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Projet de loi relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et portant diverses dispositions relatives aux transports

 

TITRE III - DE LA RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

Ce titre regroupe la quasi-totalité des articles du projet de loi dont il constitue véritablement le coeur. Il a en effet pour objet la création d'une « Commission de régulation des activités ferroviaires », dont il fixe à la fois la composition, les attributions et les règles de fonctionnement.

Article 4 - Statut et champs de compétence de la Commission de régulation des activités ferroviaires (CRAF)

L'état du droit

Sur la base de l'article 29 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national54(*), la France s'est dotée d'une instance intervenant spécifiquement en matière de bon fonctionnement de la concurrence ferroviaire : la mission de contrôle des activités ferroviaires (MCAF)55(*).

Plus précisément, l'arrêté ministériel du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission56(*) prévoit, en son article 9, que la MCAF peut, à ce titre, présenter au ministre chargé des transports toute recommandation ou proposition de nature à faciliter l'accès à l'infrastructure et l'ouverture du marché ferroviaire français.

A cette fin, le même arrêté57(*) prévoit que la mission dispose de larges pouvoirs d'investigation lui permettant de procéder à l'audition de toute entreprise s'estimant lésée, de l'administration, des acteurs économiques intéressés par le fret ferroviaire (représentants des ports maritimes, des chargeurs, des opérateurs de transport combiné et des nouveaux entrants), ainsi que des établissements publics de l'Etat (au premier rang desquels la SNCF et RFF ).

Les administrations de l'Etat et les établissements publics de l'Etat sont tenus de lui communiquer tous les rapports, documents ou informations qu'elle estimerait nécessaires à l'examen des réclamations portées devant elle ou susceptibles de l'éclairer dans son activité. Ils doivent lui apporter les concours nécessaires à l'exécution de ses missions. La mission peut notamment bénéficier de l'aide de rapporteurs issus de ces administrations pour procéder à l'instruction de dossiers.

La mission de contrôle établit un rapport d'activité annuel58(*) qui porte à la fois sur l'instruction des réclamations et sur l'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Ce rapport est remis au ministre chargé des transports qui en assure la publication.

Enfin, la MCAF entretient des relations avec les services de la Commission européenne et participe à la coopération entre les organismes de contrôle nationaux.

Ces domaines d'intervention correspondent à ceux prévus par la directive 2001/14 pour « l'autorité de contrôle » nationale en matière ferroviaire, chargée du contrôle la concurrence sur les marchés des services ferroviaires, y compris le marché du transport ferroviaire »59(*).

Il convient toutefois de noter qu'au sens juridique, le pouvoir de régulation appartient in fine au ministre des transports, la MCAF ayant pour mission de l'assister en instruisant les réclamations des entreprises et en lui adressant de simples avis consultatifs ou des recommandations.

Les dispositions du projet de loi

Dès le premier alinéa, l'article 4 dispose qu'il est créé une nouvelle instance dénommée « Commission de régulation des activités ferroviaires », prenant la forme d'une autorité administrative indépendante. Telle est la principale innovation du projet de loi qui introduit une rupture nette par rapport à la MCAF placée auprès du ministre puisque le propre d'une autorité administrative indépendante (AAI) est précisément de n'être soumis à aucune autorité administrative supérieure.

Cette indépendance ne prend bien entendu tout son sens que dès lors que l'organisme dispose de réels pouvoirs, ce qui est le cas puisque les compétences, prévues pour l'essentiel aux articles7 à 10, du projet de loi aboutissent à faire de la CRAF le véritable régulateur du système ferroviaire, en lieu en place du ministre des transports.

En revanche, il convient de noter que dans le silence du texte, il n'est pas prévu que la CRAF dispose d'une personnalité juridique propre comme c'est par exemple le cas de la commission de régulation de l'énergie (CRE) depuis 200460(*). Ceci signifie que la CRAF est une composante de l'Etat, au même titre que le ministère des transports, ce qui ne constitue nullement une atténuation de son indépendance comme en témoigne l'expérience française de la trentaine d'AAI instituées en France depuis les années 1970. C'est ainsi que contrairement à la CRE, l'autre autorité de régulation sectorielle, l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), assure ses missions avec une incontestable indépendance sans disposer de la personnalité juridique, et alors même que l'Etat demeure un actionnaire important des deux principaux opérateurs du secteur des postes et télécommunications61(*).

LA CRAF se voit confier la mission générale de concourir « au bon fonctionnement du service public et des activités concurrentielles de transport ferroviaire, au bénéfice des usagers et clients des services de transport ferroviaire ». Cela signifie que la CRAF exerce ses compétences sur l'ensemble des transports ferroviaires :

- ceux ayant la qualité de services publics, pour lesquels l'activité est définie par des autorités publiques organisatrices (comme les trains express régionaux ou, en Ile de France, les transiliens ou les trains Corail intercités) et dont les utilisateurs ont la qualité d'« usagers » du service public ;

- ceux pour lesquels les services offerts ne sont pas a priori définis par les autorités publiques mais par les entreprises elles-mêmes au vu de leurs propres choix et des engagements juridiques qu'elles ont pu souscrire (c'est le cas du fret ou des trains à grande vitesse). Leurs utilisateurs (particuliers ou entreprises, dans le cas du fret) sont dénommés « clients ». Il convient de noter que si ces activités sont dénommées « concurrentielles », cela ne signifie nullement qu'elles soient ouvertes à la concurrence62(*) mais simplement qu'ils ne sont pas régis par un cahier des charges contenant des obligations de service public.

Par ailleurs, l'intégration des activités de service public dans le champ de compétence de la CRAF n'a pas pour effet de remettre, d'une façon ou d'une autre, en cause leur spécificité. Elle se justifie par le fait que l'infrastructure ferroviaire (les voies, les ouvrages, les gares et les autres équipements) est utilisée par tous les types de trafic ferroviaire. L'une des missions essentielle de la CRAF étant de veiller à ce que l'ensemble les acteurs puissent utiliser ce réseau unique dans des conditions équitables, il n'y aurait dés lors aucun sens à cantonner son activité sur une partie seulement des activités ferroviaires.

? Le deuxième aliéna met effectivement en avant cette idée selon laquelle le rôle principal de la CRAF sera de veiller aux conditions dans lesquelles les différentes entreprises de transports ferroviaires ont accès au réseau. Le réseau étant nécessairement limité, et même saturé à certains endroits, il en en effet essentiel de s'assurer que tous les opérateurs seront traités de la même façon et que, par exemple, les nouveaux entrants ne seront pas défavorisés lors de leur demande de sillons auprès du gestionnaire d'infrastructure (RFF) ou de son délégué (en l'état actuel SNCF Infra).

Il est important de préciser que, dans sa rédaction, cet alinéa n'énumère pas de façon exhaustive les compétences de la CRAF d'où l'importance des mots « en particulier ». En effet :

- d'une part, le CRAF intervient dans d'autres domaines, notamment en matière de fixation des tarifs d'utilisation du réseau63(*) ;

- d'autre part, et de façon plus précise, il convient de rappeler que si la question des conditions d'accès au réseau concerne « en particulier » les entreprises ferroviaires, c'est-à-dire les entreprises qui assurent le transport (la SNCF et ses concurrents français et étrangers), ces dernières ne sont pas les seules à pouvoir demander des sillons. Depuis les évolutions de 2008 et de début 200964(*), des demandes peuvent aussi être déposées par les autorités organisatrices de transports (telles que les conseils régionaux ou les autorités portuaires) pour les activités dont elles ont la responsabilité, charge à elles ensuite de mettre ces sillons obtenus à la disposition de l'entreprise ferroviaire à laquelle elle confie l'exécution du transport.

Enfin, il convient de noter que les deux premiers alinéas reprennent en fait mot pour mot la définition donnée par la loi des missions de la CRE, cette dernière étant chargée de concourir, « au bénéfice des consommateurs finals, au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz naturel. Elle veille, en particulier, à ce les conditions d'accès aux réseaux d'électricité et de gaz naturel n'entravent pas le développement de la concurrence ».

? Le troisième alinéa confère à la CRAF une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferroviaire ainsi que la possibilité de formuler et de publier toute recommandation à ce propos. Cette mission est en apparence très proche de celles de la MCAF mais en apparence seulement, car le fait que la nouvelle commission soit une autorité administrative signifie par exemple qu'il lui reviendra librement de décider de publier telle ou telle recommandation sans avoir à en référer au ministre.

? Le quatrième alinéa poursuit la présentation générale des missions de la CRAF.

Tout d'abord, elle veille à ce que l'accès aux capacités d'infrastructure sur le réseau et l'accès aux différentes prestations associées66(*) soient accordés de manière « équitable et non discriminatoire », ce qui est la reprise exacte de l'annexe II de la directive 91/440. Il convient donc de s'y conformer même s'il est possible aujourd'hui de considérer qu'un seul des deux termes pourrait être suffisant.

Ensuite, il est prévu que la CRAF s'assure de la cohérence des dispositions économiques, contractuelles et techniques mises en oeuvre par les gestionnaires d'infrastructures et les entreprises ferroviaires avec les contraintes qui peuvent peser sur ces entités. Cela signifie que la nouvelle entité n'est pas seulement compétente lorsqu'une discrimination a été constatée, elle a aussi un droit de regard en amont sur la façon dont les acteurs du transport ferroviaire sont organisés, de façon à s'assurer à ce qu'il n'existe pas de dispositions économiques, techniques ou juridiques ayant pour effet d'entraver de façon injustifiée l'accès des concurrents au réseau.

? Le cinquième alinéa définit l'étendue du réseau sur lequel s'étend la compétence de la CRAF. Il s'agit en fait de l'ensemble du réseau ferroviaire tel que défini au nouvel article 17-1 de la LOTI67(*) introduit par l'article 1er du présent projet de loi. Ce réseau comprend le réseau ferré national ainsi que toutes les lignes ferroviaires ouvertes à la circulation publique qui lui sont reliées, y compris les lignes d'accès aux ports et aux terminaux desservant ou pouvant desservir plus d'un utilisateur final. Sont donc incluses dans le périmètre de compétence de la CRAF les lignes concédées comme la liaison Perpignan-Figureras qui, bien que ne faisant pas partie du réseau ferré national, répond toutefois aux critères posés.

En revanche, le projet de loi exclut explicitement les pouvoirs de la CRAF sur la partie française du tunnel sous la Manche, ce qui est logique dans la mesure où l'organisation de la gestion de cette liaison trans-Manche relève d'une commission bilatérale franco-britannique et non du droit national de chacun des Etats.

Si les compétences de la CRAF s'exercent pleinement en France, il revient en revanche toujours au gouvernement de représenter la France au niveau international et communautaire, en particulier dans le cadre de la négociation et de la mise en oeuvre des dispositions supranationales. Toutefois, le sixième alinéa prévoit la possibilité pour la CRAF d'être, à la demande du ministre, associée à la préparation de la position française dans les négociations et de participer à la représentation française dans différentes instances.

Il est utile de rappeler que ces fonctions d'appui au ministre en matière internationale et européenne sont déjà assurées par la MCAF et qu'il est nécessaire que la CRAF en prenne la suite dans la mesure par exemple où il existe une coopération permanente des organismes de régulations ferroviaires des Etats membres de l'U.E. L'expérience de la CRE et de l'ARCEP analysée par votre rapporteur démontre d'ailleurs que le fait de seconder le Gouvernement -et même de lui servir d'expert technique- ne remet en rien en cause l'indépendance de ces AAI dans l'exercice de leurs compétences habituelles.

Les propositions de votre commission

Votre Commission se félicite du choix de la constitution de l'ARAF sous la forme d'une autorité indépendante.

D'une part, l'arrivé de ce nouvel acteur répondra au besoin de transparence de notre système ferroviaire, d'autant plus fort que la question de la séparation claire des rôles entre RFF et la SNCF n'est à ce jour pas encore entièrement résolue.

D'autre part, la création de cette autorité indépendante devrait répondre à l'un des griefs de mettre la France en conformité avec ses obligations européennes. À ce titre il convient de préciser, car la confusion est parfois réalisée, que le droit communautaire n'impose pas que le régulateur soit nécessairement indépendant du ministère des transports. L'article 30 de la directive 2001/14/CEE prévoit même explicitement la possibilité que l'organe de contrôle soit les autorités gouvernementales elles-mêmes. Toutefois une telle option n'est possible que si ce dernier est sans lien avec les entreprises ferroviaires. Or en France, l'Etat est comme on sait, à la fois autorité de tutelle et l'actionnaire unique d'une des entreprises, la SNCF. En effet, dans ce domaine comme dans d'autres il convient de bien distinguer ouverture à la concurrence et privatisation éventuelle des entreprises publiques, l'un n'allant pas nécessairement avec l'autre.

Pour l'ARAF, comme pour la CRE et l'ARCEP, la formule de l'autorité indépendante est donc incontournable afin d'assurer une régulation publique alors même que des entreprises nationales figurent parmi les intervenants du marché.

Votre commission s'est toutefois interrogée, avant d'y répondre par l'affirmative, sur l'opportunité de renforcer encore l'indépendance de cette autorité en la dotant de l'autonomie financière. Elle vous proposera donc d'adopter un amendement à l'article 14 du projet de loi, qui crée une contribution perçue auprès des gestionnaires d'infrastructure au profit de l'ARAF.

Toutefois est apparue une difficulté juridique. L'architecture budgétaire mise en place par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) ne prenant pas en compte la spécificité des autorités administratives. En effet, aux termes de l'article 36 de la LOLF, une ressource établie au profit de l'Etat peut faire l'objet d'une affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale, ce qui signifie a contrario qu'une telle ressource ne peut être affectée à une instance dépourvue de la personnalité juridique. Il convient donc de lever cette difficulté en attribuant la personnalité juridique à l'ARAF.

Au-delà de cet aspect technique, la personnalité juridique et l'autonomie financière sont un gage supplémentaire de l'indépendance fonctionnelle de l'ARAF, qui ne sera plus intégrée à la personnalité juridique de l'Etat. Certes, la Commission de régulation de l'énergie ou l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes exercent pleinement leur office sans personnalité juridique. Mais l'Autorité de régulation des activités ferroviaires disposera de la sorte du plus haut degré d'indépendance dont peut jouir une instance de régulation, ce qui renforcera auprès des acteurs du secteur les garanties d'impartialité des décisions qu'elle sera amenée à prendre. Comme cela sera exposé à l'article 14, cette indépendance passe donc également par des ressources puisées à l'extérieur du budget de l'Etat.

