baux d'habitation, jusqu'alors indexés sur l'indice du coût de la construction (ICC), sur un nouvel indice de référence des loyers (IRL), calculé en partie sur la base de l'évolution de l'inflation.

En revanche, les loyers des baux commerciaux ne sont pas concernés par ces dispositions puisqu'ils ne figurent pas parmi les exceptions énumérées à l'article L. 112-3 et que l'article L. 112-2 précise qu'ils ne peuvent avoir comme base d'indexation que l'évolution de l'indice du coût de la construction.

L'indice du coût de la construction

L'ICC est un indice trimestriel, base 100 au quatrième trimestre 1953, date de sa création. Il est calculé par l'INSEE, en collaboration avec le ministère du logement et de la ville. Il s'agit d'un indice de prix fondé sur l'observation des marchés de construction conclus entre les maîtres d'ouvrage et les entreprises assurant les travaux de bâtiment, à l'exclusion des autres composantes entrant dans le prix de revient des logements (charge foncière, frais annexes de promotion, frais financiers, etc.). Le calcul est effectué chaque trimestre à partir d'un échantillon représentatif retraçant l'évolution des prix de la construction des quelque 6.000 logements neufs examinée au travers du suivi de 320 dossiers.

En application de l'article L. 145-38 du code de commerce, le loyer du bail commercial, dont la durée est au moins de neuf ans, peut faire l'objet d'une révision tous les trois ans dans la limite des variations de l'ICC. De même, l'article L. 145-34 limite, sauf exceptions, la hausse du loyer du bail renouvelé à l'augmentation de cet indice.

Cette référence indicielle est de nature à causer des difficultés d'ordre économique aux locataires titulaires d'un bail commercial, compte tenu des évolutions particulièrement marquées de l'ICC au cours des dernières années en raison notamment de la hausse du prix des matières premières. Ainsi, l'ICC progresse, depuis l'année 2004, entre 4 et 5 % chaque année, ce qui favorise l'envolée des loyers commerciaux. Pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié la construction d'un indice des loyers d'habitation plus proche des grandes variables macroéconomiques, telles que les prix liés à l'entretien du logement ou le « pouvoir d'achat » des locataires, il est proposé de modifier les références relatives à la progression des loyers des baux commerciaux.

II. Le dispositif initialement proposé

L'article 11 du projet de loi complète la liste des exceptions à l'interdiction d'indexation automatique sur l'inflation visées à l'article L. 112-3 du CMF. Il prévoit donc qu'outre les loyers prévus par les conventions portant sur un local d'habitation, pourront faire l'objet d'une telle indexation les loyers des locaux à caractère commercial.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté cet article sans modifier le texte qui leur était proposé par le Gouvernement.

IV. La position de votre commission spéciale

Comme votre commission spéciale l'exposera à l'article 11 quinquies, les députés ont adopté un dispositif, résultant d'une négociation entre bailleurs et preneurs, permettant d'indexer les loyers dus par les preneurs de locaux au titre de certaines activités commerciales définies par décret sur un indice des loyers commerciaux (ILC). Par cohérence avec ces dispositions, elle vous soumet donc un amendement permettant de relier clairement l'article 11 à l'article 11 quinquies et prévoyant que la dérogation à l'interdiction automatique sur l'inflation concerne les conventions portant sur un local affecté à des activités commerciales relevant du décret précité.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 11 bis (nouveau) - (article L. 121-4 du code de commerce) Mention du conjoint collaborateur sur les registres de publicité légale à caractère professionnel

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, a pour objet de préciser que seul le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale ayant le statut de conjoint collaborateur doit être mentionné dans un registre de publicité légale à caractère professionnel.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 121-4 du code de commerce permet au conjoint d'un chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle, de bénéficier d'un statut de collaborateur, de salarié ou d'associé.

Il impose au chef d'entreprise de mentionner le statut choisi par le conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise.

Or, cette dernière obligation a parfois pu être comprise par les greffes de tribunaux de commerce chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés ou par les chambres de métiers, comme imposant la mention du conjoint du chef d'entreprise dans ces registres, même lorsqu'il a le statut de conjoint salarié ou de conjoint associé.

Cette contrainte est pourtant juridiquement inutile, car l'immatriculation dans un registre de publicité légale à caractère professionnel ne se justifie que si le conjoint exerce à titre indépendant une profession commerciale, artisanale ou libérale. Elle est en particulier dépourvue de tout sens à l'égard d'un conjoint salarié.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

A l'initiative de M. Jean-Paul Charié et de sa commission des affaires économiques, ainsi que de Mme Catherine Vautrin et MM. Serge Poignant et Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a souhaité, avec l'avis favorable du Gouvernement, clarifier le dispositif afin de prévoir :

- que le chef d'entreprise doit déclarer le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. Il s'agit notamment des centres de formalités des entreprises. Cette déclaration, qui ne se confond pas avec la mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, s'impose quel que soit le soit le statut choisi par le conjoint ;

- que seul le conjoint collaborateur doit faire l'objet d'une mention dans les registres de publicité légale à caractère professionnel.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale estime que les dispositions du présent article sont une mesure de clarification et de bon sens. Il est en effet inutile d'imposer aux entreprises familiales des formalités administratives qui n'emportent pour elles aucune incidence juridique.

Afin d'assurer l'intelligibilité du projet de loi, elle vous soumet néanmoins un amendement de rédaction globale du présent article dans la mesure où il a été proposé, à l'article 5 bis du projet de loi, qui traite également du statut du conjoint ou du partenaire lié par un PACS au chef d'entreprise, de reprendre ses dispositions sans modification.

Conformément à la modification de l'intitulé du chapitre III du titre Ier retenue par votre commission spéciale, qui regrouperait désormais les articles consacrés à la modification du statut du bail commercial, il vous est proposé, par un amendement de rédaction globale, de substituer aux dispositions de l'article 11 bis celles du paragraphe VI de l'article 4, dans une rédaction améliorée, qui concernent l'assujettissement au statut du bail commercial dans le cas où le bail est consenti à plusieurs co-preneurs ou co-indivisaires, ainsi que le régime applicable en cas de décès du titulaire du bail.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 11 ter (nouveau) - (article L. 145-2 du code de commerce) Assujettissement conventionnel des parties à un bail professionnel au régime des baux commerciaux

Commentaire : le présent article autorise les parties à un bail professionnel (régime juridique applicable aux locaux loués, notamment, pour l'exercice d'une profession libérale) à se soumettre conventionnellement au statut du bail commercial.

I. Le droit en vigueur

Le bail professionnel, qui constitue le régime juridique utilisé notamment par les professions libérales pour la location de leurs locaux professionnels, est régi par l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986, dans sa rédaction issue de la loi du 6 juillet 1989. Ses principales caractéristiques diffèrent de celles des baux d'habitation classiques et des baux commerciaux. En effet, la durée du bail est de six ans, le locataire a la faculté de donner congé à tout instant sous réserve d'un préavis de six mois et les parties ont la possibilité de ne pas le renouveler à son issue. En l'absence de congé, le bail est tacitement reconduit.

Ce régime juridique est critiqué tant par les bailleurs, qui contestent la possibilité pour le locataire de donner congé à tout instant, que par les locataires qui déplorent l'absence d'encadrement d'évolution du loyer au moment du renouvellement, l'inexistence d'un droit au renouvellement du bail en faveur du preneur et l'impossibilité de céder le droit au bail.

En particulier, il est clair qu'une telle incertitude pour le locataire est de nature à faire peser de graves risques sur la pérennité de ses activités, faute pour lui de disposer d'une visibilité sur sa possibilité de conserver le local dans lequel il les exerce. Or, pour un certain nombre de professions placées sous le statut du bail professionnel, le choix de la localisation peut s'avérer déterminant, qu'il s'agisse par exemple des médecins généralistes ou spécialistes pour des motifs tenant à la fidélisation de leurs patients. De même, l'installation d'un professionnel dans un local peut souvent être synonyme d'engagement de dépenses importantes (achat de matériel pour un dentiste ou un radiologue) qui peuvent très bien ne pas être amorties à l'issue de la durée des six ans.

Pour remédier à ces difficultés, le rapport de M. Philippe Pelletier préconisait de modifier la loi pour permettre aux parties de se placer, de manière conventionnelle, sous le régime des baux commerciaux. Une telle faculté n'est actuellement pas explicitement interdite mais elle n'emporte pas, pour les parties, toutes les conséquences juridiques qui devraient résulter de l'application du statut du bail commercial. Dans la mesure où l'article L. 145-2 du code de commerce, qui définit le champ d'application des baux commerciaux, ne prévoit pas le cas du bail professionnel, les juridictions ont considéré que la soumission conventionnelle d'un bail professionnel au statut des baux commerciaux ne donnait pas pour autant droit au renouvellement et à une indemnité d'éviction en cas de refus du bailleur de renouveler le bail, faute pour le preneur de ne pas exploiter de fonds commercial et de ne pas être inscrit au registre du commerce.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Pour remédier à ces inconvénients, les députés ont adopté, suivant cette préconisation du rapport Pelletier et sur proposition de la commission des affaires économiques, un article 11 ter modifiant l'article L. 145-2 du code de commerce. Il prévoit explicitement que, par dérogation à l'article 57 A de la loi de 1986, le régime des baux commerciaux s'applique aux baux de location d'un local affecté à un usage exclusivement professionnel si les parties le décident conventionnellement. De cette façon, un assujettissement conventionnel entraînera de facto, grâce à cette base légale, l'application de l'ensemble des dispositions du statut du bail commercial.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale se félicite de cette initiative qui devrait permettre de régler un certain nombre de difficultés rencontrées par des professions libérales qui, désormais, pourront, dans le cadre d'une négociation avec le bailleur, adopter un régime juridique plus protecteur. A ce titre, elle relève d'ailleurs que l'article 11 ter diffère de la recommandation émise dans le rapport Pelletier puisque ce dernier proposait, en fonction de la volonté des parties, d'autoriser un assujettissement partiel au statut. Votre rapporteur a écarté cette possibilité au regard des risques qu'elle aurait fait peser sur l'équilibre de la relation contractuelle. Comme le soulignait, en sa qualité de membre du Conseil national des barreaux, Mme Michèle Assouline, avocat au barreau de Paris, dans la réponse qui a été adressée à votre rapporteur en réponse à sa consultation, l'assujettissement partiel risquerait d'exposer le bail professionnel au risque de cumuler tous les inconvénients des deux régimes en permettant au bailleur d'interdire au preneur de donner congé aux échéances triennales ou d'écarter le droit au renouvellement ou à l'indemnité d'éviction. Un tel dispositif permettrait, en quelque sorte, à la partie « la plus forte » de puiser dans le statut les éléments qui lui seraient le plus favorables.

Au-delà de ce débat de fond, votre commission spéciale vous présente, sur cet article, un amendement de rédaction globale de cet article tendant à procéder à une coordination avec ses dispositions dans l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986. En outre, elle propose de remplacer, aux articles L. 145-2 et L. 145-26, les références aux « départements et communes » par des références aux « collectivités territoriales ». Une telle modification aurait ainsi pour conséquence d'élargir le champ des baux commerciaux aux locaux et immeubles appartenant aux régions dans le cas où ces locaux satisfont aux conditions de l'article L. 145-1 (exploitation d'un fonds de commerce et baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiés des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal) ou à celles du 1° (établissements d'enseignement) et 2° (services exploités en régie).

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 11 ter - (Article L. 145-5 du code de commerce) Clarification de la situation des baux commerciaux de courte durée

Commentaire : cet article additionnel proposé par votre commission spéciale a pour objet de clarifier les conditions dans lesquelles les parties peuvent conclure des baux de courte durée.

I. Le droit en vigueur

En application de l'article L. 145-5 du code de commerce, les parties à un bail commercial sont autorisées, avant de se lancer dans une relation contractuelle en bonne et due forme régie par l'ensemble des dispositions du régime du bail commercial, à conclure un bail dit de courte durée, à condition que celle-ci ne soit pas supérieure à deux années. En cas de conclusion d'un tel bail, les autres dispositions du statut ne sont pas applicables pendant cette période. En effet, si, à l'issue de ce délai, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Il en est d'ailleurs de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion d'un nouveau bail entre les mêmes parties pour le même local.

Dans la pratique, le bailleur et le locataire peuvent faire usage de cette faculté pour des raisons tenant à l'incertitude de visibilité sur l'avenir économique de l'activité commerciale exercée dans le local, ou pour toute autre motif dont l'énumération serait impossible compte tenu de la diversité des situations. Toutefois, comme le fait valoir le rapport Pelletier, la rédaction de l'article est d'une grande rigidité car elle empêche les parties de renouveler ou de conclure un autre bail sans « tomber » dans le statut, y compris dans le cas où la durée totale des baux successifs ne dépasserait pas le délai des deux ans. Or, dans certains cas, les parties peuvent trouver un intérêt mutuel à un tel renouvellement ou à cette prolongation, là encore pour de multiples raisons dont la description serait vaine. Au surplus, il a été précisé à votre rapporteur que cette situation était à l'origine de nombreux contentieux qui, par conséquent, pourraient être évités à la faveur d'une clarification de la loi sur ce point.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale se déclare convaincue par cette argumentation et vous soumet en conséquence un amendement portant article additionnel après l'article 11 ter. Modifiant l'article L. 145-5 du code de commerce, il autorise ainsi les parties, conformément aux explications présentées ci-dessus, à conclure plusieurs baux de courte durée dès lors que leur durée totale n'excède pas le seuil des deux ans.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 11 ter - (articles L. 145-8, L. 145-9, L. 145-10 et L. 145-12 du code de commerce) Suppression de la référence aux usages locaux et au terme d'usage et application du régime ordinaire de la prescription

Commentaire : cet article additionnel vise à supprimer, dans les dispositions du code de commerce consacrées aux baux commerciaux, la référence aux usages locaux et au terme d'usage pour les remplacer par une référence à la notion de trimestre civil. Il a également pour objectif de supprimer la forclusion qui frappe le preneur dans deux cas particuliers.

L'amendement portant article additionnel que votre commission spéciale vous propose d'adopter vise à écarter les difficultés liées à l'application des usages locaux, appliquer le régime de prescription de droit commun à l'ensemble des actions liées au régime des baux commerciaux et préciser les conditions d'application de la tacite reconduction.

Écarter les difficultés liées à l'application des usages locaux

La section 3 du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, qui traite du droit au renouvellement du bail commercial, fait référence, pour l'application de plusieurs éléments du statut, aux notions d'usages locaux et de terme d'usage.

Ainsi, l'article L. 145-8, qui encadre les conditions de renouvellement du bail en cas de transformation du fonds de commerce, prévoit que le fonds transformé doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l'objet d'une exploitation effective au cours des trois années précédant la date d'expiration du bail ou de sa reconduction, cette dernière date étant soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le terme d'usage qui suit cette demande.

L'article L. 145-9 indique quant à lui que les baux commerciaux ne cessent que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l'avance. Il dispose également que le bail dont la durée est subordonnée à un événement dont la réalisation autorise le bailleur à demander la résiliation ne cesse, au-delà de la durée de neuf ans, que par l'effet d'une notification faite six mois à l'avance et pour un terme d'usage.

Enfin, l'article L. 145-12 prévoit qu'en cas de renouvellement du bail, le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, ou, le cas échéant, de sa reconduction, cette dernière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le terme d'usage qui suit cette demande.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que les différents dispositifs décrits ci-dessus peuvent être appliqués de manière différente, et donc pour des échéances différentes, selon que le bail commercial aura été conclu à Marseille, Paris ou à Nancy. En effet, dans une décision rendue le 16 novembre 1994, dont elle a élargi la portée le 29 juin 2005, la Cour de cassation a considéré que, pour l'application de ces articles concernés, « le terme d'usage est celui résultant des usages locaux ». Or, ces usages locaux peuvent différer d'une zone géographique à une autre. Ainsi, dans le cas examiné par la juridiction suprême en 1994, le litige opposait un bailleur et un preneur localisés à Marseille pour un bail dont le congé avait été délivré six mois à l'avance, mais sans respecter les usages locaux. Or, ceux-ci recommandent, dans cette ville, que le congé soit donné avant Pâques et pour la Saint-Michel (29 septembre).

Comme le souligne Marie-Odile Vaissié, avocate, il est pour le moins déconcertant, à l'heure de l'Europe, qu'une demande de renouvellement notifiée le 31 octobre conduise à renouveler un bail le 1er janvier à Paris, le 24 juin à Nantes, le 31 octobre à Reims et le 29 septembre suivant à Aix-en-Provence. Votre rapporteur partage cet étonnement et considère que les conséquences de cette jurisprudence portent en elles de graves incertitudes pour la stabilité et la prévisibilité de la vie des affaires, auxquelles il conviendrait de remédier. Il a également pu constater que cette évolution du droit en vigueur était plébiscitée par tous les acteurs sollicités dans le cadre de la consultation précitée. La réponse envoyée, au nom du Conseil national des barreaux, par Mme Michèle Assouline juge à cet égard ces dispositions désuètes et d'application très complexe.

Dès lors, conformément aux recommandations du rapport Pelletier, votre commission spéciale vous propose, dans les trois articles du code de commerce mentionnés ci-dessus, de supprimer la référence aux usages locaux et de viser, à la place du « terme d'usage », selon les cas, le premier jour ou le dernier jour du trimestre civil. De la sorte, les termes des baux commerciaux et les procédures liées à son renouvellement ou à son congé seront harmonisés sur le territoire, ce qui est, dans le droit fil des objectifs du projet de loi, de nature à moderniser l'économie.

Appliquer le régime de prescription

Le délai de deux ans imposé aux preneurs par les articles L. 145-9 et L. 145-10 du code de commerce pour contester un refus de renouvellement d'un bail ou demander le paiement d'une indemnité d'éviction est imposé à peine de forclusion. Une forclusion constitue une véritable déchéance du droit puisque celui qui a laissé expirer le délai ne peut plus agir directement aux fins d'exécution ni même opposer, par voie d'exception, le droit atteint de forclusion. En outre, et à la différence de la prescription, la forclusion joue de manière inexorable : le délai ne peut pas être interrompu, ni suspendu lorsque le titulaire se trouve dans l'incapacité d'agir. Surtout, le juge est tenu de soulever d'office ce moyen et ne peut en écarter l'application, alors que la prescription doit être invoquée par son bénéficiaire.

Ainsi, lorsque le locataire n'agit pas dans le délai de forclusion de deux ans, il perd tous ses droits dans la mesure où le bail a pris fin et où il ne peut plus contester le congé, ni réclamer une indemnité d'éviction. A l'expiration de ce délai, qui court à compter de la date d'effet du congé ou de la notification du refus du bailleur en réponse à une demande du locataire, le locataire devient occupant sans droit ni titre et doit quitter les lieux. Eu égard à la sévérité des effets de la forclusion, son champ d'application a été restreint par la jurisprudence de la Cour de cassation. Pour le même motif et dans le prolongement de la démarche de clarification des règles de la prescription civile entreprise par votre rapporteur lors de l'examen de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile, votre commission spéciale vous propose donc de supprimer, dans ces deux articles, la référence à la forclusion. Dès lors, les actes visés par ces deux articles tomberaient sous l'empire de l'article L. 145-60 du code de commerce qui prévoit que toutes les actions exercées en vertu des dispositions du régime du bail commercial se prescrivent par deux ans, selon les règles de droit commun de la prescription.

Préciser les conditions de la tacite reconduction

Enfin, il est proposé de modifier le deuxième alinéa de l'article L. 145-9 pour qu'il puisse disposer que la tacite reconduction du bail commercial intervient à défaut de congé, ce qui constitue le droit en vigueur, mais aussi, ce que prévoit l'amendement, de demande de renouvellement du bail. Cette évolution du droit positif aurait pour conséquence de consacrer la jurisprudence de la Cour de cassation qui a conféré à la demande de renouvellement les mêmes effets que ceux produits par un congé.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 11 quater (nouveau) - (article L. 145-29 du code de commerce) Délai de restitution des lieux en cas d'éviction du preneur d'un bail commercial

Commentaire : l'article 11 quater porte à deux mois le délai dans lequel un locataire évincé d'un local commercial doit restituer les lieux.

I. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 145-29 prévoit que le preneur évincé de son local commercial doit remettre les locaux au bailleur pour le premier jour du terme d'usage suivant l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du versement de l'indemnité d'éviction au locataire ou de son versement à un séquestre.

Comme votre rapporteur l'a exposé dans le commentaire de l'article précédent, la référence au terme d'usage constituait une grande source d'insécurité, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux usages locaux.

Dans une note fournie à votre rapporteur, Mme Marie-Odile Vaissié expliquait qu'avant l'élaboration de cette jurisprudence, les praticiens considéraient que le terme d'usage était le trimestre civil et que les délais pouvaient par conséquent varier dans des proportions « raisonnables », bien que parfois jugées excessives par les parties. Ainsi, si une indemnité d'éviction était payée le 14 mars par exemple, les locaux devaient être restitués le 1er jour du terme suivant le délai de quinzaine, c'est-à-dire le 1er avril. Mais si cette même indemnité était payée le 16 mars, les locaux devaient être restitués le 1er juillet. En effet, le délai de quinzaine étant postérieur au 1er avril, il était nécessaire d'attendre le terme d'usage suivant, soit une amplitude de quinze jours à trois mois et demi. L'application de la jurisprudence a aggravé cette incertitude puisque, dans l'exemple de la région marseillaise, si Pâques a lieu le 1er avril, l'indemnité payée le 14 mars 2008 conduit à devoir libérer les locaux le 29 septembre 2008 (date de la Saint Michel), soit six mois et demi plus tard. Mais si cette même indemnité est payée le 16 mars, moins de 15 jours restant à s'écouler jusqu'au 1er avril, l'éviction pourrait être repoussée au premier jour du terme d'usage local suivant, c'est-à-dire le 29 septembre 2009. Suivant les régions et la date de versement de l'indemnité d'éviction, l'amplitude de libération peut donc, en l'état du droit actuel, osciller entre seize jours et dix-huit mois.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Pour remédier à cette incertitude, les députés ont supprimé la référence au délai de quinzaine suivant le terme d'usage et l'ont remplacé par un délai de deux mois. En outre, ils ont précisé que celui-ci courrait à compter du versement de l'indemnité d'éviction ou de la notification au preneur de son versement à un séquestre. Il s'agit d'une précision importante puisque la Cour de cassation considérait que le délai de quinzaine courrait également dans le cas où le locataire n'avait pas été informé du versement de l'indemnité à un séquestre.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale vous propose, par un amendement, de porter le délai de deux à trois mois, conformément aux préconisations du rapport Pelletier.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 11 quinquies (nouveau) - (Articles L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce et article L. 112-2 du code monétaire et financier) Création de l'indice des loyers commerciaux

Commentaire : l'article 11 quinquies permet une indexation des loyers des baux commerciaux, pour certaines activités définies par décret, sur un nouvel indice des loyers commerciaux.

I. Le droit en vigueur

Comme votre rapporteur l'a déjà précisé dans son commentaire de l'article 11, la progression des loyers des baux commerciaux est limitée à l'évolution de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE en cas de révision triennale du loyer ou de renouvellement du bail.

Actuellement, les loyers des baux commerciaux doivent correspondre à la valeur locative, elle-même déterminée d'après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. A moins d'une modification notable de ces éléments, le taux de variation du loyer d'un bail commercial renouvelé, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'ICC. A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de l'indice, est prise en compte la variation de l'ICC calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.

En outre, conformément à l'article L. 145-38 du code de commerce, des demandes de révision du loyer (à la baisse ou à la hausse) peuvent être formulées par les parties tous les trois ans. Par dérogation aux dispositions précédentes, à moins que ne soit apportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, une telle révision du loyer ne peut excéder la variation de l'ICC.

Cette référence à l'ICC a ainsi pu, dans certains cas, favoriser une forte progression des loyers commerciaux, compte tenu de sa vive augmentation au cours des dernières années. Ce dérapage a particulièrement touché les entreprises du commerce confrontées à une hausse de l'ICC de plus de 32 % entre 2000 et 2006 quand leur chiffre d'affaires moyen n'évoluait que de 18 %.

Conscients de ces difficultés, les professionnels concernés, bailleurs et locataires, ont lancé une négociation au début de l'année 2007 afin de définir une référence d'évolution des loyers dans des conditions moins erratiques que celles qui résultent de l'ICC. A l'issue de ces négociations, les parties sont parvenues à un accord tendant à la création d'un indice des loyers commerciaux (ILC) qui intègre trois composantes :

- l'indice des prix à la consommation (IPC) pour 50 % ;

- l'indice du coût de la construction pour 25 % ;

- et l'indice du chiffre d'affaires du commerce de détail en valeur (ICAV) pour 25 %.

L'application de l'ILC devrait ainsi apporter une réponse aux difficultés rencontrées par les entreprises du commerce. A titre d'exemple, son application au deuxième trimestre 2007 aurait conduit à une limitation des loyers à 2,7 %, contre 5,05 % pour l'ICC.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La création de l'ILC résultant d'un processus de négociation entre les différents acteurs économiques concernés, il était néanmoins nécessaire de le traduire juridiquement dans la loi pour substituer, dans le code monétaire et financier, cette référence à celle de l'indice du coût de la construction. C'est l'objet de l'article 11 quinquies, adopté à l'initiative de M. Frédéric Lefebvre.

l Le paragraphe I modifie les articles L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce.

Les 1° et 2° sont relatifs au loyer des baux renouvelés. Ils précisent que, s'il est applicable, l'ILC constitue la norme de progression du loyer du bail renouvelé, moyennant les réserves prévues par le code concernant la modification notable des éléments déterminant la valeur locative.

Le 3° procède à la même modification dans les dispositions relatives à la révision du loyer applicable à l'occasion des périodes triennales des baux en cours.

l Le paragraphe II introduit la définition de l'ILC dans l'article L. 112-2 du code monétaire et financier. Il indique que, pour des activités commerciales définies par décret, le loyer d'un bail portant sur un immeuble bâti peut être indexé sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux, lequel serait, à l'instar de l'ICC, publié par l'INSEE.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission juge bienvenue cette modification qui va permettre d'indexer les loyers des locaux utilisés par certaines activités commerciales sur une référence plus proche de l'évolution des grands paramètres économiques. Comme le soulignait l'auteur de l'amendement en séance, il s'agit d'un enjeu fondamental pour les commerçants puisque le loyer peut représenter au moins 8,5 % de leurs charges mensuelles.

Sans modifier les éléments de fond de ce dispositif, votre commission spéciale vous soumet un amendement de réécriture globale de l'article.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III BIS - Simplifier le fonctionnement des petites et moyennes entreprises

Par coordination avec la modification du chapitre III, il est vous est proposé d'un amendement insérant, avant l'article 12, un chapitre III bis, reprenant l'intitulé du chapitre III du projet de loi initial, afin de regrouper les dispositions relatives à la simplification du fonctionnement des petites et moyennes entreprises, contenues dans les articles 12 à 14 ter.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cette division additionnelle et son intitulé.

Article 12 - (articles L. 2333-64 et L. 2531-2 du code général des collectivités territoriales) Neutralisation de l'impact financier du franchissement des seuils de dix et vingt salariés

Commentaire : cet article tend à geler puis étaler les conséquences du franchissement par les entreprises des seuils de dix et vingt salariés en matière de financement de la formation professionnelle, cotisations sociales sur le salaire des apprentis, de réduction générale des cotisations patronales de sécurité sociale de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale, d'exonérations de charges au titre des heures supplémentaires, de contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL) et de contribution au financement des transports en commun.

I. Le droit en vigueur

A. Le financement de la formation professionnelle

Rappelons que le système actuel de contribution des entreprises au financement de la formation professionnelle a été mis en place dans les années 1970 pour obliger les entreprises à investir dans la formation de leurs salariés. Toutes les entreprises sont normalement assujetties à l'obligation de participer au financement de la formation professionnelle. Elles sont tenues de verser tout ou partie de leur participation à des OPCA (organismes paritaires collecteurs agréés), créés par les partenaires sociaux et agréés par l'Etat, auxquels elles adhèrent.

A partir d'un effectif de dix salariés, les entreprises doivent consacrer à la formation professionnelle une contribution dénommée obligation légale, qui représente 1,6 % de leur masse salariale, selon la décomposition suivante :

- 0,2 % doit être versé à des OPCA chargés du financement des congés individuels de formations (CIF) ;

- 0,5 % doit être alloué à des OPCA au titre de la professionnalisation périodes de professionnalisation, contrat de professionnalisation ;

- 0,9 % doit être consacré au « plan de formation ». Si le volume des dépenses engagées directement par elles est inférieur à ce montant, les entreprises doivent, à leur choix, verser la différence à un OPCA -ce qu'elles font presque toujours- ou au Trésor.

L'obligation légale des entreprises de moins de dix salariés, fixée à 0,55 % de leur masse salariale, est nettement plus faible, mais ces entreprises doivent verser l'intégralité de leur contribution à un OPCA, y compris celle de la contribution due au titre du plan de formation.

Pour atténuer les effets de seuil, un taux intermédiaire d'obligation, fixé à 1,05 % pour les entreprises de dix à dix-neuf salariés, a été instauré en 2005. Par ailleurs, l'article L. 6331-15 du code du travail institue un dispositif de gel en faveur des entreprises franchissant le seuil de dix salariés : les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent au titre d'une année, pour la première fois, l'effectif de dix salariés restent soumis, pour cette année et les deux années suivantes, à l'obligation de 0,55 %.

Le tableau suivant récapitule la situation actuelle :

Décomposition de l'obligation légale des entreprises selon leur effectif

Obligation légale des entreprises selon leurs effectifs

Moins de 10 salariés

(taux rehaussés au 1/1/2005)

De 10 à 19 salariés
(catégorie créée à compter de 2005)

A partir de 20 salariés

(taux rehaussés au 1/1/2005)

Congé individuel de formation (CIF)

-

-

0,2 %

Contrats et périodes de professionnalisation

0,15 %

0,15 %

0,5 %

Plan de formation

0,4 %

0,9 %

0,9 %

OBLIGATION LEGALE

0,55 %

1,05 %

1,6 %

B. Les cotisations sociales sur le salaire des apprentis

L'article L. 6243-2 du code du travail prévoit que, pour les employeurs de moins de onze salariés au 31 décembre précédant la date de conclusion du contrat, non compris les apprentis, l'Etat prend en charge la totalité des cotisations sociales patronales et salariales d'origine légale et conventionnelle, à l'exclusion de celles dues au titre des accidents du travail et des maladies professionnelles.