Votre commission vous propose de garantir cette indépendance en adoptant son amendement.

Enfin, il va sans dire que l'instauration de l'ARAF signifie la disparition de la MCAF, cette dernière étant en quelque sorte remplacée par la nouvelle autorité.

Il reviendra donc au Gouvernement d'abroger l'article 29 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national qui avait créé cette mission de contrôle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 - Collège de la CRAF

L'état du droit

La CRAF étant une institution nouvelle, il n'existe pas à proprement parler de situation actuelle. Toutefois, à titre d'information, il peut être utile de rappeler quelle est la composition de la MCAF, dont la CRAF est, dans une certaine mesure, appelée à prendre la suite.

Pour le MCAF, l'article 1er de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires prévoit qu'elle est présidée par un membre du Conseil d'Etat, nommé par arrêté du ministre chargé des transports, sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat.

Elle comprend également un membre de la Cour des comptes et un membre du Conseil général des ponts et chaussées, nommés par arrêté du ministre chargé des transports, sur proposition, respectivement, du premier président de la Cour des comptes et du vice-président du Conseil général des ponts et chaussées.

Un suppléant est désigné dans les mêmes conditions pour chacun des membres dans les mêmes conditions que les titulaires.

L'article 2 de l'arrêté prévoit que le mandat des membres est de cinq ans renouvelable.

Enfin, la mission de contrôle ne peut siéger valablement que si tous ses membres ou leurs suppléants sont présents68(*).

Les dispositions du projet de loi

L'article 5 comprend deux paragraphes.

Dans le paragraphe I, le premier alinéa dispose que la CRAF est composée de sept membres nommés en raison de leur compétence en matière ferroviaire, économique ou juridique, ou pour leur expertise en matière de concurrence et que leur mandat est de six ans non renouvelable. Pour information, il convient de noter que cette durée est la même que celle des membres du collège de la CRE et de l'ARCEP. En revanche, si l'ARCEP est aussi composée de sept membres, la CRE en comprend neuf nommés dans des conditions assez proches.

LA COMPOSITION DU COLLÈGE DE L'ARCEP ET DE LA CRE

Le collège de l'ARCEP comprend trois membres nommés par le président de la République, les quatre autres étant désignés pour une moitié par le président de l'Assemblée nationale et pour l'autre par le président du Sénat.

Le collège de la CRE comprend le président du collège, nommé par décret du Président de la République, deux vice-présidents, nommés respectivement par le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, deux membres nommés respectivement par le président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, un membre nommé par le président du Conseil économique social et environnemental, un membre nommé par décret et deux représentants des consommateurs d'électricité et de gaz naturel.

Le deuxième alinéa dispose que trois des membres autres que le président sont désignés respectivement par le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat et le président du Conseil économique, social et environnemental. Reste donc le président et trois autres membres, directement nommés par le Gouvernement. Le pouvoir exécutif disposerait donc de la possibilité de nommer la majorité des membres (quatre sur sept) ce qui n'est pas le cas à l'ARCEP (où ce chiffre est de trois sur sept) et encore moins de la CRE (deux membres sur sept).

Le troisième alinéa précise qu'à l'exception du président, les membres du collège sont renouvelés par tiers tous les deux ans.

Le quatrième alinéa traite du cas de vacance de la présidence de la commission ou du cas d'empêchement constaté par le collège, dans lesquels il est prévu que les fonctions du président sont provisoirement exercées par le doyen d'âge du collège.

Le cinquième alinéa traite quant à lui du cas de vacance d'un autre siège de membre du collège. Lorsque celle-ci survient, il est procédé à un remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Le texte précise en outre que lorsqu'un remplaçant est entré au collège moins de deux ans avant la fin du mandat, il lui est tout à fait possible d'être renouvelé dans ces fonctions, ce qui est une exception à la règle, posée au premier alinéa, selon laquelle les mandats sont non renouvelables.

Les dispositions de ces trois alinéas existent pour la quasi-totalité des instances collégiales et visent à assurer une certaine pluralité puisque les membres du collège ne sont pas tous nommés par les mêmes autorités politiques au même moment, mais à des périodes différentes entre lesquelles une alternance a pu intervenir. Elles permettent également d'assurer une réelle continuité dans l'action de l'instance, en évitant que survienne tous les 6 ans un renouvellement brutal de l'ensemble du collège.

Le jeu combiné de la règle du renouvellement par tiers et du mode de constitution du collège initial aboutirait au calendrier de nominations suivant :

? Lors de l'année d'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2009)

- Nomination pour six ans : le président, un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE, et un autre membre

- Nomination pour quatre ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre

- Nomination pour deux ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre

? Deux ans après de l'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2011)

- Nomination pour six ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre, remplaçant les membres du premier collège nommés pour deux ans

? Quatre ans après de l'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2013)

- Nomination pour six ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre, remplaçant les membres du premier collège nommés pour quatre ans

? Six ans après de l'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2015)

- Nomination pour six ans : le deuxième président de la CRAF, un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre, remplaçant les membres du premier collège nommés pour six ans

Cette vague de nominations sera la première du fonctionnement de la CRAF « en vitesse de croisière ».

Le sixième alinéa prévoit une limite d'âge de soixante-huit ans au moment de la nomination dans le collège. Pour comparaison, les membres de la Commission de régulation de l'énergie ne doivent pas excéder 65 ans au moment de leur nomination, selon les termes du quatrième alinéa du V de l'article 28 de la loi du 10 février 2000 précitée.

Le septième alinéa établit le quorum à cinq au moins de ses membres et précise que les avis, décisions et recommandations sont pris à la majorité des membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.

Le huitième alinéa donne au président la qualité pour agir en justice au nom de la commission. Le fait que, comme la plupart des autorités administratives, la CRAF ne dispose pas de personnalité juridique propre ne lui ôte pas en effet le droit d'être représentée et d'agir en justice. Rappelons toutefois que si des actes commis par la CRAF sont susceptibles d'engager la responsabilité de l'Etat, ce qui signifie par exemple que l'indemnisation des victimes de préjudice causés par la CRAF revient au budget général de l'Etat et non pas spécifiquement à celui de la commission.

Le paragraphe II, par son alinéa unique, organise la constitution du collège initial de la commission. Au sein de ce premier collège, il donne au seul président la certitude d'être nommé pour six ans. En effet, s'agissant des membres désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du Conseil économique, social et environnemental, un tirage au sort détermine l'un d'entre eux dont le mandat est fixé à deux, un autre dont le mandat est fixé à quatre et un troisième qui bénéficie d'un mandat de six ans. Il est procédé à un tirage au sort identique pour définir la durée des mandats des trois autres membres du collège.

Les propositions de votre commission

? En préalable, votre Commission tient à souligner l'importance des articles du projet de loi relatifs aux membres du collège. L'indépendance de l'ARAF passe notamment par le statut de ses membres.

Ceci conduit à formuler une première observation sur un point essentiel, à savoir le choix de la personnalité qui sera la première à présider l'ARAF. Le respect du critère de compétence ne saurait être suffisant car c'est surtout l'indépendance du président69(*), son autorité et -disons-le- son courage qui permettront à cette institution de remplir pleinement le rôle qui lui est imparti. Nul ne peut par exemple nier que la position aujourd'hui occupée par la CRE doit beaucoup à la personnalité de son premier président. Or, en matière ferroviaire, les difficultés, les anomalies ou les sources de contentieux sont nombreuses. Elles sont susceptibles de mettre en cause tous les acteurs, jusque et y compris l'Etat dont le comportement ces dernières années n'a pas été exempt de reproches par exemple en matière de définition des péages et plus généralement de financement du maintien en état de fonctionnement de l'infrastructure ferroviaire70(*).

Cette analyse a été confirmée au cours de l'ensemble des auditions réalisées par votre rapporteur qui conduira aujourd'hui votre commission des affaires économiques à demander officiellement au Gouvernement de prendre des engagements sur le profil de la personnalité qui sera choisie comme président de l'ARAF.

Certaines exigences posées pour le président valent d'ailleurs aussi pour les autres membres du collège. En complément des garanties d'indépendance prévues à l'article 671(*), il sera notamment souhaitable que ces personnes puissent se prononcer sans se soucier des éventuelles conséquences de leurs décisions quant à leur chance de retrouver un emploi dans le secteur ferroviaire après leur mandat à l'ARAF. C'est d'ailleurs dans le même esprit destiné à libérer les membres de tout « souci de plaire » à quiconque que des règles de non-renouvellement des mandats sont posées par l'article 5.

Il s'agit d'un point d'autant plus délicat que dans le même temps, les compétences en matière de chemins de fer figurent, entre autres, parmi les exigences posées pour la nomination de ces membres. Il s'agit donc de personnes dont le domaine d'activité professionnelle naturelle serait précisément le secteur ferroviaire.

Pour résoudre cette contradiction potentielle, une solution intéressante peut être de nommer des personnes qui ont déjà accompli leur parcours professionnel et n'ont donc a priori plus de perspective de carrière devant elle. Ceci permet en outre de bénéficier d'une expertise de haut niveau acquise par l'expérience.

La suppression de la limite d'âge se justifie donc d'autant plus que l'article 6 pose de surcroît un régime strict d'incompatibilités avec la qualité de membre de l'ARAF. Or les nominations des futurs membres de l'autorité interviendront parmi un panel de personnalités qualifiées, dont l'expérience et les qualités d'expertise requises exigeront d'avoir exercé des responsabilités à un niveau élevé. De plus, l'article 6 impose également aux membres de l'ARAF de ne pas prendre part aux délibérations portant sur une affaire dans laquelle ils ont eu intérêt, ou exercé des fonctions de direction, conseil ou de contrôle au sein d'une personne morale qui y a eu intérêt, dans les trois années précédentes. Cette limitation importante, conjuguée à la limite d'âge de 68 ans, risque de restreindre très sensiblement le champ des personnalités pouvant prétendre être nommées membres, et dont les compétences apporteraient immédiatement un savoir-faire précieux à l'autorité.

Aussi, même si la limite posée par le texte pour la nomination à l'ARAF (68 ans) n'est en soi pas excessivement basse, votre commission estime que celle-ci n'a, par principe, pas sa place dans un tel texte. Pour ces raisons, il vous est proposé d'adopter un amendement de suppression du sixième alinéa de l'article 5, qui institue cette limite d'âge.

Votre commission s'est également interrogée sur les moyens de garantir l'efficacité de la gouvernance de l'ARAF. Il est en effet apparu à votre rapporteur qu'il semble difficile, pour des raisons tenant notamment à la disponibilité et à l'assiduité, que le président de l'autorité puisse assumer seul et en toutes circonstances la direction de l'instance. Le texte de l'article 6 dispose qu'un seul membre du collège exerce ses fonctions à temps plein, à savoir le président. Compte tenu du rôle majeur que l'ARAF est appelée à jouer pour l'ensemble du secteur ferroviaire, il faut éviter le risque de voir son président laissé dans une forme de solitude institutionnelle et difficilement en mesure de faire face aux multiples obligations imposées par son agenda. Cette situation nuirait certainement à la collégialité et à la sérénité des décisions de l'ARAF. Cette situation a également pour conséquences concrètes que les six autres membres du collège, employés à temps partiel, ne puissent être rémunérés de façon suffisante pour créer les conditions économiques les amenant à consacrer une grande part de leur activité à l'ARAF. En effet, s'il est possible aux responsables à plein temps de ce type d'administration de bénéficier de rémunérations tout à fait comparables à celles de hauts fonctionnaires, les membres à temps partiel ne peuvent, quant à eux, être rémunérés que sous forme de vacations, elles-mêmes soumises à ces barèmes établis par le ministère chargé du Budget, qui prévoient des montants relativement limités72(*).

Plusieurs solutions ont été étudiées par votre rapporteur.

Les auditions menées par votre commission ont fait apparaître que les présidents d'instances de régulation économique du même type que l'ARAF doivent répondre à de nombreuses obligations européennes et internationales, qui exigent sa présence physique. Le développement de la coopération européenne entre autorités de régulation nécessite ainsi que les présidents des différentes instances de régulation se rendent fréquemment à l'étranger. Votre rapporteur a donc envisagé que soient créés deux postes de vice-président qui seraient exclusifs de toute autre activité professionnelle, comme c'est le cas pour la CRE par exemple. Cette solution soulève toutefois le risque non négligeable que s'institue un collège à deux vitesses, constitué d'un côté de membres rémunérés à temps plein et de l'autre de membres vacataires.

Votre rapporteur s'est alors tourné vers la constitution d'un collège où tous les membres seraient rémunérés à temps plein, sans pouvoir exercer d'autres activités, à l'image du collège de sept membres de l'ARCEP. Mais il est apparu que l'institution d'une autorité de régulation des activités ferroviaires de sept membres à temps plein serait très certainement surdimensionnée, eu égard à la charge de travail prévisible et au budget dont elle disposera.

Le passage de sept à cinq membres ne semble pas non être la solution la plus pertinente. Cette réduction pose le problème de la répartition des nominations. En soi, le fait que les membres nommés par le pouvoir exécutif n'auraient pas été majoritaires n'eût pas posé de problème, car c'est déjà le cas pour ce qui concerne le collège de la CRE (deux sur neuf) et de l'ARCEP (trois sur sept). Mais la modification de l'équilibre des nominations ne saurait se faire au détriment du Conseil économique, social et environnemental, qui jouit en la matière d'une légitimité certaine.

Votre commission, qui envisageait initialement de déposer un amendement, s'est finalement abstenue en raison de son irrecevabilité au regard de l'article 40 de la Constitution. L'élargissement du nombre de membres rémunérés à temps plein n'est en effet pas négligeable. Il faut ici envisager des rémunérations de l'ordre de 100.000 euros bruts par an, à rapporter à, un budget escompté de quelques millions d'euros. De plus, l'article 12 du projet de loi qui prévoit le recrutement de personnels engage déjà les marges de manoeuvre du Président. Dans ces conditions, votre commission n'a pas déposé d'amendement sur cet article.

Elle considère, néanmoins, que le problème de la gouvernance de l'ARAF se pose avec une grande acuité. Or la mise en place d'une gouvernance efficace est le gage que l'action de l'ARAF sera indépendante, crédible, forte et influente. Votre rapporteur tient à vous sensibiliser au risque qu'il existe à ce que le président soit dès lors conduit à déléguer une partie de ses fonctions au secrétaire général de l'ARAF, alors même que l'un des objectifs poursuivis par ce projet de loi est précisément de concentrer les pouvoirs de régulation entre les mains de personnalités indépendantes et reconnues.

Votre rapporteur poursuit sa réflexion et souhaite que le débat permette de dégager des solutions satisfaisantes. Il souhaite également que le Gouvernement puisse lui faire part de l'état de sa réflexion et de propositions en mesure d'apporter une solution à ce problème.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 - Règles d'incompatibilités et d'irrévocabilité

L'état du droit

A ce jour, l'arrêté du 6 mai 2003 ne prévoit pas, pour la MCAF, de cas spécifiques d'incompatibilités ou susceptibles d'entraîner la révocabilité des mandats des membres de la commission ou de son président, notamment en cas de détention d'intérêt dans une entreprise du secteur ferroviaire. Cette situation est cohérente avec le fait que la MCAF n'est pas une autorité indépendante mais qu'elle s'apparente, d'un point de vue juridique, à une instance du ministère de transports soumise aux règles de droit commun applicable à l'ensemble des administrations.

En revanche, des règles d'incompatibilités et d'irrévocabilité existent pour les membres des instances décisionnelles des autres AAI à vocation économique. Elles sont consubstantielles à l'idée d'indépendance :

les incompatibilités, au même titre que le principe de non renouvellement du mandat, assure que les membres du collège ne sont partie prenante dans aucun autre intérêt présent, passé et même futur susceptible d'entrer en conflit avec leur mission au sein de la CRAF

- quant au principe d'irrévocabilité, il vise, dans le même esprit à protéger les membres du collège de toute tentative d'ingérence, y compris de la part des autorités qui les ont nommés.

Quant au droit communautaire, il ne donne pas de précision sur le statut des membres. Toutefois, celui-ci participe de l'exigence d'une indépendance organisationnelle et décisionnelle de l'autorité de contrôle vis-à-vis des entreprises ferroviaires, du gestionnaire du réseau et des autorités fixant le montant des redevances posée par l'article 30(1) de la directive 2001/14.

Les dispositions du projet de loi

? Le premier aliéna concerne les incompatibilités applicables au président et reprend presque exactement celles qui prévalent pour les perséides de la CRE. Elles poursuivent un double objectif.

D'une part, s'assurer de son entière disponibilité puisque toute activité professionnelle lui est interdite même si elle est sans rapport avec le domaine ferroviaire. En effet, le même alinéa indique qu'il exerce des fonctions à la tête de la CRAF à plein temps.

D'autre part, comme indiqué précédemment, l'objet des incompatibilités énoncées est d'éviter tout conflit d'intérêts. Elles portent sur :

1°) tout mandat électif communal, départemental, régional, national ou européen.

Pour ce qui est de l'incompatibilité entre la détention d'un mandat parlementaire et la fonction de membre d'une autorité administrative indépendante, notons que le Conseil constitutionnel a posé dans sa décision 86-217 DC du 18 septembre 1986 sur le projet de loi relatif à la liberté de communication, au sujet des membres de la CNCL (actuel CSA), le principe d'une incompatibilité, sur le fondement du code électoral, même en l'absence de précision expresse dans la loi ordinaire.

" Considérant qu'aux termes du 1er alinéa de l'article 5 de la loi : " les fonctions de membre de la Commission nationale de la communication et des libertés sont incompatibles avec tout mandat électif, tout emploi public et toute activité professionnelle (...).

" Considérant d'une part, qu'aux termes du 1er alinéa de l'article L.O. 142 du Code électoral" l'exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec le mandat de député ", sous les exceptions énumérées au 2ème alinéa du même article qui concernent respectivement les professeurs de l'enseignement supérieur et, dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, les ministres des cultes et les délégués du Gouvernement dans l'administration des cultes ; que les mêmes dispositions sont applicables au mandat de sénateur en vertu de l'article L.O. 297 du Code électoral ; qu'il en résulte que les fonctions de membres de la Commission nationale de la communication et des libertés, qui constituent des fonctions publiques non électives, sont incompatibles avec tout mandat parlementaire ; que, dans ces conditions, le rappel par la loi ordinaire d'une règle antérieurement fixée par la loi organique ne constitue pas une violation de l'article 25 de la Constitution. "

Quant à l'incompatibilité avec les mandats électifs locaux, il convient de rappeler que, dans le cas de la CRE, ils se justifiaient par le fait que les collectivités territoriales pouvaient être propriétaires d'un réseau de distribution d'énergie ou participer à son financement. Ce raisonnement vaut aussi en matière ferroviaire. Certes, seules les régions sont aujourd'hui en charge de l'organisation d'un service ferroviaire (celui des trains express régionaux) les autres collectivités sont aussi appelées à intervenir dans le secteur. C'est ainsi que, par exemple, plusieurs conseils généraux ou structures intercommunales interviennent directement dans la création ou le financement d'opérateurs ferroviaires de proximité, ces derniers étant appelés à se développer dans le cadre des dispositions de l'article 2 du présent projet de loi. De même, les différentes catégories de collectivités sont aujourd'hui appelées à participer au financement de grands projets tels que les lignes à grande vitesse.

Votre rapporteur tient toutefois à préciser que ce régime d'incompatibilité ne s'oppose pas à ce que le Président de l'ARAF ou les simples membres du collège exercent un mandat syndical ou aient la qualité de membre du Conseil économique, social et environnemental73(*).

2°) tout emploi public

Le texte pose aussi l'incompatibilité de la fonction de président de la CRAF avec tout emploi public. A priori cette disposition, reprise de la CRE, parait redondante avec l'interdiction d'exercer toute activité professionnelle posée dans le même alinéa. Mais tel n'est pas le cas puisqu'elle permet, par exemple, de faire entrer dans le champ de l'incompatibilité tous les emplois publics exercés à titre non-professionnel comme ceux de membres du gouvernement ou de membres d'une autre autorité administrative indépendante.

3°) toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur du transport ferroviaire

Cette dernière incompatibilité se comprend d'elle-même, par la nécessité de l'indépendance vis-à-vis du secteur dont la régulation est assurée. Concernant la détention d'intérêts, celle-ci est le plus souvent constituée par la simple possession de valeurs mobilières dans les entreprises concernées. La notion de prise d'intérêts couvre aussi la participation par travail, conseil ou capitaux .Tous les modes de gestion sont-ils concernés, peu importe que les titres soient gérés directement ou par un organisme bancaire ou financier.

? Quant au deuxième alinéa il concerne les incompatibilités des autres membres du collège. Leurs fonctions à la CRAF n'ayant pas vocation à les occuper à temps plein, ils se voient seulement opposer les incompatibilités concernant les mandats électifs et la détention d'intérêt directs ou indirects dans une entreprise du secteur. Ils peuvent donc logiquement exercer une activité professionnelle ou occuper un emploi public.

? Le troisième alinéa dispose que les membres du collège ne prennent, à titre personnel, aucune position publique sur des sujets relevant de la compétence de la commission, ce qui est un facteur d'efficacité, de crédibilité et de sérénité des travaux de la CRAF en même temps que le rappel du principe de collégialité qui s'impose aux membres de ce type d'autorités.

Ces obligations sont d'ailleurs prolongées et précisées par la soumission au secret professionnel énoncé à l'article 13 de ce projet de loi

? Le quatrième alinéa prévoit deux cas dans lesquels les membres du collège ne participent pas aux délibérations :

- soit de leur propre initiative lorsqu'ils l'estiment eux-mêmes nécessaires. C'est la procédure de « déport » traditionnellement en vigueur dans les juridictions et dans les autorités administratives ;

- soit d'office, s'ils ont un intérêt dans l'affaire traitée74(*) ou s'ils en ont eu un au cours des trois années précédant la délibération. Cette exclusion s'applique également lorsqu'au cours de la même période, un membre a détenu un mandat ou exercé des fonctions de direction, de conseil ou de contrôle au sein d'une personne morale ayant eu intérêt à cette affaire. Ce cas peut par exemple concerner les membres exerçant une activité professionnelle les mettant ou les ayant mis en contact avec une des affaires traitées. Bien entendu, il signifie aussi que la nomination comme membre du collège d'une personne ayant constamment à traiter de questions ferroviaires, par exemple dans le cadre d'un contrat, n'aurait aucun sens puisque celui-ci serait en quelque sorte neutralisé, étant exclu de la plupart des délibérations.

? Le cinquième alinéa pose explicitement le principe d'irrévocabilité énoncé qui est, comme on sait, un corollaire à l'indépendance des membres de la CRAF. Il ne faudrait pas, en effet, que les autorités politiques, par exemple gouvernementales, qui ont nommé un membre, puisse le démettre de ses fonctions au motif que ses prises de positions déplaisent à cette autorité.

Les trois alinéas suivants, respectivement notés 1°), 2°) et 3°), énumèrent les trois cas dans lesquels un membre du collège, en principe irrévocable, peut néanmoins voir mis un terme à ses fonctions avant la fin de son mandat, à savoir :

- lorsqu'il ne respecte pas les règles d'incompatibilité. Dans ce cas, il est déclaré démissionnaire d'office par décret, après consultation du collège ;

- en cas d'empêchement constaté par le collège, dans les conditions définies par le règlement intérieur dont l'existence est prévue au paragraphe III de l'article 10 du projet de loi. Il convient de noter que les précisions du règlement intérieur devraient probablement porter autant sur la procédure par laquelle le collège peut amener à constater l'empêchement, ce qui est l'essentiel, que sur la fixation des critères qui définissent par eux-mêmes cette situation d'empêchement75(*).

- au cas où un membre viendrait à manquer gravement à ses obligations. Sa destitution serait prise par décret, sur proposition du collège. Quant aux obligations en question, il est possible de penser qu'il s'agit des obligations énumérées dans le projet de loi, éventuellement précisées voire complétées par le règlement intérieur.

LES OBLIGATION DES MEMBRES DU COLLÈGE POSÉES PAR LE PROJET DE LOI

- le respect des règles incompatilités (article 6 alinéas 1er et 2)

- l'absence de prise de position publique (article 6 aliéna 3)

- le respect des règles de désistement (article 6 alinéa 4)

- l'impartialité (article 13 alinéa 1er)

- la non acceptation d'instructions d'instances extérieures (article 13 alinéa 1er)

- le secret professionnel (article 13 alinéa 3)

Il convient d'ajouter qu'à l'ensemble de ces hypothèses de cessation de fonctions vient s'ajouter celle prévue à l'article 13, lequel prévoit que le non-respect du secret professionnel établi par une décision de justice entraîne la cessation d'office des fonctions au sein de la commission76(*).

? Enfin, le dernier alinéa indique que le président prend les mesures appropriées pour assurer le respect des obligations définies par cet article 6. C'est une précision utile grâce à laquelle les obligations qui pèsent sur les membres ne se traduisent pas seulement par leur exclusion mais aussi par la faculté laissée au président en amont de prendre les mesures pour inciter les membres à respecter ces obligations et pour veiller à ce que ce soit bien le cas.

La position de votre commission

Vote commission ne proposant pas de modification de la composition du collège prévue à l'article 5, elle n'a pas d'observation particulière à formuler sur la rédaction de l'article 6.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 7 - Pouvoir réglementaire de la CRAF

L'état du droit

La mission de contrôle des activités ferroviaires ne dispose pas d'un pouvoir réglementaire sur les domaines dont elle a la charge. L'article 29 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, complété par l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires, ne lui donne :

- qu'une compétence d'instruction des recours portés auprès du ministre en charge des transports par un demandeur de sillons ou toute autre personne s'estimant victime d'un traitement inéquitable dans les conditions définies par l'article 28 du décret précité (contenu du document de référence du réseau, procédure de répartition des capacités d'infrastructure, tarification, ...) ;

- qu'une compétence d'instruction des demandes portées auprès du ministre en charge des transports par un délégataire contre RFF ou la SNCF portant sur la délégation de service public dans le cadre de l'article 25 du décret n°2006-1534 du 6 décembre 2006 pris pour l'application des articles 1er, 1er-1 et 1er-2 de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public Réseau ferré de France en vue du renouveau du transport ferroviaire.

La MCAF assure, en outre, une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferré national et peut, à ce titre, formuler des recommandations au ministre chargé des transports afin de lui proposer toute mesure de nature à faciliter cet accès. Le pouvoir réglementaire appartient donc au seul ministre.

Les dispositions du projet de loi

L'article 7 investit la commission d'un pouvoir réglementaire encadré par des dispositions législatives et réglementaires, notamment celles fixées à l'article 17-1 nouveau de la LOTI créé par l'article 1er du projet de loi.

Le pouvoir réglementaire appartenant au Premier ministre en application de l'article 21 de la Constitution, il ne peut en principe être délégué qu'à une administration sous son autorité. Néanmoins, le Conseil constitutionnel a admis dès 1986 qu'un pouvoir réglementaire pouvait être confié à une autorité administrative77(*) à deux conditions, auxquelles se soumet le présent article :

- que les compétences soient limitées ;

- qu'il existe un contrôle ministériel sur les règlements de l'autorité concernée.

Cette seconde condition a été confirmée s'agissant de l'Autorité de régulation des télécommunications en 1996 par le Conseil constitutionnel78(*) .

Le présent article s'en inspire directement.

Les dispositions de l'article 7 peuvent être rapprochées de celles des articles 3779(*) et 37-180(*) de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, et qui se rapporte à la Commission de régulation de l'énergie.

L'article 7 détaille les différents types de dispositions susceptibles être précisées par la CRAF au regard des objectifs définis par l'article 4. Ce pouvoir réglementaire supplétif de la CRAF s'applique ainsi aux règles concernant les conditions de raccordement au réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, aux périmètres de chacune des activités comptablement séparées désignées par les II et III de l'article 17-1 nouveau de la loi du 30 décembre 1982 précitée.