C. Les réductions générales des cotisations patronales de sécurité sociale de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale

Insérée à l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale par la loi du 17 janvier 2003, la réduction dite « Fillon » est une réduction des cotisations patronales de sécurité sociale variable selon l'effectif de l'entreprise, assise sur les salaires dans la limite d'1,6 Smic, ce qui représente une rémunération ne dépassant pas 13,80 euros brut de l'heure depuis le 1er mai 2008.

Cette réduction est calculée chaque mois civil pour chaque salarié. Elle correspond au produit de la rémunération mensuelle brute (incluant, le cas échéant, la rémunération pour heures supplémentaires ou complémentaires) versée au cours du mois civil, multiplié par un coefficient déterminé par application d'une formule de calcul distincte selon que l'entreprise comprend un effectif de un à dix-neuf salariés ou plus de dix-neuf salariés.

D. Les exonérations de cotisations sociales au titre des heures supplémentaires

L'article L. 241-18 du code de la sécurité sociale, issu de la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, dispose que toute heure supplémentaire ou toute autre durée de travail, à l'exception des heures complémentaires, ouvre droit à une déduction forfaitaire des cotisations patronales à hauteur d'un montant fixé par décret.

Ce montant peut être majoré dans les entreprises employant au plus vingt salariés.

E. La contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL)

L'article L. 834-1 du code de la sécurité sociale assujettit les employeurs à une cotisation en faveur du FNAL assise sur les salaires ainsi qu'à une seconde contribution calculée par application d'un taux de 0,40 % sur la totalité des salaires. Les employeurs de moins de vingt salariés et les employeurs relevant du régime agricole ne sont pas soumis à cette seconde contribution.

Il n'existe pas, actuellement, de dispositif d'atténuation du passage de ce seuil de vingt salariés.

F. La contribution au financement des transports en commun

Peuvent être assujetties à un versement destiné au financement des transports en commun lorsqu'elles emploient plus de neuf salariés, en dehors de la région Ile-de-France, les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, à l'exception des fondations et associations reconnues d'utilité publique à but non lucratif dont l'activité est de caractère social (article L. 2333-64 du code général des collectivités territoriales).

L'article L. 2531-2 du code général des collectivités territoriales dispose que les mêmes personnes sont, dans la région Ile-de-France, assujetties à ce versement.

Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés sont dispensés pendant trois ans du paiement du versement. Le montant du versement est réduit de 75 %, 50 % et 25 % respectivement chacune des trois années suivant la dernière année de dispense. Ces dispositions ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes.

II. Le dispositif initialement proposé

Il faut noter à titre liminaire que, à l'exception de celles qui concernent la contribution au financement des transports en commun, les dispositions de l'article 12 du projet de loi ne s'appliquent pas à des articles existants de codes ou de lois mais modifient temporairement, « de l'extérieur » et sans les modifier, les conditions d'application de dispositions existantes.

A. Le financement de la formation professionnelle

Le I institue pour les années 2008 à 2010 un système de gel pendant trois ans et de lissage pendant les trois années suivantes des prélèvements applicables aux employeurs dépassant l'effectif de dix-neuf salariés.

Les taux applicables aux employeurs de dix à dix-neuf salariés restent ainsi applicables au cours de l'année du dépassement et des deux années suivantes.

Les quatrième, cinquième et sixième années, les contributions des employeurs concernés sont soumis aux versements dont ils étaient redevables en dessous du seuil de vingt salariés au titre du CIF et de la professionnalisation, minorés d'un pourcentage dégressif fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le II prévoit, conformément à la règle déjà en vigueur, que les dispositions du I ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes.

Le III dispose que les employeurs dont les effectifs atteignent successivement dix puis vingt salariés au cours de la période 2008, 2009 et 2010 bénéficient d'une seule période de lissage débutant au moment du franchissement du seuil de vingt.

B. Les cotisations sociales sur le salaire des apprentis

Le IV de l'article 12 du projet de loi prévoit que la prise en charge par l'Etat de la totalité des cotisations sociales patronales et salariales sur le salaire des apprentis continue de s'appliquer si l'effectif de onze salariés est dépassé pendant l'année 2008, 2009 ou 2010, au titre de l'année du dépassement et à celui des deux années suivantes.

C. Les réductions générales des cotisations patronales de sécurité sociale de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale

Le V de l'article 12 du projet de loi prévoit un gel sur trois ans de la réduction dite « Fillon » après le franchissement du seuil de dix-neuf salariés pendant l'année 2008, 2009 ou 2010.

D. Les déductions de cotisations sociales au titre des heures supplémentaires

Le VI de l'article 12 prolonge la majoration de déduction forfaitaire de cotisations bénéficiant aux entreprises employant au plus vingt salariés pendant trois ans si l'accroissement de l'effectif, a lieu en 2008, 2009 ou 2010.

E. La contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL)

Le VII de l'article 12 prévoit que les employeurs atteignant pour la première fois au titre de 2008, 2009 ou 2010 l'effectif de vingt salariés ne sont pas soumis à la contribution de 0,4 % appliquée à la masse salariale. Ce gel est prévu pour une durée de trois ans.

Ensuite, l'application de la contribution est lissée dans le temps : pour les quatrième, cinquième et sixième années, le taux est diminué respectivement d'un montant équivalent à 0,30 %, 0,2 % et 0,1 %.

F. La contribution au financement des transports en commun

Le VIII de l'article 12 remplace, dans les deux articles du code général des collectivités territoriales instituant la contribution au financement des transports en commun, l'expression « plus de neuf salariés » par l'expression « dix salariés et plus », dans le but affirmé de substituer au calcul actuel de l'effectif selon une moyenne annuelle un mode de calcul aligné sur les autres dispositifs examinés ci-dessus.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé le II de cet article, qui écarte, en matière de contribution au financement de la formation professionnelle, l'application des mesures de neutralisation du franchissement du seuil de vingt salariés lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes.

IV. La position de votre commission spéciale

L'Assemblée nationale a fait le choix d'affirmer le rôle positif de la croissance externe de l'entreprise face à une autre conception, privilégiant la croissance interne et ses effets sur l'emploi.

Votre commission spéciale approuve cette option conforme à l'objectif de favoriser la croissance -en tant que telle- des PME en supprimant les entraves réglementaires au passage des seuils. Elle observe qu'au demeurant la réserve relative au franchissement de seuil à la suite d'une croissance externe n'existe pas dans le cas dans le cas de l'exonération des cotisations sociales sur les salaires des apprentis dans les entreprises de moins de onze salariés, ni dans celui de la contribution au fonds national d'aide au logement.

Elle estime, dès lors, justifié d'étendre l'option retenue par l'Assemblée nationale à la contribution au financement des transports en commun. A cette fin, elle a adopté un amendement tendant à supprimer le cinquième alinéa de l'article L. 2333-64 du code général des collectivités territoriales et le troisième alinéa de l'article L. 2531-2 du même code.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 12 - Définition d'une typologie d'entreprises pour les besoins de l'analyse statistique et économique

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, prévoit une typologie d'entreprises pour les besoins de l'analyse statistique et économique.

Une recommandation établissant une première définition commune des PME a été adoptée par la Commission européenne en 1996. Cette définition a été largement reprise par les Etats membres de l'Union européenne. Le 6 mai 2003, la Commission a adopté une nouvelle recommandation afin de tenir compte de l'évolution des structures de production intervenue depuis 1996. Cette définition est entrée en vigueur le 1er janvier 2005. Elle distingue :

- les moyennes entreprises, qui emploient moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros ;

- les petites entreprises, qui emploient moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 10 millions d'euros ;

- les micro-entreprises, qui emploient moins de 10 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 2 millions d'euros.

Elle est applicable pour la mise en oeuvre des programmes et des politiques de l'Union en faveur des PME. Elle est en revanche seulement indicative pour les Etats membres.

De fait, le droit positif français met en oeuvre un nombre varié de seuils qu'il apparaît difficile de réduire sans étude préalable des conséquences pratiques à une typologie uniforme énoncée dans la loi. A titre d'exemple, le 6ème appel à projets de R&D des pôles de compétitivité considère qu'une moyenne entreprise peut être définie comme une société n'employant pas plus de 2.000 personnes et dont le capital n'est pas détenu à plus de 50 % par une ou plusieurs sociétés ne respectant pas ce critère. Cette définition possède sa propre pertinence.

Aussi est-il difficile d'envisager de transposer telle quelle la définition communautaire dans le droit français.

Néanmoins, la distinction de différentes catégories d'entreprises possède en matière de politique économique une vertu pédagogique et un rôle de repère dont il serait opportun d'inscrire la trace dans la loi.

Cette typologie paraît surtout devoir tenir compte de la situation tout à fait spécifique des « entreprises de taille moyenne » (ETM), entre les PME et les grandes entreprises, auxquelles on ne peut raisonnablement les assimiler : une PME qui atteint l'effectif de 250 salariés, pour se référer à la typologie communautaire, n'est pas Total ou BNP Paribas.

Aujourd'hui se pose le problème de la croissance des PME et du manque d'entreprises de taille moyenne. Il est important que la France rattrape son retard et surmonte son déficit de ce genre d'entreprises. L'exemple le plus dynamique est sans doute le mittelstand allemand, mais on peut citer aussi les ETM familiales de l'Italie du Nord ou le dynamisme du capitalisme familial espagnol.

Les spécificités des entreprises de taille moyenne -ETM- sont aujourd'hui mal prises en compte dans les statistiques publiques. Ces spécificités sont pourtant bien réelles.

Il s'agit la plupart du temps d'entreprises patrimoniales ou familiales. Contrairement aux grands groupes à l'actionnariat dispersé et souvent non européen, ces entreprises solides et souvent performantes ont un actionnariat essentiellement européen.

Une étude de la Société de Bourse Oddo a montré que, en France, les entreprises cotées de cette catégorie, les midcaps, surperforment de 76 % sur 15 ans l'indice boursier (308 % au lieu de 175 % de 1993 à 2008). Grâce à leur taille, elles sont souvent internationales et globalement très exportatrices, contrairement aux PME. Parmi elles se constituent les grands groupes européens de demain.

Ces entreprises sont majoritairement implantées régionalement, souvent industrielles et irrigant le tissu européen, permettant d'amortir les à-coups conjoncturels.

Les ETM ne rentrent pas dans la catégorie PME. Elles sont également très éloignées des grands groupes, tant dans leur actionnariat que dans leur mode de fonctionnement.

Des études menées en France (INSEE - février 2008) suggèrent qu'elles représentent un tiers des exportations et 21 % de l'emploi salarié.

Les ETM sont des entreprises solides, présentes à l'exportation, qui ne cherchent pas de subventions. Les principaux freins à leur développement sont les suivants : la transmission, l'adaptation des réglementations (administratives, fiscales, boursières, sociales, etc.) des Etats membres à la taille des entreprises de cette catégorie, l'accès aux marchés publics ou de la sous-traitance entre les grands groupes puissants et les PME aidées.

Les Etats européens doivent se doter d'un outil d'analyse et de statistique permettant de mieux mesurer les difficultés propres aux ETM, afin de s'assurer que les politiques publiques créent des conditions favorables à leur développement.

Pour toutes ces raisons, votre commission a estimé souhaitable de profiter de l'occasion fournie par l'examen du projet de loi de modernisation de l'économie, largement orienté vers les PME, pour fixer une typologie quadripartite destinée à distinguer des grandes entreprises celles qui, déjà importantes, restent manifestement irréductibles à la notion de grand groupe.

L'amendement adopté à cet effet par votre commission spéciale ne fixe aucun seuil, réservant au pouvoir réglementaire le soin de fixer les modalités d'application de la typologie proposée. Cette fixation devrait s'effectuer dans le cadre de travaux du Conseil national de l'information statistique saisi à cette fin par le ministre en charge de l'économie. Il s'agirait d'étudier dans quelle mesure les publications statistiques pourraient être aménagées et enrichies pour mieux cerner les caractéristiques et besoins des entreprises en fonction de leur taille.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 12 bis (nouveau) - (articles L. 123-29, L. 23-30 et L. 123-31 nouveaux du code de commerce, articles 1er, 2 et 11 de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969, articles 613 nonies et 613 decies du code général des impôts) Condition d'exercice d'activités commerciales ou artisanales ambulantes

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, a pour objet, d'une part, d'instituer une carte professionnelle unique pour l'ensemble des commerçants et artisans non sédentaires, d'autre part, de renforcer les moyens de contrôle de ces activités.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les commerçants et artisans non sédentaires exercent leurs activités sur la voie publique, les halles et les marchés, sur les champs de foires ou de fêtes ou encore par voie de démarchage dans des lieux privés tels que les locaux des comités d'entreprise. Ils jouent ainsi un rôle essentiel dans l'animation des villes et des quartiers.

Au 1er janvier 2006, le secteur regroupait 75.000 entreprises (24.000 entreprises de commerce alimentaire et 51.000 entreprises de commerce non alimentaire), contre 63.000 au 1er janvier 2001. Ces entreprises, pour la plupart individuelles, employaient environ 18.000 salariés (13.000 dans le commerce alimentaire, 5.000 dans le commerce non alimentaire), soit moins d'un salarié en moyenne.

Pour exercer leur activité, les commerçants et artisans non sédentaires doivent tout d'abord satisfaire aux mêmes obligations que les commerçants sédentaires, c'est-à-dire être inscrits au registre du commerce ou au répertoire des métiers, d'une part, avoir obtenu de la commune un emplacement sur le marché ou l'autorisation de stationner sur la voie publique, d'autre part.

En vertu de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe, ils sont en outre astreints à des obligations spécifiques, qui varient suivant qu'ils disposent ou non, dans un Etat membre de l'Union européenne, d'un domicile ou d'une résidence fixe depuis plus de six mois, ou d'un siège social. On distingue ainsi « les commerçants ambulants » et les « commerçants forains ».

Pour pouvoir exercer ou faire exercer par ses préposés une profession ou une activité ambulante hors du territoire de la commune où est situé son habitation ou son principal établissement, la personne qui dispose en France ou dans un Etat de l'Union européenne d'un domicile ou d'une résidence fixe depuis plus de six mois, ou d'un siège social, doit en faire la déclaration à sa préfecture ou à sa sous-préfecture. Cette déclaration est sanctionnée par la délivrance d'un titre appelé « carte de commerçant ambulant », qui doit être validé tous les deux ans par la préfecture ou la sous-préfecture. L'absence de carte ou le défaut de validation de la carte est sanctionné d'une amende.

Seuls les ressortissants des Etats membres de l'Union européenne peuvent être commerçants forains. A l'instar des personnes dépourvues de domicile ou de résidence fixe depuis plus de six mois et logeant dans un véhicule, une remorque ou tout autre abri mobile, le commerçant forain doit s'adresser à la préfecture ou à la sous-préfecture pour obtenir un titre de circulation et son rattachement à une commune. Ce titre de circulation, appelé « livret spécial de circulation », tient lieu de « carte de commerçant ambulant ». Il est valable cinq ans et doit être visé tous les deux ans non pas en tant que titre de circulation mais en tant que carte de commerçant ambulant et, en conséquence, non pas par les commissaires de police ou les commandants de brigade de gendarmerie mais par les chambres de commerce et d'industrie ou les chambres des métiers.

Plusieurs catégories de professionnels sont dispensées de ces obligations, notamment les exploitants agricoles lorsqu'ils vendent sur les marchés les produits de leur exploitation, les marins-pêcheurs lorsqu'ils vendent à quai les poissons qu'ils ont pêchés ou encore les commerçants saisonniers.

La complexité de ces règles est dénoncée de longue date par les organisations professionnelles concernées. Selon le rapport établi en juillet 2001 par M. Guy Coste au nom de la commission du commerce intérieur de la chambre de commerce et d'industrie de Paris et de la chambre régionale de commerce et d'industrie d'Ile-de-France, elle les rend difficilement applicables « de par les distinctions ténues entre les situations » et entraîne « des risques de détournement ».

Le texte adopté par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des affaires économiques et avec l'avis favorable du Gouvernement, a un double objet :

- d'une part, créer une norme législative autonome relative aux obligations propres à l'activité ambulante, indépendamment de la situation des personnes au regard des titres de circulation ;

- d'autre part, renforcer la capacité des communes à contrôler les activités commerciales et artisanales ambulantes, à l'occasion des marchés, halles et foires.

La réforme proposée constitue pour l'essentiel la reprise des dispositions de l'article 8 du troisième projet de loi n° 462 (2005-2006) de simplification du droit, déposé par le gouvernement de M. Dominique de Villepin sur le bureau du Sénat au mois de juillet 2006 mais jamais inscrit à l'ordre du jour de notre assemblée. Elle devrait être complétée, au niveau réglementaire, par une simplification des formalités de déclaration d'activité des commerçants non sédentaires.

Conformément à ces objectifs, le premier paragraphe (I) insère dans le chapitre III (« des obligations générales des commerçants ») du titre II (« des commerçants ») du titre Ier (« de l'acte de commerce ») du code de commerce une section III, intitulée « des activités commerciales et artisanales ambulantes » et comprenant trois articles numérotés L. 123-29 à L. 123-31.

Le texte proposé pour l'article L. 123-29 du code de commerce impose une déclaration préalable, renouvelable périodiquement, et la détention d'une carte professionnelle permettant l'exercice d'une activité ambulante :

- à toute personne physique ou morale entendant exercer ou faire exercer par son conjoint collaborateur ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante hors du territoire de la commune où est situé son habitation ou son principal établissement, ce qui vise les personnes physiques ayant un domicile ou une résidence fixe et les personnes morales ayant un siège social, quel qu'en soit le lieu ;

- ainsi qu'à toute personne n'ayant ni domicile, ni résidence fixes de plus de six mois dans un Etat membre de l'Union européenne entendant exercer ou faire exercer par son conjoint collaborateur ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante, ce qui ouvre aux ressortissants des Etats qui ne sont pas membres de l'Union européenne la possibilité d'exercer d'une telle activité.

Une carte professionnelle unique serait exigible pour toute activité commerciale ou artisanale, que l'intéressé ait ou non un domicile ou une résidence fixe. La plupart des activités concernées revêtent en pratique un caractère commercial. La référence aux activités artisanales n'en est pas moins justifiée dans la mesure où bien des boulangers, par exemple, commercialisent exclusivement les produits qu'ils ont eux-mêmes fabriqués et, de ce fait, ont le statut d'artisan et non celui de commerçant. Quant aux activités agricoles, elles resteraient exclues du champ de cette réglementation.

Il appartiendrait au pouvoir réglementaire de fixer l'autorité compétente pour enregistrer la déclaration d'activité et délivrer la carte professionnelle. Actuellement, les personnes désirant exercer une activité ambulante doivent tout d'abord se rendre à la préfecture ou à la sous-préfecture pour obtenir une attestation provisoire. Puis, munies de cette attestation, elles doivent se rendre au centre des formalités des entreprises de la chambre de commerce et d'industrie ou de la chambre des métiers afin d'obtenir leur inscription au registre des sociétés ou au répertoire des métiers puis de s'acquitter de leurs obligations fiscales et sociales. Enfin, elles doivent retourner à la préfecture pour obtenir la carte de commerçant ambulant. Il en va de même pour les commerçants forains qui souhaitent obtenir un livret spécial de circulation. Selon les informations communiquées à votre commission spéciale, cette procédure devrait être simplifiée par voie réglementaire : à l'avenir, l'ensemble des démarches seraient effectuées auprès des centres des formalités des entreprises.

Enfin, il appartiendrait également au pouvoir réglementaire de fixer la périodicité requise pour le renouvellement de la carte professionnelle. Les discussions avec les organisations professionnelles concernées sont en cours mais, selon les informations recueillies par votre commission spéciale, s'orientent vers le maintien du délai biennal actuel.

Le texte proposé pour l'article L. 123-30 du code de commerce définit les catégories d'agents habilités à s'assurer que les commerçants et artisans ambulants respectent les obligations qui leur sont faites et, dans le cas contraire, à dresser des procès-verbaux de contravention. Il s'agirait :

- des officiers et agents de police judiciaire ;

- des agents de police judiciaire adjoints mentionnés au 2° de l'article 21 du code de procédure pénale, c'est-à-dire les agents de police municipale ;

- et des « fonctionnaires chargés du contrôle des marchés situés sur le territoire de la commune sur laquelle le commerçant ambulant exerce son activité commerciale ou artisanale, habilités à cette fin ».

Les communes seraient ainsi davantage en mesure de contrôler les activités commerciales ou artisanales ambulantes qui se déroulent sur leur territoire.

Le texte proposé pour l'article L. 123-31 du code de commerce renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les conditions d'application de ces dispositions, notamment les conditions d'habilitation des « fonctionnaires chargés du contrôle des marchés situés sur le territoire de la commune sur laquelle le commerçant ambulant exerce son activité commerciale ou artisanale » et les modalités d'exercice de leur compétence.

Il convient de relever à cet égard qu'en exigeant qu'il s'agisse de fonctionnaires, le législateur interdirait aux salariés des concessionnaires des halles et marchés chargés d'attribuer des emplacements aux commerçants et artisans, communément appelés les « placiers », d'effectuer ces contrôles. Cette interdiction paraît tout à fait justifiée compte tenu du caractère exorbitant des pouvoirs d'exiger la présentation d'une carte professionnelle et d'infliger une amende.

Le deuxième paragraphe (II) procède aux coordinations nécessaires dans la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe.

Celle-ci ne concernerait plus désormais que les règles relatives aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe.

Son article 1er, qui détermine les conditions requises pour l'exercice d'une activité ambulante par les personnes ayant un domicile ou une résidence fixe depuis plus de six mois ou un siège social en France ou dans un Etat membre de l'Union européenne, serait abrogé : son maintien ne se justifie effectivement plus dès lors que ses dispositions seraient reprises, sous réserve de modifications, dans le code de commerce.

Le premier alinéa de son article 2 serait réécrit. Actuellement, il interdit aux personnes n'ayant ni domicile ni résidence fixe de plus de six mois dans un Etat membre de l'Union européenne d'exercer une activité ambulante sur le territoire national si elles ne sont pas ressortissantes de l'un de ces Etats et si elles ne sont pas munies d'un livret spécial de circulation. A l'avenir, il ferait obligation aux personnes n'ayant ni domicile ni résidence fixes de plus de six mois dans un État membre de l'Union européenne d'être munies d'un livret spécial de circulation délivré par les autorités administratives.

Enfin, l'article 11 de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969, qui renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de prendre les mesures d'application nécessaires, serait réécrit pour tirer les conséquences de ces modifications.

Le troisième paragraphe (III) tire la conséquence, dans le code général des impôts, de l'abrogation de l'article 1er de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale approuve la distinction qui est ainsi faite entre les règles relatives à l'exercice d'une activité commerciale ou artisanale ambulante, d'une part, et celles qui concernent la circulation des personnes sans domicile fixe en France, d'autre part.

La création d'une carte professionnelle unique paraît de nature à clarifier les conditions d'exercice d'une activité ambulante. Elle ne devrait pas alourdir les démarches des personnes sans domicile fixe dans la mesure où celles-ci doivent déjà actuellement se rendre à la fois dans les préfectures ou sous-préfectures, pour obtenir leur livret spécial de circulation, et dans les chambres de commerce et d'industrie pour s'immatriculer au registre du commerce puis pour faire viser leur livret. A l'avenir, ces démarches concerneront deux types de documents différents. Selon les informations communiquées à votre commission spéciale cette réforme aurait été présentée à la Commission nationale des gens du voyage et n'aurait fait l'objet d'aucune critique particulière.

Sans doute le texte adopté par l'Assemblée nationale ne tire-t-il pas toutes les conséquences de la réforme proposée dans la loi du 3 janvier 1969. Toutefois, les dispositions de cette loi qui font obligation aux gens du voyage de détenir un titre de circulation sont actuellement controversées et une réforme d'ampleur ne peut intervenir dans un texte de modernisation de l'économie.

Telles sont les raisons pour lesquelles seul un amendement de précision du texte proposé pour l'article L. 123-30 du code de commerce vous est soumis, afin d'y mentionner les artisans ambulants et de faire référence au contrôle par les fonctionnaires municipaux habilités non seulement des marchés mais aussi des halles, dans un souci d'harmonisation avec les dispositions de l'article L. 2224-18 du code général des collectivités territoriales.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 12 ter (nouveau) - (article L. 1274-1 du code du travail) Extension du champ d'application du service chèque-emploi pour les très petites entreprises

Commentaire : cet article étend le bénéfice du chèque-emploi pour les TPE aux entreprises comptant jusqu'à neuf salariés.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le service chèque-emploi pour les très petites entreprises est destiné à permettre aux employeurs de France métropolitaine de s'acquitter simplement des principales obligations administratives liées au recrutement et à l'emploi d'un salarié : déclaration unique d'embauche, signature d'un contrat de travail, déclaration des cotisations sociales et production du bulletin de paie. Le chèque-emploi TPE peut également comporter un moyen de paiement du salaire, sous forme de chèque bancaire ou postal. L'employeur dispose alors d'un carnet (fonctionnant sur le même principe que le chèque emploi service) constitué de volets sociaux, à adresser au centre de traitement du chèque emploi TPE dont il dépend ainsi que de chèques bancaires ou postaux destinés au paiement du salaire, à remettre au salarié concerné.

Sont concernés les employeurs qui n'emploient pas plus de 5 salariés.

L'Assemblée nationale a étendu ce dispositif aux employeurs qui n'emploient pas plus de 9 salariés.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission approuve cette disposition cohérente avec la définition communautaire de la micro-entreprise.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 13 - (articles L. 141-1, L. 210-5, L. 223-1, L. 223-22, L. 223-27 et L. 223-31 du code de commerce) Simplification du fonctionnement de la société à responsabilité limitée - Conditions de vente d'un fonds de commerce

Commentaire : cet article apporte plusieurs modifications ponctuelles au régime de la société à responsabilité limitée afin de simplifier ses modalités de fonctionnement. De manière accessoire, il assouplit l'une des conditions requises pour la validité de la vente d'un fonds de commerce.

I. Le droit en vigueur

A. L'obligation de définir les statuts de la SARL

La vie dans la société à responsabilité limitée et ses rapports vis-à-vis des tiers sont organisés, comme dans toute société, par ses statuts, qu'on appelle également le contrat de société. L'élaboration d'un statut est requise tant dans le cadre d'une société à responsabilité limitée disposant de plusieurs associés que dans celui d'une telle société comportant un associé unique -l'EURL.

Néanmoins, afin de faciliter la création de ce type de société, la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a, à la suite d'une initiative du Sénat, autorisé les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique assume personnellement la gérance à être régies par des « statuts types », déterminés par décret. Ces modèles de statuts, qui sont proposés par les centres de formalités des entreprises à chaque créateur d'entreprise, ont un caractère facultatif et peuvent en tout état de cause être complétés par le chef d'entreprise.

Malgré tout, le simple recours à ces statuts-types semble apparaître encore trop contraignant, en particulier pour les créateurs de très petites entreprises, à commencer par les artisans.

B. Les formalités de publicité imposées en SARL

Le code de commerce détermine les conditions dans lesquelles les évènements les plus importants de la vie de la société à responsabilité limitée sont portés à la connaissance des tiers. Ce système de publicité repose sur l'accomplissement de formalités qui ont lieu, pour l'essentiel, au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège. Le greffe tient en effet le registre du commerce et des sociétés dans lequel est immatriculée la société. Le cas échéant, la mention d'informations à ce registre peut se doubler d'avis publiés au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ou d'insertions dans des journaux d'annonces légales.

Le dépôt au greffe du tribunal de commerce d'un certain nombre d'actes faits au cours de la vie sociale est imposé. Il en va ainsi, notamment, des statuts de la société ainsi que de ses éventuelles modifications. En outre, tous les ans, doivent être déposés au greffe pour être annexé au registre du commerce et des sociétés :

- les comptes annuels, le rapport de gestion et, le cas échéant, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, les rapports des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés, éventuellement complétés de leurs observations sur les modifications apportées par l'assemblée ou l'associé unique aux comptes annuels ;

- la proposition d'affectation du résultat soumise à l'assemblée ou à l'associé unique et la résolution d'affectation votée ou la décision d'affectation prise.

Ces formalités semblent, tout au moins pour certaines d'entre elles, inutilement contraignantes pour l'entrepreneur individuel exerçant sous la forme d'une EURL dont il assume personnellement la gérance.

C. La tenue de l'assemblée des associés de SARL

Dans la société à responsabilité limitée, l'assemblée des associés est l'organe social compétent pour prendre les décisions les plus importantes, telles la modification des statuts, l'approbation des comptes ou la transformation de la société. A ce titre, elle est amenée à se réunir pour délibérer, sur convocation du gérant ou, à défaut, du commissaire aux comptes.

Afin de faciliter la prise de décisions des associés, et en particulier pour ne pas avoir à réunir physiquement ceux-ci au même endroit, les statuts de la société peuvent stipuler que les décisions devant être prises en assemblée, ou certaines d'entre elles, peuvent intervenir par consultation écrite des associés ou résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte. Une telle possibilité est néanmoins exclue lorsque les associés sont appelés à approuver le rapport de gestion, l'inventaire ainsi que les comptes annuels présentés par le gérant.

Cet assouplissement reste encore limité et apparaît au surplus inadapté aux sociétés à responsabilité limitée qui disposent de nombreux associés, l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises autorisant désormais la présence de cent associés dans ce type de structure. Le régime de la société à responsabilité limitée est par ailleurs sur ce point moins favorable que celui de la société anonyme qui autorise, depuis la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, la tenue des assemblées générales d'actionnaires par visioconférence ou par tout autre moyen de télécommunication permettant l'identification et la participation effective des actionnaires.