Le pouvoir réglementaire de la CRAF diffère cependant du pouvoir réglementaire autonome et supplétif de la CRE, en ce que son exercice est soumis à l'homologation du ministre. Ce dernier dispose d'un délai de deux mois pour s'opposer aux décisions de la CRAF prises en application de cet article.

Cette procédure d'homologation par le ministre peut être mise en perspective avec celle à laquelle est soumise l'Autorité de régulation des communications électroniques. En effet, parmi les compétences réglementaires confiées par le code des postes et des communications électroniques à l'ARCEP, on peut distinguer le pouvoir réglementaire soumis à l'homologation du ministre chargé des communications électroniques, et les compétences réglementaires dispensées de cette homologation.

L'article L.36-6 du code des postes et des communications électroniques donne ainsi à l'ARCEP compétence pour édicter des actes réglementaires soumis à homologation du ministre. Il lui permet de préciser les règles concernant notamment les droits et obligations tenant à l'exploitation de catégories de réseaux et de services, les conditions techniques et financières d'interconnexion et d'accès, ou les conditions d'établissement d'installations radioélectriques et de réseaux indépendants. Ce pouvoir réglementaire affectant largement les opérateurs, l'homologation vise ainsi à l'encadrer. D'autres articles du code attribuent également à l'ARCEP des compétences réglementaires sur d'autres mesures de portée limitée en renvoyant à cet article L. 36-6.

Si elle n'est pas généralisée, l'édiction de normes réglementaires par des autorités administratives indépendantes ne concerne cependant pas le seul domaine de la régulation économique. Par exemple, les « recommandations » de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et du Conseil supérieur de l'audiovisuel ne sont pas de simples conseils mais de véritables décisions modifiant l'ordonnancement juridique et qui peuvent s'analyser comme des actes réglementaires.

Les propositions de votre commission

Votre commission n'est pas opposée au principe d'accorder à une instance de régulation un pouvoir réglementaire. Celui-ci donnera indéniablement à l'ARAF un support juridique solide pour l'accomplissement de sa mission d'expertise et de régulation du secteur ferroviaire, y compris en précisant si besoin d'autres dispositions réglementaires. Elle place l'autorité au plus près de son secteur de régulation, ce qui devrait avoir pour effet de renforcer son assise et l'efficacité de ses décisions auprès des gestionnaires d'infrastructure et des entreprises ferroviaires.

Le pouvoir dévolu à l'ARAF par l'article 7 n'est pas inconstitutionnel. Il s'inspire, comme il a été évoqué, de dispositions déjà appliquées à d'autres instances de régulation, dans les limites édictées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le pouvoir réglementaire de l'ARAF sera en toute hypothèse borné, par définition.

Il sera d'abord limité par le haut. Les dispositions constitutionnelles et législatives laissent toute latitude au législateur -par la loi-, au Premier ministre -par décret- ou au ministre -par arrêté- de préciser de façon très précise les dispositions qui contraignent l'ARAF, de telle sorte que celle-ci ne dispose pas de marge d'interprétation. Son pouvoir s'analysera in fine comme un simple pouvoir subordonné, une compétence quasi liée. Il n'est en aucun cas un pouvoir concurrent de celui des autorités administratives de droit commun.

Il sera d'autre part limité par la nature même des actes édictés. L'ARAF ne dispose pas d'un pouvoir de réformation des décisions individuelles. Ses actes ne soutiennent que des dispositions à caractère impersonnel et général, à la différence par exemple des décisions de l'établissement public de sécurité ferroviaire, ce qui limite de fait la latitude d'action de l'autorité.

Enfin, le pouvoir d'homologation du ministre constitue une autre limitation aux attributions de l'ARAF. Il permet d'éviter tout risque d'incohérences entre les décisions de l'ARAF et les dispositions législatives et réglementaires qu'il revient de préciser.

Tout en marquant son accord de principe avec ce dispositif, votre commission a souhaité le compléter avec deux amendements consistant à étendre la portée des attributions de précision textuelle de l'ARAF à l'ensemble des matières ayant une incidence directe sur la régulation économique du secteur :

le premier porte sur le 2°de l'article et consiste à ajouter au pouvoir réglementaire de l'ARAF l'examen des conditions économiques d'accès au réseau ;

le second amendement vise à insérer un nouvel alinéa entre le 2° et le 3° prévoyant la possibilité pour le régulateur d'intervenir sur les règles relatives à l'accès aux facilités essentielles81(*).

Pour garantir pleinement le bon fonctionnement de la concurrence, l'ARAF devrait en effet être en mesure de statuer sur certaines prestations directement associées à l'utilisation du réseau, comme les services d'accès aux gares et aux systèmes d'informations des voyageurs, de garage, de remisage, d'entretien ou de préchauffage du matériel roulant.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8 - Missions et pouvoirs de la CRAF

L'état du droit

En l'état actuel du droit, l'article 4 (5) de la directive 2001/14/CEE prévoit que l'organisme chargé par chaque Etat de réguler les activités ferroviaires s'assure du caractère non discriminatoire des redevances d'utilisation. De plus, toute négociation entre le gestionnaire d'infrastructure et les candidats doit avoir lieu sous son égide. Il doit aussi être habilité à intervenir si ces négociations contreviennent aux dispositions de la directive.

En outre, cet organisme de contrôle des activités ferroviaires doit déterminer si le principal objectif du service est le transport de voyageurs entre deux gares situées dans des Etats membres différents, à la suite d'une demande des autorités compétentes ou des entreprises ferroviaires concernées.

Ni le décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, ni l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires, ne confient de telles missions à la MCAF.

Les dispositions du projet de loi

L'article 8 précise les missions et les pouvoirs de la commission de contrôle des activités ferroviaires.

 Le paragraphe I de l'article 8 du projet de loi prévoit d'abord dans son premier alinéa que la CRAF peut donner son avis sur les dessertes intérieures créées à l'occasion des services internationaux de voyageurs pour permettre à l'autorité administrative compétente (le ministre chargé des transports) ou à l'autorité organisatrice des transports de les refuser ou de les limiter.

Cette compétence de la CRAF est une conséquence de l'article 1er qui introduit, au travers du nouvel article 17-2 de la LOTI, l'ouverture du réseau, à compter du 13 décembre 2009, aux services internationaux de transport de voyageurs. Cet alinéa donne donc par coordination le pouvoir à la CRAF et à elle seule de se prononcer, à la demande du ministre ou des entreprises ferroviaires concernées, sur la nature principale ou accessoire des dessertes intérieures (cabotages) induites par l'ouverture du réseau ferré national. Concrètement, un cabotage ne doit pas avoir pour conséquence de concurrencer directement une liaison intérieure, sous prétexte de se rapporter à une liaison internationale. Si c'est le cas, l'objet de ce cabotage devient la desserte intérieure à titre principal, ce qui n'est pas autorisé. L'avis de la CRAF lie le ministre des transports qui peut alors, sur ce fondement, s'opposer ou limiter la création de cette desserte intérieure. Votre commission vous rappelle toutefois qu'elle a proposé à l'article 1er de ne permettre à l'autorité compétente que de limiter la création d'une desserte.

Le second alinéa de ce paragraphe prévoit aussi que la CRAF se prononce, à la demande du ministre en charge des transports, sur l'existence éventuelle d'une atteinte à l'équilibre économique d'un contrat de service public par ces services de transports intérieurs, de l'autorité qui a attribué ledit contrat, du gestionnaire d'infrastructure ou de l'entreprise ferroviaire qui exécute le contrat afin de permettre à l'autorité organisatrice compétente, le cas échéant, de s'opposer à la création d'un service de desserte intérieure ou de le limiter. Il offre donc à la CRAF le pouvoir d'apprécier la possibilité de limiter la création d'un service de desserte intérieure, quand bien même ce ne serait pas son objet à titre principal, dès lors qu'il vient perturber l'équilibre économique d'un contrat de service public portant à titre exclusif sur une liaison intérieure.

 Le paragraphe II oblige tout gestionnaire d'infrastructure à informer la CRAF de son intention de négocier des redevances d'utilisation du réseau avec un demandeur. La CRAF peut s'opposer au tarif négocié s'il contrevient aux règles de la concurrence.

Il faut entendre dans ce paragraphe les termes de « demandeurs autorisés de capacité d'infrastructure ferroviaire » comme visant les personnes autorisées à demander des sillons, à savoir les entreprises ferroviaires, les autorités organisatrices et les autorités portuaires.

Il convient également de ne pas confondre cette négociation avec celle prévue par le VI du nouvel article 17-1 de la LOTI qui concerne les accords-cadres relatifs à la négociation quantitative de réservations de sillons par une entreprise ferroviaire. La négociation visée par le présent paragraphe se rapporte aux tarifs de péage, ce qui n'exclut évidemment pas que ces deux négociations ait lieu de façon simultanée pour une entreprise ferroviaire.

La CRAF devra donc être informée par RFF, un autre gestionnaire d'infrastructure agissant dans le cadre d'un contrat de partenariat ou un opérateur de proximité, avant l'ouverture de toute négociation tarifaire portant sur l'utilisation de l'infrastructure. Une fois la négociation achevée et si celle-ci débouche sur un accord, les tarifs devront être transmis à la CRAF qui pourra s'y opposer. Celle-ci dispose en effet sur ce point d'une compétence discrétionnaire qui ne l'oblige pas à marquer sa désapprobation quand bien même les tarifs apparaîtraient sur ou sous-évalués. Cette marge d'appréciation est logique : elle vise à ne pas créer de traitement plus favorable au profit de certains opérateurs. Ainsi, il n'est concevable que l'opérateur historique, qui sera par définition un gros demandeur de sillons, reçoive un traitement plus favorable qu'un autre demandeur.

La CRAF pourra fonder son appréciation des tarifs qui lui auront été transmis sur les 2e et 4e alinéas de l'article 4 du projet de loi. Pour rappel, le 2e alinéa vise à ce que les conditions d'accès au réseau ferroviaire n'entravent pas le développement de la concurrence. La CRAF pourra donc s'opposer à l'accord tarifaire si celui-ci gêne le développement de la concurrence. Cette formulation large laisse à la commission une grande marge d'interprétation de l'accord. Parallèlement, le 4e alinéa vise à ce que l'accès au réseau et aux différentes prestations associées soit accordé de manière équitable et non discriminatoire. Cette formulation est plus statique que celle du 2e alinéa. Elle vise d'abord à permettre le maintien de la concurrence existante. Concrètement, l'accord tarifaire devra faire clairement ressortir que le gestionnaire d'infrastructures a négocié le tarif des redevances avec l'ensemble des entreprises ferroviaires concernées, et non certaines sans que cette restriction du choix soit objectivement justifiée.

L'acceptation préalable par la CRAF des négociations peut toutefois soulever quelques difficultés. L'articulation des dispositions de ce paragraphe laisse à la commission une large latitude d'interprétation. Elle pourra notamment s'assurer de la cohérence, s'agissant de l'entreprise ferroviaire, de la négociation à venir avec son propre équilibre économique. Ainsi, la CRAF pourra mettre en perspective le fait de savoir si l'attribution de la liaison fait sens pour l'entreprise, si elle ne risque pas de lui porter un grave déséquilibre économique, si elle ne risque pas de la soumettre à des contraintes particulières dont elle ne pourra s'affranchir, si la ligne est très utilisée ou non, ou encore si cette dernière nécessite d'importants investissements avant son exploitation. Dans tous les cas, le principe de non discrimination porté par le 4e alinéa de l'article 4 laisse apparaître que le gestionnaire de réseaux peut choisir d'adapter le tarif de ses redevances à la nature intrinsèque de la liaison. Une ligne peu fréquentée et qui nécessite de lourds travaux présente ainsi un risque économique plus élevé, et peut justifier un tarif plus bas. Il appartiendra au final à la CRAF de tenir compte d'un vaste faisceau d'éléments pour appuyer sa décision.

Les tarifs négociés ne devront pas permettre au bénéficiaire d'un accord-cadre de bénéficier de sillons dans des conditions plus avantageuses que ses concurrents, comme l'impose le 3 de l'article 30 de la directive 2001/14. Il est aussi concevable d'imaginer qu'un accord-cadre négocié sur cinq ans ou plus fixe des modalités d'évolution des barèmes alors que, parallèlement, le barème de l'opérateur historique sera réévalué selon d'autres modalités. Ceci aboutirait à une différenciation entre les entreprises.

On pourra certes s'étonner que la CRAF ne soit jamais obligée de s'opposer à une négociation ou à un accord portant sur les tarifs. Mais cette compétence discrétionnaire est logique, dans la mesure où la CRAF aura à réguler un secteur économique qui fait appel à de lourds et coûteux investissements. Il est dès lors cohérent que la CRAF dispose d'une grande capacité d'appréciation à partir du moment où les critères appelés à guider ses choix sont multiples et contingents. Qui plus est, le juge administratif n'est pas appelé à connaître de recours fondés sur l'article 4 du texte. A fortiori devra-t-il juger irrecevable tout recours dirigé contre le refus par la CRAF de s'opposer à un accord tarifaire. De plus, cette compétence discrétionnaire de la CRAF s'inscrit dans la philosophie de l'ensemble du texte. Celui-ci a pour objet premier de doter le secteur ferroviaire d'une instance de régulation dotée d'une grande capacité d'expertise, et dont les capacités d'appréciation inspireront confiance à l'ensemble des acteurs du secteur. La CRAF ne pourra affermir sa position que si elle acquiert rapidement sa crédibilité.

On peut enfin noter que ce paragraphe ne fixe pas de délai à la CRAF pour rendre sa décision. De plus, les recours portés devant elles ne sont pas suspensifs. Il est légitime de penser que les membres de la CRAF sauront travailler avec la célérité nécessaire à ce que le délai dans lequel leurs décisions seront rendues n'entrave pas le fonctionnement du secteur ferroviaire. Dans le même temps, la complexité des affaires à examiner exigera une expertise approfondie qui induit un certain délai. La CRAF devrait trouver rapidement un rythme de fonctionnement satisfaisant pour l'ensemble des acteurs du secteur. Il appartiendra aussi au Gouvernement de rester attentif, et d'adapter par décret l'application de ce paragraphe le cas échéant.

 Le paragraphe III de cet article donne à la CRAF un pouvoir d'autorisation d'entrée en vigueur des accords-cadres conclus par les entreprises ferroviaires qui exploitent des services avant le 1er janvier 2010, avec le gestionnaire d'infrastructure, pour une durée de cinq ans, renouvelable une fois, sur la base des caractéristiques des capacités utilisées dans les conditions prévues par le VII de l'article 17-1 nouveau de la loi du 30 décembre 1982 précitée. Cette disposition doit permettre de tenir compte d'investissements spécialisés ou de l'existence de contrats commerciaux.

Le paragraphe 2 de l'article 8 de la directive 2001/14 prévoit que de tels accords-cadres peuvent être conclus pour des projets d'investissement spécifiques qui seront réalisés à l'avenir ou dont la réalisation ne remonte pas à plus de quinze ans avant l'entrée en vigueur de la directive. Le présent texte limite cette possibilité à cinq ans, bien en deçà de la limite européenne.

 Le paragraphe IV de cet article attribué à la CRAF, après avis de l'Autorité de la concurrence, un pouvoir d'approbation des règles de la séparation comptable prévue à l'article 17-1 de la loi du 30 décembre 1982 mentionnée ci-dessus, des règles d'imputation, des périmètres comptables et des principes régissant les relations financières entre les activités comptablement séparées82(*), qui sont proposés par les opérateurs. Ces règles doivent notamment être conformes aux principes régissant le droit de la concurrence.

Il s'agit donc de prohiber le fait qu'une entreprise laisse se creuser des pertes financières dans la gestion des infrastructures au seul profit de ses activités d'exploitation des services de transports de voyageurs. L'article 25 de la LOTI fait également obligation à la SNCF de développer une comptabilité permettant d'apprécier les coûts économiques réels relatifs aux missions qui lui sont confiées respectivement par l'Etat et les collectivités locales. Au-delà de ce principe, les règles comptables doivent respecter les dispositions du plan comptable général et les recommandations du Conseil national de la comptabilité. À l'heure actuelle, ces règles de séparation comptable des recettes et charges résultant des différentes activités sont traduites à travers des « règles de gestion » spécifiques. Celles-ci sont arrêtées par le Comité d'audit de la SNCF, où l'Etat est représenté.

Il appartient donc désormais à la CRAF, et non plus au ministre, d'approuver l'ensemble de ces règles, notamment en matière de répartition des charges communes, l'avis de l'Autorité de la concurrence ne la liant pas.

Le texte du projet de loi n'assigne à l'autorité qu'un seul critère d'appréciation : veiller à ce que ces règles soient conformes aux règles du droit de la concurrence. Sa compétence est donc liée. Il lui revient alors d'approuver ou de rejeter les règles, sans pouvoir de réformation ni marge d'interprétation autre que le respect de la prohibition des discriminations. Cette disposition n'est ni restrictive, ni surprenante, dans la mesure où l'objet même du texte est de lever les entraves à la concurrence dans le secteur ferroviaire.

 Le premier alinéa du paragraphe V soumet la fixation des tarifs de redevance d'utilisation du réseau ferré national à un avis conforme de la CRAF. Ce faisant, cet alinéa confère à la CRAF un de ses principaux pouvoirs.

Il convient de rappeler que cette innovation s'inscrit dans le régime de fixation des redevances d'utilisation83(*) qui donne au ministre des transports, sur proposition de RFF, la compétence pour fixer les tarifs.

Les redevances d'utilisation du réseau ferré national

RFF est autorisé à établir et percevoir des redevances d'utilisation du réseau ferré national par l'article 13 de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public "Réseau ferré de France" en vue du renouveau du transport ferroviaire. Il peut également percevoir des redevances sur la base de conventions de délégation de service public et de contrats de partenariat Il doit être en mesure de justifier les redevances facturées.

Aux termes de l'article 2 du décret n° 97-446 du 5 mai 1997, ces redevances tiennent notamment compte des coûts de l'infrastructure du réseau ferré national, de la situation du marché des transports et des caractéristiques de l'offre et de la demande, des impératifs de l'utilisation optimale du réseau ferré national du coût des effets sur l'environnement de l'exploitation des trains et de l'harmonisation des conditions de la concurrence intermodale. Elles tiennent compte, lorsque le marché s'y prête, de la valeur économique tirée de l'utilisation du réseau ferré national.

L'accès au réseau ferré national des services publics de transport de voyageurs pour une période déterminée ou en exécution d'un contrat conclu par une autorité organisatrice de transports donne lieu à la perception d'une redevance d'accès. En contrepartie, RFF met à disposition des capacités d'infrastructure. C'est un droit d'entrée qui correspond aux charges fixes.

RFF perçoit également auprès de l'ensemble des entreprises utilisant le réseau ferré national une redevance de réservation, destinée à couvrir tout ou partie des coûts du capital investi, et une redevance de circulation, destinée à couvrir la part variable des charges d'exploitation et de maintenance du réseau supportées par RFF. Ces deux redevances sont calculées à partir d'un prix kilométrique modulable dans des conditions non discriminatoires.

Le ministre des transports fixe par arrêté, après avis de RFF, le montant des redevances et les prix kilométriques par section et par horaire.

Une étude de l'Union internationale des chemins de fer citée par la SNCF laisse apparaître que les tarifs de RFF sont aujourd'hui les plus élevés d'Europe pour les péages voyageurs, le calcul ayant été fait sur 25 relations grande vitesse domestiques et 75 relations grande vitesse internationales. Les péages fret français ont atteint la moyenne européenne en 2008 après y avoir été longtemps inférieurs.

Ce paragraphe introduit une novation importante en soumettant la décision du ministre à l'avis conforme de la CRAF. À côté des compétences de règlement des litiges et de précision des normes réglementaires, il institue donc au profit de la CRAF un véritable droit de veto sur les tarifs des péages. Cette disposition satisfait partiellement l'un des griefs adressés à la France par l'Union européenne, et qui soulignait le manque d'indépendance du régime de fixation des tarifs. Désormais, la CRAF partagera ce pouvoir de décision.

Les principes et règles de tarification visés dans cet alinéa sont fixés dans le décret du 5 mai 1997 susvisé. Ils encadrent strictement l'office de la CRAF, qui ne dispose à cet égard que d'une faible marge d'appréciation. Il est toujours loisible au gouvernement de modifier ce décret, dans la limite des obligations communautaires de la France. En tout état de cause, la fixation des tarifs des péages s'effectuera à un niveau de transparence et de sécurité juridique jusqu'ici inégalée.

La loi du 13 février 1997 portant création de l'établissement public
« Réseau ferré de France »

Le système institutionnel ferroviaire français a été mis en place par la loi n° 97-135 du 13 février 1997 « portant création de l'établissement public Réseau Ferré de France (RFF) en vue du renouveau du transport ferroviaire ». La directive européenne n° 91/440 du 29 juillet 1991 avait imposé une séparation au moins comptable entre le gestionnaire de l'infrastructure ferroviaire et la ou les entreprises ferroviaires qui utilisent cette infrastructure.

RFF et la SNCF sont deux établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat, donc juridiquement indépendants mais avec les mêmes autorités de tutelle (ministères chargés des transports, de l'économie et des finances). Cette séparation quasi totale entre le gestionnaire de l'infrastructure RFF et l'entreprise ferroviaire SNCF n'étant pas imposée par la réglementation européenne, la France est allée au-delà de ses obligations minimales et a devancé les autres pays, de plus en plus nombreux à suivre cet exemple. Le système institutionnel français présente cependant depuis 1997 une particularité unique en Europe et peut-être dans le monde. En effet, le gestionnaire de l'infrastructure RFF doit déléguer une part très importante de ses fonctions à la SNCF qui est ainsi à la fois gestionnaire d'infrastructure délégué (GID) et entreprise ferroviaire.

Les travaux préparatoires à la loi de 1997 montrent qu'elle avait un triple objectif : désendetter la SNCF et lui permettre d'équilibrer son compte de résultat ; clarifier les responsabilités respectives de l'Etat et de la SNCF en matière d'infrastructure, cette clarification s'appuyant sur la création de RFF ; maintenir l'unité de la SNCF et de ses agents conformément aux souhaits de leurs organisations syndicales.

Le principal objectif de la réforme de 1997 était cependant de désendetter la SNCF sans pour autant que ses dettes soient affectées à l'Etat ou à un organisme que la comptabilité nationale aurait considéré comme une administration publique. Il fallait éviter que la dette de la SNCF ne vienne s'ajouter à la dette publique au sens du traité de Maastricht. L'année 1997 était celle de la qualification pour l'entrée dans la zone euro.

Pour atteindre cet objectif, la loi de 1997, en créant RFF, a prévu que la SNCF lui transfère à la fois des dettes pour 134 MdF et des infrastructures ferroviaires pour 148 MdF. L'usage de ces infrastructures par les entreprises ferroviaires lui permet de prélever des redevances, ou péages, considérées en comptabilité nationale comme une vente de services. Le total de ces redevances dépassant la moitié de ses charges d'exploitation, RFF est classé dans les comptes nationaux comme une entreprise du secteur marchand, hors des administrations publiques.

Il est cependant apparu que le transfert des agents de la SNCF chargés de l'infrastructure à RFF ne pourrait pas être accepté par les organisations syndicales qui ont toujours défendu l'unité de la SNCF. Même la filialisation de l'infrastructure, comme en Allemagne, aurait été difficile à faire admettre en 1997. Dans ces conditions, la gestion de l'infrastructure étant confiée à RFF, il fallait que RFF délègue cette gestion à la SNCF pour que celle-ci garde les personnels concernés.

La décentralisation des services régionaux de transport ferroviaire de voyageurs a aussi été engagée en 1997 sur une base expérimentale et facultative avant d'être rendue générale et obligatoire en 2002. Les autorités organisatrices régionales (régions et syndicat des transports d'Ile-de-France) définissent les services rendus par les TER et Transiliens et commandent ces services à la SNCF, mais n'ont pas de responsabilités de gestion des infrastructures ferroviaires.

Le second alinéa de ce paragraphe vise à ne pas alourdir inutilement la procédure de validation des tarifs. S'il ressort qu'en application d'une convention de service public conclue sous la forme d'un contrat de partenariat par l'Etat ou RFF un avis a déjà été rendu par la CRAF dans les conditions énoncées au premier paragraphe, cet avis tient lieu d'avis définitif.

 Le paragraphe VI assigne à la CRAF une compétence d'avis simple sur les tarifs des services de transport de voyageurs réalisés à titre exclusif par une entreprise ferroviaire à qui l'exploitation en est confiée sans mise en concurrence préalable.

Ce paragraphe s'inscrit dans le cadre général du règlement84(*) sur les obligations de service public (OSP) qui, par dérogation au droit commun de l'ouverture à la concurrence du transport ferroviaire, autorise l'autorité organisatrice du transport d'attribuer directement l'exécution de ce service à un opérateur sans mise en concurrence préalable. Cette règle permet aujourd'hui aux conseils régionaux d'attribuer le service des TER85(*) directement à la SNCF. Le règlement communautaire précité garantit le maintien de la dispense de mise en concurrence préalable dans ce domaine jusqu'en 2019, avec toutefois une clause de rendez-vous actée pour 2014. Or l'ouverture prévisible à long terme de la concurrence de ce segment du secteur ferroviaire laisse entrevoir un fort développement de la régionalisation des politiques ferroviaires, notamment au travers de la redynamisation de l'organisation des transports rapides inter-cités à moyenne et longue distance. L'institution d'un contrôle même peu contraignant des accords tarifaires s'inscrit donc dans cet environnement.

L'avis de la CRAF portera sur la tarification des billets de transports telle qu'issue de la convention liant l'autorité administrative compétente et l'opérateur historique. La commission agit ici en tant qu'expert mis à disposition des autorités compétentes. Son avis ne lie pas les parties ; elle ne peut s'autosaisir. L'autorité organisatrice du transport, par exemple une collectivité territoriale, pourra sur le fondement de ce paragraphe solliciter l'avis de la CRAF afin de déterminer si le tarif pratiqué est adapté aux spécificités de la liaison en question. Si cet avis n'est pas juridiquement contraignant, il n'en recèle pas moins une véritable capacité d'influence, les deux parties ne pouvant l'ignorer. Il contribue de la sorte à renforcer le contrôle de la séparation comptable des activités de la SNCF et garantit que celle-ci ne dissimule pas des subventions croisées, prohibées au paragraphe IV du présent article. Il s'agit donc d'un outil de soft power considérable.

 Le paragraphe VII donne à la CRAF une compétence d'avis simple sur les textes à caractère réglementaire relatifs au réseau, aux infrastructures et au matériel ferroviaires. Il s'agit d'une disposition très classique s'agissant d'une autorité indépendante. L'ARCEP et la CRE sont elles aussi habilitées à rendre de tels avis. Ce type de compétence s'étend même à des organes consultatifs dénués de personnalité juridique et de pouvoir décisionnaire : Commission nationale consultative des droits de l'homme, Conseil supérieur de la recherche et de la technologie, Conseil national des transports ou encore Conseil national de l'air.

Les propositions de votre commission

Votre commission juge l'article 8 fondamental. Il répond directement à l'un des griefs formulés par la Commission européenne à l'égard de la France dans sa procédure de carence. A fortiori, les compétences dévolues à l'ARAF par les dispositions de cet article constituent l'un des piliers principaux de l'office de l'autorité. Votre commission vous propose d'améliorer la rédaction de cet article au travers de l'adoption de deux amendements.

Un premier amendement vise à assurer la coordination entre la rédaction des articles 1er et 8 à propos de l'encadrement du cabotage pour les liaisons internationales de voyageurs.

Un second amendement vise à permettre à l'ARAF de rendre un avis motivé sur le Document de référence du réseau (DRR). Ce document contient en effet l'essentiel des informations nécessaires aux entreprises ferroviaires qui souhaitent utiliser le réseau ferré national pour y assurer des prestations de transport de voyageurs et de marchandises et plus généralement à toutes les parties intéressées par le transport ferroviaire. Il contient en quelque sorte la règle du jeu de l'accès au réseau.

Le document de référence du réseau (DRR)

Le document de référence du réseau est prévu par les dispositions de la directive 2001/14/CE et par le décret du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national.