D. La nécessité d'indiquer le chiffre d'affaires des trois années précédant la vente du fonds de commerce

Entourée d'un formalisme rigoureux hérité de la loi du 17 mars 1909, la vente d'un fonds de commerce doit intervenir par un acte comportant plusieurs mentions impératives, au nombre desquelles celle du chiffre d'affaires que le cédant a réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation du fonds ou, s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans, depuis son acquisition. A défaut d'une telle mention, l'acquéreur pourra solliciter auprès du juge l'annulation de la vente du fonds de commerce.

Cette règle, instituée afin que l'acquéreur puisse disposer d'une estimation objective de la valeur du fonds, a suscité en pratique de nombreuses difficultés, liées en particulier à l'interprétation très rigoureuse adoptée par les juridictions.

D'une part, la période des trois dernières années doit être calculée de quantième à quantième, en remontant dans le passé à partir du jour de la conclusion de la vente. Cette exigence soulève de nombreuses difficultés et donne souvent lieu à des contentieux. D'autre part, la communication de ce chiffre d'affaires est difficile lorsque le fonds mis en vente est en location-gérance : dans une telle hypothèse, le vendeur est très dépendant des informations que veut bien lui fournir son locataire-gérant.

II. Le dispositif initialement proposé

Le premier paragraphe (I) de cet article modifie l'article L. 223-1 du code de commerce afin que le modèle de statut types, déjà prévu à l'heure actuelle :

- soit porté à la connaissance de la personne souhaitant créer une EURL dont elle sera le seul gérant.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, un décret devrait prévoir une obligation pour les centres de formalités des entreprises de proposer aux créateurs d'entreprises de recourir à ces statuts types. Votre commission spéciale estime qu'il serait souhaitable qu'il pose également le principe de la gratuité d'une telle information, la pratique montrant que les statuts-types sont parfois délivrés aux entrepreneurs moyennant une contrepartie financière ;

- régisse, de manière automatique, par le seul fait de l'immatriculation et sans demande particulière en ce sens du créateur d'entreprise, toute EURL nouvellement constituée ayant pour seul gérant l'associé unique. Il n'en ira autrement que si l'intéressé produit des statuts différents lors de sa demande d'immatriculation de la société.

Le recours à des statuts-types constitue incontestablement une mesure de simplification pour les entrepreneurs individuels souhaitant créer une EURL dont ils seront l'unique gérant. Pour autant, en cours de vie sociale, il est vraisemblable que l'application du statut-type devra être abandonnée au profit de statuts élaborés par le créateur d'entreprise, prenant en compte les caractéristiques particulières de chaque société. Il en sera ainsi, par exemple, lorsque le capital social de la société viendra à être modifié.

Le deuxième paragraphe (II) du présent article instaure, au profit des EURL dont l'associé unique assume personnellement la gérance, des formalités de publicité allégées.

Selon le texte proposé pour compléter l'article L. 223-1 du code de commerce, ces modalités particulières de publicité seront définies par décret en Conseil d'Etat. Elles entraîneront en particulier la suppression de l'obligation de parution des opérations relatives à la société, tout au long de la vie sociale, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Toutefois, la formulation retenue, non exhaustive compte tenu de l'emploi de l'adverbe « notamment », n'exclut pas que d'autres spécificités soient prévues.

Cette suppression implique d'opérer une coordination à l'article L. 210-5 du code de commerce. Cette disposition fait en effet référence au BODACC dans le cadre de l'opposabilité aux tiers des opérations effectuées par les sociétés à responsabilité limitée avant le quinzième jour de la publication dans ce recueil des actes et indications soumis à cette mesure de publicité.

Aussi, selon le texte proposé, les opérations faites avant le seizième jour de la date de l'inscription des actes et indications au registre du commerce et des sociétés -et non de la publication au BODACC- par une EURL dont l'associé unique assume personnellement la gestion, ne seront pas opposables aux tiers qui prouvent qu'ils ont été dans l'impossibilité d'en avoir connaissance.

Ces deux modifications n'entreront pas en vigueur à compter de la publication de la présente loi mais à celle du décret relatif aux modalités de publicité et, s'il n'intervient pas avant cette date, au 31 mars 2009.

Le troisième paragraphe (III) de cet article tend à autoriser la tenue des assemblées d'associés de la société à responsabilité limitée par visioconférence ou par un moyen de télécommunication permettant l'identification des associés et garantissant leur participation effective. Il modifie à cette fin l'article L. 223-27 du code de commerce.

Le texte proposé est en réalité le décalque des dispositions prévues par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie pour la réunion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société anonyme. Le choix de reprendre ces dispositions plutôt que celles relatives aux assemblées générales d'actionnaires de cette société présente l'avantage de permettre aux statuts de moduler l'usage de ces procédés, ce qui est pertinent dans le cadre d'une société dans laquelle existe par principe un fort intuitus personae.

L'utilisation de ces procédés est néanmoins limitée :

- d'une part, les statuts ne doivent pas l'empêcher ;

- d'autre part, il n'est pas possible lorsque l'assemblée est appelée à délibérer sur l'inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion, ainsi que sur les comptes consolidés. Les statuts peuvent du reste étendre cette interdiction à d'autres décisions de l'assemblée ;

- enfin, il n'est possible que si les statuts n'ont pas prévu un droit d'opposition à l'utilisation de ces moyens au profit d'un nombre déterminé d'associés et pour une délibération déterminée, et que ce droit d'opposition n'a pas été mis en oeuvre.

Lorsque les conditions en sont remplies, les associés non physiquement présents pourront valablement participer aux délibérations de l'assemblée grâce à ces moyens de visioconférence et de télécommunication.

Ces moyens seront définis par un décret en Conseil d'Etat qui déterminera ceux qui permettent l'identification des associés et garantissent leur participation effective. La teneur de ce décret devrait être identique à celui prévu dans le cadre de la société anonyme.

Les quatrième et cinquième paragraphes (IV et V) du présent article tendent à assouplir les formalités de publicité qui s'imposent à l'EURL dont l'associé unique assume personnellement la gérance.

Il est en premier lieu proposé de modifier l'article L. 232-22 du code de commerce afin de supprimer l'obligation, pour l'associé unique de la société à responsabilité limitée assumant personnellement la gérance, de déposer le rapport de gestion au greffe du tribunal de commerce. Cet allègement apparaît en effet opportun dans les petites structures.

En revanche, afin que l'information des tiers reste assurée, ce rapport devra être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande.

En deuxième lieu, l'article L. 223-31 du code de commerce est complété afin d'apporter une simplification purement pratique, qui par son objet aurait sans doute pu figurer en partie réglementaire du code de commerce.

Lorsque l'associé unique de la société à responsabilité limitée prend les décisions en principe dévolues à l'assemblée des associés, ses décisions doivent être portées sur un registre tenu par la société. L'article R. 223-26 du code de commerce précise que lorsque l'associé unique, seul gérant, décide de ne pas approuver les comptes en les déposant simplement au greffe en même temps que l'inventaire et le rapport de gestion, il doit porter à ce registre le récépissé du dépôt au registre du commerce et des sociétés de ces documents.

Afin d'éviter cette contrainte, le texte proposé prévoit simplement que le gérant n'aura pas à porter au registre le récépissé délivré par le greffe du tribunal de commerce.

Le sixième paragraphe (VI) modifie les conditions d'information sur le chiffre d'affaires du fonds de commerce dans le cadre de la vente de ce dernier.

Compte tenu de la rédaction proposée par le projet de loi, l'article L. 141-1 prévoirait désormais que l'acte de vente du fonds de commerce devra mentionner le chiffre d'affaires que le vendeur du fonds a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.

Cette nouvelle formulation devrait permettre d'éviter les difficultés rencontrées actuellement dans la pratique. Néanmoins, elle est sans doute moins favorable à l'acquéreur que le droit en vigueur : dans l'hypothèse où la vente du fonds de commerce intervient plusieurs mois après la clôture du dernier exercice comptable, l'acquéreur pourra ne pas avoir une vision réelle de l'exploitation du fonds ; pendant cette période, l'exploitant du fonds peut avoir connu des difficultés ayant réduit la valeur réelle du fonds. L'acquéreur ne pourra alors faire usage de sa faculté de faire annuler la vente.

Quand bien même cela ne sera pas une condition de validité de la vente, il sera donc prudent que l'acquéreur exige, en pratique, du vendeur du fonds qu'il lui produise un état comptable permettant de déterminer le chiffre d'affaires du fonds depuis la clôture du dernier exercice comptable jusqu'aux dernières semaines précédant la vente.

Si le vendeur possédait le fonds depuis moins de trois ans, la mention du chiffre d'affaires ne concernera que les années pendant lesquelles le fonds était détenu. Le texte abandonne en tout état de cause la référence à la durée d'exploitation du fonds.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre diverses améliorations rédactionnelles, l'Assemblée nationale a apporté quatre modifications au présent article :

- au II de cet article, à l'initiative de M. Nicolas Forissier et avec l'avis favorable de sa commission des affaires économiques et du gouvernement, elle a souhaité limiter les formalités particulières de publicité prévues pour l'EURL dont l'associé unique est le gérant à la seule dispense d'insertion au BODACC ;

- au même paragraphe, les députés ont adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement du rapporteur pour avis de la commission des lois tendant à modifier l'article L. 210-5 du code de commerce afin d'introduire une coordination avec la mesure d'allègement des formalités dans les sociétés par actions simplifiées unipersonnelles dont l'associé personne physique assume personnellement la gérance, proposée par un amendement du même auteur à l'article 14 du présent projet de loi ;

- au III, l'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des lois, M. Eric Ciotti, et avec l'accord du Gouvernement, a souhaité appliquer à la société à responsabilité limitée le régime retenu pour l'assemblée générale de la société anonyme. Il en résulte que le recours à la visioconférence ou aux procédés de télécommunication pour la tenue de l'assemblée des associés n'interviendra que si les statuts de la société le permettent. En revanche, ceux-ci ne pourront plus instituer un droit d'opposition au profit d'un nombre déterminé d'associés ;

- au IV, à l'initiative de M. Eric Ciotti au nom de la commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont limité la dérogation au dépôt du rapport de gestion de la société au seul cas où l'associé unique assumant personnellement la gérance est une personne physique.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à la simplification du droit de la société à responsabilité limitée qui, à certains égard et malgré les mesures apportées depuis plusieurs années, peut encore paraître inutilement contraignant. Pour autant, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, s'il améliore certaines dispositions, doit faire l'objet de modifications complémentaires.

En premier lieu, votre commission spéciale regrette que les députés aient supprimé la possibilité pour les statuts d'une société à responsabilité limitée de prévoir un droit d'opposition au profit d'un nombre déterminé d'associés à la tenue d'une assemblée par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

La société à responsabilité limitée reste en effet une société dans laquelle l'intuitus personae peut être important et c'est la raison pour laquelle la souplesse offerte aux statuts de prévoir un droit d'opposition devrait être conservée. Votre commission spéciale vous soumet en conséquence un amendement restaurant cette possibilité.

En deuxième lieu, si la suppression de l'obligation de déposer au greffe du tribunal de commerce, chaque année, le rapport de gestion d'une EURL dont l'associé personne physique assume personnellement la gérance, est une bonne chose, elle apparaît contradictoire avec la possibilité donnée dans ce même type d'entreprise de ne pas approuver formellement les comptes : cette dernière formalité peut en effet être remplacée, aux termes de l'article L. 223-31 du code de commerce, par le dépôt au greffe des comptes annuels, de l'inventaire et du rapport de gestion.

Afin d'assurer la cohérence du dispositif et sa mise en oeuvre pratique, votre commission spéciale vous soumet un amendement tendant à prévoir que les comptes annuels de l'EURL dont l'associé personne physique assume la gérance seront réputés approuvés par le dépôt au greffe des seuls comptes annuels et de l'inventaire. Cette mesure ne remet bien entendu aucunement en cause l'obligation pour l'associé unique d'établir ce rapport de gestion.

Votre commission spéciale vous propose également un dernier amendement tendant à supprimer la prohibition, datant de 1985, faite à une EURL d'être détenue par une autre EURL.

Dans la mesure où, désormais, une société par actions simplifiée unipersonnelle peut elle-même détenir une société par actions simplifiée unipersonnelle ou une EURL, la pertinence de cette interdiction est en effet très discutable.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 13 bis (nouveau) - (articles L. 225-25, L. 225-72, L. 225-124 et L. 228-15 du code de commerce) Simplification du régime de la société anonyme

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, a pour objet d'apporter des mesures de simplification au régime de la société anonyme, en supprimant l'obligation pour les administrateurs et membres du conseil de surveillance de détenir un nombre minimum d'actions de la société, en maintenant le droit de vote double des actionnaires en cas de fusion ou de scission et en levant une ambiguïté dans le régime des actions de préférence.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La complexité et la lourdeur du régime de la société anonyme sont souvent décriées par les praticiens. Si la plupart des contraintes de cette forme sociale s'expliquent par le souci de protéger les actionnaires et les tiers, en particulier lorsque la société fait appel public à l'épargne, certaines d'entre elles apparaissent à bien des égards inutiles. En outre, certains dispositifs recèlent des ambiguïtés ou des difficultés, qui sont difficilement résolues en pratique.

Ces considérations ont conduit M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, à proposer un certain nombre de mesures de simplification à l'Assemblée nationale, qui les a acceptées, avec l'accord du Gouvernement.

Les premier et deuxième paragraphes (I et II) de cet article suppriment l'obligation légale pour les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance non salariés de la société, de détenir un nombre déterminé d'actions de celle-ci, ce nombre étant déterminé par les statuts. Aujourd'hui, si au jour de sa nomination ou au cours de son mandat, un administrateur ou un membre du conseil de surveillance n'est pas ou n'est plus propriétaire du nombre d'actions requis, il est réputé démissionnaire d'office, à moins qu'il ne régularise sa situation dans un délai de trois mois.

Si cette exigence s'expliquait dans le cadre du régime dit des « actions de garantie », dont la vente permettait de dédommager la société en cas de faute de gestion de leurs détenteurs, elle ne répond plus à une réelle justification dès lors que ce régime a été supprimé en 1988. Elle est par ailleurs bien souvent contournée en pratique par le recours à des prêts d'actions aux administrateurs ou aux membres du conseil de surveillance, considérés par la jurisprudence comme équivalents à la détention d'actions.

Aussi l'Assemblée nationale a-t-elle modifié les articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce afin de prévoir que l'obligation de détention d'un certain nombre d'actions de la société peut être imposée par les statuts. A défaut d'une telle stipulation statutaire, les administrateurs ou membres du conseil de surveillance n'auront pas à détenir de telles actions.

Dans le même temps, elle a porté de trois mois à six mois le délai de régularisation offert à l'administrateur ou au membre du conseil de surveillance qui aurait manqué à l'obligation prévue par les statuts.

Le troisième paragraphe (III) de cet article modifie les conditions du maintien du droit de vote double lorsque les actions auxquelles il est attaché ont changé de propriétaire.

Les statuts ou l'assemblée générale extraordinaire de la société anonyme peuvent en effet attribuer un droit de vote double à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il peut être justifié d'une inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire. Or, en principe, le bénéfice de ce double droit de vote est perdu en cas de transfert de propriété des actions auxquelles il est attaché, sauf hypothèses limitativement énumérées par l'article L. 225-124 du code de commerce.

Une difficulté se pose en pratique lorsqu'une société actionnaire de la société anonyme ayant attribué le droit de vote double au bénéfice des actions qu'elle détient fait l'objet d'une fusion ou d'une scission. Une telle opération peut en effet conduire à transférer, par l'effet du traité de fusion ou de scission, la propriété des actions à une autre société. Dans ces conditions, le droit de vote double est perdu et ne peut être acquis, sur décision de l'assemblée générale extraordinaire, qu'au terme d'une détention de deux ans par cette nouvelle société. Cette situation est regrettée par les entreprises et les praticiens.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, qui modifie l'article L. 225-124 du code de commerce, permet de maintenir ce droit de vote double, à moins que les statuts de la société ayant attribué ce droit n'interdisent un tel maintien.

Le quatrième paragraphe (IV) modifie ponctuellement le régime de l'émission d'actions de préférence, c'est-à-dire d'actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.

L'article L. 228-15 du code de commerce impose que la création de telles actions intervienne dans le respect de la procédure relative aux avantages particuliers qui implique, en particulier, la désignation d'un commissaire aux apports. La question s'est posée en pratique de savoir si cette procédure relativement lourde devait être suivie lorsque la société décide de l'émission d'actions de préférence relevant d'une catégorie déjà créée par la société, c'est-à-dire offrant à leur détenteurs des droits particuliers attachés à des actions de préférence déjà émises. Les représentants des entreprises estiment, en général, qu'une telle procédure ne se justifie pas en ce cas, dès lors que la nature de l'avantage particulier consenti a déjà fait l'objet d'un examen antérieur par un commissaire aux apports.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale supprime expressément l'obligation de désigner un commissaire aux apports dans le cas où les actions de préférence émises relèvent d'une catégorie préalablement créée par l'assemblée générale extraordinaire de la société.

Le dernier paragraphe (V) de cet article prévoit une entrée en vigueur différée de cet article au 1er janvier 2009. Cette mesure devrait, en particulier, permettre aux sociétés anonymes, si elles le souhaitent, de modifier leurs statuts pour supprimer l'obligation de détention d'actions de la société.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à la suppression de certaines contraintes pesant sur les sociétés anonymes lorsqu'elles ne se justifient pas par la protection des actionnaires ou des tiers.

Aussi est-elle favorable à la suppression de l'obligation légale de détention d'actions de la société ainsi qu'à la modification des règles de report du droit de vote double en cas de transfert de propriété, sous réserve d'y apporter une amélioration rédactionnelle par l'amendement qu'elle vous soumet.

Elle se montre en revanche plus réservée sur la suppression de l'intervention d'un commissaire aux apports en cas d'émission d'actions de préférence, quand bien même celles-ci relèveraient d'une « catégorie » d'actions préexistant au sein de la société.

En effet, l'émission de nouvelles actions de préférence de même catégorie peut avoir un impact très important sur les titulaires actuels des actions de préférence déjà créées. Compte tenu de la nouvelle émission, la valeur réelle des droits que ces titulaires tiraient des actions de préférence existantes peut être très fortement affectée.

Ainsi, dans l'hypothèse d'une première émission de 10.000 actions de préférence (sur un total de 100.000 actions ordinaires) sans droit de vote donnant droit à 50 % des bénéfices annuels (les autres 50 % étant répartis entre les 100.000 actions ordinaires), suivie quelques années plus tard d'une seconde émission de 30.000 actions de préférence sans droit de vote conférant les mêmes droits, les droits des titulaires de la première émission sont divisés par 3 (ils seront alors 40.000 à se partager 50 % des bénéfices) tandis que les droits des actionnaires ordinaires ne sont pas modifiés (ils restent 100.000 à se partager les 50 % restant).

Aussi convient-il d'assurer, avant que l'assemblée générale extraordinaire décide la nouvelle émission, que les actionnaires disposeront effectivement d'une information réelle sur les incidences de l'augmentation de capital à venir.

Consciente de la lourdeur de la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation des apports et avantages particuliers prévue par l'article L. 228-15 du code de commerce, votre commission spéciale vous soumet un amendement tendant à prévoir que, lorsque l'émission porte sur des actions de préférence relevant d'une catégorie déjà créée, l'évaluation des avantages particuliers qui en résultent est faite dans le rapport spécial du commissaire aux comptes présenté à la réunion de l'assemblée générale extraordinaire compétente pour décider l'émission.

Par un second amendement, elle vous propose en dernier lieu une mesure de simplification concernant la procédure d'attribution d'options au bénéfice des membres du personnel salarié de la société anonyme ou de certains d'entre eux, en conférant au conseil d'administration de la société anonyme la possibilité d'accorder une délégation tant à son président qu'au directeur général ou aux directeurs généraux délégués pour procéder à la constatation éventuelle du nombre et du montant des actions émises pendant la durée de l'exercice à la suite des levées d'options, ainsi que pour apporter les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des actions qui le représentent. Il en sera de même du directoire au profit de l'un de ses membres.

Actuellement, seul le président peut, sur délégation du conseil d'administration ou du directoire, procéder à ces opérations. Cette limitation ne prend pas en compte l'hypothèse, autorisée depuis la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, d'une dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. Elle peut, en outre, paraître paradoxale dans la mesure où une délégation plus large est autorisée pour opérer une réduction de capital résultant d'une annulation d'actions dans le cadre d'un programme de rachat d'actions, ce qui constitue une opération matériellement très proche. La rédaction que vous soumet votre commission à l'article L. 225-178 du code de commerce permettrait de prévoir l'application d'un dispositif similaire.

Votre commission spéciale vous propose également, par ce même amendement, d'apporter une précision, dans le cadre du régime des fusions de sociétés anonymes, afin que lorsqu'un commissaire à la fusion a été désigné en application de l'article L. 236-10 du code de commerce, il ait également pour mission de faire rapport à l'assemblée générale extraordinaire de la société sur les apports en nature ou les avantages particuliers.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 - (articles L. 227-1, L. 227-2, L. 227-9, L. 227-9-1 et L. 227-9-2 [nouveaux], L. 227-10 et L. 232-23 du code de commerce) Simplification des modalités de fonctionnement de la société par actions simplifiée

Commentaire : cet article apporte plusieurs modifications ponctuelles au régime de la société par actions simplifiée afin d'alléger encore ses modalités de fonctionnement.

I. Le droit en vigueur

Instituée en 1994, la société par actions simplifiée est une forme sociale particulièrement souple, destinée à éviter les contraintes de la société anonyme. Elle est dotée d'un statut juridique propre, seules certaines dispositions relevant du droit de la société anonyme lui étant applicables.

En pratique, la société par actions simplifiée est un succès : leur nombre dépasse désormais celui de toute autre société dans laquelle les pertes sont supportées par les associés à hauteur de leurs apports.

A. Le capital social de la SAS

La société par actions simplifiée doit être constituée avec le même capital social minimum que toute société par actions qui ne fait pas appel public à l'épargne, soit 37.000 euros. Elle peut être dotée d'un capital fixe ou variable.

Il résulte de cette obligation que le recours à la société par actions simplifiée nécessite des apports représentant un montant important, ce qui rend plus difficile son utilisation par de très petites entreprises. Or, sur ce point, il semble exister une forte demande des artisans et des commerçants de pouvoir exercer leur activité professionnelle dans le cadre de cette forme sociale. A certains égards, ce pouvoir d'attraction s'explique par le régime social applicable à l'associé majoritaire -le dirigeant dépendant alors du régime des indépendants- par rapport à celui du dirigeant majoritaire d'une société par actions simplifiée, ce dernier pouvant être salarié de la société et, en conséquence, affilié au régime général de la sécurité sociale. En réalité néanmoins, votre commission spéciale tient à souligner que les deux régimes sociaux s'avèrent aujourd'hui tout aussi protecteurs du dirigeant social et ne justifient sans doute pas le tropisme vers la société par actions simplifiée d'entreprises pour lesquelles la société à responsabilité limitée demeure certainement la forme sociale la plus adaptée.

En outre, par application des règles relatives à la société anonyme, les apports en industrie ne sont pas autorisés dans le cadre d'une société par actions simplifiée.

Une personne ne peut en conséquence avoir la qualité d'associé en apportant à la société son savoir-faire ; elle doit nécessairement apporter de l'argent (apport en numéraire) ou un bien (apport en nature). Cette situation éloigne la société par actions simplifiée de la société à responsabilité limitée dans laquelle, depuis 2001, les apports en industrie sont autorisés. Cette prohibition peut ainsi constituer un frein à la création d'une société par actions simplifiée pour exercer une activité économique de petite ou moyenne ampleur.

Enfin, comme toute autre société par actions, la société par actions simplifiée doit, au plus tard dans les quinze jours qui suivent la tenue de son assemblée, informer ses actionnaires du nombre total de droits de vote existant à cette date. Elle doit également les informer, lorsqu'elle en a connaissance, de la variation entre deux assemblées du nombre de droits de vote, lorsque cette variation atteint 5 % ou plus par rapport au nombre déclaré antérieurement. Dans une société par actions simplifiée, qui ne peut faire appel public à l'épargne, cette exigence est sans doute moins justifiée que dans d'autres sociétés par actions.

B. L'obligation du recours à un commissaire aux comptes

L'une des spécificités de la société par actions simplifiée est l'obligation d'y nommer un commissaire aux comptes.

Elle résulte de l'application de principe à cette forme de société des dispositions régissant la société anonyme. Dans ces dernières, en effet, un ou plusieurs commissaires aux comptes exercent leur contrôle :

- en certifiant que les comptes annuels de la société et, le cas échéant, les comptes consolidés des sociétés du même groupe, sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine à la fin de cet exercice ;

- en vérifiant, de façon permanente et à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, les valeurs et les documents comptables de la société dont ils sont chargés de certifier les comptes et en contrôlant la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur, ainsi que la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion de l'organe de direction, et dans les documents adressés aux actionnaires ou associés sur la situation financière et les comptes annuels. Dans ce cadre, les commissaires aux comptes doivent attester spécialement l'exactitude et la sincérité des informations relatives aux rémunérations et aux avantages de toute nature versés à chaque mandataire social. Ils doivent également s'assurer que l'égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l'organe compétent ;

- en signalant, à la plus prochaine assemblée, les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission, ainsi qu'en révélant au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance.

Ces professionnels exercent aussi un droit d'alerte en cas de difficultés de la société de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.

La pertinence d'une telle obligation dans les sociétés par actions simplifiée comportant un faible nombre de salariés ou un chiffre d'affaires limité est parfois mise en doute, dans la mesure où elle apparaîtrait trop contraignante et coûteuse. A l'inverse, il peut être souligné que la présence d'un commissaire aux comptes est certainement de nature à renforcer la qualité du contrôle interne et, lorsque la société s'insère dans le cadre d'un groupe de sociétés dont elle est une filiale ou la holding, à garantir la fiabilité de l'information financière et comptable.

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article entend favoriser l'accès de la société par actions simplifiée aux très petites entreprises. Il prévoit de modifier à cette fin plusieurs dispositions du régime juridique applicable à ce type de société.

Le  du premier paragraphe (I) de cet article exclut l'application à la société par actions simplifiée de deux nouvelles dispositions régissant la société anonyme :

- d'une part, l'article L. 224-2 du code de commerce, article applicable à toute société par actions, dont la société anonyme et la société par actions simplifiée -qui prévoit un montant minimum pour le capital social. Il s'agit d'une coordination avec la suppression du capital minimal dans la société par actions simplifiée, opérée par le du I ;

- d'autre part, le I de l'article L. 233-8 du même code. Il en résulte que la société par actions simplifiée ne sera plus tenue d'informer ses actionnaires sur le nombre total des droits de vote après la tenue de l'assemblée ou sur ses variations.

Le  du même paragraphe, complétant l'article L. 227-1 du code de commerce, autorise expressément les apports en industrie au sein de la société par actions simplifiée et l'émission corrélative d'actions représentant la valeur de ces apports.

Le texte proposé faisant référence à l'article 1843-2 du code civil, il en résulte que les apports en industrie ne concourront pas à la formation du capital social de la société par actions simplifiée mais donneront lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes.

Il reviendra aux statuts de la société de définir les modalités de souscription et de répartition de ces actions qui seront inaliénables et ne pourront excéder dix ans.

Le  du I de cet article complète l'article L. 227-2 du code de commerce afin de laisser aux statuts de la société par actions simplifiée le soin de fixer le montant du capital social.

Il en résulte que le montant du capital social pourra être désormais inférieur à 37.000 euros. Il ne pourra cependant pas être nul, mais la constitution d'une société par actions simplifiée à « 1 euro » est rendue possible, à l'instar de la société à responsabilité limitée.

Les  à  du même paragraphe allègent la contrainte résultant de l'obligation générale faite à toute société par actions simplifiée de désigner un commissaire aux comptes, en reprenant en substance le dispositif prévu pour la société à responsabilité limitée ou la société en nom collectif. A cette fin, est inséré un article L. 227-9-1 au sein du code de commerce.

Ainsi, la désignation d'un commissaire aux comptes deviendrait, en principe, une simple faculté dans la société par actions simplifiée. Il reviendra alors aux associés de décider s'ils entendent nommer un voire plusieurs commissaires aux comptes, dans les conditions et les formes prévues par les statuts.

A défaut, une minorité d'associés, représentant au moins 10 % du capital social, pourra solliciter en justice la désignation d'un commissaire aux comptes.

Cependant, dans certaines sociétés par actions simplifiées présentant des caractéristiques particulières, subsistera une obligation de nommer un commissaire aux comptes. Tel est le cas :

- en premier lieu, des sociétés qui dépassent, à la clôture d'un exercice social, au moins deux des seuils suivants, qui seront fixés par décret en Conseil d'État : le total de leur bilan, le montant hors taxes de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de leurs salariés au cours d'un exercice.

Selon les indications recueillies par le Gouvernement, ces seuils pourraient être ceux prévus dans le cadre de la société à responsabilité limitée et de la société en nom collectif, à savoir un bilan de plus de 1.550.000 euros, un chiffre d'affaires hors taxe de 3.100.000 euros et 50 salariés. Toutefois, lors de son audition devant votre commission spéciale, le 17 juin 2008, M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, a indiqué qu'il serait possible d'abaisser le seuil d'effectifs salariés à vingt ;

- en second lieu, des sociétés qui détiennent, directement ou indirectement, 5 % ou plus du capital ou des droits de vote d'une autre société. Il s'agit de viser les sociétés par actions simplifiées « holdings ». Compte tenu de leur appartenance à un groupe de sociétés, ces sociétés devront établir des comptes consolidés. Aussi, pour assurer la qualité de l'information financière du groupe, l'intervention d'un commissaire aux comptes est-elle prévue.

Le texte proposé prévoit également deux mesures de coordination avec la suppression de l'obligation générale de désignation d'un commissaire aux comptes :

- d'une part, le rapport préalable du commissaire aux comptes pour l'approbation des comptes par l'associé unique de la société par actions simplifiée, prévu par l'article L. 227-9 du code de commerce, n'interviendra évidemment que si un tel professionnel a été désigné ;

- d'autre part, lorsque la société par actions simplifiée ne dispose pas d'un commissaire aux comptes, le rapport sur les conventions réglementées, prévu à l'article L. 227-10 du même code, sera présenté aux actionnaires par le président de la société.

Son deuxième paragraphe (II) prévoit une entrée en vigueur différée de ces dispositions, au 1er janvier 2009.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Le texte proposé par le Gouvernement a connu plusieurs modifications de fond à la suite des débats à l'Assemblée nationale.

Certaines tendent à apporter aux sociétés par actions simplifiées comportant un associé unique des aménagements similaires à ceux prévus dans le cadre de l'EURL par l'article 13 du présent projet de loi.

Ainsi, au du I, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera des formalités de publicité allégées à l'égard des sociétés par actions simplifiées dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence. Ce décret instaurera, en particulier, une dispense d'insertion au BODACC de certaines informations concernant la société.

Un bis a été inséré par les députés à ce paragraphe, à la suite d'un amendement du même auteur auquel le Gouvernement a donné un avis favorable, afin de prévoir que le seul dépôt au registre du commerce et des sociétés, par l'associé unique exerçant personnellement la présidence de la société, du rapport de gestion, de l'inventaire et des comptes annuels dûment signés, valait approbation des comptes, l'associé étant par ailleurs dispensé de porter au registre de la société le récépissé de dépôt délivré par le greffe.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a enfin introduit un au sein du même paragraphe, afin de dispenser l'associé unique assumant personnellement la présidence de la société par actions simplifiée de déposer le rapport de gestion au greffe du tribunal de commerce. Ce rapport devra néanmoins être tenu à la disposition de toute personne qui en ferait la demande.

Les autres modifications apportées par les députés précisent les conditions d'intervention du commissaire aux comptes dans la société par actions simplifiée.

D'une part, l'obligation de désigner un commissaire aux comptes a été étendue à certaines sociétés par actions simplifiées filiales d'autres sociétés, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Cette désignation sera imposée lorsque la société est :

contrôlée par une société qui ne dépasse pas, à la clôture d'un exercice social, des seuils, fixés par décret en Conseil d'Etat, pour au moins deux des critères suivants : le total de son bilan, le montant hors taxe de son chiffre d'affaires ou le nombre moyens de ses salariés ;

contrôlée de manière exclusive par cette société. Compte tenu du renvoi au II de l'article L. 233-16 du code de commerce, ce contrôle exclusif résultera :

à soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans la société par actions simplifiée ;

à soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, du président de la société par actions simplifiée. Une société est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé, au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

à soit du droit d'exercer une influence dominante sur la société par actions simplifiée en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

D'autre part, à la suite d'un amendement de M. Jean-Paul Charié, rapporteur de la commission des affaires économiques, et de Mmes Arlette Franco et Martine Faure, l'Assemblée nationale a, avec l'accord du Gouvernement, prévu l'application par les commissaires aux comptes d'une norme d'exercice professionnel simplifiée dans certaines sociétés par actions simplifiées.

Cette norme sera suivie par les commissaires aux comptes dans l'exercice de leurs missions lorsqu'ils interviennent dans les sociétés par actions simplifiées ne dépassant pas, à la clôture d'un exercice social, deux seuils cumulatifs fixés par décret en Conseil d'Etat :

- d'une part, un niveau de bilan déterminé ;

- d'autre part, un montant hors taxes de leur chiffre d'affaires ou un nombre moyen de salariés.

Si aucun seuil précis n'a été évoqué lors des débats à l'Assemblée nationale, le secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, a précisé que « le niveau de seuil qui relèvera du décret devra faire l'objet d'une concertation avec la profession et la représentation nationales ».

En pratique, cette norme, qui devra être homologuée par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, devrait fixer des exigences moins élevées que celles imposées aux commissaires aux comptes dans les autres sociétés. Il devrait en résulter logiquement une réduction des honoraires demandés par les commissaires aux comptes exerçant ces missions.

La rédaction proposée prévoyant que cette adaptation intervient « sans préjudice » du texte proposé pour l'article L. 227-9-1 du code de commerce, il faut en conclure que cette norme pourra être appliquée que la désignation du commissaire aux comptes intervienne à titre obligatoire ou facultatif.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale souscrit à l'objectif de simplification de la société par actions simplifiée poursuivi par le présent article mais vous proposera cinq amendements pour en préciser et en compléter la portée.

Elle approuve également les nouveaux allégements apportés par l'Assemblée nationale pour les sociétés par actions simplifiées dont l'associé unique assume personnellement la présidence, sous deux réserves :

- d'une part, elle estime que ces mesures de simplification doivent être réservées aux seules sociétés dont l'actionnaire unique est une personne physique ;

- d'autre part, il serait cohérent que, comme en société à responsabilité limitée, le dépôt au greffe de l'inventaire et des comptes annuels suffise pour approuver ceux-ci, l'exigence de déposer également le rapport de gestion apparaissant contradictoire avec la dispense de dépôt prévue par le 7° du I du présent article.

Elle vous soumet en conséquence un amendement afin d'apporter ces modifications.

Votre commission spéciale vous propose également d'assouplir le recours aux apports en industrie dans le cadre de la société par actions simplifiée, en prévoyant que les actions émises en contrepartie d'un tel apport ne sont pas soumises à une limitation de durée, mais en imposant aux statuts de fixer un délai au terme duquel, après leur émission, ces actions feront l'objet d'une évaluation dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 du code de commerce, c'est-à-dire par un commissaire aux apports.

Par nature, en effet, l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l'inverse, augmenter avec le temps. Il est donc souhaitable, pour l'équilibre des relations entre les actionnaires, et quand bien même les actions émises en contrepartie de l'apport ne concourent pas à la formation du capital social, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.

S'agissant de l'obligation de recours au commissaire aux comptes, votre commission spéciale est sensible au fait qu'imposer l'intervention de ce professionnel au sein d'une société par actions simplifiée lorsque celle-ci est une très petite entreprise, peut apparaître, à certains égards, inutilement contraignant. Néanmoins, l'intérêt d'une intervention d'une personne chargée du contrôle légal des comptes dans une société dont la nature très fortement contractuelle ne lui impose que des contraintes légales et réglementaires réduites est indéniable. Aussi souhaite-t-elle trouver un juste équilibre dans le cadre du dispositif proposé au présent article.

A cet égard, la question la plus importante est incontestablement celle du niveau des seuils en dessous desquels la nomination d'un commissaire aux comptes ne sera pas obligatoire.

Or, constitutionnellement, la fixation des seuils relève du pouvoir réglementaire ; c'est pourquoi votre commission spéciale ne souhaite pas fixer ces seuils directement dans la loi.

Elle souhaite néanmoins préciser que la nature contractuelle de la société par actions simplifiée justifie un contrôle légal des comptes obligatoire dans des conditions dérogatoires à celles prévues par le pouvoir réglementaire à l'égard des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés en nom collectif. Aussi considère-t-elle que les seuils prévus pour ces dernières sociétés ne sauraient être retenus par le Gouvernement dans le cadre des sociétés par actions simplifiées.

Elle invite donc le Gouvernement à fixer des seuils inférieurs, dans la concertation, en prenant en considération la nature spécifique de la société par actions simplifiée ainsi que les contraintes communautaires qui s'imposent à la France dans le cadre de l'harmonisation des modalités du contrôle des comptes et des simplifications administratives relatives au droit des sociétés. A cet égard, elle estime que le seuil de 20 salariés, évoqué par M. Hervé Novelli lors de son audition du 17 juin 2008 au Sénat, ainsi que les seuils de 1 million de total de bilan et de 2 millions de chiffre d'affaires pourraient être envisagés.

Au delà de cette question, votre commission spéciale estime néanmoins que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale doit faire l'objet, par amendements, de deux modifications pour :

- d'une part, prévoir, s'agissant des sociétés par actions simplifiées relevant d'un groupe de sociétés, l'obligation de nommer un commissaire aux comptes lorsque ces sociétés exercent leur contrôle exclusif ou conjoint sur une ou plusieurs autres sociétés ou lorsqu'elles sont contrôlées exclusivement ou conjointement par une ou plusieurs sociétés mères, quelle que soit leur importance en termes de bilan, de chiffre d'affaires et d'effectif salarié.

Il est en effet essentiel d'assurer la présence d'un commissaire aux comptes dans les groupes de sociétés, quelle que soit la taille des sociétés incluses dans leur périmètre, afin d'assurer la sécurité de l'information financière et la fiabilité des comptes consolidés ;

- d'autre part, étendre le champ d'application de la norme d'exercice professionnel simplifiée au-delà des sociétés par actions simplifiées, en incluant dans ce champ les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en nom collectif ainsi que les sociétés en commandite simple. L'application de la norme n'interviendra que pour les sociétés qui ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice social, deux seuils relatifs : au total de leur bilan, au montant hors taxes de leur chiffre d'affaires ou au nombre moyen de leurs salariés. Ces seuils seront définis par décret en Conseil d'Etat.

Une telle norme, qui, du fait des contraintes d'exercice allégées qu'elle permettrait, pourrait diminuer de 30 % le coût de l'intervention d'un commissaire aux comptes, constituerait certainement une incitation, pour les sociétés où la désignation d'un tel professionnel n'est pas obligatoire, à y recourir. En revanche, il convient d'exclure une telle norme d'exercice pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, dans lesquelles, afin de protéger les tiers, la certification des comptes doit intervenir selon des modalités plus strictes.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 bis (nouveau) - (intitulé du titre III du livre Ier et articles L. 135-1 à L. 135-3 nouveaux du code de commerce, article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, article 1457 du code général des impôts, article 3 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993) Régime juridique des vendeurs à domicile indépendants

Commentaire : cet article insère dans le code du commerce le régime juridique des vendeurs à domicile indépendants, actuellement situé dans le code de la sécurité sociale.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, insère dans le code de commerce le régime juridique des vendeurs à domicile indépendants. Ceux-ci sont des travailleurs indépendants au regard du droit du travail et du droit fiscal, mais sont rattachés au régime général de la sécurité sociale pour leur protection sociale. L'objectif est de manifester la reconnaissance de cette activité en transférant dans le code du commerce les dispositions insérées dans le code de la sécurité sociale par la loi du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social. Certaines précisions utiles sont apportées au passage : ainsi, aucune rémunération, à quelque titre que ce soit, ne peut être versée par un vendeur à domicile indépendant à un autre vendeur à domicile indépendant et aucun achat ne peut être effectué par un vendeur à domicile indépendant auprès d'un autre vendeur à domicile indépendant.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale estime justifié d'insérer dans le code de commerce le régime clarifié des vendeurs à domicile indépendants.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 14 bis (article L. 122-6 du code de la consommation) Protection des adhérents des réseaux de vente multi-niveaux

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, tend à protéger les adhérents des réseaux de vente multi-niveaux contre certains procédés particulièrement préjudiciables à leurs intérêts.

Le paysage de la vente directe, pratique commerciale mettant physiquement en contact un vendeur et un « acheteur-consommateur » hors d'un magasin, est en partie composé de réseaux de vente « en cascade », « pyramidaux » ou « à la boule de neige », ces terminologies recouvrant des réalités juridiques et économiques un peu différentes tant en ce qui concerne le fonctionnement des entreprises qu'en termes de garantie offerte par les diffuseurs et les produits eux-mêmes.

Ces formules sont susceptibles de donner lieu à des pratiques commerciales critiquables, aussi bien dans les relations entre le réseau et la clientèle finale que dans les relations internes au réseau.

Un code éthique de la vente directe élaboré par la fédération de la vente directe (FVD) régule ces pratiques. Pour autant, la loi doit jouer pleinement son rôle protecteur.

Dans cette optique, votre commission a estimé nécessaire d'introduire dans l'article L. 122-6 du code de la consommation les dispositions prévues par la loi n° 95-96 du 1er février 1995 en vue de protéger les adhérents de réseaux de vente multi-niveaux contre des procédés particulièrement préjudiciables à leurs intérêts. Ces dispositions n'ont en effet pas été reprises dans la nouvelle rédaction adoptée pour le 2° de cet article, issue de l'article 39 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, qui a transposé en droit interne la directive communautaire sur les pratiques commerciales déloyales.

Votre commission spéciale vous propose ainsi d'adopter un amendement interdisant aux sociétés qui gèrent les réseaux de vente :

- d'obtenir d'un adhérent ou affilié du réseau le versement d'une somme correspondant à un droit d'entrée ou à l'acquisition ;

- d'obtenir d'un adhérent ou affilié l'acquisition d'un stock de marchandises destinées à la revente, sans garantie de reprise du stock aux conditions d'achat.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 14 ter (nouveau) Rapport au Parlement sur la création d'un guichet administratif unique pour les entreprises de moins de cent salariés

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, prévoit le dépôt par le Gouvernement, avant le 31 décembre 2008, d'un rapport au Parlement sur la création d'un guichet administratif unique pour les entreprises de moins de cent salariés.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative de Mmes Catherine Vautrin et Laure de La Raudière, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable de sa commission des lois et du Gouvernement, adopté le présent article afin de prévoir que celui-ci déposera avant le 31 décembre 2008 une « étude de faisabilité » sur la création d'un « guichet administratif unique » pour les PME de moins de cent salariés.

Il s'agit de faciliter l'accomplissement par les entreprises de leurs démarches administratives quotidiennes.

Cette initiative entend du reste compléter l'extension de la compétence des centres de formalités des entreprises à l'ensemble des démarches administratives des entreprises de services, prévue à l'article 3 du présent projet de loi.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale n'est pas favorable à cette nouvelle obligation faite au Gouvernement de présenter un rapport au Parlement.

Il est, d'une part, assez curieux de prévoir une étude de « faisabilité » dans une matière qui, au surplus, relève pour l'essentiel du domaine réglementaire.

D'autre part, le délai de quelques mois donné au Gouvernement pour mener une telle étude et présenter ensuite un rapport au Parlement apparaît particulièrement bref. Comme souvent, il est vraisemblable qu'un tel délai ne sera, dans les faits, pas respecté.

Enfin, le chiffre de cent salariés retenu par l'Assemblée nationale revient à introduire un nouveau seuil qui ne correspond ni aux seuils actuellement en vigueur, ni même aux seuils qui pourraient être retenus pour définir les entreprises de taille moyenne, notion que votre commission spéciale vous propose de consacrer dans le cadre du présent projet de loi.

Aussi votre commission spéciale vous soumet-elle un amendement tendant à supprimer cette obligation, sachant que cette position ne remet aucunement en cause l'objectif de simplification des structures chargées d'accompagner les entreprises dans leurs démarches administratives quotidiennes. Il est en effet particulièrement nécessaire, pour favoriser le développement économique et assurer l'attractivité du territoire français, de regrouper en un même endroit, fût-il virtuel grâce à un portail Internet unique, l'accomplissement de ces démarches.

Votre commission spéciale vous propose de supprimer cet article.

CHAPITRE IV - Favoriser la reprise, la transmission, le « rebond »
Article 15 - (articles 635, 639, 719, 721, 722, 722 bis et 726 du code général des impôts) Convergence du taux des droits d'enregistrement sur les cessions de droits sociaux et de fonds de commerce

Commentaire : le présent article modifie le code général des impôts en vue de faire converger vers un taux unique global de 3 % la taxation des cessions de droits sociaux, quel que soit le statut des sociétés, et de fonds de commerce dont la valeur est inférieure à 200.000 euros.

I. Le droit en vigueur

A. Le principe des droits de mutation à titre onéreux

Les droits d'enregistrement sur les biens meubles constituent une des parties les plus anciennes du droit fiscal français, qui a perduré malgré la mise en place de la TVA, plus rentable et d'un fonctionnement plus simple. Bien qu'originellement liés à la formalité juridique de l'enregistrement des actes, ils consistent essentiellement en des droits de mutation à titre onéreux (DMTO), dont le fait générateur réside dans la cession même de droits sociaux, offices publics et ministériels, immeubles, meubles corporels ou fonds de commerce. L'enregistrement et la taxation qui en résultent ne supposent pas nécessairement que la cession ait préalablement été constatée par un acte écrit.

Le régime applicable, et en particulier le taux, varie selon la forme juridique, la constatation éventuelle par un acte écrit et la composition de l'actif de la société cédée. Le produit budgétaire des DMTO a été évalué à 1,12 milliard d'euros en 2007 et 1,22 milliard d'euros en 2008.

Evaluation en 2007 et 2008 de la recette budgétaire des DMTO

(en millions d'euros)

Assiette des droits de mutation à titre onéreux

Evaluation initiale pour 2007

Evaluation révisée pour 2007

Evaluation proposée pour 2008

Créances, rentes et prix d'office

451

531

546

Fonds de commerce

230

298

305

Meubles corporels

1

1

1

Immeubles et droits immobiliers

244

290

368

Total

926

1.120

1.220

Source : Fascicule « Voies et moyens » du projet de loi de finances pour 2008

Les nombreux aménagements législatifs successifs n'ont pas permis de résorber une distorsion économique née avec la loi de finances pour 1991, qui a initié un mouvement de baisse des taux au profit des cessions d'actions. Avant le 1er janvier 1991, les cessions d'actions et parts sociales, quelle que soit la forme juridique de la société, étaient soumises à un taux de 4,80 %, et les cessions de fonds de commerce étaient taxées au taux de 11,80 % (avec un mécanisme d'abattement variable).

B. Les droits portant sur les mutations à titre onéreux de droits sociaux

1. Le régime de droit commun

Le 7° du 2 de l'article 635 du code général des impôts dispose que les actes portant cession d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires, ou cession de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions doivent être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date.

Sauf exceptions (cf. infra), les cessions de droits sociaux donnent lieu à un droit d'enregistrement dont le taux diffère selon la nature des droits concernés et la composition de l'actif du cédant personne morale. Ainsi aux termes du I de l'article 726 du code général des impôts, le droit est au taux de 1,10 % et plafonné à 4.000 euros par mutation pour les cessions portant sur les catégories suivantes de sociétés :

- les cessions d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires des sociétés par actions cotées en bourse (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions), constatées par un acte ;

- les cessions d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires des sociétés par actions non cotées en bourse, et de parts ou titres du capital, souscrits par les clients, des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs, lorsque ces établissements ne sont pas à prépondérance immobilière. Le droit est exigible même en l'absence d'acte.

Le taux est fixé à 5 % pour les cessions -constatées ou non dans un acte- de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions (sociétés à responsabilité limitée, sociétés civiles, sociétés en nom collectif et sociétés en commandite simple), et de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière. Ce droit au taux de 5 % est déplafonné mais est assorti d'un abattement de 23.000 euros, au prorata de la fraction des droits cédés.

L'assiette du droit est constituée du prix de cession, éventuellement augmenté des charges, ou d'une estimation des parties si cette valeur réelle est supérieure.

2. Les régimes spéciaux et exonérations

Certaines situations et catégories de parts font l'objet d'un traitement particulier. Un régime spécifique est ainsi appliqué quand la SARL ou assimilée a reçu un apport en nature moins de 3 ans avant la cession des titres. Dans ce cas, la cession est censée porter sur le bien apporté, représenté par les titres cédés, et est donc soumise au droit de mutation applicable à ce bien.

De même, les cessions de titres de sociétés immobilières de copropriété visées à l'article 1655 ter du code précité sont considérées comme ayant pour objet les biens immobiliers représentés par ces titres, en application du principe de transparence fiscale. Elles sont donc soumises à la taxe de publicité foncière et au droit de mutation sur les immeubles perçu au profit du département.

D'autres régimes particuliers sont prévus pour les cessions de parts de groupements fonciers agricoles, groupements fonciers ruraux et groupements forestiers (taux réduit de 1,10 %), ou les cessions de gré à gré de parts de groupements agricoles d'exploitation en commun et d'exploitations agricoles à responsabilité limitée (droit fixe de 125 euros).

Certaines opérations sont enfin exonérées de droit d'enregistrement :

- les acquisitions par les collectivités territoriales d'actions de sociétés d'économie mixte locales ;

- les cessions de parts ou actions de certains instruments financiers : fonds communs de placement à risques, fonds communs de créances et organismes de placement collectif immobilier (sauf dans certains cas de détention importante) ;

- les cessions de droits sociaux résultant d'opérations de pension ;

- et les cessions de droits sociaux dans le cadre du rachat d'une entreprise par ses salariés (cf. article 16 du présent projet de loi).

C. Les droits assis sur les cessions de fonds de commerce

1. Le régime de droit commun

Le fonds de commerce représente l'universalité juridique des droits et valeurs au moyen desquels s'exerce un négoce ou une industrie. Il se compose traditionnellement de trois éléments mobiliers principaux, corporels ou incorporels : la clientèle, le droit au bail, le matériel et les marchandises, la clientèle étant nécessaire à l'existence et la cession du fonds. Les marques et brevets constituent également des éléments du fonds.

En application des articles 719, 720 et 725 du code général des impôts, les cessions à titre onéreux de fonds de commerce, de clientèles (constatées par un acte ou simplement verbales) et de droit au bail, ainsi que les conventions de successeur sont soumises à un droit d'enregistrement perçu au profit de l'Etat. A ce droit budgétaire s'ajoutent des taxes départementale (article 1595 du code général des impôts) et communale (articles 1584 et 1595 bis du même code). Ce régime s'articule avec celui de la TVA.

Selon le même principe que les droits sociaux, l'assiette de ces impositions est constituée du prix de vente des éléments du fonds augmenté des charges, ou si elle est supérieure, de la valeur vénale. Le taux des trois taxes varie selon la valeur de l'assiette taxable, deux seuils de 23.000 euros et 107.000 euros étant prévus.

Comme pour les cessions de parts sociales et de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière, le taux cumulé s'établit à 5 % et est assorti d'un abattement pour la fraction de la valeur du fonds qui n'excède pas 23.000 euros.

Le tarif applicable depuis le 1er janvier 2006, décomposé par entité bénéficiaire, est ainsi le suivant :

Fraction de la valeur taxable

Taux applicable

Droit budgétaire

Taxe départementale

Taxe communale

Cumul

N'excédant pas 23.000 €

0 %

0 %

0 %

0 %

Comprise entre 23.000 € et 107.000 €

4 %

0,60 %

0,40 %

5 %

Supérieure à 107.000 €

2,60 %

1,40 %

1 %

5 %

2. Les régimes spéciaux et exonérations

Des régimes de faveur et de taxation à taux réduit ont été introduits pour favoriser certaines activités ou le développement des territoires :

- les cessions de brevets exploités et de droits de possession industrielle donnent lieu à un droit fixe de 125 euros ;

- en application de l'article 721 du code général des impôts, les acquisitions de fonds de commerce et de clientèle réalisées par les entreprises dans le cadre d'opérations -définies à l'article 1465 du même code-d'amélioration des structures et de développement de la recherche scientifique et technique bénéficient d'un barème de taxation réduit : taux global de 0 %, 3,20 % ou 4,60 % (dont 2,20 % pour le droit budgétaire) selon les mêmes seuils que le droit commun ;

- en application de l'article 722 du même code, les acquisitions de fonds de commerce et de clientèle réalisées dans les zones de redynamisation urbaine, les zones franches urbaines et les zones de redynamisation rurale sont soumises à des taux réduits de 0 % ou 1 % selon les seuils de 23.000 euros et 107.000 euros, dans le respect de la réglementation communautaire afférente aux aides de minimis. Il en est de même pour les transmissions, réalisées dans certaines conditions, de débits de boissons de troisième et quatrième catégories.

De même, les achats effectués par les marchands de biens en vue de la revente (à l'instar des mutations d'immeubles) et les acquisitions réalisées par les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont, dans certaines conditions, exonérés de droits de mutation.

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article modifie les articles 635, 639, 719, 722 bis et 726 et abroge les articles 721 et 722 du code général des impôts pour introduire les dispositions suivantes :

- une harmonisation à 3 % des taux des droits d'enregistrement sur les cessions à titre onéreux d'actions de sociétés cotées ou non et les cessions de parts sociales de sociétés de personnes, à concurrence de 200.000 euros (sous le bénéfice de l'abattement de 23.000 euros), à l'exception de celles de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière, qui seraient toujours taxées à 5 % ;

- la suppression de certains régimes spécifiques d'exonération ou de taxation à taux réduit ;

- et une formulation actualisée sur le critère de cotation en bourse, afin de tenir compte de la transposition de la directive sur les marchés d'instruments financiers.

A. Les mesures d'harmonisation partielle

1. La convergence de la majorité des droits d'enregistrement vers un taux de 3 %

a) En matière de droits sociaux

La convergence partielle des taux des droits d'enregistrement portant sur les cessions de droits sociaux est assurée par les mesures suivantes figurant au 1° du I du présent article, modifiant l'article 726 du code général des impôts :

- le a remplace par 3 % le taux de 1,10 %, figurant au premier alinéa du 1° du I de l'article 726 afférent aux cessions d'actions et parts de sociétés par actions cotées ou non et aux cessions de parts ou titres du capital des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs, lorsque ces établissements ne sont pas à prépondérance immobilière ;

- le c dispose que ce taux de 3 % est également applicable aux cessions de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions. Par voie de conséquence, le a du 2° supprime le deuxième alinéa du 2° du I de l'article 726, soumettant ces cessions au taux de 5 %. Le II et le III opèrent une coordination dans le 7°bis du 2 de l'article 635 et dans l'article 639 du code général des impôts, en faisant désormais référence au troisième alinéa du 2° du I de l'article 726, et non plus au quatrième alinéa.

Les cessions de telles parts sociales continuent de bénéficier de l'abattement unitaire de 23.000 euros au prorata de la fraction des droits cédés, désormais intégré dans le 1° du I de l'article 726. Par coordination, le 3° du I du présent article abroge le III de ce même article, qui prévoit cet abattement.

b) En matière de fonds de commerce et de clientèles

Le IV diminue de deux points certains tarifs figurant au tableau de l'article 719 précité, relatif au régime normal des DMTO perçus par l'Etat sur les cessions de fonds de commerce ou de clientèles, soit :

- 2 % (au lieu de 4 %) pour la fraction de la valeur taxable comprise entre 23.000 euros et 107.000 euros ;

- et 0,60 % (au lieu de 2,60 %) pour la fraction comprise entre 107.000 euros et 200.000 euros.

Le taux global pour les tranches inférieures à 200.000 euros, incluant les taxes départementale et communale, s'établit donc à 3 %, l'abattement de 23.000 euros étant inchangé.

Par coordination, le VI substitue le taux de 2 % à celui de 4 % figurant à l'article 722 bis, relatif au régime dérogatoire en faveur de l'aménagement et du développement du territoire, précédemment exposé.

2. Le maintien ou l'insertion de certaines spécificités

Compte tenu des modifications apportées par les 1° et 2° du I du présent article, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière seraient toujours taxées au taux de 5 %. Ce maintien est justifié par la volonté de maintenir une certaine neutralité fiscale entre les mutations directes et indirectes (via une société) d'immeubles, les premières étant soumises à un prélèvement au taux global de 5,09 %.

Le c du 1° du I maintient également le plafonnement en montant du droit d'enregistrement liquidé sur les cessions de droits sociaux de sociétés par actions, mais le porte de 4.000 euros à 5.000 euros par mutation, ce qui semble cohérent avec l'augmentation du taux de 1,10 % à 3 %.

Enfin, un nouveau seuil de valeur taxable de 200.000 euros est introduit pour les cessions de fonds de commerce et de clientèles, auquel correspondent un taux de DMTO et un taux global de prélèvement de respectivement 2,60 % et 5 %, soit le taux actuel de la fraction de valeur taxable supérieure à 107.000 euros.

Les nouveaux barèmes de cession s'établissent donc de la manière suivante :

Cessions de droits sociaux

Type de société

Taux applicable

Sociétés par actions

3 % (plafonné à 5.000 euros)

SARL et sociétés de personnes

Valeur taxable inférieure à 23.000 euros

0 %

Valeur taxable supérieure à 23.000 euros

3 %

Sociétés à prépondérance immobilière

5 %

Cessions de fonds de commerce et de clientèles

Fraction de la valeur taxable

Taux applicable

Droit budgétaire

Taxe départementale

Taxe communale

Cumul

N'excédant pas 23.000 euros

0 %

0 %

0 %

0 %

Comprise entre 23.000 euros et 107.000 euros

2 %

0,60 %

0,40 %

3 %

Comprise entre 107.000 euros et 200.000 euros

0,60 %

1,40 %

1 %

3 %

Supérieure à 200.000 euros

2,60 %

1,40 %

1 %

5 %

B. Les mesures d'actualisation et de simplification

1. L'actualisation de la terminologie du critère de cotation

Afin d'intégrer l'évolution récente du droit financier, et en particulier la transposition de l'importante directive sur les marchés d'instruments financiers du 21 avril 2004, qui a instauré la concurrence entre infrastructures de marché, le b du 1° et du 2° du I et le III du présent article remplacent les références à la cotation (ou non-cotation) en bourse de droits sociaux ou parts sociales, figurant aux articles 639 et 726 précités, par une expression tenant compte de la nouvelle distinction entre lieux d'exécution des transactions.

Il est ainsi désormais fait référence à la négociation (ou absence de négociation s'agissant des parts et droits non cotés) sur un marché réglementé d'instruments financiers ou sur un système multilatéral de négociation, définis respectivement par les articles L. 421-1 et L. 424-1 du code monétaire et financier.

Rappelons que les systèmes multilatéraux de négociation sont des infrastructures de marché « organisées » désormais reconnues par la législation française, dont le statut et le fonctionnement sont proches de ceux des marchés réglementés, mais gérées par une entreprise d'investissement ou une entreprise de marché et qui ne font pas l'objet de la procédure de reconnaissance par le ministre de l'économie prévue pour les marchés réglementés.

2. La suppression de régimes dérogatoires désormais moins avantageux

Compte tenu des dispositions de l'article 16 du présent projet de loi, le 3° du I du présent article tend à abroger le I bis de l'article 726 précité, qui prévoit une exonération pour les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée dans le cadre d'une opération de rachat d'une entreprise par ses salariés.

Enfin deux régimes spécifiques de taxation à taux réduit de cessions de fonds de commerce sont supprimés ; les opérations correspondantes relèveraient donc désormais du droit commun. Le V du présent article tend ainsi à abroger les régimes figurant aux articles 721 et 722 du code général des impôts et décrits supra, relatifs à l'amélioration des structures des entreprises et au développement de la recherche, d'une part, et aux débits de boissons à consommer sur place de troisième et quatrième catégories, d'autre part.