La directive 2001/14 définit le document de référence du réseau comme un « document précisant, de manière détaillée, les règles générales, les délais, les procédures et les critères relatifs aux systèmes de tarification et de répartition des capacités ; ce document contient aussi toutes les autres informations nécessaires pour permettre l'introduction de demandes de capacités de l'infrastructure ». Elle stipule (art.3) que « le gestionnaire de l'infrastructure établit et publie, après consultation des parties intéressées, un document de référence du réseau ».

Pour la France, le décret 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national prévoit, dans son article 17, que Réseau ferré de France élabore un document de référence du réseau ferré national qui contient l'ensemble des informations nécessaires à l'exercice des droits d'accès au réseau ferré national (...). Le document de référence ferré comprend notamment :

Une présentation de la consistance et des caractéristiques de l'infrastructure mise à la disposition des entreprises ferroviaires et des conditions d'accès à celle-ci ;

Une présentation des prestations telles que le traitement des demandes de capacités, le droit d'utiliser les capacités attribuées, utilisation des branchements et aiguilles, signalisation, régulation, gestion des circulations, et l'accès aux équipements comme les installations de traction électriques et aussi les gares ;

Les règles de répartition des capacités d'infrastructure ; pour les lignes sur lesquelles les sillons disponibles sont limités, les tableaux d'affectation fixant par type de trafic et par tranche horaire le nombre de sillons susceptibles d'être attribués lors du prochain horaire de service ainsi que les intervalles nécessaires à la maintenance et aux travaux ; pour les lignes déclarées saturées, les règles de priorité applicables ;

- Les délais et modalités de présentation et d'instruction des demandes d'attribution des capacités ;

- Les principes de tarification et les tarifs pris en application du décret n°97-446 du 5 mai 1997 (relatif aux redevances d'utilisation du réseau ferré national) ;

- Les conditions dans lesquelles les entreprises qui utilisent le réseau ferré national mettent en oeuvre la réglementation relative à l'utilisation de l'infrastructure.

Réseau ferré de France soumet le projet de document de référence du réseau à l'avis du ministre chargé des transports, de la mission de contrôle des activités ferroviaires (...), aux entreprises ferroviaires utilisant le réseau ferré national et aux organisations nationales représentatives des usagers des transports ferroviaires. Les avis sont réputés favorables s'ils ne sont pas intervenus dans les deux mois suivant la transmission du projet.

Réseau ferré de France arrête le document de référence du réseau et le rend public, par tout moyen approprié, au plus tard quatre mois avant la date limite pour l'introduction des demande de sillons.

Le document de référence du réseau est mis à jour dans les mêmes formes.

Le présent projet de loi accorde déjà des prérogatives substantielles à l'ARAF : pouvoir réglementaire de précision (article 7), avis sur les dessertes intérieures créées à l'occasion des services internationaux de voyageurs, la fixation des redevances d'infrastructure liées à l'utilisation du réseau ferré national, les tarifs des services de transport ferroviaire de voyageurs effectués à titre exclusif par une seule entreprise et sans mise en concurrence préalable, et les textes réglementaires relatifs au secteur ferroviaire (article 8), traitement des litiges (article 9). Le poids de ces missions va faire de l'ARAF l'acteur central du secteur ferroviaire français, un observateur privilégié. Cette position justifie donc que l'autorité soit en mesure, sans préjudice de ses autres missions, de produire un avis sur ce document essentiel qu'est le DRR.

On pourra certes objecter que confier cette compétence à l'ARAF crée un risque de confusion des rôles. L'ARAF serait à la fois un acteur du monde ferroviaire visé par le DRR et juge de ce dernier au travers de son avis. Mais cet avis ne sera qu'un acte informel. L'ARAF ne risque pas de se dédouaner de ses autres actes et avis. De surcroît, comme il a été rappelé, le projet de loi lui-même permet sans difficulté juridique ou pratique, que l'ARAF donne son avis sur des textes réglementaires ou qu'elle puisse compléter par un pouvoir de précision subordonné des dispositions existantes.

On pourra aussi objecter qu'il semble oiseux de permettre à l'ARAF d'émettre un avis sur un document aussi hétérogène. Pour mémoire, le DRR contient des dispositions à caractère réglementaire, sécuritaire, technique, ou encore contractuel86(*). Or il est évident que l'ARAF ne saurait embrasser la multiplicité de ce document. Son avis ne traitera que ce que l'ARAF aura jugé utile d'étudier, eu égard à ses missions et pouvoirs. Il serait enfin très curieux de priver l'ARAF de cet avis alors même que l'article 17 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national charge la Mission de contrôle des activités ferroviaires d'une compétence similaire. En vertu de l'adage selon lequel qui peut le plus peut le moins, il semble donc logique que l'ARAF exerce sur ce point les mêmes pouvoirs que la MCAF.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 9 - Compétence de traitement des litiges et de réformation des décisions

L'état du droit

 L'article 10 de la directive 91/440, modifié par la directive 2001/12/CEE, ouvre le droit à tout demandeur de sillon, ou toute partie intéressée, de s'adresser à l'organisme de contrôle des activités ferroviaires s'il estime avoir été lésé ou avoir fait l'objet d'un traitement discriminatoire. L'organisme de contrôle reçoit habilitation à traiter le litige, sa décision pouvant être soumise à un contrôle juridictionnel.

L'article 21 de la directive 2001/14/CEE complète ce dispositif en précisant qu'en cas de litige dans la répartition des capacités de l'infrastructure, un système de règlement des litiges est mis à disposition pour régler rapidement ces litiges. En cas de recours à ce système, une décision est prise dans un délai de dix jours ouvrables.

Le 2 de l'article 30 de la même directive définit les cas dans lesquels un candidat peut saisir cet organisme dès lors qu'il estime être victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice, notamment pour introduire un recours contre les décisions prises par le gestionnaire de l'infrastructure ou, le cas échéant, par l'entreprise ferroviaire en ce qui concerne :

a) le document de référence du réseau ;

b) les critères contenus dans ce document ;

c) la procédure de répartition et ses résultats ;

d) l e système de tarification ;

e) le niveau ou la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure qu'il est ou pourrait être tenu d'acquitter ;

f) les dispositions en matière d'accès conformément à l'article 10 de la directive 91/440/CEE (...)»

Le paragraphe 5 du même article 30 fait obligation à l'organisme de contrôle de se prononcer sur toute plainte et d'adopter les mesures nécessaires afin de remédier à la situation dans un délai maximum de deux mois suivant la réception de toutes les informations. Nonobstant l'adoption par les Etats membres des mesures nécessaires pour que les décisions de l'organisme de contrôle soient soumises à un contrôle juridictionnel, les décisions prises par cet organisme sont contraignantes pour toutes les parties concernées. Au cas où un recours est introduit contre un refus d'octroyer des capacités de l'infrastructure ou contre les modalités d'une proposition de capacités, l'organisme de contrôle soit confirme qu'il n'y a pas lieu de modifier la décision prise par le gestionnaire de l'infrastructure, soit exige la modification de la décision incriminée conformément aux lignes directrices fixées par l'organisme de contrôle. Cette disposition crée donc un pouvoir de réformation des décisions au profit de l'organisme de contrôle.

 Un certain nombre des missions et pouvoirs que le projet de loi propose d'octroyer à la CRAF sont aujourd'hui dévolus à la MCAF.

En droit, la MCAF est déjà dotée de compétences étendues: en vertu de l'article 29 du décret n°2003-194, précité, elle est chargée d'instruire les réclamations relatives aux sujets suivants (eux-mêmes décrits à l'article 28 du décret précité) :

- au contenu du document de référence du réseau ;

- à la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et aux décisions afférentes ;

- au système de tarification, ainsi qu'au niveau et à la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée, en particulier sa conformité aux dispositions mentionnées dans le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 ;

- à l'exercice du droit d'accès au réseau ;

- à la fourniture des prestations et services de l'article 3 du décret 2003/194 ;

- à la mise en oeuvre des accords-cadres ainsi que des contrats d'utilisation de l'infrastructure.

Elle est également chargée d'assurer une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Elle peut à ce titre formuler toute recommandation au ministre.

La MCAF est en outre chargée d'instruire les demandes adressées au ministre au titre des dispositions prévues au 2ème alinéa de l'article 25 du décret n°2006-1534 du 6 décembre 2006. Sur saisine du ministre chargé des transports, elle donne son avis sur les différends opposant le délégataire à RFF ou à la SNCF pour l'application des règles relatives notamment au droit d'accès à l'infrastructure ou au DRR87(*).

Les dispositions du projet de loi

L'article 9 règle le traitement des litiges, qui est une mission essentielle de la commission, jusqu'ici confiée au ministre chargé des transports, et ajoute un pouvoir de réformation des décisions. Le contentieux des décisions prises à ce titre relève en premier ressort de la cour d'appel de Paris.

Cet article, tout comme l'article 8, est l'une des dispositions clefs du projet de loi.

 Le paragraphe I de l'article est relatif aux réclamations sur lesquelles se prononce la commission lorsqu'une entité s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire.

Le régime du traitement des litiges est inspiré des dispositions applicables à l'ARCEP :

La compétence de règlement des litiges de l'ARCEP

L'article L. 5-4 du code des postes et des communications électroniques confie à l'ARCEP la compétence de trancher, à la demande des parties concernées, les différends portant sur la conclusion ou l'exécution des contrats dérogeant aux conditions générales de l'offre du service universel d'envoi de correspondances intérieure ou en provenance de l'étranger dont le poids ne dépasse pas 50 grammes et dont le prix est inférieur à deux fois et demi le tarif de base. Le règlement du litige se fonde sur les principes de non discrimination. L'ARCEP dispose d'un délai de 4 mois pour rendre sa décision.

L'article L. 5-5 du même code habilite l'ARCEP à trancher les différends opposant le prestataire du service universel et les prestataires de services postaux non réservés relatifs aux envois de correspondance sur la conclusion ou l'exécution de stipulations techniques et tarifaires d'une convention relative à l'accès aux moyens indispensables à l'exercice de l'activité. Le règlement du litige s'opère lui aussi sur la base d'un traitement non discriminatoire. L'ARCEP dispose également d'un délai de 4 mois pour prononcer.

En revanche, elle diffère très largement du nouveau dispositif mis en place pour la CRE en 200688(*).

L'article 9 du présent projet de loi reprend à son compte ces mécanismes en confiant à la CRAF la compétence pour se prononcer sur toute réclamation, présentée par une entreprise ferroviaire, un opérateur de transport combiné, une autorité publique organisant un service de transport ferroviaire, un demandeur autorisé de capacité d'infrastructure ferroviaire ou tout demandeur d'autorisation de sécurité s'estimant victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire.

Ces réclamations peuvent porter en particulier sur sept matières :

- le contenu du document de référence du réseau89(*) ;

- la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et les décisions afférentes ;

- le système de tarification, ainsi que le niveau et la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée ;

- l'exercice du droit d'accès au réseau, y compris la délivrance des autorisations en matière de sécurité ferroviaire ;

- la fourniture des prestations minimales, complémentaires ou connexes liées à l'infrastructure ainsi que l'accès aux infrastructures de services ;

- l'exécution des accords-cadres mentionnés aux VI et VII de l'article 17-1 nouveau de la LOTI, c'est-à-dire d'abord l'accord conclu entre un demandeur de sillons et le gestionnaire d'infrastructure précisant les caractéristiques des capacités d'infrastructure ferroviaire qui sont offertes pour une durée déterminée tenant compte, le cas échéant, de l'existence de contrats commerciaux, d'investissements particuliers ou de risques, et ensuite l'accord conclu entre les entreprises ferroviaires qui exploitent des services avant le 1er janvier 2010 avec le gestionnaire d'infrastructure des accords-cadres pour une durée de cinq ans, renouvelable une fois, sur la base des caractéristiques des capacités utilisées à condition que ces entreprises justifient d'investissements spéciaux ou de contrats commerciaux avant cette date ;

- la création de services intérieurs de voyageurs effectués lors d'un service international de voyageurs.

La directive 2001/14 prévoit que l'instance de régulation des activités ferroviaires doit avant tout garantir, au travers du règlement des litiges, que l'accès au secteur s'effectue de façon équitable et non discriminatoire. Mais la rédaction de l'article 9 va plus loin que cette obligation, puisqu'elle ouvre également la procédure à tout préjudice lié à l'accès au réseau ferroviaire. Cette disposition ne crée pas d'incertitude juridique, au contraire. Elle s'inscrit dans la même logique que l'article 8, en donnant une large latitude d'appréciation à la CRAF afin d'asseoir sa décision sur un maximum d'éléments. Comme pour l'article 8, cette marge d'action est désormais une arme classique s'agissant des autorités administratives. Elle a pour but de garantir la crédibilité de la CRAF auprès des différents acteurs du secteur ferroviaire.

S'agissant en premier lieu des litiges relatifs au DRR, la CRAF n'aura à connaître que de son contenu, et non de son application ni de sa procédure d'élaboration. Un nouvel entrant sur le secteur pourra par exemple saisir la commission s'il estime que ses dispositions sont de nature à favoriser la position des acteurs déjà installés sur le marché. Cette compétence de la CRAF s'articulera parfaitement avec la possibilité pour elle de donner son avis sur le DRR, comme le propose votre commission à l'article 8.

S'agissant ensuite de la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et des décisions afférentes, la CRAF aura à s'interroger sur le fait de savoir si l'organisation de la procédure crée une discrimination, indépendamment de l'application de la procédure en elle-même. Cette procédure étant prévue par le DRR, la compétence ici allouée à la CRAF est déjà contenue dans à l'alinéa précédent. Elle est ici bien plus précise.

S'agissant en troisième lieu des litiges relatifs au système de tarification, au niveau et à la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée, il apparaît pour le moins surprenant que le système de tarification puisse être contesté devant la CRAF, alors même que ce système est arrêté après son avis conforme, comme l'impose le paragraphe V de l'article 8. Se pose dès lors la question de savoir comment la CRAF pourra instruire un tel litige, étant elle-même indirectement à la source de celui-ci. La rédaction du projet de loi ne précise pas si le motif d'irrégularité invocable doit porter sur la forme du système de tarification ou sur son application à un cas particulier.