La convergence des taux proposée par le présent article conduit en effet à mettre en place des taux de DMTO perçus par l'Etat plus avantageux (0 à 2 %, au lieu de 2,20 %) pour les assiettes taxables inférieures à 200.000 euros, soit la majeure partie des opérations concernées.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale tend à approuver les orientations du présent article mais considère que la réforme des droits d'enregistrement se situe encore à mi-chemin.

Le régime actuel des DMTO présente de sérieuses distorsions, en particulier entre SARL et sociétés anonymes, originellement fondées sur le constat que les mutations de SARL étaient moins nombreuses, mais qui ne présentent pas aujourd'hui de réelles justifications économiques. Il est également possible de contester le principe même des DMTO, qui créent un « frottement » fiscal superflu au regard de la nature de l'opération de cession, par ailleurs imposée sur la plus-value réalisée.

On peut donc souhaiter la suppression à terme de ces droits, qui n'ont pas d'équivalent -s'agissant des cessions d'actions- dans des pays tels que l'Allemagne, la Belgique, l'Italie ou l'Espagne, mais il est vrai que la situation budgétaire actuelle n'y est manifestement pas propice.

L'équilibre de la réforme et le financement de la baisse des droits pour les sociétés de personnes et SARL reposent sur le relèvement du taux des droits assis sur les cessions d'actions, la convergence (partielle) vers le taux de 3 % offrant l'avantage d'une plus grande lisibilité. Le coût budgétaire de cette mesure est estimé à une centaine de millions d'euros en année pleine et 33 millions d'euros en 2008, selon le détail ci-dessous :

Mesure

Coût / Gain budgétaire

Nombre d'opérations

Abaissement de 5 à 3 % du taux applicable aux cessions de parts sociales

-45 millions d'euros

71.300

Nouveau barème de taxation
des fonds de commerce

- 97 millions d'euros

58.400

Relèvement du plafond et de 1,1 à 3 % du taux pour les cessions d'actions

+ 41 millions d'euros

45.900

Total

-101 millions d'euros

175.600

Source : ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

Le quasi triplement du taux des DMTO applicables aux cessions d'actions pourrait être perçu comme dirimant et susceptible d'inciter à la délocalisation hors de France des transactions et des participations cédées. Il est vrai que ce renchérissement ne contribue pas à favoriser la mobilité des titres et les réorganisations de sociétés par actions, et n'apparaît donc guère cohérent avec certaines réformes récentes, telles que la suppression de l'impôt de bourse et la faible imposition des plus-values à long terme sur titres de participations. Le plafonnement du droit à 5.000 euros par mutation vient toutefois tempérer cette critique et pénalise peu les grandes entreprises actionnaires.

En alignant les droits assis sur les mutations de SA et de SARL, le nouveau dispositif a également la vertu de désinciter aux transformations « d'opportunité » de SARL en SA, bien que la jurisprudence de la Cour de cassation ait été amenée à ne pas les considérer comme constitutives d'un abus de droit (arrêt RMC France du 10 décembre 1996) -dès lors que la société ne revient pas immédiatement après à sa forme initiale- et à les valider dans certaines conditions de rédaction du contrat de cession (arrêt Société SAIM du 9 février 1999).

Compte tenu de la situation budgétaire particulièrement tendue de notre pays, votre commission spéciale souhaite toutefois limiter le coût budgétaire de cette harmonisation des taux de DMTO et vous propose à cet égard un amendement tendant à fixer le taux harmonisé à 3,5 % au lieu de 3 %.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 - (articles 732 bis et 732 ter [nouveaux] du code général des impôts) Incitation à la reprise d'entreprises par les salariés ou membres du cercle familial du cédant

Commentaire : le présent article insère deux nouveau articles dans le code général des impôts tendant à exonérer de droits de mutation à titre onéreux les rachats d'entreprises effectués par les salariés ou membres de la famille du cédant, sous certaines conditions d'activité des repreneurs et de valeur du fonds ou des titres cédés.

I. Le droit en vigueur

A. Le principe des droits de mutation à titre onéreux

Les droits d'enregistrement sur les biens meubles constituent une des parties les plus anciennes du droit fiscal français. Bien qu'originellement liés à la formalité juridique de l'enregistrement des actes, ils consistent essentiellement en des droits de mutation à titre onéreux (DMTO), dont le fait générateur réside dans la cession même de droits sociaux, offices publics et ministériels, immeubles, meubles corporels ou fonds de commerce. L'enregistrement et la taxation qui en résulte n'impliquent pas nécessairement que la cession ait été préalablement constatée par un acte écrit.

Le régime applicable, et en particulier le taux, varie selon la forme juridique, la constatation éventuelle par un acte écrit et la composition de l'actif de la société cédée. Le produit budgétaire des DMTO a été évalué à 1,12 milliard d'euros en 2007 et 1,22 milliard d'euros en 2008.

Le régime de droit commun (taux fixes ou barème progressif) et les régimes particuliers de taxation à taux réduit ou d'exonération afférents aux mutations à titre onéreux de droits sociaux, fonds de commerce et clientèles ont été exposés dans le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi, qui prévoit en particulier une harmonisation à 3 % de la majorité des taux afférents aux mutations de droits sociaux et fonds de commerce.

B. Les régimes actuels d'exonération de droits de mutation en cas de donation ou cession aux salariés de l'entreprise

1. L'exonération de droits de mutation à titre onéreux en cas de cession à une société ad hoc

Le régime particulier prévu au I bis de l'article 726 du code général des impôts prévoit une exonération du droit d'enregistrement au taux de 1,10 % ou 5 % pour les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée exclusivement dans le cadre d'une opération de rachat d'une entreprise par ses salariés, dans les conditions prévues à l'article 220 nonies du code général des impôts, relatif au crédit d'impôt pour le rachat du capital d'une société. Ces trois conditions sont les suivantes :

- la société nouvelle et la société rachetée doivent être soumises au régime de droit commun de l'impôt sur les sociétés et ne pas faire partie du même groupe fiscalement intégré ;

- les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la société ad hoc doivent être détenus par au moins quinze personnes qui, à la date du rachat, étaient salariées de la société rachetée, ou par au moins 30 % des salariés de cette société si son effectif n'excède pas cinquante salariés à cette date ;

- l'opération de reprise doit avoir fait l'objet d'un accord d'entreprise satisfaisant aux conditions prévues par le 2° de l'article L. 3332-16 du code du travail.

Rappelons que la mention de ce régime d'exonération figurant dans l'article 726 précité est supprimée par l'article 15 du présent projet de loi, compte tenu de l'extension du dispositif par le présent article, au-delà du seul cas de création d'une société de reprise.

2. L'exonération de droits de mutation à titre gratuit en cas de donation à un ou plusieurs salariés

L'article 790 A du code général des impôts, créé par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, a remplacé un dispositif d'abattement pour exonérer de droits de mutation à titre gratuit (DMTG) certaines donations en pleine propriété. Il s'agit des donations de fonds de commerce (et de fonds artisanaux et agricoles), de clientèles d'entreprises individuelles et de parts ou actions (à concurrence de la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle), dont la valeur est inférieure à 300.000 euros et répondant aux cinq conditions cumulatives suivantes :

- l'entreprise donnée doit relever du secteur productif, ce qui exclut les sociétés civiles ;

- les donataires doivent être salariés de l'entreprise, sous contrat à durée déterminée à temps plein depuis au moins deux ans, ou des apprentis titulaires d'un contrat d'apprentissage en cours au jour de la transmission ;

- lorsqu'ils ont antérieurement été acquis à titre onéreux, les actifs remis doivent avoir été détenus pendant au moins deux ans par le donateur ;

- les donataires doivent s'engager à poursuivre une activité professionnelle exclusive pendant 5 ans au sein de l'entreprise ;

- enfin l'un des donataires doit assurer la direction effective de l'entreprise.

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article insère deux nouveaux articles 732 bis et 732 ter dans le code général des impôts, tendant à transposer aux DMTO le régime d'exonération de DMTG précédemment exposé. Seraient donc exonérées de tels droits les acquisitions en pleine propriété de petites entreprises dont la valeur du fonds ou des titres représentatifs n'excède pas 300.000 euros, effectuées au profit de salariés s'engageant à poursuivre leur activité dans l'entreprise pendant 5 ans, ou aux membres de la famille du cédant.

Ce dispositif entrerait en vigueur dès la publication de la loi.

Dans un souci de lisibilité, le nouvel article 732 bis reprend les dispositions d'exonération de droits d'enregistrement en cas de création d'une société de reprise, prévues au I bis de l'article 726, précité, qui est supprimé par l'article 15 du présent projet de loi. Cette mesure de codification permet de regrouper les régimes d'allègement de DMTO pour les reprises d'entreprises.

Selon une rédaction analogue à celle de l'actuel article 790 A, le nouvel article 732 ter prévoit une exonération de droits d'enregistrement pour :

- les cessions directes -donc sans création d'une société ad hoc- et en pleine propriété de fonds de commerce, fonds artisanaux, fonds agricoles ou clientèles d'une entreprise individuelle ;

- et les cessions directes de parts ou actions d'une société, à concurrence de la fraction de leur valeur représentative du fonds ou de la clientèle. Les autres éléments d'actif cédés sont imposés aux conditions de droit commun des DMTO.

Ce nouveau régime, qui ne s'applique qu'aux acquisitions en pleine propriété, suppose la réunion de cinq conditions cumulatives, quasiment identiques à celles posées par l'article 790 A pour l'exonération de DMTG :

1) L'entreprise ou la société doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. Il s'agit donc des entreprises du secteur productif, ce qui exclut en particulier les sociétés civiles à prépondérance immobilière.

2) La vente doit être consentie :

- à un ou plusieurs salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée depuis au moins 2 ans et qui exercent leurs fonctions à temps plein, ou titulaires d'un contrat d'apprentissage en cours, conclu avec l'entreprise ou la société cédée ;

- ou aux membres de la famille du cédant : le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS), les ascendants ou descendants en ligne directe ou les frères et soeurs.

3) La valeur du fonds ou de la clientèle cédée ou appartenant à la société cédée est inférieure à 300.000 euros, afin de cibler le dispositif sur les PME telles que commerces de proximité, artisans ou exploitations agricoles de petite taille.

4) Lorsque la vente porte sur des fonds, clientèles, parts ou actions acquis à titre onéreux, ceux-ci doivent avoir été auparavant détenus pendant au moins 2 ans par le cédant. Cette mesure, qui ne s'applique donc pas aux entreprises créées par le cédant ou ayant fait l'objet d'une donation, est destinée à éviter les détentions intercalaires ou quasi fictives dans le cadre de montage d'optimisation.

5) Enfin les acquéreurs doivent poursuivre pendant les 5 ans qui suivent la cession, à titre d'activité professionnelle unique et de façon effective et continue, l'exploitation du fonds ou de la clientèle cédés ou l'activité de la société cédée. En outre, l'un des acquéreurs doit assurer la direction effective de l'entreprise cédée pendant la même période. De façon logique, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire durant cette période de 5 ans n'entraîne pas la déchéance du régime d'exonération.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

A l'initiative de notre collègue Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement ayant pour objet d'atténuer l'effet de seuil de 300.000 euros sur la valeur du fonds ou des titres cédés. L'application du texte initial conduirait en effet à appliquer des DMTO à l'intégralité de l'assiette si la valeur de l'actif se situe légèrement au dessus de ce seuil.

Cet amendement substitue donc à l'exonération, dans le premier alinéa du texte proposé pour le nouvel article 732 ter du code général des impôts, un mécanisme de taxation avec abattement d'un montant équivalent, soit 300.000 euros.

Un second amendement du Gouvernement, adopté en seconde délibération, a permis de remédier à une imperfection du dispositif initialement adopté par l'Assemblée nationale. Le maintien d'un plafonnement à 300.000 euros de la valeur du fonds ou des titres transmis, comme condition d'éligibilité à l'abattement de même montant, conduisait en effet à reconstituer les défauts liés à l'effet de seuil de l'exonération. Cette condition a donc été supprimée : l'abattement de 300.000 euros est ainsi appliqué sans plafond sur la valeur des actifs transmis.

Un dispositif analogue a été adopté pour les DMTG à l'article 16 bis (cf. commentaire correspondant).

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale approuve les objectifs du présent dispositif d'abattement, tel que modifié par l'Assemblée nationale. Selon les informations transmises à votre commission spéciale, son coût budgétaire est estimé à environ 27 millions d'euros, le coût du dispositif initial (mécanisme d'exonération) ayant été évalué à 2 millions d'euros en 2008 et 5 millions d'euros en année pleine.

Joint à la convergence des taux prévue à l'article 15 du présent projet de loi, ce dispositif a vocation à faciliter la transmission de petites entreprises, qui constitue un problème chronique de l'économie française et est susceptible de concerner 700.000 entreprises dans les dix prochaines années. Une enquête de l'INSEE réalisée en 2002 révèle également que 10 % des cessions d'entreprises, quelle que soit leur taille, consistaient en un rachat par des salariés, et 14 % en des donations et successions, le solde se répartissant entre location-gérance et rachat par des tiers.

Ce régime d'allègement de l'imposition contribue également à garantir une certaine continuité et pérennité dans la gestion et la stratégie de l'entreprise cédée, dès lors qu'elle ne concerne que les repreneurs salariés ou membres de la famille du cédant, et non une autre société ou un fonds de capital-investissement.

Votre commission spéciale considère cependant que le nouveau dispositif peut donner prise à certains abus, consistant à fractionner la valeur du fonds ou des titres transmis selon une valeur proche de 300.000 euros pour bénéficier d'une exonération totale ou très majoritaire, et vous propose donc un amendement permettant de prévenir ce type de pratique.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 bis (nouveau) - (article 790 A du code général des impôts) Abattement de 300.000 euros sur les donations de fonds et de clientèles

Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, modifie l'article 790 A du code général des impôts afin de substituer un mécanisme d'abattement à l'actuel dispositif d'exonération de droits de mutation à titre gratuit pour les donations de fonds de commerce, clientèles et titres de société.

I. Le droit en vigueur

Ainsi qu'il a été exposé dans le commentaire de l'article 16 du présent projet de loi, l'article 790 A du code général des impôts, créé par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, a remplacé un dispositif d'abattement pour exonérer de droits de mutation à titre gratuit (DMTG) les donations en pleine propriété de fonds de commerce (et de fonds artisanaux et agricoles), de clientèles d'entreprises individuelles et de parts ou actions (à concurrence de la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle), dont la valeur est inférieure à 300.000 euros et répondant aux cinq conditions cumulatives suivantes :

- l'entreprise transmise doit relever du secteur productif, ce qui exclut les sociétés civiles ;

- les donataires doivent être salariés de l'entreprise, sous contrat à durée déterminée à temps plein depuis au moins deux ans, ou des apprentis titulaires d'un contrat d'apprentissage en cours au jour de la transmission ;

- lorsqu'ils ont antérieurement été acquis à titre onéreux, les actifs remis doivent avoir été détenus pendant au moins deux ans par le donateur ;

- les donataires doivent s'engager à poursuivre une activité professionnelle exclusive pendant 5 ans au sein de l'entreprise ;

- enfin l'un des donataires doit assurer la direction effective de l'entreprise.

L'article 16 du présent projet introduit un dispositif analogue pour les droits de mutation à titre onéreux.

II. Les travaux de l'Assemblée nationale

A l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur au nom de la commission des finances saisie pour avis, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit par amendement le présent article, qui modifie l'article 790 A du code général des impôts, précité, et dont l'objet est d'atténuer l'effet du seuil d'exonération de 300.000 euros en lui substituant un mécanisme d'abattement.

Le 1° du présent article remplace donc l'exonération par un abattement de 300.000 euros, sur option exercée par le donataire, sur la valeur du fonds ou de la clientèle ou sur la valeur des titres représentative de ces actifs.

Un second amendement du Gouvernement, adopté en seconde délibération, a permis de remédier à une imperfection du dispositif initialement adopté par l'Assemblée nationale, qui portait de 300.000 à un million d'euros le plafonnement de la valeur des actifs transmis conditionnant l'éligibilité à l'abattement. Une telle disposition conduisait à maintenir un effet de seuil, à un niveau certes nettement supérieur. Le 2° du présent article abroge donc le plafond prévu par le c de l'article 790 A.

L'Assemblée nationale a adopté une modification semblable au dispositif d'allègement de droits de mutation à titre onéreux prévu par l'article 16 du présent projet de loi.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale partage la préoccupation de nos collègues députés sur l'effet de seuil de 300.000 euros, et approuve donc l'objectif du présent dispositif. D'après les informations recueillies auprès du Gouvernement, son coût budgétaire serait faible par rapport au mécanisme actuel d'exonération, les donations de fonds et titres dont la valeur est supérieure à 300.000 euros étant rares.

Votre commission spéciale vous propose néanmoins d'introduire par amendement un dispositif « anti-abus » analogue à celui proposé pour l'article 16 du présent projet de loi.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 17 - (article 199 terdecies-0 B du code général des impôts) Amélioration de la réduction d'impôt sur le revenu au titre des emprunts contractés pour acquérir une fraction du capital d'une société non cotée à l'occasion d'une opération de reprise

Commentaire : cet article propose d'élargir le dispositif de la réduction d'impôt sur le revenu accordée au titre des emprunts souscrits pour la reprise d'une entreprise non cotée.

I. Le droit en vigueur

L'article 42 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique (dite « loi Dutreil »), permet aux contribuables domiciliés fiscalement en France de bénéficier, sous certaines conditions, d'une réduction d'impôt sur le revenu, égale à 25 % du montant des intérêts d'emprunt qu'ils ont contractés pour acquérir dans le cadre d'une opération de reprise, une fraction du capital d'une société non cotée sur un marché réglementé. Ces dispositions ont été codifiées à l'article 199 terdecies-0 B du code général des impôts.

A. Les conditions à respecter pour bénéficier de la réduction d'impôt

Enumérées des a à e du I de l'article 199 terdecies-0 B du code général des impôts, les conditions à remplir afin de bénéficier de la réduction d'impôt dépendent, pour certaines, des contribuables et, pour les autres, de la société reprise.

S'agissant de l'acquéreur, celui-ci doit :

- prendre l'engagement de conserver les titres de la société reprise jusqu'au 31 décembre de la 5ème année suivant celle de l'acquisition ;

- détenir, du fait de l'acquisition, au moins 50 % des droits de vote attachés aux titres de la société reprise ;

- exercer, à compter de l'acquisition, l'une des fonctions énumérées au 1° de l'article 885 O bis du code général des impôts, relatifs aux exonérations de l'outil de travail au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF). Autrement dit, il doit être soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions.

De plus, aux termes du 1° de l'article 885 O bis précité, ces fonctions doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale. Celle-ci doit représenter plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés.

Pour sa part, la société reprise :

- ne doit pas être cotée ;

- doit avoir son siège situé en France ou dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et être soumise à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou à un impôt équivalent ;

ne doit pas avoir dépassé 40 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes au cours de l'exercice précédant l'acquisition ou doit avoir un total du bilan inférieur à 27 millions d'euros à l'issue du même exercice.

B. Montant de la réduction d'impôt

Lorsque l'ensemble des conditions citées ci-dessus est respecté, les contribuables peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt de 25 % du montant des intérêts des emprunts contractés pour acquérir, dans le cadre d'une opération de reprise, une fraction du capital de la société.

Toutefois, ce dispositif est plafonné à hauteur de 10.000 euros d'intérêts pris en compte pour les contribuables célibataires, veufs ou divorcés et 20.000 euros pour les contribuables mariés soumis à une imposition commune.

C. Règles relatives au non-cumul et à la reprise de la réduction d'impôt

Aux termes du III de l'article 199 terdecies-0 B du code général des impôts, les titres dont l'acquisition a ouvert droit à la réduction d'impôt ne peuvent figurer ni dans un plan d'épargne en actions (PEA), ni dans un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou assimilé.

Le V du même article dispose que la réduction d'impôt est reprise au titre de l'année au cours de laquelle l'une des conditions suivantes n'est plus remplie : l'engagement de conservation des titres jusqu'au 31 décembre de la 5ème année suivant celle de l'acquisition, la détention de 50 % au moins des droits de vote, l'exercice effectif de fonctions dirigeantes, l'établissement du siège social de la société dans l'Union européenne et l'assujettissement de la société à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun. Toutefois, cette reprise ne s'effectue pas en cas de décès ou d'invalidité de l'acquéreur, sous réserve que les conditions liées à la localisation du siège social et à l'assujettissement de la société à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun demeurent remplies.

Enfin, d'après les dispositions du VI du même article, en cas de cession des titres ou de non-respect des conditions relatives à la détention minimale du capital, à l'exercice d'une fonction dirigeante, à la situation géographique de l'entreprise ou à son assujettissement à l'impôt sur les sociétés au-delà du 31 décembre de la 5ème année suivant celle de l'acquisition, la réduction d'impôt cesse, sans être reprise, à compter du 1er janvier de l'année considérée. En cas de respect de l'ensemble des conditions, la réduction d'impôt peut donc couvrir l'intégralité de la durée des emprunts souscrits.

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article propose principalement de renforcer la réduction d'impôt sur les intérêts d'emprunts pour rachat d'entreprise non cotée, d'une part en assouplissant la condition d'acquisition d'une fraction minimale du capital de la société reprise, et d'autre part, en doublant le plafond des intérêts retenus pour le calcul de cette réduction d'impôt sur le revenu.

A. L'assouplissement de la condition de détention

Le 1° du A du I propose de modifier le b du I de l'article 199 terdecies-0 B de sorte d'assouplir la condition d'acquisition d'une fraction minimale du capital.

Il est ainsi proposé de ramener le seuil d'acquisition minimale à 25 % au moins des droits de vote et des droits dans les bénéfices sociaux. Il est à noter que ce seuil se retrouve dans plusieurs autres dispositions fiscales, comme la qualification des titres de sociétés en tant que biens professionnels pour le calcul de l'ISF.

En outre, pour l'appréciation de cette condition, il sera également tenu compte des droits acquis dans la société par les personnes suivantes qui participent à l'opération de reprise :

- le conjoint de l'acquéreur, ainsi que leurs ascendants et descendants ;

- ou, lorsque l'acquéreur est un salarié, les autres salariés de cette même société.

Dans ces conditions, l'ensemble des personnes participant à l'opération de reprise visées ci-dessus pourra bénéficier de la réduction d'impôt sur le revenu, sous réserve du respect des autres conditions (engagement de conservation notamment). Cet avantage ne sera donc plus réservé aux seuls dirigeants, comme actuellement.

En revanche, il convient de préciser que pour l'appréciation du seuil de 25 %, il n'est tenu compte que des actions acquises à l'occasion d'une opération de reprise, ce qui signifie que les actions éventuellement détenues avant l'opération par les personnes visées ci-dessus n'entrent pas dans le calcul.

B. Le doublement du plafond de la réduction d'impôt

Le B du I du présent article propose de modifier le II de l'article 199 terdecies-0 B afin de doubler les plafonds des intérêts retenus pour le calcul de la réduction d'impôt.

Le montant maximum des intérêts pris en compte serait donc désormais de 20.000 euros pour les contribuables célibataires, veufs ou divorcés et de 40.000 euros pour les contribuables mariés ou liés par un pacte civil de solidarité, soumis à une imposition commune.

C. L'introduction d'une condition d'activité

Parallèlement aux assouplissements évoqués supra, le présent article propose de mieux cibler les sociétés reprises. A cette fin, le 5° du A du I du présent article tend à préciser que, pour permettre aux repreneurs de bénéficier de l'avantage fiscal, la société doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou mobilier. Actuellement, aucune condition tenant à la nature de l'activité exercée par la société reprise n'est exigée.

D. Le renforcement des règles de non-cumul d'avantages fiscaux

Le C du I du présent article propose de modifier le III de l'article 199 terdecies-0 B du code général des impôts, relatif aux règles de non-cumul de la réduction d'impôt avec d'autres avantages fiscaux. Il s'agit de le compléter pour prendre en compte des dispositifs nouveaux ou pour tenir compte de difficultés jurisprudentielles.

Il est donc proposé d'interdire le cumul de la réduction d'impôt avec :

- la réduction d'impôt sur le revenu et la réduction d'ISF pour souscription au capital de PME non cotées (respectivement « réduction Madelin » codifiée à l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts et dispositif issu de l'article 16 de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, codifiée à l'article 885-0 V bis du même code) ;

- la déduction des intérêts pour l'acquisition de parts ou actions de sociétés coopératives de production (SCOP) issues de la transformation d'une entreprise existante, prévue par le 2° quinquies de l'article 83 du code général des impôts ;

- et la déduction des intérêts d'emprunt contractés pour l'acquisition des parts ou actions de la société dans laquelle le contribuable est salarié ou dirigeant rémunéré prévue au 3° du même article 83.

E. Le renforcement de la condition de conservation

Le deuxième alinéa du 1° du D du I du présent article propose de modifier les conditions entraînant la reprise de la réduction d'impôt figurant au 1° du V de l'article 199 terdecies-0 B.

Il est proposé d'ajouter au dispositif actuel le fait que le remboursement des titres par réduction de leur valeur nominale constitue une rupture de l'engagement de conservation des titres, quand bien même ils sont conservés par le repreneur.

La reprise sera effectuée au titre de l'année au cours de laquelle intervient la rupture de l'engagement de conservation mentionné au a du I ou le remboursement des apports, lorsque ce dernier intervient avant le terme du délai mentionné au même a du I.

F. La modification des règles de reprise de la réduction d'impôt

Le 2° du D du I du présent article modifie le dernier alinéa du V de l'article 199 terdecies-0 B, qui prévoit que par exception, la rupture de l'engagement de conserver les titres de la société jusqu'à la fin de la 5ème année suivant celle de l'acquisition ou le non-respect au cours de ce délai de la condition tenant à la possession de la majorité des droits de vote attachés à ces titres ou de la condition relative à l'exercice de certaines fonctions dans la société n'entraîne pas la reprise de l'avantage fiscal, lorsque ces manquements sont dus au décès ou à l'invalidité de l'acquéreur.

D'une part, il est proposé d'intégrer la condition relative à la nature de l'activité de la société, conformément aux autres dispositions du présent article, aux conditions d'application de la non-reprise de la réduction d'impôt.

D'autre part, il est proposé de prévoir également les situations dans lesquelles la rupture de l'engagement de conservation des titres pendant 5 ans résulte d'une réduction de capital motivée par des pertes ou d'une liquidation judiciaire ou est la conséquence d'une fusion ou d'une scission de la société reprise.

G. Les mesures de précision et d'harmonisation avec les règles européennes

Le 3° du A du I du présent article propose de modifier la condition de localisation géographique du siège social de l'entreprise reprise figurant au d du I de l'article 199 terdecies-0 B du code général des impôts et sa soumission à l'IS.

Ainsi, désormais, la société reprise devrait avoir son siège social dans un Etat membre de la Communauté européenne, comme actuellement, « ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale » en vue de correspondre pleinement au droit communautaire.

Par ailleurs, il est proposé d'aligner la rédaction liée à la soumission à l'IS de la société reprise avec celle de la réduction d'impôt dite « Madelin » codifiée à l'article 199 terdecies-0 A.

De plus, le 4° du A du I du présent article propose de modifier le e du I de l'article 199 terdecies-0 B relatif à la condition de taille de la société reprise, afin de viser explicitement la définition communautaire de la PME.

Enfin, le 6° du A du I du présent article propose de compléter le I de l'article 199 terdecies-0 B par un alinéa précisant que la condition relative à la qualification de PME au sens communautaire de la société reprise doit s'apprécier à la date de la reprise, c'est-à-dire à la date à laquelle le seuil de 25 % est franchi par les acquéreurs éligibles.

H. Autres dispositions

Le F du I du présent article propose de compléter l'article 199 terdecies-0 B par un VII précisant qu'un décret fixe les conditions de son application, notamment les obligations déclaratives incombant aux contribuables et aux sociétés.

Le troisième alinéa du 1° du D et le E du I du présent article sont des dispositions de coordination.

Enfin, le II du présent article précise que ses dispositions s'appliquent aux emprunts contractés à compter du 28 avril 2008 (date du Conseil des ministres ayant adopté le présent projet de loi), les dispositions relatives au doublement des plafonds de réduction d'impôt s'appliquant toutefois aux intérêts payés à compter du 1er janvier 2008.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche visant à faire bénéficier les partenaires pacsés des mêmes droits et obligations que les personnes mariées au regard du dispositif proposé par le présent article.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur constate que les propositions du présent article peuvent être de nature à dynamiser une réduction d'impôt dont la lourdeur et les contraintes pouvaient nuire à l'efficacité en termes de reprise de petites et moyennes entreprises : en 2007, la dépense fiscale s'élevait à environ 1 million d'euros pour 1 580 foyers bénéficiaires. D'après les informations transmises par le Gouvernement, la dépense fiscale associée au nouveau dispositif devrait s'élever à 5 millions d'euros.

En outre, les propositions du présent article sont équilibrées : il ne s'agit pas que d'assouplir les critères d'éligibilité mais, parallèlement, de s'assurer, d'une part, que les entreprises reprises ont une activité réelle et, d'autre part, de mieux assurer que cette réduction d'impôt ne se cumule pas avec d'autres avantages fiscaux.

Votre commission spéciale approuve donc l'économie générale de cet article.

Cependant, comme pour l'ensemble des dépenses fiscales, il paraît sage d'introduire, à l'occasion de cette réforme, une « clause de rendez-vous » afin de juger de l'efficacité réelle des mesures proposées dans l'optique d'une éventuelle prolongation. A cet égard, le caractère non borné dans le temps de l'actuelle réduction d'impôt ne semble pas très vertueuse.

C'est pourquoi votre commission spéciale vous propose un amendement tendant à limiter la réduction d'impôt accordée au titre de l'article 199 terdecies-0 B du code général des impôts aux reprises d'entreprises effectuées avant le 31 décembre 2011. Trois ans après l'adoption du présent projet de loi, il sera temps de tirer le bilan de ce dispositif, notamment en termes de nombre d'entreprises reprises et d'activité engendrée.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 17 - (articles L. 120-20-12, L. 314-1 et L. 314-12 du code de la consommation) Prêt viager hypothécaire

Commentaire : cet article reprend, dans le titre Ier du projet de loi, les dispositions de l'article 22 quater adopté par les députés sur le prêt viager hypothécaire.

I. Le droit en vigueur

Créé par l'ordonnance du 23 mars 2006 qui a modernisé en profondeur le droit des sûretés, le prêt viager hypothécaire a été instauré pour répondre aux besoins des personnes âgées propriétaires, notamment celles qui rencontrent des difficultés d'accès au crédit.

Le prêt viager hypothécaire est défini par l'article L. 314-1 du code de la consommation comme « un contrat par lequel un établissement de crédit ou un établissement financier consent à une personne physique un prêt sous forme d'un capital ou de versements périodiques, garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l'emprunteur à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement -principal et intérêts- ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou lors de l'aliénation ou du démembrement de la propriété de l'immeuble hypothéqué ».

Alternative intéressante à la vente ou au viager classique, le prêt viager hypothécaire permet aux personnes âgées propriétaires d'emprunter, dans des conditions sécurisées, une somme qui sera remboursée à l'issue de l'opération, c'est-à-dire, en général, lors du décès de l'emprunteur.

Le prêt viager hypothécaire présente les principales caractéristiques suivantes :

- il est versé en une seule fois ou de manière périodique ;

- le remboursement du capital et des intérêts intervient au dénouement du contrat (décès, cession du bien ou démembrement de la propriété du bien) ;

- la dette est plafonnée à la valeur du bien au dénouement du contrat. Si cette valeur du bien excède la dette, la différence est transmise aux héritiers (en cas de décès) ou à l'emprunteur (s'il a décidé de vendre son bien). Si elle est inférieure à la dette, l'établissement de crédit ne peut réclamer aucun dédommagement et doit prendre à son compte le résultat négatif. Les héritiers peuvent dans tous les cas décider de rembourser la dette et conserver le bien ;

- il peut faire l'objet d'un remboursement anticipé, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Dans la mesure où, contrairement à un prêt hypothécaire classique, la dette s'accroît au cours du temps, la règle du plafonnement fait peser sur l'établissement de crédit un double risque : un risque de longévité de l'emprunteur (accroissement de la dette au-delà de la valeur du bien du fait de la capitalisation des intérêts) et un risque d'évolution à la baisse du marché immobilier (baisse de la valeur du bien en dessous de la dette anticipée).

Ces incertitudes justifient donc l'octroi d'un certain nombre de garanties aux prêteurs. Pour ce faire, l'ordonnance du 23 mars 2006 dispose que le bien hypothéqué est évalué par un expert tant à la conclusion du contrat qu'à son dénouement. De même, l'emprunteur doit apporter à l'immeuble hypothéqué tous les soins d'un « bon père de famille » : il ne peut en conséquence refuser au créancier, sous peine de déchéance du terme, l'accès de l'immeuble hypothéqué au créancier lorsque ce dernier souhaite s'assurer de son bon état d'entretien et de conservation. Enfin, l'ordonnance prévoit des clauses d'attribution de la propriété du bien au prêteur en cas de fraude manifeste de l'emprunteur (vente de complaisance), de refus des héritiers, à la fois de rembourser et de vendre le bien, ou de succession vacante.

L'emprunteur est, pour sa part, protégé par des dispositions spécifiques du code de la consommation. A cet effet, le démarchage sur le lieu du domicile ou du travail est interdit et la publicité est encadrée. Le prêt est conclu dans les conditions d'une offre préalable de crédit. Comme pour un crédit immobilier, l'acceptation de l'offre ne peut intervenir qu'après un délai de réflexion de dix jours à compter de la réception de l'offre. A l'issue de ce délai, l'acceptation de l'offre fait l'objet d'un acte notarié. Le passage devant le notaire garantit un deuxième stade de conseil et permet d'assurer le même type de diligences que lorsqu'une personne âgée vend son bien pour consommer son capital. Le coût global du crédit et le taux effectif global sont calculés sur la base d'exemples représentatifs.

Enfin, cette formule est plus protectrice des droits des héritiers que les autres modes de transformation du patrimoine des personnes âgées en liquidités. De fait, le prêt viager hypothécaire autorise les héritiers à percevoir le solde de la vente après remboursement du prêt, ce que ne permet pas le viager classique, voire de conserver le bien en remboursant le prêt, ce que ne permet pas la vente simple.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale vous propose, après l'article 17, d'insérer, par un amendement, un article additionnel tendant à reprendre les dispositions de l'article 22 quater sur le prêt viager hypothécaire, dans un souci de bonne organisation du projet de loi.

Votre rapporteur note que ces dispositions, adoptées à l'initiative de M. Michel Piron, ont pour objet d'accélérer la diffusion de ce produit, dont les premiers résultats de commercialisation ne s'avèrent pas concluants. En effet, seul un établissement bancaire propose aujourd'hui cette formule au consommateur, pour des résultats encore modestes. Les mesures adoptées par les députés devraient, à cet égard, être de nature à accroître le recours à cet instrument bancaire en incitant d'autres réseaux bancaires à se saisir de ce marché.

Il vous est donc proposé une reprise à l'identique des dispositions de l'article 22 quater.

l Le paragraphe I modifie l'article L. 121-20-12 du code de la consommation au terme duquel, en l'état du droit en vigueur, l'acheteur bénéficie d'un délai de rétractation de quatorze jours en cas de vente d'un tel produit par l'intermédiaire d'un système de vente ou de prestations de service à distance. Par ailleurs, en tant que prêt immobilier, il bénéfice également des protections liées à l'application des articles L. 314-6 et L. 314-7 du même code. Il résulte donc de ces dispositifs que le consommateur dispose d'un délai de réflexion de dix jours, comme pour toute opération de crédit immobilier. Les dispositions de ce paragraphe ont donc pour objet d'harmoniser pleinement le régime de protection du consommateur du prêt viager hypothécaire sur celui des prêts immobiliers puisqu'au regard des protections déjà existantes, il apparaît en définitive moins nécessaire de prévoir un délai de rétractation spécifique. Votre rapporteur ajoute au demeurant qu'aux termes de l'article L. 314-4, une opération de prêt viager hypothécaire ne peut faire l'objet d'un démarchage commercial, ce qui apporte, là encore, des garanties solides au consommateur.

l Le paragraphe II modifie l'article L. 314-1 du code de la consommation. Il permet explicitement aux établissements bancaires distribuant cette catégorie de prêts de capitaliser les intérêts accumulés au fil des années. En effet, sans interdire formellement une telle possibilité, la rédaction de cet article pouvait être sujette à interprétation. Afin de dissiper toute ambiguïté sur cette question essentielle pour la commercialisation du prêt viager hypothécaire, il est proposé de faire apparaître dans le code de la consommation la notion de capitalisation.

l Enfin, le paragraphe III permet à l'emprunteur d'arbitrer entre une faculté d'accélérer les versements et l'octroi de meilleures conditions financières du prêt, en termes de taux et de quotité prêtée. De fait, il n'est pas aujourd'hui possible de déroger contractuellement à la faculté donnée, par l'article L. 314-12 du code de la consommation, à l'emprunteur de demander une suspension ou une modification de l'échéancier des versements périodiques prévus pour le capital. Les établissements prêteurs facturent donc à l'ensemble des clients le risque que représente pour eux une accélération du calendrier de paiement pour un prêt viager hypothécaire versé en capital. Les dispositions du III permettent donc au contrat de contenir des stipulations relatives à l'accélération des versements du prêt viager hypothécaire. Une telle modification du rythme des versements resterait, en tout état de cause, à l'initiative de l'emprunteur et interviendrait dans les conditions contractuelles initiales, notamment en termes de taux.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 17 bis (nouveau) - (article L. 129-1 du code de commerce) Tutorat assuré par le cédant après la cession d'une entreprise

Commentaire : cet article étend les cas dans lesquels le cédant d'une entreprise commerciale, artisanale ou de services peut, après cette cession, conclure avec le cessionnaire une convention aux termes de laquelle il s'engage à réaliser une prestation temporaire de tutorat.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été adopté avec l'avis favorable du Gouvernement.

Actuellement, le cédant d'une entreprise commerciale, artisanale ou de services doit avoir liquidé ses droits à pension de retraite. Cette condition qui expose le cédant à une accusation de travail dissimulé si les droits n'ont pas été liquidés est supprimée. Par ailleurs, le tutorat est étendu à la cession des « entreprises libérales ».

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale approuve la clarification de l'exercice du tutorat et son extension aux professions libérales.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 17 bis Assurance de la souscription de capital par les salariés d'une entreprise lors de son rachat et de sa transformation en société coopérative de production (SCOP)

Commentaire : cet article additionnel propose de fournir une garantie équivalente à celle de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) pour les salariés souscrivant au capital d'une entreprise et la transformant en société coopérative de production (SCOP).

Le rachat par leurs salariés de PME ou d'entreprises non cotées constitue une solution à encourager pour le développement de la transmission d'entreprises, que plusieurs articles du présent projet de loi visent à encourager.

Pour faciliter ces possibilités de reprise, il semble opportun d'étendre la garantie de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), relevant de l'article L. 3253-8 du code du travail. En effet, ces dispositions bénéficient déjà aux salariés plaçant leur participation salariale en compte courant bloqué dans l'entreprise. Il paraît donc équitable de faire bénéficier les salariés d'une garantie équivalente dans le cas de souscription au capital de leur entreprise transformée en société coopérative de production (SCOP).

Afin que cette extension de garantie bénéficie d'un financement privé, il serait créé, pour le périmètre des SCOP, un fonds de développement coopératif alimenté par le reversement des montants des réserves impartageables des sociétés coopératives de production ayant obtenu l'autorisation ministérielle de sortie du statut coopératif, sauf cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. En pratique, ce fonds prendrait la forme d'un compte collectif ouvert à la Caisse des dépôts et consignations (CDC) et serait géré par le mouvement coopératif de production.

Un arrêté préciserait les modalités de mise en oeuvre de ces dispositions.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 18 Habilitation à réformer par ordonnance le régime des incapacités commerciales et industrielles

Commentaire : cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement a réformer, par ordonnance, le régime des incapacités commerciales et industrielles défini au chapitre VIII du titre II du livre Ier du code de commerce.

I. Le droit en vigueur

Le régime des incapacités commerciales et industrielles, défini au chapitre VIII du titre II du livre Ier du code de commerce, vise à interdire à une personne ayant fait l'objet de certaines condamnations pénales ou de mesures de déchéance professionnelle d'exercer certaines activités à caractère commercial ou industriel. Dans ses dispositions actuelles, il résulte de l'ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants.

Aux termes de l'article L. 128-1 du code de commerce, une personne ayant fait l'objet depuis moins de dix ans d'une condamnation définitive pour l'une des infractions limitativement énumérées par cet article -à savoir tout crime et certaines infractions lorsqu'elles ont donné lieu au prononcé d'une peine de trois mois d'emprisonnement sans sursis- ou à raison d'une destitution d'une charge d'officier public ou ministériel ne peut, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, entreprendre l'exercice d'une profession commerciale ou industrielle, diriger, administrer, gérer ou contrôler, à un titre quelconque, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.

Les personnes faisant l'objet de l'une de ces condamnations doivent cesser leur activité dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la décision entraînant l'incapacité d'exercer est devenue définitive.

Cette sanction a ainsi un caractère automatique. Elle est certes moins forte que sous l'empire de la législation antérieure à 2005, puisqu'elle ne peut dépasser dix ans. En outre, la juridiction qui a prononcé la destitution d'un officier public ou ministériel peut, à la demande de celui-ci, soit le relever de l'incapacité, soit en réduire la durée.

Néanmoins, son automaticité constitue sans doute une entrave disproportionnée à la liberté d'entreprendre, notamment lorsqu'est envisagée la reprise d'une activité ayant un autre objet de celle au cours de laquelle la condamnation est intervenue. Il est sans doute souhaitable d'accorder au juge, en conséquence, une faculté d'appréciation, au cas par cas, pour décider de l'appliquer à une personne condamnée à certaines infractions.

II. Le dispositif initialement proposé

Le premier paragraphe (I) du présent article prévoit d'habiliter le Gouvernement à modifier par ordonnance l'ensemble du régime des incapacités commerciales et industrielles aujourd'hui en vigueur.

Le délai d'habilitation est fixé à six mois, le projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.

Trois types de modifications sont envisagés :

- d'une part, la création, pour les infractions énumérées à l'article L. 128-1 du code de commerce, d'une peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.

Selon les éléments d'information communiqués à votre co-rapporteur, l'avant-projet d'ordonnance devrait créer une peine complémentaire qui pourrait prévoir une interdiction d'exercice, à titre définitif ou temporaire. Dans ce dernier cas, sa durée serait de dix ans au plus ;

- d'autre part, l'institution une peine complémentaire d'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, pour les infractions mentionnées à l'article L. 128-1 du code de commerce pour lesquelles une telle peine complémentaire n'était pas prévue.

Sur ce fondement, le Gouvernement devrait mieux prendre en compte la nature et la gravité des infractions commises en permettant au juge de décider de prononcer une incapacité à exercer une fonction publique ainsi que l'activité au cours de laquelle ces infractions ont été commises. Cette peine d'interdiction pourra être définitive ou provisoire, de dix ans au plus ou, dans certaines situations, de cinq ans au plus, en particulier en cas de condamnation pour vol simple ;

- enfin, la mise en place d'une peine alternative d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.

L'habilitation renvoyant aux conditions prévues à l'article 131-6 du code pénal, il en découle que cette peine spécifique pourra être prononcée par le juge en lieu et place d'une peine d'emprisonnement. Cette mesure pourra le cas échéant, être prise cumulativement à une ou plusieurs autres peines privatives ou restrictives de liberté suivantes prévues par cet article L. 131-6.

Selon le Gouvernement, cette peine alternative ne pourrait être prononcée que pour une durée de cinq ans.

En conséquence, le premier paragraphe (I) de cet article prévoit l'abrogation de l'ensemble du chapitre VIII du titre II du livre Ier du code de commerce à la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale soutient le principe d'une suppression d'une incapacité d'exercice qui s'applique automatiquement, sans appréciation du juge, dès lors qu'une infraction pénale déterminée a été commise.

L'état du droit positif n'est en effet pas satisfaisant. Sur le fond, cette interdiction peut, dans certaines situations, apparaître disproportionnée. Par ailleurs, sur le plan strictement juridique, on peut se demander si l'automaticité actuelle n'est pas contraire à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui pose le principe de la nécessité des peines.

La création de peines complémentaires ou alternatives nécessitant la modification de nombreuses dispositions, le Gouvernement a souhaité proposer au Parlement de l'habiliter à intervenir par ordonnance pour y procéder.

Votre commission spéciale est néanmoins opposée, dans son principe, au recours à la législation déléguée en matière pénale.

Aussi vous propose-t-elle d'apporter elle-même les modifications nécessaires à la mise en oeuvre de la réforme proposée, par un amendement de réécriture globale de l'article 18 et trois amendements portant articles additionnels après l'article 18.

Le texte proposé par le premier amendement prévoit en conséquence, à l'article 131-27 du code pénal, le régime de la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle. Cette peine pourra être prononcée par la juridiction soit à titre définitif, soit pour une période de dix ans au plus.

La possibilité de prononcer une telle peine est prévue lorsqu'une personne physique a été reconnue coupable d'une des infractions suivantes, relevant du code pénal :

- crime contre l'humanité ;

- crime contre l'espèce humaine ;

- atteinte volontaire à la vie ;

- tortures et actes de barbarie, coups mortels, violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente aggravée, crimes de violences habituelles sur mineur de quinze ans ou sur personne vulnérable, administration de substances nuisibles, viol, trafic de stupéfiants ;

- délaissement criminel ;

- séquestration et détournement de moyen de transport ;

- conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité ;

- traite des êtres humains, proxénétisme, recours à la prostitution de mineurs ou de personnes vulnérables, racolage ;

- délaissement de mineur aggravé, mise en péril des mineurs aggravée ;

- vol et vol aggravé ;

- extorsion, chantage, demande de fonds sous contrainte ;

- escroquerie, abus de confiance, organisation frauduleuse de l'insolvabilité, faux, fausse monnaie, falsification des titres ou autres valeurs fiduciaires, falsification des marques de l'autorité, corruption, association de malfaiteurs ;

- recel et infractions assimilées ;

- crime d'incendie dans des conditions de nature à causer un dommage corporel ou à l'environnement ;

- blanchiment ;

- trahison, espionnage, attentat, complot, mouvement insurrectionnel, usurpation de commandement, atteinte à la défense nationale ;

- terrorisme ;

- atteinte criminelle à la liberté individuelle, corruption passive et trafic d'influence commis par les personnes publiques, soustraction et détournement de biens ;

- corruption active et trafic d'influence commise par les particuliers ;

- entrave criminelle à l'exercice de la justice et aide criminelle à l'évasion.

En outre, la rédaction proposée institue, à l'article 131-6 du code pénal, une peine alternative d'interdiction d'exercer une profession industrielle ou commerciale, lorsque le délit commis est sanctionné d'une peine d'emprisonnement.

En conséquence de ces modifications, le chapitre VIII du titre II du livre Ier du code de commerce est abrogé.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Articles additionnels après l'article 18 Infractions hors du code pénal pouvant donner lieu au prononcé d'une peine complémentaire d'interdiction d'exercer en matière commerciale ou industrielle

Commentaire : ces trois articles additionnels tendent à définir les infractions ne relevant pas du code pénal pour lesquelles la juridiction pourra prononcer une peine complémentaire d'interdiction d'exercer en matière commerciale ou industrielle.

Comme annoncé dans le commentaire de l'article précédent, votre commission spéciale vous soumet trois amendements tendant à créer autant d'articles additionnels après l'article 18 afin de déterminer, dans divers codes ou lois non codifiées, les infractions qui pourront faire l'objet :

- d'une peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ;

- d'une peine complémentaire d'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

Par le premier article additionnel, votre commission spéciale vous propose, dans le domaine du droit des sociétés et des procédures collectives, de prévoir une peine complémentaire d'interdiction d'exercer en matière commerciale ou industrielle ou d'exercer une fonction publique ou l'activité pendant laquelle ont été commis :

- l'ensemble des délits relatifs au droit des sociétés ;

- le délit de banqueroute.

Elle vous suggère également d'y prévoir les mêmes mesures, dans le cadre des dispositions du code de la consommation, en cas :

- de violation des règles relatives aux appellations d'origine contrôlée ;

- de délit de démarche et d'abus de faiblesse ;

- de tromperie ;

- de fraudes et falsifications ;

- de prêt usuraire.

Par un deuxième article additionnel, votre commission spéciale vous invite à prévoir de telles peines en cas de condamnations prononcées dans le cadre :

- de la prohibition des loteries ;

- de la tenue des maisons de jeux de hasard ;

- de la réglementation des casinos.

Par un troisième et dernier article additionnel, elle vous soumet des dispositifs visant à instituer les mêmes peines en cas de condamnations dans le cadre :

- de la réglementation relative aux relations financières avec l'étranger ;

- d'une fraude fiscale ;

- d'un travail dissimulé ;

- d'usage d'armes chimiques ;

- de détournement de navire, d'altération des vivres ou de mutinerie ;

- de dégradation des équipements aéronautiques ou d'entrave à la navigation ;

- d'irruption dans un collège électoral en plan concerté ;

- de crimes en matière militaire.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter ces trois articles additionnels.

Article 19 Habilitation à modifier par ordonnance les règles relatives aux difficultés des entreprises, à la fiducie et au gage sans dépossession

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à modifier, par ordonnance, les règles relatives aux difficultés des entreprises, à la fiducie et au gage sans dépossession.

I. Le droit en vigueur

A. Les règles relatives aux difficultés des entreprises résultant de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

Sans remettre en cause les objectifs fondamentaux de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, à savoir le sauvetage des entreprises et des emplois, la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a cherché à parvenir à un meilleur équilibre permettant d'intervenir au plus tôt lorsqu'une entreprise est en difficulté, sans que les droits de ses créanciers soient totalement lésés.

A cet effet, elle a créé une nouvelle procédure collective, la procédure de sauvegarde, susceptible d'être ouverte aux entreprises qui connaissent des difficultés qu'elles ne sont pas en mesure de surmonter, de nature à les conduire à la cessation des paiements. Elle a également renforcé le règlement non judiciaire des difficultés des entreprises en instituant une procédure de conciliation susceptible d'être ouverte avant la cessation des paiements ou dans les quarante-cinq jours de sa survenue.

Cette réforme a par ailleurs été guidée par le souci de réduire l'aspect punitif des procédures collectives, le recours aux procédures d'insolvabilité ne devant en effet pas avoir pour objectif premier de sanctionner le débiteur mais de l'aider à rétablir sa situation économique, financière et sociale par des mesures appropriées. Néanmoins, la loi du 26 juillet 2005 laisse subsister des sanctions à l'égard des dirigeants qui, sciemment, auraient contribué aux difficultés de leur entreprise, mettant souvent, ce faisant, d'autres entreprises dans des situations difficiles.

La réforme a, en outre, étendu le champ d'application des procédures collectives aux professions indépendantes, y compris libérales, afin de remédier à la situation antérieure qui faisait que ces professionnels ne pouvaient bénéficier ni des mesures de traitement du surendettement, ni des règles des procédures collectives.

Issue d'un travail de réflexion et de concertation de plusieurs années et s'inspirant notamment des suggestions formulées par l'Office parlementaire d'évaluation de la législation en 2001, cette loi est aujourd'hui bien acceptée par les professionnels.

Les juridictions recourent volontiers aux nouvelles procédures que sont la conciliation et la sauvegarde. Depuis 2006, 70 % des tribunaux statuant en matière commerciale ont ouvert au moins une procédure de sauvegarde. Cette procédure a été appliquée à des entreprises de toutes tailles, non seulement celles de la dimension d'Eurotunnel, par exemple, mais aussi de plus petites : ainsi 85 % des procédures de sauvegarde ouvertes l'ont été à l'égard d'entreprises de moins de 50 salariés.

Sans doute seuls quelque 1.200 jugements d'ouverture de procédure de sauvegarde ont-ils été prononcés depuis le 1er janvier 2006, ce qui peut paraître peu élevé au regard des 47.000 à 48.000 jugements d'ouverture de redressement et de liquidation judiciaires prononcés chaque année, tandis que le nombre des défaillances d'entreprises s'est accru de 2,7 % en 2007.

Il faut néanmoins prendre en considération le fait que :

- d'une part, la loi du 26 juillet 2005 n'est applicable que depuis un peu plus de deux ans, ses derniers décrets d'application, en particulier ceux concernant les remises de dettes par les créanciers publics, n'étant du reste intervenus qu'en février et mai 2007 ;

- d'autre part, certaines juridictions ont délibérément privilégié le mandat ad hoc ou la procédure de conciliation au détriment de la procédure de sauvegarde, alors même que le débiteur aurait pu prétendre au bénéfice de cette dernière. En elle-même, cette situation n'a cependant rien d'anormal puisque l'ambition du législateur en 2005 a été d'offrir aux chefs d'entreprise une gamme de procédures adaptées à sa situation particulière. Aussi, si la situation économique et financière d'une entreprise est restaurée, la procédure juridique qui lui a permis de surmonter ses difficultés importe finalement peu.

Il n'en reste pas moins que l'application quotidienne des dispositions de la loi de sauvegarde des entreprises a montré la nécessité d'apporter des ajustements ponctuels au texte adopté en 2005, proposés par certains travaux parlementaires.

B. La fiducie

Telle qu'elle résulte de la loi n° 2007-21 du 19 février 2007, la fiducie, qui permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le constituant) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire) constitue avant tout un instrument juridique au service du financement des entreprises.

Or, dans ce contexte, le régime adopté en 2007 soulève deux types de difficultés :

- d'une part, des incertitudes quant à son articulation avec le droit des procédures collectives.

La loi du 19 février 2007 a assuré cette articulation dans le seul cadre des règles relatives aux nullités de la période suspecte. Elle a ainsi prévu la nullité de plein droit d'un transfert de biens ou de droits vers un patrimoine fiduciaire entre la date de cessation des paiements et la date d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Il s'est agi, ce faisant, de sanctionner l'utilisation frauduleuse de la fiducie aux fins de faire disparaître tout ou partie des actifs du débiteur avant l'ouverture de la procédure collective.

La loi n'a cependant pas abordé directement la question cruciale en pratique de savoir si un contrat de fiducie devait être traité comme un contrat en cours, c'est-à-dire soumis à un régime de résiliation spécifique.

Elle n'a pas non plus résolu la difficulté de savoir si le débiteur faisant l'objet d'une procédure collective pouvait conserver l'usage des biens qu'il aurait transférés dans un patrimoine fiduciaire et si le créancier bénéficiaire de la fiducie pouvait, en cours de procédure, céder les biens faisant partie de ce patrimoine ;

- d'autre part, des lourdeurs de mise en oeuvre résultant de certaines contraintes procédurales.

Dans la perspective de la réalisation d'opérations de financement complexes portant sur des projets de grande envergure, en particulier en matière d'immobilier ou de construction, la limitation de la durée du contrat de fiducie à trente-trois ans a fait l'objet de critiques.

Par ailleurs, l'application des règles de droit commun en matière de transfert de créances a également suscité des réactions mitigées dans la mesure où elles sont apparues, selon certains professionnels, trop lourdes à mettre en oeuvre.

Enfin, les modalités suivant lesquelles le contrat de fiducie prend fin ont parfois été jugées ambiguës.

C. Le gage sans dépossession

Jusqu'à la réforme opérée par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le gage était une sûreté reposant sur la remise matérielle du bien au créancier, c'est-à-dire une dépossession.

Sans faire pour autant disparaître le gage avec dépossession, cette ordonnance a, sous l'influence du droit américain et notamment du régime du security interest, reconnu en droit français la possibilité de constituer un gage sans dépossession, établi par la seule rédaction d'un écrit. La publication de cet écrit dans un registre spécial, tenu au greffe du tribunal de commerce, permet de rendre ce gage opposable aux tiers.

Ce gage sans dépossession, qui peut s'appliquer à tout bien meuble corporel présent ou futur, coexiste avec un gage spécial sur stock dont le régime est défini par le code de commerce. Il est cependant généralement estimé que le gage du code civil peut, malgré l'existence de ce gage spécial, porter également sur des stocks, le régime du code civil ayant, selon les praticiens, des avantages plus grands que le gage sur stocks.

S'il présente une très grande souplesse, le gage sans dépossession organisé par le code civil souffre d'un inconvénient majeur par rapport au gage avec dépossession : il ne permet pas à son bénéficiaire d'exercer sur le bien gagé un droit de rétention. Un tel droit permet à un créancier de refuser de restituer un bien à son débiteur, tant que ce dernier n'a pas exécuté son obligation.

L'exercice par un créancier de son droit de rétention le met incontestablement dans une situation de force à l'égard de son débiteur. Aussi les praticiens regrettent-ils actuellement l'absence d'une telle prérogative pour le créancier titulaire d'un gage sans dépossession, situation qui ne permet pas de donner à cette sûreté toute l'efficacité qu'elle pourrait avoir.

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article comporte deux domaines d'habilitation bien distincts :

- d'une part, le toilettage de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;

- d'autre part, la modification ponctuelle des régimes de la fiducie et du gage sans dépossession.

Dans les deux cas, la durée d'habilitation est fixée à neuf mois à compter de la publication de la présente loi, un projet de loi de ratification devant, aux termes du second paragraphe (II) de cet article, être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance projetée.

Le Gouvernement a communiqué à votre commission spéciale les dispositions d'un avant-projet d'ordonnance, fort de 153 articles, soumis à la consultation des acteurs intéressés. Contrairement à d'autres habilitations parfois sollicitées par le Gouvernement, le Parlement est donc en l'occurrence assez précisément éclairé sur les détails de la réforme envisagée qui, si elle touche à un grand nombre de dispositions, ne remet pas substantiellement en cause les grandes orientations retenues par le législateur en 2005.

A. Le toilettage de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

Le du premier paragraphe (I) de cet article autorise le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures relatives à la sauvegarde et au traitement des difficultés des entreprises. La nature de ces mesures est précisée par les points a) à n) de ce 1°.

1. Favoriser le recours à la conciliation

Les modifications proposées par l'avant-projet d'ordonnance devront avoir pour objet d'inciter les entreprises à recourir à la procédure de conciliation en clarifiant et précisant son régime et en améliorant son encadrement.

A cet égard, le Gouvernement envisage, en particulier, d'adopter les mesures suivantes :

- l'information du commissaire aux comptes sur l'ouverture de la procédure ;

- la possibilité pour les créanciers publics de consentir des cessions de rang ou des abandons de sûretés. Cette mesure a néanmoins été introduite directement à l'article 19 bis du présent projet de loi à l'initiative de l'Assemblée nationale ;

- l'octroi à l'accord de conciliation constaté par le juge d'un effet interruptif des poursuites et d'un effet suspensif ou interruptif des délais d'action ;

- la possibilité pour les personnes ayant affecté ou cédé un bien à titre de garantie de se prévaloir d'un accord de conciliation constaté ;

- la possibilité de résoudre judiciairement l'accord constaté ou homologué en cas d'inexécution des engagements ;

- l'impossibilité d'ouvrir une nouvelle procédure de conciliation en vue de poursuivre une procédure ayant déjà pris fin.

2. Renforcer l'attractivité de la procédure de sauvegarde

L'habilitation donnée au Gouvernement aurait pour objet de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive, notamment en assouplissant les conditions de son ouverture, en étendant les prérogatives du débiteur et en améliorant les conditions de réorganisation de l'entreprise afin de favoriser le traitement anticipé de ses difficultés.

Dans ce cadre, le Gouvernement projette, en particulier :

- de modifier le critère d'ouverture de cette procédure, qui serait désormais constitué de deux éléments : d'une part, l'existence de difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter ; d'autre part, l'absence de cessation des paiements.