S'agissant ensuite de l'exercice du droit d'accès au réseau, y compris la délivrance des autorisations en matière de sécurité ferroviaire, les dispositions du projet de loi recèlent d'une ambiguïté embarrassante. L'article 2 du décret n° 2006- 69 du 28 mars 2006 relatif aux missions et aux statuts de l'Etablissement public de sécurité ferroviaire assigne notamment pour mission à ce dernier « de délivrer, renouveler, restreindre, suspendre ou retirer les agréments, certificats et attestations de sécurité, les agréments d'experts ou d'organismes qualifiés, les agréments des centres de formation et de délivrer, restreindre, suspendre ou retirer les autorisations de réalisation, de modification substantielle et de mise en exploitation commerciale de systèmes et sous-systèmes de transport ferroviaire ». Il semblerait donc ressortir de l'article 9 qu'il appartiendrait à la CRAF d'apprécier, à l'appui d'un litige, si l'EPSF a bien appliqué la réglementation en matière de sécurité, sans que cette interprétation du texte soit certaine. Or l'EPSF est une autorité chargée d'une mission régalienne, qui plus est dans le domaine sensible de la sécurité.

S'agissant en cinquième lieu de la fourniture des prestations minimales, complémentaires ou connexes liées à l'infrastructure ainsi qu'à l'accès aux infrastructures de services, cette compétence n'appelle pas de commentaire particulier.

Les différents types de prestations liées au réseau (définies par l'annexe II de la directive 2001/14)

? Les "prestations minimales" sont celles dont toute entreprise ferroviaire a, dans tous les cas, besoin pour circuler sur le réseau et qui doivent donc lui être fournies. Elles sont payées à travers la redevance d'accès au réseau.

Il s'agit :

a) du traitement des demandes de capacités de l'infrastructure ;

b) du droit d'utiliser les capacités accordées ;

c) de l'utilisation des branchements et aiguilles du réseau ;

d) de la régulation de la circulation des trains comprenant la signalisation, la régulation, du dispatching, ainsi que de la communication et de la fourniture d'informations concernant la circulation des trains ;

e) de toute autre information nécessaire à la mise en oeuvre ou à l'exploitation du service pour lequel les capacités ont été accordées.

? Les "prestations complémentaires" sont celles dont une entreprise peut avoir besoin en fonction du service qu'elle assure. Par exemple, un train diesel n'utilisera pas l'énergie de traction de même qu'une entreprise offrant un service de fret n'utilisera pas de système de préchauffage des voitures. Selon l'organisation de chaque pays et son système réglementaire, ces prestations complémentaires peuvent ou non être offertes, mais si c'est le cas elles sont facturées en plus des péages. La directive exige en revanche que si le gestionnaire d'infrastructure propose une de ces prestations à une entreprise, alors elle doit le faire pour toutes. Elles comprennent :

a) le courant de traction ;

b) le préchauffage des voitures ;

c) la fourniture du combustible, les services de manoeuvre et tous les autres services fournis aux installations d'accès mentionnées ci-dessus ;

d) la mise à disposition de contrats sur mesure pour :

- le contrôle du transport de marchandises dangereuses ,

- l'assistance à la circulation de convois spéciaux.

? Quant aux « prestations connexes », elles sont librement offertes aux entreprises sur une base purement commerciale et sans autres obligations. Elles comprennent :

a) l'accès au réseau de télécommunications ;

b) la fourniture d'informations complémentaires ;

c) le contrôle technique du matériel roulant.

? Enfin, "l'accès par le réseau aux infrastructures de services et les services fournis" regroupent les prestations dont une entreprise peut avoir besoin pour exécuter son service de transport et qui doivent lui être fournies. Elles sont elles aussi facturées en plus des redevances de base. Elles portent sur :

a) l'utilisation du système d'alimentation électrique pour le courant de traction, le cas échéant ;

b) les infrastructures d'approvisionnement en combustible ;

c) les gares de voyageurs, leurs bâtiments et les autres infrastructures ;

d) les terminaux de marchandises ;

e) les gares de triage ;

f) les gares de formation ;

g) les gares de remisage ;

h) les centres d'entretien et les autres infrastructures techniques.

S'agissant ensuite des accords-cadres visés par les VI et VII de l'article 17-1 nouveau de la LOTI, la compétence de la CRAF s'explique logiquement par le fait que l'article 4 lui assigne pour mission de s'assurer que les conditions d'accès au réseau ferroviaire par les entreprises ferroviaires n'entravent pas le développement de la concurrence.

S'agissant enfin de la création de services intérieurs de voyageurs effectués lors d'un service international de voyageurs, cette compétence exclut les dispositions spécifiques au secteur libéralisé du service international de voyageurs, ce dont on peut d'ailleurs se demander la raison.

Le deuxième paragraphe du présent article donne corps à la marge d'appréciation de la CRAF pour arrêter sa décision. Elle peut donc régler le litige par tout moyen, et dans le délai qu'elle fixe. De plus, elle est habilitée à substituer - et non uniquement annuler - sa décision à celle de l'auteur de l'acte en cause. Elle peut ainsi enjoindre l'adoption de nouvelles conditions financières, mesure assortie le cas échéant d'astreintes financières. Ces deux pouvoirs ont déjà fait la preuve auprès d'autres instances de régulation de leur contribution à l'efficacité du règlement des litiges.

La notification aux parties et la publication au Journal officiel de la République de la décision sont traditionnelles pour ce qui concerne les instances de régulation. Il en va ainsi des décisions de la CRE (article 38 de la loi du 10 juin 2000 précitée) ou de l'ARCEP au titre des activités postales (article L. 5-3 du code des postes et communications électroniques).

Tout aussi classique est la possibilité dévolue à la CRAF de prendre des mesures conservatoires en cas de d'atteinte grave et immédiate, sous astreinte si besoin.

On peut légitimement penser que la CRAF s'assurera de rendre ses décisions dans un délai raisonnable, de façon à ne pas entraver ou vicier le fonctionnement normal du secteur ferroviaire.

 Quant au paragraphe III du présent article, il s'inspire directement de lois récentes ayant conféré au juge judiciaire la compétence pour connaître de recours en annulation ou en réformation exercés contre les décisions d'une autorité indépendante compétente en matière économique.

Récemment, la loi du 26 juillet 1996, modifiée par la loi du 20 mai 2005, et la loi du 10 février 2000, modifiée par la loi du 3 février 2003, ont donné expressément compétence à la cour d'appel de Paris pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions prises en matière de règlement de différends respectivement par l'Autorité de régulation des communication électroniques et des postes et par la Commission de régulation de l'énergie.

En l'espèce, les parties pourront interjeter appel de la décision de la CRAF devant la cour d'appel de Paris, sans que ce recours soit suspensif. Elles disposent d'un délai raisonnable de deux mois. Le juge d'appel pourra suspendre l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences excessives ou si de nouveaux faits d'une grande gravité surviennent entre temps. Les parties disposeront d'un mois pour former leur recours devant la Cour de cassation.

Les propositions de votre commission

 Votre rapporteur estime que l'article 9 contient des dispositions fondamentales pour assurer à l'ARAF un poids et une crédibilité réels. Toutefois, la rédaction actuelle de cet article soulève deux problèmes, auxquels votre commission vous proposera de répondre au travers d'un amendement de réécriture globale de l'article.

La structure actuelle de l'article 9 énumère une liste non exhaustive de domaines où l'ARAF pourra trancher les litiges. Elle place ainsi la sécurité sur le même plan qu'un ensemble de dispositions de nature économique et financière dont les caractéristiques sont tout autres.

Parallèlement, la procédure de contestation du système de tarification prévue n'est pas cohérente, dans la mesure où, aux termes de l'article 8 du projet de loi, les tarifs sont arrêtés après avis conforme de l'ARAF. Il est donc nécessaire de préciser que le règlement des différends portera sur l'application du barème des tarifs à un cas précis et non sur le contenu de ce barème, même si ce dernier peut par construction être discriminatoire.

Il pourra par exemple s'agir de discuter les effets discriminatoires des règles régissant telle ou telle redevance, dans son application à la situation du requérant90(*).

Dans ce cas, l'ARAF vérifiera la réalité de la discrimination invoquée ainsi que la correcte interprétation par le gestionnaire d'infrastructure des règles appliquées. Elle peut, le cas échéant, enjoindre au gestionnaire d'infrastructure de retenir une autre interprétation et, en se fondant sur l'article 7, préciser les règles applicables dans un sens qu'elle estimera plus conforme à l'objectif recherché de non discrimination. Il pourra aussi s'agir d'apprécier la régularité de la tarification d'un sillon réservé par un demandeur mais finalement non attribué par le gestionnaire d'infrastructure.

La rédaction du 4° du I (exercice du droit d'accès au réseau) est par ailleurs restrictive. Il est tout à fait plausible d'envisager le cas d'un demandeur de sillons qui se plaindrait auprès de l'ARAF à la fois des conditions d'accès au réseau arrêtées par le DRR (1°) et de l'exercice effectif de ce droit. Il est alors plus cohérent de croiser les dispositions du 1° et du 4°. Dans ce cas, l'ARAF pourrait se substituer à l'EPSF, lequel doit donner les autorisations. Contrairement au modèle britannique, le modèle institutionnel retenu en droit français est guidé par la séparation organique entre la régulation économique et la sécurité ferroviaire. En conséquence, il n'appartient pas à l'ARAF d'exercer une pouvoir de réformation des actes de l'EPSF. Or ce motif de contestation n'est pas marginal. Certains opérateurs ont fait part à votre rapporteur d'avoir le sentiment d'être davantage sujet aux contrôles de sécurité que d'autres. Il est donc plausible que des litiges soient rapidement portés à la connaissance de l'ARAF dès sa création. Votre commission souhaite donc que ne puissent être portés devant l'ARAF que les litiges se rapportant soit au non respect des règles de sécurité, soit à un traitement supposément inéquitable ou discriminatoires résultant de contrôles de sécurité. Le recours en action contre une règle de sécurité ne doit pas relever de l'ARAF.

Votre commission souhaite donc que soient hiérarchisées les compétences contentieuses de l'ARAF. Cette clarification exige un changement de structure de la rédaction de l'article.

 En marge de cet amendement de réécriture globale, votre rapporteur souhaite évoquer une des questions qui s'est posée avec acuité, à savoir l'opportunité ou nom de rapprocher le système de règlement des conflits de l'ARAF de celui mis en place pour la CRE, qui confie le règlement différent à une instance distincte du collège, le CoRDIS.

Le CoRDIS

Un Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) distinct du collège des commissaires a été créé par l'article 5 de loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie.

Le Comité comprend  deux conseillers d'Etat et deux conseillers à la Cours de cassation nommés pour une durée de six ans.

A l'origine de cette création, il était souhaité éviter tout risque de non-conformité avec les principes d'indépendance et d'impartialité posés par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). C'est ce qui explique la mise en place de cette stricte séparation entre d'une part, le collège exerçant des fonctions de décision, de consultation et de précision de la réglementation et d'autre part, le CoRDIS susceptible d'être saisi de litiges pouvant porter directement ou indirectement sur ces actes du collège ou d'imposer des sanctions pour leur non respect.

Après avoir étudié cette question, votre rapporteur a estimé que tels risques de violation de la CEDH n'avaient rien de certain et que, de surcroît les pouvoirs de l'ARAF étaient plus encadrés que ceux de la CRE. En matière tarifaire la CRE a un pouvoir d'intervention plus large que celui de l'ARAF. De même en matière de pouvoir réglementaire supplétif, les actes de la CRE ne sont pas soumis à homologation du ministre contrairement à ce qui prévaut pour l'ARAF.

Il a d'ailleurs constaté qu'aussi intéressant soit-il, le modèle de la CRE n'a pas été étendu à l'ensemble des autorités indépendantes françaises. Pour ces raisons, et en l'état actuel du droit, il n'est pas proposé d'ajouter un amendement créant, au sein de l'ARAF, une instance chargée du règlement des litiges.

Quant à la fonction de l'ARAF consistant à imposer des sanctions, elle est entourée de telles garanties que l'institution d'une instance spécifique ne se justifie pas non plus pour elle91(*).

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 - Pouvoirs de sanction de la CRAF

L'état du droit

Aujourd'hui la MCAF ne s'exprime que sous forme d'avis ou de recommandations au ministre. Seul ce dernier peut, le cas échéant, édicter une sanction. Cette absence de pouvoir de sanction affaiblit partiellement l'autorité de la MCAF.

Les dispositions du projet de loi

L'article 10 confère à la commission un pouvoir de sanction des manquements d'un gestionnaire d'infrastructure ou d'une entreprise ferroviaire aux obligations portant sur l'accès au réseau et à son utilisation. La commission peut prendre une sanction administrative d'interdiction temporaire d'accès et/ou une sanction pécuniaire d'un montant allant jusqu'à 3 % du chiffre d'affaires ou de 150.000 €. La commission doit motiver ses décisions et agit dans le cadre d'une procédure contradictoire. Les décisions prises à ce titre peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat.

Le pouvoir de sanction prévu par ce projet de loi peut être comparé avec celui de la CRE, prévu par l'article 40 de la loi du 10 février 2000 précitée, et celui de l'ARCEP (en matière de communications électroniques), codifié à l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques. On notera en particulier que le présent projet de loi retient les mêmes plafonds de 3 % du chiffre d'affaires ou 150.000 € s'agissant des sanctions pécuniaires, ainsi que les mêmes paliers en cas de récidive. Il est d'ailleurs très significatif que l'article 10 ajoute les sanctions prises par la CRAF à la liste des décisions dont le Conseil d'Etat connaît en premier et dernier ressort en recours de pleine juridiction, au même titre que celles de l'ARCEP, de la CRE, ou encore du Conseil supérieur de l'audiovisuel ou de l'Autorité des marchés financiers.

La seule différence notable avec la CRE tient au fait que les missions de sanctions ne sont pas confiées à un collège distinct du collège des commissaires92(*).

À première vue, le pouvoir de sanction d'une autorité administrative pourrait investir celle-ci d'une fonction quasi-juridictionnelle et paraître contraire à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 178993(*). Saisi en 1989 du cas du CSA94(*), le Conseil constitutionnel a strictement encadré le pouvoir de sanction des autorités administratives. Celui-ci n'est donc conforme à la Constitution que s'il respecte deux conditions initiales :

- qu'il se situe dans le cadre d'un régime d'autorisation administrative rendu nécessaire par l'obligation de prendre en compte des contraintes techniques et des objectifs de valeur constitutionnelle ;

- qu'il soit exercé par une autorité administrative effectivement indépendante.