Selon votre commission spéciale, si cette nouvelle rédaction ne change pas fondamentalement l'état du droit, elle pourrait cependant contribuer à ouvrir davantage l'accès à la procédure en mettant fin aux réticences de certaines juridictions à prononcer l'ouverture d'une telle procédure suffisamment en amont des difficultés rencontrées par l'entreprise ;

de supprimer l'extension forcée de la procédure de sauvegarde en cas de confusion de patrimoine ou de fictivité de la personne morale ;

- de mettre fin à l'obligation de recourir à un officier public ou ministériel pour les opérations d'inventaire, en prévoyant l'établissement de principe de l'inventaire par le débiteur avec la certification du commissaire aux comptes ou l'attestation de l'expert-comptable ;

de soumettre à la seule demande du débiteur ou du ministère public la possibilité de confier une mission d'assistance à l'administrateur judiciaire, le débiteur ou le contrôleur pouvant demander une modification de cette mission en cours de procédure ;

- de mettre fin à l'obligation de procéder à une prisée des actifs du débiteur ;

- de permettre au juge-commissaire d'autoriser le paiement de créances antérieures pour obtenir le retour de biens transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ;

de supprimer la possibilité d'imposer une cession partielle d'activité en sauvegarde, sauf demande en ce sens du débiteur ;

d'autoriser la cession totale de l'activité en plan de sauvegarde ;

- d'exclure de tout droit de préemption les éléments faisant l'objet de la cession ;

- de conférer au débiteur un monopole pour proposer le plan de sauvegarde ;

- de supprimer la possibilité donnée au tribunal d'imposer le remplacement des dirigeants ou l'incessibilité des parts ou des actions ;

- de donner au tribunal la faculté d'autoriser, avec l'avis du ministère public, l'aliénation d'un bien déclaré inaliénable par le plan ;

- de permettre aux créanciers publics de remettre certaines créances à l'occasion d'une modification du plan. Cette mesure fait désormais l'objet d'une disposition d'application directe à l'article 19 bis du présent projet de loi ;

- de rendre possible la conversion d'une procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée ;

- de supprimer le bilan économique, social et environnemental en procédure simplifiée.

3. Modifier la composition et le fonctionnement des comités de créanciers et des assemblées d'obligataires

Afin d'améliorer les règles de composition et de fonctionnement des comités de créanciers et des assemblées d'obligataires dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, l'avant-projet d'ordonnance prévoit :

d'élargir le comité des établissements de crédit aux établissements « assimilés » ainsi qu'aux titulaires de créances détenues auparavant par l'un d'eux ;

- que la composition des comités sera déterminée au vu des créances constatées au jour du jugement d'ouverture ;

- de préciser le caractère accessoire à la créance de la participation aux comités de créanciers ;

- de mieux spécifier les modalités de calcul de la majorité au sein des comités ;

- d'améliorer les règles de consultation des masses d'obligataires ;

- d'instaurer un régime spécial de consultation des obligataires étrangers ;

- de limiter l'exercice des recours contre la procédure des comités au seul moment du jugement arrêtant le plan.

4. Clarifier certaines règles de la procédure de redressement judiciaire

Dans le but d'aménager et de clarifier certaines règles du redressement judiciaire, afin d'en améliorer l'efficacité et de coordonner celles-ci avec les modifications apportées à la procédure de sauvegarde, le Gouvernement souhaite :

consacrer la prise en compte des réserves de crédit et des moratoires pour la détermination de l'existence d'une cessation des paiements. Cette modification, qui induit une plus grande souplesse dans la détermination de l'état de cessation des paiements, ne ferait en réalité que consacrer une jurisprudence déjà bien établie de la Cour de cassation ;

- préserver la possibilité d'étendre cette procédure en cas de confusion de patrimoine ou de fictivité de la personne morale ;

- maintenir l'obligation de procéder à la prisée des actifs du débiteur ;

- préserver l'impossibilité pour le plan de redressement de prévoir une cession totale de l'activité ;

- maintenir la possibilité de soumettre l'adoption du plan de redressement au remplacement du dirigeant ou à l'incessibilité de ses parts ou actions.

5. Préciser les dispositions relatives à la liquidation judiciaire

Le Gouvernement souhaite, dans le cadre de l'habilitation projetée, préciser et compléter les règles régissant la liquidation judiciaire pour en améliorer le fonctionnement ainsi que le droit des créanciers munis de sûreté, et favoriser le recours au régime de la liquidation simplifiée en allégeant sa mise en oeuvre tout en instituant des cas de recours obligatoire à ce régime. Il s'agirait par ailleurs de favoriser le recours aux cessions d'entreprise dans la liquidation judiciaire et de sécuriser celles-ci ainsi que les cessions d'actifs.

A cette fin, les mesures suivantes sont envisagées :

- permettre de désigner en qualité de liquidateur, sauf opposition du ministère public, le mandataire ad hoc ou le conciliateur ;

- instituer une obligation d'ouvrir une procédure de liquidation simplifiée lorsque trois conditions sont réunies : d'une part, l'absence de bien immobilier ; d'autre part, un nombre de salariés inférieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat ; enfin, un chiffre d'affaires inférieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat ;

- prévoir la possibilité d'ouvrir une procédure de liquidation simplifiée lorsque deux conditions sont réunies : d'une part, l'absence de bien immobilier ; d'autre part, un nombre de salariés et un chiffre d'affaires supérieurs aux seuils fixés pour l'ouverture obligatoire de la procédure simplifiée mais inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

6. Adapter le régime des contrats en cours

Afin d'adapter le régime des contrats en cours aux spécificités de chaque procédure collective, le Gouvernement envisage notamment :

- d'offrir la possibilité à l'administrateur judiciaire de saisir le juge-commissaire afin qu'il prononce, si l'intérêt de l'entreprise le requiert, la résolution d'un contrat en cours dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ;

- de soustraire du régime du droit commun des contrats en cours le contrat de fiducie qui a transféré des biens ou droits du débiteur constituant à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. En revanche, la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance des droits ou biens transférés resterait soumise à ce régime.

7. Simplifier le régime des créances

Le Gouvernement propose de simplifier le régime des créances nées après le jugement d'ouverture de la procédure collective et de réduire la diversité des règles applicables, notamment en :

- excluant les créances alimentaires de l'obligation de déclaration ;

- précisant le régime des frais de justice.

8. Accroître l'efficacité des sûretés en procédure collective

L'habilitation proposée par le projet de loi a pour but d'accroître l'efficacité des sûretés, notamment de la fiducie, en cas de procédure collective.

En réalité, les mesures prévues par l'avant-projet d'ordonnance du Gouvernement visent non seulement à faciliter par les créanciers titulaires de sûretés la réalisation de celles-ci en cas de liquidation judiciaire, mais également à concilier la mise en oeuvre et les effets de ces sûretés avec les objectifs des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, c'est-à-dire assurer la poursuite de l'activité du débiteur et, dans la mesure du possible, le maintien des emplois.

Aussi la réalisation de ces objectifs impliquerait-elle les mesures suivantes :

l'interdiction, à peine de nullité et nonobstant toute clause contraire, de toute cession ou transfert de biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire au profit du fiduciaire ou d'un tiers, du seul fait de l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement, de l'arrêt du plan à l'égard du débiteur constituant ou encore d'un défaut de paiement par ce débiteur d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture ;

- la possibilité, pour les personnes ayant affecté ou cédé un bien à titre de garantie, de se prévaloir du jugement arrêtant le plan de sauvegarde ;

la faculté pour le fiduciaire, sur demande du ou des bénéficiaires, lorsque le débiteur n'exécute pas les engagements prévus par le plan de sauvegarde ou de redressement relatifs au remboursement de créances en garantie desquelles des biens du débiteur ont été transférés en fiducie, de procéder à la cession ou au transfert des biens ou droits présents dans le patrimoine fiduciaire à son profit ou à celui du ou des bénéficiaires. Lorsque le contrat de fiducie porte sur des biens dont l'usage ou la jouissance ont été laissés au débiteur en vertu d'une convention conclue concomitamment, le fiduciaire pourrait, dans les mêmes conditions, mettre fin à cette convention ;

- l'inapplication des règles de la liquidation judiciaire relatives à la poursuite des contrats en cours au contrat de fiducie-sûreté ainsi qu'à la convention de mise à disposition des biens transférés au sein du patrimoine fiduciaire.

Votre commission spéciale estime également indispensable que des mesures d'articulation entre la mise en oeuvre du droit de rétention du créancier gagiste sans dépossession et le régime des procédures collectives soient prises afin que les possibilités de sauvegarde ou de redressement des entreprises en difficultés ne soient pas purement et simplement annihilées, en particulier lorsque la dette du débiteur est importante.

C'est la raison pour laquelle elle vous propose un amendement tendant à modifier l'habilitation proposée en prévoyant que l'ordonnance devra accroître l'efficacité tant de la fiducie que du gage sans dépossession en liquidation judiciaire et adapter les effets de ces sûretés aux objectifs des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire.

9. Assurer la cohérence du régime des sanctions

Afin de préciser, d'actualiser et de renforcer la cohérence du régime des sanctions pécuniaires, professionnelles et pénales en cas de procédure collective, l'avant-projet d'ordonnance prévoit notamment :

- de limiter l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif au cas où la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une telle insuffisance ;

- que les sommes versées à ce titre seront réparties entre les seuls créanciers n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation à ce titre ;

- que seuls les frais exposés par les contrôleurs dans le cadre de cette action en responsabilité bénéficieront du privilège des frais de justice.

10. Améliorer le régime procédural et renforcer le rôle du ministère public

S'agissant de l'accroissement des facultés de recours du ministère public, le Gouvernement souhaite :

- limiter la possibilité d'un recours en appel ou en cassation contre le jugement d'ouverture de la procédure de conciliation au seul ministère public ;

- conférer au ministère public un pouvoir de proposition pour la désignation des mandataires de justice dans le cadre de la sauvegarde ou du redressement judiciaire ;

- confier au ministère public un pouvoir identique pour la désignation du liquidateur.

S'agissant des voies de recours, les conditions d'ouverture de l'appel ou de la cassation devraient être précisées. La tierce-opposition pour les décisions rejetant le plan de sauvegarde ou le plan de redressement, refusant sa modification ou statuant sur sa résolution, serait supprimée.

11. Elargir la possibilité de désigner des personnes non inscrites sur la liste des administrateurs ou des mandataires judiciaires et modifier le livre VIII du code de commerce

L'habilitation proposée devrait permettre au tribunal de désigner plus facilement en qualité d'administrateur ou de mandataire des personnes non inscrites sur la liste des administrateurs ou des mandataires judiciaires.

Elle permettrait également de faciliter l'exercice du contrôle des comptes de l'administrateur judiciaire par un commissaire aux comptes.

12. Assurer les coordinations nécessaires avec les autres législations

Afin d'assurer la cohérence de la réforme envisagée, l'ordonnance prise pourra :

- parfaire la coordination entre elles des dispositions du livre VI du même code et la cohérence de celles-ci avec les dispositions du livre VIII, tout en procédant aux clarifications rédactionnelles nécessaires ;

- actualiser les dispositions du livre VI du même code en assurant leur coordination avec les dispositions législatives qui lui sont liées en matière de saisie immobilière et de sûretés.

B. La modification des régimes de la fiducie et du gage sans dépossession

Le a) du du I de cet article prévoit quelques aménagements ponctuels du régime de la fiducie institué par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007.

L'ordonnance aura pour but de favoriser le recours à la fiducie en apportant au code civil des modifications tendant à :

- allonger la durée maximale du transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire. L'avant-projet d'ordonnance prévoit que cette durée serait portée de trente-trois à quatre-vingt-dix-neuf ans. Le Gouvernement a en effet fait valoir à votre rapporteur que la durée actuelle peut se révéler pénalisante dans certains cas. Ainsi, dans l'hypothèse d'une fiducie constituée par une grande entreprise industrielle afin d'affecter une somme d'argent au dédommagement futur des victimes de la pollution créée par son activité, il serait dommageable que la fiducie cesse automatiquement d'exister au bout de trente-trois ans, alors même que les effets de la pollution peuvent n'apparaître qu'au terme d'une durée plus longue ;

- sécuriser pour les bénéficiaires de la fiducie l'usage ou la jouissance par le constituant des biens ou droits transférés. A cette fin, lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l'usage ou la jouissance d'un immeuble à usage commercial ou industriel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cet effet ne sera pas soumise, sauf stipulation contraire, au régime des baux commerciaux ou de la location-gérance ;

- clarifier le régime de l'opposabilité aux tiers des cessions de créances. La cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie deviendrait opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie. Elle ne serait désormais opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire ;

- aménager les conditions de remplacement du fiduciaire et préciser les conditions dans lesquelles la fiducie prend fin. La rédaction proposée dans le cadre de l'avant-projet d'ordonnance précise que le contrat pourra prévoir le remplacement du fiduciaire, et que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire à son profit pourra amener le juge, sur demande du constituant ou du bénéficiaire, à dessaisir le fiduciaire. Afin d'éviter que le manquement ou la défaillance du fiduciaire ne soit source de complications et de formalités supplémentaires, elle prévoit également qu'en cas de décision de justice dessaisissant le fiduciaire originaire, le transfert du patrimoine fiduciaire en faveur du nouveau fiduciaire interviendra de plein droit.

Le texte du Gouvernement prévoit que les parties pourront décider dans le contrat que celui-ci pourra se prolonger malgré la mise en liquidation judiciaire, la cession ou l'absorption du fiduciaire.

Le b) du du I de cet article permet au Gouvernement de modifier le régime du gage sans dépossession, afin d'en renforcer l'attractivité.

A cet effet, l'avant-projet d'ordonnance prévoit pour seule mesure de conférer au titulaire du gage un droit de rétention sur le bien gagé.

Cette mesure aura pour effet de renforcer la position du créancier gagiste sans dépossession face à son créancier.

Dans le cadre des procédures collectives, si aucune mesure n'était prise afin d'assurer l'articulation de cette sûreté avec les objectifs des procédures collectives, l'attribution d'un tel droit de rétention aurait pour conséquence :

- que pendant la période d'observation, le créancier serait en droit de conserver le bien retenu, le débiteur ne pouvant alors le récupérer qu'en payant intégralement sa dette. Sa position serait d'autant plus forte que le tribunal de la procédure n'aurait notamment pas le pouvoir d'imposer au créancier rétenteur une substitution de garanties au cours de la période d'observation ;

- qu'après l'arrêté d'un plan de continuation, l'opposabilité du droit de rétention se prolongerait même si la dette est incluse dans le plan. Ainsi, aucune substitution de garanties ne pourrait être ordonnée par le tribunal et, s'il advenait que le bien soit vendu par le débiteur, le droit de rétention pourrait être opposé à l'acquéreur ;

- que si un plan de cession était arrêté, il ne pourrait comprendre, en vertu d'une solution jurisprudentielle, le bien objet du droit de rétention, sauf à ce que le rétenteur ait été intégralement payé ;

- que si le bien objet du droit de rétention était vendu sur autorisation pendant la période d'observation ou dans le cadre plus général d'un plan de cession, le rétenteur serait payé sans subir le concours des autres créanciers.

Les effets particulièrement forts du droit de rétention nécessitent d'autant plus une articulation avec le droit des procédures collectives, ainsi que vous le propose votre commission spéciale.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre quelques améliorations rédactionnelles, l'Assemblée nationale a apporté deux modifications de fond au présent article :

- d'une part, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de sa commission des lois, elle a, avec l'avis favorable du Gouvernement, réduit de neuf à six mois le délai d'habilitation ;

- d'autre part, elle a, à la suite d'un amendement présenté par M. Nicolas Forissier, pour lequel le Gouvernement a accepté de lever le gage, autorisé le Gouvernement à étendre à la procédure de sauvegarde, la remise des pénalités et des frais de poursuite prévue en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

Le I de l'article 1756 du code général des impôts prévoit en effet actuellement la remise des frais de poursuite et des pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière, de droits de timbre et autres droits et taxes assimilées, aux seuls cas de redressement ou liquidation judiciaire.

Cette différence de traitement n'apparaît pas justifiée, alors que la sauvegarde est, plus que tout autre procédure collective, le dispositif le plus à même de sauver une entreprise. Grâce à cette habilitation, le débiteur admis à la procédure de sauvegarde pourra ainsi bénéficier de cette mesure favorable.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à ce que les règles relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises fassent l'objet des ajustements rendus nécessaires au vu de l'application quotidienne des dispositions de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

Si les termes de l'habilitation sollicitée par le Gouvernement pourraient laisser penser, par leur ampleur, qu'elle tend à réformer en profondeur le droit des entreprises en difficultés, l'examen de l'avant-projet d'ordonnance communiqué à votre co-rapporteur montre qu'il n'en est rien, les modifications envisagées, pour nombreuses qu'elles soient, s'avérant pour l'essentiel ponctuelles et ne remettant pas en cause les orientations fondamentales retenues par le législateur en 2005.

Aussi, consciente que ces ajustements doivent pouvoir intervenir dans des délais raisonnables que ne pourrait offrir le prochain ordre du jour parlementaire, votre commission spéciale accepte-t-elle le principe du recours au mécanisme de l'article 38 de la Constitution s'agissant de la réforme du droit des procédures collectives. Toutefois, lors du dépôt du projet de loi de ratification de l'ordonnance, le Sénat accordera un examen attentif aux dispositions qui seront effectivement prises sur le fondement de cette habilitation.

Votre commission vous soumet néanmoins un amendement ayant pour objet :

d'une part, d'habiliter le Gouvernement à étendre le champ d'application rationae personae des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire aux artisans non immatriculés en application de la dispense d'immatriculation prévue par l'article 3 du présent projet de loi. A défaut d'une modification législative, ces professionnels se trouveraient en effet exclus du bénéfice de ces mesures, actuellement réservées aux artisans immatriculés au répertoire des métiers ;

- d'autre part, de replacer au sein de l'habilitation relative à la réforme des procédures collectives l'extension à la procédure de sauvegarde -souhaitée par les députés- de la remise des pénalités et des frais de poursuite prévue en cas de redressement ou de liquidation judiciaires.

En revanche, par cohérence avec la position qu'elle a exposée à l'occasion de l'habilitation, introduite à l'article 5 ter du présent projet de loi, concernant l'extension de la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques, votre commission spéciale vous propose, par un deuxième amendement, de supprimer l'habilitation proposée par le présent article destinée à modifier le régime juridique de la fiducie, lorsque n'est pas en cause son articulation avec les règles applicables aux procédures collectives.

Si elle s'accorde, pour l'essentiel, sur la pertinence des modifications ponctuelles envisagées par l'avant-projet d'ordonnance, elle souhaite que celles-ci, en nombre limité, puissent être apportées par des dispositions d'application directe. Du reste, elle estime préférable, pour l'intelligibilité de la réforme, que ces dispositions figurent à l'article 5 ter du présent projet de loi, tel que réécrit par le troisième amendement qu'elle vous présente à cet article.

S'agissant de l'habilitation à modifier par ordonnance le régime du gage sans dépossession, votre commission spéciale considère que la seule mesure proposée -à savoir doter le gage sans dépossession du code civil d'un droit de rétention- doit pouvoir être inscrite directement dans le présent projet de loi. Elle vous propose en conséquence, par le même amendement, de supprimer cette habilitation, afin de modifier, dans le cadre d'un article additionnel après l'article 19 quater, les dispositions pertinentes du code civil.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 19 bis (nouveau) - (article L. 611-7 et L. 626-26 du code de commerce) Renforcement de la possibilité, pour les créanciers publics, de remettre des dettes ou d'abandonner des privilèges au cours de la conciliation et en cas de modification substantielle du plan de sauvegarde ou de redressement

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, renforce les possibilités pour les créanciers publics de remettre des dettes ou d'abandonner des privilèges au cours de la conciliation et en cas de modification substantielle du plan de sauvegarde ou de redressement.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'un des principaux apports de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a été d'inciter, autant que possible, les créanciers publics à remettre certaines dettes ou à consentir des aménagements aux sûretés garantissant leurs créances, lorsque leur débiteur fait l'objet d'une procédure de conciliation, de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Bien souvent, en effet, les dettes des créanciers publics représentent une part sinon essentielle, parfois très élevée, du passif du débiteur faisant l'objet d'une procédure de prévention ou de traitement des difficultés des entreprises.

Si tant la remise de dettes que l'abandon ou l'aménagement de certaines sûretés sont possibles dans le cadre de l'élaboration d'un plan de sauvegarde ou de redressement, en revanche, seule la remise de dette est autorisée au cours de la procédure de conciliation. Cette différence ne paraît guère fondée en droit ou en fait et peut être de nature à faire échouer le redressement de certaines entreprises.

Par ailleurs, s'est posée en pratique la question de savoir si les créanciers publics, habilités à remettre des dettes et à aménager les sûretés y afférentes lors de l'élaboration d'un plan de sauvegarde ou de redressement, étaient également en droit d'exercer ces mêmes prérogatives lorsqu'au cours de leur exécution ces plans font l'objet d'une modification substantielle décidée par le tribunal de la procédure.

C'est pour remédier à ces difficultés que, nonobstant l'habilitation conférée au Gouvernement par l'article 19 du projet de loi, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de M. Nicolas Forissier et avec l'avis favorable du Gouvernement et de la commission des affaires économiques, adopté le présent article.

Son premier paragraphe (I) modifie l'article L. 611-7 du code de commerce afin de permettre aux administrations financières, aux organismes de sécurité sociale, aux institutions gérant le régime d'assurance chômage ainsi qu'aux institutions de retraite complémentaire ou de prévoyance des salariés de consentir des cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés au cours de la procédure de conciliation afin de favoriser l'adoption d'un accord susceptible de mettre fin aux difficultés du débiteur. 

Ces mesures seront soumises aux mêmes conditions que celles prévues dans le cadre de l'élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement.

Le second paragraphe (II) de cet article modifie l'article L. 626-26 du même code afin de prévoir que les créanciers publics susmentionnés peuvent remettre des dettes ou aménager les sûretés y afférant dans l'hypothèse où le plan de sauvegarde ou de redressement fait l'objet d'une modification substantielle. Les conditions de remise de dettes ou d'abandon de sûretés seront les mêmes que celles prévues pour l'élaboration du plan initial.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale partage avec l'Assemblée nationale le souci de permettre aux créanciers publics de participer pleinement aux efforts requis des créanciers des entreprises en conciliation, en sauvegarde ou en redressement afin que celles-ci puissent sortir de leurs difficultés.

Elle est en conséquence favorable au dispositif adopté par les députés, bien qu'il figurât dans l'avant-projet d'ordonnance qui devrait être prise sur le fondement de l'habilitation proposée à l'article 19 du présent projet de loi.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 19 ter (nouveau) Application dans le temps des règles relatives à la reprise des poursuites individuelles des créanciers et au relèvement des interdictions de gérer dans le cadre d'une procédure collective

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, modifie les conditions de l'application dans le temps des règles relatives à la reprise des poursuites individuelles des créanciers et au relèvement des interdictions de gérer dans le cadre d'une procédure collective.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises comporte une disposition de droit transitoire. Son article 191 pose en effet le principe de l'inapplicabilité aux procédures en cours des dispositions de cette loi, lors de son entrée en vigueur. Toutefois, par exception, l'application aux procédures en cours de certaines dispositions a été prévue, dont :

- l'article L. 643-11 du code de commerce, qui détermine les conditions de reprise des actions individuelles des créanciers après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. L'article 191 prévoit en particulier l'application de cette disposition aux procédures de règlement judiciaire ou de liquidation des biens en cours intervenues sur le fondement de la loi n° 67-563 du 17 juillet 1967, les sommes perçues par les créanciers leur restant néanmoins acquises.

Si cette mesure visait expressément les quelques 4.000 procédures ouvertes sur ce fondement légal qui n'étaient pas clôturées au 1er janvier 2006 -date d'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde-, elle n'a pu s'appliquer aux personnes physiques, nombreuses, soumises à des liquidations de biens clôturées avant cette date et qui, en conséquence, subissent encore aujourd'hui les effets de la reprise des poursuites de leurs créanciers ;

- l'article L. 653-11 du même code qui prévoit, en particulier, qu'une personne ayant fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, peut demander au tribunal de la relever, en tout ou partie, de ces déchéances et interdictions ainsi que de l'incapacité d'exercer une fonction publique élective, si elle a apporté une contribution suffisante au paiement du passif.

Limitée aux procédures en cours, cette mesure n'a pu bénéficier aux personnes ayant fait l'objet de ces sanctions professionnelles en vertu d'une procédure close avant le 1er janvier 2006.

Afin de faciliter le « rebond » du chef d'entreprise, M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois a proposé, avec l'accord du Gouvernement, à l'Assemblée nationale, qui l'a accepté :

- d'une part, au premier paragraphe (I) de cet article, de rendre l'article L. 643-11 applicable aux situations en cours, résultant d'une procédure de liquidation de biens dont les opérations ont été closes avant le 1er janvier 2006, les sommes perçues par les créanciers leur restant acquises ;

- d'autre part, au second paragraphe (II), de permettre aux personnes ayant fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'occasion d'une procédure close avant la date d'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde de pouvoir être relevées de ces sanctions dans les conditions de l'article L. 653 11.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à cette mesure qui pourra permettre d'alléger la rigueur des mesures prononcées en application de procédures ouvertes avant l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 19 quater (nouveau) - (articles L. 515-27 et L. 515-28 du code monétaire et financier) Application des procédures collectives prévues par le code de commerce aux sociétés de crédit foncier

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, exclut, à l'égard des sociétés de crédit foncier, l'application de certaines dispositions du livre VI du code de commerce relatives aux difficultés des entreprises.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les sociétés de crédit foncier, qui sont des établissements de crédit agréés en qualité de sociétés financières, ont pour objet exclusif :

- de consentir ou d'acquérir des prêts garantis, des expositions sur des personnes publiques et des titres et valeurs ;

- et, pour le financement de ces catégories de prêts, d'expositions, de titres et valeurs, d'émettre des obligations foncières et de recueillir d'autres ressources, dont le contrat d'émission ou de souscription mentionne ce privilège.

Cet objet spécifique justifie l'application de règles particulières en cas de procédure collective ouverte soit à l'égard d'une société de crédit foncier, soit à l'égard d'un de ses cocontractants. Ce régime dérogatoire n'est pas récent puisqu'il existait déjà sous l'empire de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire.

L'ordonnance n° 2007-571 du 19 avril 2007 relative aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement et aux sociétés de crédit foncier a apporté au code monétaire et financier des mesures de coordination afin de maintenir ce régime sous l'empire de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

Elle a en particulier prévu :

- à l'article L. 515-27 du code monétaire et financier, l'impossibilité d'étendre à une société de crédit foncier la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'une société détenant des actions d'une telle société ;

- à l'article L. 515-28 du même code, la résiliation immédiate des contrats de gestion ou de recouvrement liant une société de crédit foncier à une société chargée de la gestion ou du recouvrement, pour le compte d'une société de crédit foncier, des prêts, expositions, créances assimilées, titres et valeurs, ainsi que des obligations foncières.

Ces règles dérogent à celles prévues par le livre VI du code de commerce, et en particulier à celles mentionnées aux titres II à IV de ce livre. Or, les dispositions de ces articles ne prévoient pas expressément l'exclusion du titre II du livre VI du code de commerce, relative à la procédure de sauvegarde.

L'objet du présent article, introduit par les députés à l'initiative de M. Bertrand Pancher et de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à remédier à cet oubli afin de maintenir l'état du droit antérieur à la loi de sauvegarde des entreprises.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à la précision apportée par l'Assemblée nationale qui permet de lever toute ambiguïté quant à l'inapplication de certaines dispositions du droit commun des procédures collectives aux sociétés de crédit foncier.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 19 quater - (article 2286 du code civil) Attribution d'un droit de rétention au créancier titulaire d'un gage sans dépossession

Commentaire : cet article additionnel a pour objet de conférer au créancier titulaire d'un gage sans dépossession un droit de rétention sur la chose gagée.

Votre commission spéciale vous soumet un amendement tendant à conférer au créancier titulaire d'un gage sans dépossession le droit de rétention aujourd'hui reconnu au créancier titulaire d'un gage avec dépossession, c'est-à-dire accompagné de la remise matérielle, dans les mains de ce créancier, du bien gagé.

Ainsi désormais, la seule inscription du gage dans le registre spécial tenu par le greffier du tribunal de commerce suffira à conférer un droit de rétention sur le bien concerné.

Cette disposition devait être prise par ordonnance dans le cadre de l'article 19 du présent projet de loi mais, compte tenu de son importance, votre commission a estimé qu'elle devait faire l'objet d'une mesure d'application directe.

Le droit de rétention placera en effet le créancier gagiste dans une situation particulièrement favorable dans laquelle l'exercice par les autres créanciers de leurs droits sera, dans les faits, paralysé. En particulier, le bénéficiaire d'un gage sans dépossession pourra désormais primer l'ensemble des autres créanciers, y compris ceux qui bénéficiaient d'un rang préférable au sien et qui, en l'absence de droit de rétention, auraient dû être payés par préférence.

Il reviendra au pouvoir réglementaire de déterminer les conditions matérielles dans lesquelles ce droit de rétention se concrétisera en pratique.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 19 quater - (article 2328-1 du code civil) Extension des attributions de l'agent des sûretés

Commentaire : cet article additionnel a pour objet de d'étendre les attributions de l'agent des sûretés à la constitution des sûretés réelles.

En même temps qu'elle a introduit en droit français la fiducie, la loi du 19 février 2007 a créé dans notre droit « l'agent des sûretés ».

Il s'est agi, en s'inspirant de l'institution anglo-saxonne du security trustee, de faciliter la gestion de sûretés afférentes à une dette lorsque celle-ci est détenue par plusieurs créanciers, notamment dans le cadre d'opérations de financement complexe.

Comme avait eu l'occasion de le souligner notre collègue Henri de Richemont, alors rapporteur au nom de votre commission des lois, dans les financements syndiqués, le débiteur a une pluralité de créanciers détenant chacun une quote-part de la créance de remboursement. Les usages bancaires internationaux consistent à confier à une entité spécifique -« l'agent des sûretés »- le soin de prendre, de gérer le cas échéant et de réaliser les sûretés au profit de l'ensemble des créanciers.

Jusqu'alors, le droit français n'offrait pas de mécanisme similaire. Il fallait en conséquence recourir à deux constructions juridiques présentant moins de souplesse :

- d'une part, la théorie du mandat. Dans ce cadre, une seule personne est mandatée par chaque créancier pour prendre, gérer et réaliser les sûretés. Toutefois, dans cette hypothèse, les sûretés sont créées au bénéfice direct des mandants -seuls titulaires de la créance- et non au profit de l'agent lui-même. Or, l'opposabilité aux tiers des droits des mandants au titre de la sûreté présente des difficultés, notamment dans les cas où des mesures de publicité sont requises pour l'opposabilité des droits des bénéficiaires. En outre, en cas de cession de participation dans le crédit syndiqué, le transport des sûretés accessoires découle de l'accomplissement des formalités requises pour la cession des créances à forme civile ;

- d'autre part, une solidarité active entre les créanciers. Par ce biais, chacun des créanciers est investi de la totalité de la créance. L'un d'entre eux est alors désigné pour prendre, gérer et réaliser les sûretés en son propre nom, puis transmettre le produit de cette réalisation aux autres créanciers. Le recours à la solidarité active ne peut néanmoins fonctionner que dans des opérations de crédit syndiqué où le nombre de prêteurs est limité et où la solvabilité de la banque chargée des sûretés n'est pas contestable. Il n'est donc pas adapté à des opérations internationales de plus grande envergure.

Le Sénat avait, en conséquence, prévu que toute sûreté réelle -qu'elle soit mobilière ou immobilière- pourrait être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une seule personne désignée à cette fin par les créanciers, la désignation de cet agent des sûretés devant intervenir dans l'acte constatant l'obligation garantie.

Inscrit à l'article 2238-1 du code civil, ce mécanisme juridique novateur a permis, au quotidien, d'alléger les lourdeurs procédurales qui s'imposaient jusqu'alors. Elle a néanmoins fait l'objet de critiques en ce sens que la rédaction de cette disposition se limitait à l'inscription de la sûreté pour le compte d'autrui et non à sa constitution.

Il semble en effet que l'agent des sûretés ne puisse pas lui-même prendre la sûreté pour le compte d'autrui, mais seulement procéder en lieu et place de la collectivité des créanciers aux formalités d'inscription de la garantie.

Votre commission spéciale, par l'amendement qu'elle vous soumet, vous propose donc de conférer à l'agent des sûretés le pouvoir de constituer lui-même les sûretés nécessaires à la garantie de créances détenues par une collectivité de créanciers.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 20 - (articles L. 3 332-17, L. 3 332-17-1 [nouveau] et L. 3334-13 du code du travail ; articles L. 131-85, L. 213-12, L. 213-13, L. 214-4, L. 511-6, et L. 511-33 du code monétaire et financier ; articles L. 313-10 et L. 333-4 du code de la consommation) Développement de l'économie solidaire et du micro-crédit

Commentaire : cet article institue la possibilité pour les plans d'épargne d'entreprise (PEE) d'investir dans les entreprises solidaires et modifie la définition des entreprises solidaires, élargit la possibilité pour les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières d'investir dans les entreprises solidaires, assouplit les conditions dans lesquelles les associations peuvent émettre des obligations, élargit aux associations sans but lucratif et aux fondations d'utilité publique la possibilité de faire des prêts pour la création et le développement des TPE ainsi que pour la réalisation de projets d'insertion de personnes physiques.

I. Le droit en vigueur

A. Les plans d'épargne d'entreprise (PEE)

Comme le précise l'article L. 3332-1 du code du travail, le PEE est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés d'une entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières.

Il peut être établi dans l'entreprise à l'initiative de celle-ci ou par accord avec le personnel. Toutes les entreprises peuvent le mettre en place, quelle que soient leur taille, la nature de leur activité et leur forme juridique.

Les salariés déterminent volontairement le montant et la périodicité de leurs versements sur le plan. Celui-ci peut cependant prévoir un montant minimum, qui ne peut excéder 160 euros. Les salariés peuvent, de plus, verser sur le plan d'épargne les sommes qu'ils reçoivent au titre de l'intéressement et de la participation. La contribution (intéressement et versement volontaire) du salarié sur un exercice ne peut être supérieure au quart de sa rémunération annuelle. Le transfert des droits issus de la participation est obligatoire si le PEE le prévoit expressément, sinon le PEE doit l'autoriser. En outre, les retraités et pré-retraités peuvent continuer à effectuer des versements sur le PEE, mais ne perçoivent plus l'abondement.

L'entreprise peut verser annuellement pour chaque salarié en activité une somme non fondée sur des critères de performance individuelle, l'abondement, ou prendre seulement en charge les frais de gestion du plan. Le montant maximum de l'abondement est de 2.662,08 euros par salarié. Il ne peut excéder trois fois la contribution du salarié, non compris le versement de la participation. L'entreprise peut majorer son abondement de 80 % du montant maximum en cas d'acquisition par le salarié d'actions ou de certificats d'investissement émis par l'entreprise.

Les modalités de fonctionnement sont fixées dans le règlement du plan qui précise en particulier le ou les fonds communs de placement d'entreprise sur lesquels les sommes seront placées.

L'article L. 3332-17 du code du travail précise à cet égard que le règlement du PEE doit ouvrir à ses participants au moins une possibilité d'acquérir :

- soit des titres émis par des sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) ;

- soit des parts de fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) dont l'actif est composé de valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé, de liquidités, de parts d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) dont l'actif composé de la même façon.

Les primes d'intéressement et les droits à participation versés sur un PEE ainsi que l'abondement, ne sont pas soumis à impôt. Les produits et revenus réinvestis dans le plan et l'abondement sont en revanche soumis aux prélèvements sociaux (CSG et CRDS) mais sont exonérés de cotisations sociales. Tout versement excédentaire (au delà de la limite de l'abondement maximum de l'entreprise d'un montant de 2.662,08 euros) dans un PEE est considéré comme un complément de rémunération imposable à l'impôt sur le revenu. Les revenus produits par le capital sont exonérés d'impôts uniquement s'ils sont réinvestis dans le PEE.

Les sommes que le salarié ou l'employeur versent dans le PEE, produisent des revenus que le salarié peut retirer, s'il le souhaite, ou réinvestir dans le PEE. Mais le capital, en revanche, n'est pas disponible avant un délai de 5 ans, sauf déblocage anticipé en fonction de certaines conditions.

B. Les entreprises solidaires

Le régime juridique des entreprises solidaires était fixé avant la recodification du code du travail par son article L. 443-3-1. Le nouveau code du travail ne comporte plus de définition.

Sont considérées comme entreprises solidaires en fonction de l'ancienne définition les entreprises dont les actions ou certificats d'investissement, s'ils existent, ne sont pas cotés et répondent à l'une des deux conditions suivantes :

- au moins un tiers de ses salariés bénéficient de contrats de travail relevant du programme « nouveaux services emplois-jeunes », ou peuvent invoquer une décision les classant dans la catégorie des handicaps graves ou les déclarant relever soit d'un atelier protégé, soit d'un centre d'aide par le travail, ou sont demandeurs d'emploi de longue durée, bénéficiaires du RMI, travailleurs handicapés, bénéficiaires de l'allocation de solidarité spécifique (ASS), femmes isolées avec charges de familles, bénéficiaires de l'allocation de veuvage, Français ayant perdu leur emploi à l'étranger, personnes âgées de plus de cinquante ans ;

- l'entreprise est dotée d'une part de dirigeants élus directement ou indirectement par les salariés, les adhérents ou les sociétaires, d'autre part le niveau de rémunération n'excède pas quarante-huit fois la rémunération mensuelle perçue par un salarié à temps plein sur la base du salaire minimum de croissance, en ce qui concerne les entreprises comptant de un à dix-neuf salariés, adhérents ou sociétaires, et ne peut excéder quatre-vingt-quatre fois la rémunération mensuelle perçue par un salarié à temps plein sur la base du salaire minimum de croissance, en ce qui concerne les entreprises comptant au moins vingt salariés, adhérents ou sociétaires.

Sont assimilés à ces entreprises les organismes dont l'actif est composé pour au moins 40 % de titres émis par des entreprises solidaires ou les établissements de crédit dont 80 % de l'ensemble des prêts et des investissements sont effectués en faveur des entreprises solidaires.

C. Possibilité pour les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) d'investir dans les entreprises solidaires

Régis par la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988, les OPCVM sont des structures juridiques et financières dont l'objet est d'investir en valeurs mobilières les fonds mis à leur disposition. Les OPCVM peuvent ainsi investir en actions, actions à dividende prioritaire, titres participatifs ordinaires, obligations ordinaires, obligations convertibles, warrants, swap, options, marchés à terme...

En fonction des catégories d'OPCVM, des ratios spécifiques encadrent les investissements sur certains marchés. Les différentes catégories d'OPCVM sont les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), les fonds communs de placement (FCP), les fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), les fonds communs de placement à risques (FCPR), les fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI), les fonds communs d'intervention sur les marchés à terme (FCIMT).

De façon générale, comme en dispose l'article L. 214-4 du code monétaire et financier, un OPCVM :

- ne peut employer en titres d'un même émetteur plus de 5 % de ses actifs. Un décret en Conseil d'Etat fixe les cas et les catégories de titres pour lesquels il peut être dérogé à cette limite ;

- peut procéder à des prêts et emprunts de titres et à des emprunts d'espèces dans la limite d'une fraction de ses actifs. S'agissant des emprunts d'espèces, cette limite ne peut être supérieure à 10 % des actifs ;

- ne peut détenir plus de 10 % d'une même catégorie de valeurs mobilières d'un même émetteur. Un décret en Conseil d'Etat fixe les catégories de valeurs mobilières ainsi que les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à cette limite. Ce seuil est porté à 25 % lorsque l'émetteur est une entreprise solidaire dont les fonds propres sont inférieurs à 150.000 euros.

D. Conditions dans lesquelles les associations peuvent émettre des obligations

L'article L. 213-8 du code monétaire et financier dispose que les associations régies par la loi du 1er juillet 1901 ou par les articles 21 à 79 du code civil local applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent émettre des obligations lorsqu'elles exercent, exclusivement ou non, une activité économique effective depuis au moins deux années. L'article L. 213-12 précise que ces émission d'obligations peuvent être effectuées avec appel public à l'épargne. Si elles sont d'un montant supérieur à 38.000 euros, elles sont subordonnées à l'autorisation préalable du ministre chargé de l'économie.

E. Elargissement du micro-crédit

Le micro-crédit a été introduit en France à l'intention des personnes désireuses de disposer d'un petit capital pour lancer une activité, dans un contexte caractérisé par la complexité administrative, par la lourdeur des charges sociales des travailleurs indépendants, par une réglementation bancaire permettant aux associations de prêter seulement sur leurs fonds propres.

Afin de favoriser le développement des solutions de micro-crédit, l'article L. 511-6 du code monétaire et financier déroge au monopole bancaire en prévoyant que l'interdiction relative aux opérations de crédit énoncée à l'article L. 511-5 du même code ne s'applique pas aux associations sans but lucratif habilitées et contrôlées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, faisant des prêts pour la création et le développement d'entreprises par des chômeurs ou titulaires des minima sociaux sur ressources propres et sur emprunts contractés auprès d'établissements de crédit ou des établissements et services autorisés à effectuer des opérations de banque (Trésor public, Banque de France, La Poste, Institut d'émission des départements d'outre-mer, Institut d'émission d'outre-mer et Caisse des dépôts et consignations).

II. Le dispositif initialement proposé

A. Les plans d'épargne d'entreprise (PEE)

Le du I de l'article 20 du projet de loi introduit un alinéa nouveau dans l'article L. 3332-17 du code du travail afin de prévoir que le règlement du PEE propose aux salariés d'investir, si ces derniers le souhaitent, dans des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) solidaires. Cette disposition étend aux PEE une possibilité déjà ouverte dans les plans d'épargne pour la retraite collectifs (PERCO) par l'article L. 3334-13 du code du travail.

En vertu du I bis, ces dispositions sont applicables aux règlements déposés à compter du premier jour du quatrième mois suivant la publication de la loi. Les règlements déjà déposés ou déposés dans les trois mois suivant la publication de la loi ont devront être modifiés avant le 1er janvier 2010.

B. Les entreprises solidaires

Le du I de l'article 20 modernise, en la simplifiant, la définition des entreprises solidaires. Aux termes de l'article L. 3332-17-1 introduit dans le code du travail, il s'agit des entreprises dont les titres de capital, lorsqu'ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui :

- soit emploient des salariés dans le cadre de contrats aidés ou en situation d'insertion professionnelle ;

- soit, si elles sont constituées sous forme d'associations, de coopératives, de mutuelles, d'institutions de prévoyance ou de sociétés dont les dirigeants sont élus par les salariés, les adhérents ou les sociétaires, remplissent certaines règles en matière de rémunération de leurs dirigeants et salariés.

Par ailleurs, sont assimilés à ces entreprises les organismes dont l'actif est composé pour au moins 35 % de titres émis par des entreprises solidaires ou les établissements de crédit dont 80 % de l'ensemble des prêts et des investissements sont effectués en faveur des entreprises solidaires.

Elles sont soumises à agrément de l'autorité administrative.

Ces deux dernières dispositions ont été analysées comme faisant entrer la définition des entreprises solidaires dans le domaine législatif.

C. Possibilité pour les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) d'investir dans les entreprises solidaires

Le II de l'article 20 permet aux OPCVM d'investir jusqu'à 25 % de valeurs mobilières émises par une entreprise solidaire dont les fonds propres dépassent 150.000 euros. Le plafond actuel de 150.000 euros est ainsi supprimé.

D. Conditions dans lesquelles les associations peuvent émettre des obligations

Le du III de l'article 20 supprime l'obligation pour les associations relevant de la loi de 1901, émettant des obligations avec appel public à l'épargne, d'obtenir une autorisation préalable du ministre de l'économie lorsque l'émission est supérieure à 38.000 euros.

Par ailleurs, l'article L. 213-13 du code monétaire et financier prévoit actuellement que, pour les obligations émises par des associations sans appel public à l'épargne, le taux d'intérêt stipulé dans le contrat d'émission ne peut être supérieur au taux moyen du marché obligataire du trimestre précédant l'émission. Le du III de l'article 20 du projet de loi prévoit que le taux d'intérêt sera désormais majoré d'une prime définie par le ministre de l'Économie. Il est précisé en outre que cette majoration ne peut excéder trois points.

E. Elargissement du micro-crédit

Le du III de l'article 20 permet aux associations habilitées d'accéder aux fichiers d'incidents gérés par la Banque de France. Il s'agit de permettre aux associations habilitées à délivrer des micro-crédits dans les conditions évoquées ci-dessus de disposer d'informations sur la situation de l'emprunteur.

Le du III étend le secret bancaire aux représentants des associations habilitées.

Le du III modifie la disposition de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier, évoquée ci-dessus, qui déroge au monopole bancaire en prévoyant que l'interdiction relative aux opérations de crédit ne s'applique pas aux associations sans but lucratif faisant des prêts pour la création et le développement d'entreprises par des chômeurs ou des titulaires des minima sociaux. Cette dérogation concernera désormais les associations sans but lucratif et les fondations reconnues d'utilité publique accordant des prêts pour la création et le développement d'entreprises d'au plus trois salariés ou pour la réalisation de projets d'insertion par des personnes physiques. Les associations de micro-crédit pourront désormais prêter à tous les créateurs de très petites entreprises et non plus seulement à ceux qui sont chômeurs ou titulaires de minima sociaux, elles se verront aussi ouvrir la possibilité nouvelle de faire du micro-crédit pour financer des projets d'insertion notamment en faveur du retour à l'emploi. De tels prêts peuvent par exemple permettre le financement d'un véhicule, de frais de déménagement ou même de petit équipement ménager.

Le IV de l'article 20 modifie le code de la consommation afin d'étendre d'une part l'application du droit de la consommation aux crédits accordés par les associations habilitées à délivrer des micro-crédits, et d'ouvrir d'autre part à ces associations l'accès au fichier des incidents caractérisés de paiement liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels. Les associations devront aussi inscrire au fichier les incidents caractérisés de paiement liés aux crédits qu'elles accordent.

DES MESURES SIGNIFICATIVES ET UTILES

Ouvrir de nouveaux champs au micro-crédit, faciliter le financement des entreprises solidaires, faciliter le financement des associations en relevant le plafond de rémunérations des obligations qu'elles émettent : les mesures prévues dans l'article 20 embrasse largement le champ de l'économie solidaire pour favoriser son expansion de manière concrète et utile.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel à cet article.

IV. La position de votre commission spéciale

Cet article étend opportunément aux fondations reconnues d'utilité publique la possibilité, réservée actuellement aux associations sans but lucratif, d'effectuer des opérations de banque à titre habituel.

Il restreint cependant la portée de cette extension en prévoyant que les prêts accordés par ces organismes pour la création et le développement d'entreprises ne sont proposables qu'à celles de trois salariés au plus.

Cette limite n'existe pas dans le texte actuel de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier, qui ne concerne actuellement que les associations sans but lucratif.

Elle peut présenter des difficultés d'application en raison de sa rigidité et de l'absence de précision sur le décompte du nombre de salariés de l'entreprise intéressée.

Ainsi, les entreprises en création susceptibles de recourir au micro-crédit peuvent commencer leur activité avec un nombre relativement significatif de personnes travaillant à temps partiel : dans le secteur des services aux personnes en particulier.

D'un point de vue plus large, les raisons conduisant à écarter rigidement de l'accès au micro-crédit les entreprises de plus de trois salariés ne sont guère visibles. Il serait plus rationnel de fixer des seuils par décret en fonction de l'importance du prêt et de la situation de l'entreprise.

En fonction de ces observations, votre commission a adopté un amendement supprimant dans le dernier alinéa du IV de l'article 20 la mention « d'au plus trois salariés », et prévoyant la fixation par décret du nombre maximum des salariés d'une entreprise recourrant au micro-crédit.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 20 bis (nouveau) - (articles 6 et 23 de la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale) Statut des associés de sociétés coopératives artisanales

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, tend à simplifier les conditions d'accession à la qualité d'associé ainsi que les conditions d'affectation de l'excédent net de gestion dans les sociétés coopératives artisanales.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les sociétés coopératives artisanales, créées par la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale, qui ont pour objet la réalisation de toutes opérations et la prestation de tous services susceptibles de contribuer, directement ou indirectement, au développement des activités artisanales de leurs associés ainsi que l'exercice en commun de ces activités, sont composées d'associés qui « se choisissent librement et disposent de droits égaux quelle que soit l'importance de la part du capital social détenue par chacun d'eux ».

L'article 6 de cette loi limite l'accès à la qualité d'associés à certaines catégories de personnes physiques ou morales.

Sont en particulier visés les artisans, personnes physiques ou morales immatriculées au répertoire des métiers ou au registre tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle ainsi que les personnes, régulièrement établies sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, qui exercent des activités identiques à celles prévues pour l'immatriculation à ces mêmes répertoire ou registre. Il en est de même des personnes qui ont été admises comme associés en cette qualité, mais qui ne remplissent plus les conditions fixées par suite de l'expansion de leur entreprise, à la condition que l'effectif permanent de celle-ci soit inférieur à cinquante salariés.

Peuvent également être associées les personnes physiques ou morales dont l'activité est identique ou complémentaire à celle des personnes susmentionnée, lorsque l'effectif permanent des salariés qu'elles emploient n'excède pas cinquante.

Si ces dispositions s'expliquaient en 1983, compte tenu des conditions d'immatriculation au répertoire des métiers prévalant à l'époque, elles n'obéissent plus à une quelconque justification juridique aujourd'hui, puisqu'il est désormais possible aux entreprises qui ne comptaient pas plus de dix salariés lors de leur immatriculation de conserver celle-ci malgré le dépassement de ce seuil.

S'il pouvait être logique, dans un souci d'équilibre au sein de la coopérative, de prévoir un seuil d'effectif permanent de cinquante salariés afin de limiter le poids des artisans non immatriculés au sein de la société, cette logique a désormais disparu.

La société coopérative se caractérise par ailleurs par le principe de l'absence de rémunération du capital.

Ce principe conduit à prévoir, dans les sociétés coopératives artisanales, des règles de répartition de l'excédent net de gestion de la société. Ainsi, en vertu de l'article 23 de la loi du 20 juillet 1983, cet excédent doit être réparti de la façon suivante :

- une fraction au moins égale à 15 % doit être affectée à la constitution d'un compte spécial indisponible, destiné à garantir les engagements pris par la société coopérative à l'égard des tiers. Ce compte ne peut excéder le niveau le plus élevé atteint par les capitaux propres de la société coopérative, diminués de son propre montant. Il n'ouvre aucun droit aux associés et n'est susceptible ni d'être partagé entre eux, ni de faire l'objet de remboursement en cas de départ d'un associé pour quelque cause que ce soit, ni d'être incorporé au capital social ;

- une fraction doit être placée dans la réserve dans les conditions prévues à l'article 18 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération ;

- le reliquat peut ensuite être affecté, soit au service de l'intérêt aux parts sociales qui y donnent droit, soit à la répartition entre les associés, à titre de ristournes, proportionnellement aux opérations qu'ils ont réalisées avec la société coopérative et suivant les modalités prévues par les statuts.

Les acteurs de la coopération jugent que ces dispositions, et en particulier celle relative au montant du compte spécial indisponible, est de nature à freiner inutilement l'évolution des fonds propres de la société et à porter préjudice au développement des coopératives dans un contexte fragilisé par le départ massif en retraite des associés coopérateurs de sociétés coopératives artisanales.

A l'initiative de M. Jean-Paul Charié, rapporteur de la commission des affaires économiques, et de M. Michel Raison, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, prévu de modifier la loi du 20 juillet 1983 afin :

- d'une part, de supprimer le seuil d'effectif de cinquante salariés pour les personnes physiques ou morales dont l'activité est identique ou complémentaire à celle des artisans, en modifiant audu présent article les dispositions de l'article 6 de la loi du 20 juillet 1983 ;

- d'autre part, au du présent article, de réévaluer le plafond du compte spécial indisponible en le portant au double du niveau le plus élevé atteint par les capitaux propres de la société coopérative, diminué de son propre montant.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à l'assouplissement du statut de la société coopérative artisanale. Sans remettre en cause les principes coopératifs, cette disposition permet d'élargir les capacités d'action de ce type de structure. Selon le Conseil supérieur de la coopération, il existe aujourd'hui 329 sociétés coopératives artisanales, regroupant 55.000 entreprises sociétaires.

Attachée au statut coopératif dans son acception globale, votre commission spéciale a été alertée sur les risques qui pèsent sur celui-ci en raison d'une procédure en instance au plan communautaire. La Commission européenne examine en effet actuellement des plaintes portées depuis 2004 à l'encontre de coopératives françaises, espagnoles, italiennes et norvégiennes, fondées sur le moyen des aides d'Etat et des pratiques anticoncurrentielles. L'Etat français doit achever dans les semaines à venir son mémoire en réponse, sur un dossier où se joue probablement une partie de l'avenir du système coopératif français et, plus largement, européen.

C'est la raison pour laquelle votre commission spéciale envisage d'interroger le ministre en séance, pour obtenir des précisions sur l'état de la procédure et lui manifester le soutien de Sénat à une forme d'organisation économique éprouvée, qui a structuré de nombreux secteurs et dont la place demeure importante pour leur équilibre.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE II - MOBILISER LA CONCURRENCE COMME NOUVEAU LEVIER DE CROISSANCE

Le projet de loi initial prévoit pour ce titre huit articles, répartis en trois chapitres :

- le chapitre Ier, relatif à la mise en oeuvre de la deuxième étape de la réforme des relations commerciales, comprend les articles 21 et 22 ;

- le chapitre II, qui instaure une Autorité de concurrence, consiste en l'article 23 ;

- le chapitre III tend à « développer le commerce » et comprend les articles 24 à 28.

Comme sur les autres titres du projet de loi, les députés ont ajouté de nombreux articles au titre II. Ils ont en effet inséré :

- sept articles (21 A à 21 D et 22 bis à 22 quater) au chapitre Ier ;

- six articles (26 bis, 27 bis à 27 quater et 28 bis et 28 ter) au chapitre III.

CHAPITRE IER - Mettre en oeuvre la deuxième étape de la réforme des relations commerciales

Dans sa version initiale, le chapitre Ier comprenait exclusivement deux articles, présentés par le Gouvernement comme les deux éléments d'un nouvel équilibre commercial. L'article 21 supprime l'interdiction de discrimination dans les conditions générales de vente (CGV) des fournisseurs aux distributeurs ; en contrepartie, le contrôle et la sanction des abus qui pourraient être commis sont renforcés par l'article 22.

Les députés ont largement complété ce chapitre qui comporte désormais neuf articles, dont la plupart sont dépourvus de tout lien avec la réforme des relations commerciales puisqu'ils traitent de la protection du consommateur pour quatre d'entre eux ou, pour l'un d'entre eux, du prêt viager hypothécaire.

Votre commission spéciale préconise, dans un souci de bonne organisation du projet de loi, d'adopter un amendement modifiant l'intitulé de ce chapitre qui regrouperait les mesures relatives au renforcement de la protection des consommateurs votées par les députés (articles 21 A à 21 D) et les deux articles additionnels, également dédiés à cette thématique, qu'elle vous propose d'adopter après l'article 21 D. Par coordination, la division concernant la deuxième étape de la réforme des relations commerciales sera réintroduite sous la forme d'un chapitre Ier bis inséré avant l'article 21.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet intitulé ainsi modifié.

Article 21 A (nouveau) - (articles L. 120-1, L. 121-1, L. 121-2, L. 121-6 et L. 122-11 du code de la consommation) Lutte contre les pratiques commerciales déloyales

Commentaire : cet article apporte des précisions aux dispositions du code de la consommation visant à interdire et à punir les pratiques commerciales déloyales.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 120-1 du code de la consommation, dont l'introduction dans le droit résulte de l'article 39 de la loi du 3 janvier 2008, qualifie, pour les interdire, de déloyales les pratiques commerciales qui sont contraires « aux exigences de la diligence professionnelle » et qui altèrent, ou sont susceptibles d'altérer de manière substantielle, « le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Cette définition procède en fait du droit communautaire, en application de la directive 2005/29/CE qui devait être transposée avant le 12 juin 2007 et mise en application pour le 12 décembre de la même année. Comme le soulignait notre collègue Gérard Cornu dans son rapport sur le projet de loi, cette transposition, qui vise à protéger à la fois tous les consommateurs et certains d'entre eux considérés comme plus particulièrement vulnérables, est susceptible d'apporter à la législation nationale un complément bienvenu.

En outre, la loi Chatel a élargi le champ de l'article L. 121-1, consacré auparavant exclusivement à la « publicité trompeuse », aux pratiques trompeuses et sanctionne désormais tant les actions que les omissions qui seraient ainsi qualifiées. Par ailleurs, elle a incriminé le délit de la pratique commerciale trompeuse en modifiant les articles L. 121-5 et L. 121-6. Enfin, une série d'articles, regroupés dans une section intitulée « Pratiques commerciales agressives », a été créée dans le code de la consommation en vue de définir, d'interdire et de punir ce type de pratiques.

Selon l'article L. 122-11, une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale :

1° elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ;

2° elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ;

3° elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Afin de prendre pleinement en considération l'objectif d'harmonisation des législations nationales des différents Etats membres en matière de lutte contre les pratiques commerciales déloyales, il est apparu aux députés qu'un certain nombre de précisions ou d'ajouts au droit en vigueur s'avéraient nécessaires, malgré le caractère très récent de ces dispositions (moins de six mois). Sur le fondement de cette analyse, ils ont inséré cet article sur proposition de la commission des affaires économiques afin de compléter le code de la consommation tel que modifié par la loi Chatel.

l Le paragraphe I amende l'article L. 120-1 afin de préciser que le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité, s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. Votre rapporteur note qu'il s'agit de l'exacte reprise des termes du 3 de la directive 2005/29. En outre, ce paragraphe qualifie de déloyales les pratiques commerciales trompeuses et agressives, définies dans les articles suivants du code de la consommation, que l'article 21 B du présent projet de loi propose également d'adapter. Cet ajout a pour conséquence d'interdire explicitement et dans les mêmes conditions que les pratiques déloyales celles qui présentent de telles caractéristiques.

l Le paragraphe II complète l'article L. 121-1 sur deux points. D'une part, il vise à prendre en compte le contexte factuel pour caractériser l'existence d'une omission trompeuse. D'autre part, il précise que les obligations d'information, visées au deuxième alinéa du II de cet article concernant les communications commerciales, sont également applicables à celles qui constituent des invitations à l'achat.

l Le paragraphe III apporte une modification rédactionnelle à l'article L. 121-2.

l Le paragraphe IV porte rédaction globale de l'article L. 121-6 qui, dans sa version actuelle, définit les conditions dans lesquelles les pratiques commerciales trompeuses sont sanctionnées. Ces modifications visent à corriger une erreur matérielle afin de rétablir les sanctions prévues pour les personnes morales quand elles se rendent coupables de telles pratiques.

l Enfin, le paragraphe V modifie l'article L. 122-11, dont l'insertion dans le code date également de la loi Chatel, qui définit les pratiques commerciales agressives.

Le 1° procède à la même modification qu'au paragraphe II afin de prendre en compte le contexte factuel pour la qualification de la pratique agressive.

Le 2° reprend dans cet article les éléments visés à l'article 9 de la directive 2005/29 permettant de déterminer le caractère agressif d'une pratique commerciale.

Selon le texte adopté par l'Assemblée nationale, les éléments suivants seraient pris en considération :

- le moment et l'endroit où la pratique est mise en oeuvre, sa nature et sa persistance ;

- le recours à la menace physique ou verbale ;

- l'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit ;

- tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ;

- toute menace d'action alors que cette action n'est pas légalement possible.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale juge opportune cette modification du droit de la consommation qui est de nature à renforcer dans des conditions encore plus satisfaisantes la protection des consommateurs les plus vulnérables.

Votre commission spéciale vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 21 B (nouveau) (articles L. 121-1-1 et L. 122-11-1 du code de la consommation) - Liste des pratiques commerciales réputées trompeuses ou agressives

Commentaire : cet article, inséré par les députés, vise à achever la transposition de la directiv