Le Conseil constitutionnel a ensuite précisé, dans sa décision du 28 juillet 198995(*), que le législateur pouvait attribuer un pouvoir de sanction à toute autorité administrative « dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». L'exercice du pouvoir de sanction par les autorités administratives est donc soumis au respect de principes fondamentaux, comme la non rétroactivité des sanctions pénales et la nécessité ou la proportionnalité des peines, le respect des droits de la défense par des garanties de procédure et l'existence d'une voie de recours effectif.

 Le paragraphe I de cet article habilite la Commission de régulation des activités ferroviaires, à sanctionner les manquements qu'elle constate, soit d'office, soit à la demande du ministre, d'une organisation professionnelle ou de toute autre personne intéressée par la cessation du manquement.

Trois types de manquement sont justiciables de la CRAF :

- le manquement né d'une mise en demeure restée infructueuse, à la suite de laquelle un gestionnaire d'infrastructure ou une entreprise ferroviaire persiste à ne pas vouloir respecter les obligations qui lui incombent au titre de l'accès au réseau ou de son utilisation. Les obligations incombant à la personne en situation de manquement sont alors fixées par l'Autorité au titre, d'une part de son pouvoir réglementaire supplétif conféré par l'article 7, d'autre part de sa compétence pour approuver, en application des III et IV de l'article 8, les accords-cadres pouvant être conclus entre des entreprises ferroviaires et des gestionnaires d'infrastructures, et enfin les règles de séparation comptables des ces deux types d'activités ferroviaires ;

- le manquement né d'une mise en demeure restée infructueuse, à la suite de laquelle un gestionnaire d'infrastructure ou une entreprise ferroviaire persiste à ne pas vouloir obtempérer à une décision de l'Autorité prise à la suite d'une réclamation portée devant elle en application de l'article 9 ;

- le manquement né du refus opposé par un gestionnaire d'infrastructure, une entreprise ferroviaire ou une autre entreprise exerçant une activité dans le secteur du transport ferroviaire à l'Autorité agissant dans le cadre de son droit d'accès et de communication de certaines données, principalement comptables et économiques, financières et sociales, au titre de l'article 15.

Dans les trois cas, la CRAF met en demeure la personne mise en cause de se mettre en conformité avec les obligations qu'elle a fixées, dans un délai qu'elle arrête. Elle peut rendre cette mise en demeure publique. Si celle-ci reste sans effet, la CRAF peut édicter une sanction qui variera, selon la gravité du manquement, de l'interdiction temporaire d'accès à tout ou partie du réseau à une sanction pécuniaire proportionnelle à la gravité des faits, à la personne mise en cause et aux avantages qu'elle a éventuellement tirés du manquement. Cette sanction ne pourra excéder 3 % du chiffre d'affaires ou 150.000 €, chiffres portés à 5 % et 375.000 € en cas de récidive.

 Le paragraphe II de cet article concerne la procédure applicable, ainsi que la garantie des principes du contradictoire. Il s'inscrit dans le cadre très strict fixé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 28 juillet 1989 précitée.

Les faits incriminables sont prescrits à cinq ans. Il revient à des agents habilités de constater les manquements reprochés, lesquels doivent être notifiés à la personne concernée ainsi que les sanctions encourues. Le défendeur doit avoir été invité à présenter ses observations. L'ensemble de l'instruction et de la procédure est contradictoire, le défendeur pouvant avoir accès aux pièces du dossier et communiquer ses observations. Les pièces du dossier dont la communication porterait atteinte à un secret protégé par la loi ne sont pas communiquées, sauf si elles sont nécessaires à la procédure ou à l'exercice par l'une des parties de ses droits.

Enfin, si le collège siège à huis clos, les parties peuvent toujours demander à être entendues et représentées ou assistées. Les agents ayant constaté les manquements faisant l'objet de la procédure ou établi le dossier d'instruction ne peuvent assister au délibéré. La décision est notifiée aux parties et publiée au JO.

Le Conseil d'Etat est seul compétent pour connaître de cette décision en premier et dernier ressort. Cette voie de recours est en conformité avec les prescriptions du juge constitutionnel.

 Le paragraphe III de cet article précise qu'il appartient à la CRAF d'adopter un règlement intérieur. Cette disposition résulte des obligations issues de la Convention européenne des droits de l'homme. La CRAF devra y préciser les modalités d'instruction et de procédures. Cette disposition tend donc à renforcer, au profit des justiciables de l'ARAF, la transparence et l'égalité des armes.

 Enfin, le paragraphe IV de cet article ajoute les sanctions de la CFAF à la liste des sanctions dont la contestation juridictionnelle relève du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort.

Les propositions de votre commission

Votre commission veut souligner que le dispositif de l'article 10 exonère les sanctions prises par l'ARAF de tout risque d'inconventionnalité et d'inconstitutionnalité96(*). Sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme a pu, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat ont progressivement soumis les autorités indépendantes au respect du droit à un procès équitable posé par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention.

Tant la procédure que les sanctions applicables sont ici en tous points conformes au principe cardinal de respect des droits de la défense. Cette précision est d'autant plus importante que le pouvoir de sanction de l'ARAF concerne un secteur dont les enjeux économiques sont souvent majeurs. Il importait donc que le législateur garantît ab initio la sécurité juridique de ce pouvoir afin d'éviter de perturber la régulation du secteur ferroviaire et d'entraver la vie économique des différents acteurs.

Sans modifier le principal, votre commission vous propose par un amendement de préciser que les gestionnaires d'infrastructure sont recevables à saisir l'ARAF s'ils constatent des manquements aux règles relatives à l'accès au réseau. Ils sont en effet les premiers lésés par une limitation de la concurrence qui se traduirait par une baisse des redevances qu'ils perçoivent.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 11 - Motivation des propositions, avis et décisions de la CRAF

L'état du droit

L'article 29 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national dispose que la Mission de contrôle des activités ferroviaires doit motiver les avis qu'elle rend au ministre en charge des transports concernant les réclamations portant sur l'utilisation du réseau ferré national.

Les dispositions du projet de loi

L'alinéa unique de l'article 11 mentionne que les propositions, avis et décisions de la commission sont motivés.

La motivation des propositions, avis ou décisions des autorités publiques indépendantes est une disposition classique. La CRE y est soumise s'agissant de ses avis et propositions, au titre de l'article 32 de la loi du 10 février 2000 précitée.

De même, en matière de communications électroniques, l'ARCEP doit motiver ses décisions relatives au règlement d'un différend entre opérateur (article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques) ainsi que les sanctions qu'elle édicte (article L. 36-11 du même code).

Le IV de l'article 14 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière exige enfin la motivation des sanctions édictées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

La position de votre commission

Votre commission est naturellement favorable à la motivation des propositions, avis et décisions de la CRAF. Elle participe à la transparence de son action, et favorise sa crédibilité auprès de l'ensemble des organismes du secteur ferroviaire. Cet article n'appelle pas d'autres observations.

Les actes de l'ARAF soumis à motivation

Aux termes des dispositions de l'article 11 du présent texte, seront soumis à motivation :

Au titre de l'article 7 : les actes réglementaires pris par l'ARAF et précisant les règles applicables aux conditions de raccordement du réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, le périmètre des activités comptablement séparées, les règles d'imputation comptables appliquées ;

Au titre de l'article 8 : les avis sur les dessertes intérieures créées à l'occasion des services internationaux de voyageurs, les avis relatifs aux négociations entre un gestionnaire et un demandeur de sillons sur les propositions de tarifs, l'autorisation d'entrée en vigueur de certains accords-cadres tenant compte d'investissements spécialisés ou de l'existence de contrats commerciaux conclus avant le 1er janvier 2010, l'avis conforme sur la fixation des redevances d'infrastructure liées à l'utilisation du réseau ferré national, l'avis sur les tarifs des services de transport ferroviaire de voyageurs effectués à titre exclusif par une seule entreprise et sans mise en concurrence préalable, les avis relatifs aux projets de textes réglementaires relatifs à l'accès au réseau ferroviaire, ainsi qu'à la conception, la réalisation et l'utilisation des infrastructures et des matériels de transport ferroviaire.

Au titre de l'article 9 : les décisions tranchant les litiges portés devant elle.

Il est même souhaitable que l'ARAF soit soumise à une obligation de motivation qui excède les strictes obligations valant pour les autres administrations97(*). Il est en effet important qu'elle justifie aux yeux des acteurs du secteur quels sont les critères et la vision de la concurrence qui président à ses décisions et avis, permettant ainsi à ces entreprises d'intégrer ces principes à leur propre comportement. Cette information est en elle-même un des leviers de la régulation économique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 - Le personnel de la CRAF

L'état du droit

La mission de contrôle des activités ferroviaires est constituée de six membres du Conseil d'Etat, de la Cour des Comptes et du Conseil Général des Ponts et Chaussées - trois titulaires et trois suppléants - nommés par arrêté du ministre chargé des transports.

Elle est assistée dans sa tâche par un agent titulaire du ministère des transports qui occupe la fonction de secrétaire général.

Le mandat des titulaires et de leurs suppléants est de cinq ans. Il est renouvelable. Installée dans les locaux du ministère chargé des transports, la mission dispose d'un secrétariat et de moyens de fonctionnement mis à sa disposition par le ministre chargé des transports.

Son budget est géré par les services financiers du ministère chargé des transports et n'existe donc pas juridiquement en propre.

Les dispositions du projet de loi

L'article 12 traite du personnel dont le statut est de droit public. Il prévoit également la possibilité de recruter des contractuels. Les services de la commission sont dirigés par un secrétaire général nommé par son président.

Pour mémoire, l'article 30 de la loi du 10 février 2000 précitée énonce que la CRE dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son président ou, pour l'exercice des missions confiées au comité de règlement des différends et des sanctions, sous l'autorité du président de ce comité. La Commission de régulation de l'énergie peut employer des fonctionnaires en position d'activité ou de détachement dans les mêmes conditions que le ministère chargé de l'énergie. Elle peut également recruter des agents contractuels.

En janvier 2009, la CRE comptait neuf services : la « Direction des infrastructures et des réseaux de gaz », la « Direction des marchés de l'électricité et du gaz », la « Direction de l'accès aux réseaux électriques », la « Direction financière », la « Direction des relations internationales », la « Direction des questions administratives », la « Direction des ressources humaines » et la « Direction de la communication ».

Des dispositions similaires régissent l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Elle dispose de services propres dont l'action est placée sous la responsabilité du directeur général qui en assure, sous l'autorité du Président, la direction et la coordination.

En avril 2008, l'ARCEP comptait quant à elle huit services : le service «Economie et prospective», le service «Régulation des marchés fixe et mobile», le service «Collectivité et régulation des marchés haut débit», le service «Opérateurs et régulation des ressources rares», le service «Régulation postale», le service «International», le service «Juridique», et le service «Administration et ressources humaines».

À ces services s'ajoutent trois missions transversales : la mission «Communication», la mission «Mise en oeuvre du cadre communautaire» et la mission «Consommateurs».

 Le premier alinéa de l'article place les services de la CRAF sous l'autorité de son président.

 Le deuxième alinéa habilite la commission à recruter des contractuels, ainsi que des magistrats et des fonctionnaires. Il convient de signaler que cette rédaction écarte donc la possibilité d'employer des agents soumis au statut des cheminots98(*) en détachement, contrairement à ce qui est possible pour les fonctionnaire et magistrats. Un agent de la SNCF qui souhaiterait rejoindre les services de la nouvelle autorité ne pourrait donc qu'être placé en situation de congés sans traitement pour pouvoir être employé en tant que contractuel, sans continuité de ses droits dans son cadre professionnel d'origine.

 Le troisième alinéa donne au ministre en charge des transports habilitation à fixer la rémunération du président de la commission et des autres membres du collège. L'autorité compétente pour fixer le traitement renvoie aux articles 5 et 6 du projet de loi, s'agissant de la question du nombre de membre pouvant exercer leurs fonctions à temps plein.

 Les quatrième et cinquième alinéas autorisent le secrétaire général de la CRAF, sous le contrôle du collège, à recruter, contracter et agir en justice au nom de la commission. Il peut déléguer ses pouvoirs à un agent de la commission. Le Président de la CRAF reste toutefois le dernier décisionnaire. Cette délégation de pouvoir ne saurait aboutir à confier au secrétaire général des missions équivalentes à celles dévolues au Président et aux membres du collège.

La position de votre commission

L'article 12 pose les éléments matériels permettant à l'ARAF d'exercer sa mission dans les meilleures conditions. Il s'agit une nouvelle fois de dispositions très classiques dont l'usage en vigueur dans d'autres autorités indépendantes n'a pas révélé de failles. Votre commission n'a donc pas d'observations particulières à formuler sur la rédaction de cet article.

Par ailleurs, votre rapporteur saisit cette occasion pour se féliciter de la façon dont la mise en place des services de la nouvelle autorité est préparée depuis maintenant plusieurs mois. Les travaux réalisés par une « mission de préfiguration » permettent d'avoir aujourd'hui une idée de ce que sera la réalité concrète de cet organisme. L'ARAF devrait employer une soixantaine de personnes pour un budget d'un peu plus de 8 millions d'euros environ, ce qui paraît raisonnable au regard des exemples étrangers et des autres autorités françaises de régulation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 13 - Impartialité et secret professionnel

L'état du droit

Il n'existe pas de dispositions équivalentes pour la Mission de contrôle des activités ferroviaires dans l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires.

Les dispositions du projet de loi

L'article 13 exige l'impartialité des membres et agents de la commission et impose le secret professionnel dont la violation entraîne d'office la cessation des fonctions.

 Le premier alinéa de cet article énonce le principe général d'impartialité auquel sont tenus membres et agents de la CRAF.

Il s'agit encore une fois d'une obligation traditionnelle impartie aux membres d'une autorité de régulation.

Les membres de la Commission de régulation de l'énergie doivent exercer leurs fonctions en toute impartialité comme l'exige l'article 35 de la loi du 10 février 2000 précitée.

Les membres de l'ARCEP sont également tenus à une obligation d'impartialité et d'indépendance99(*)

De même, l'article 5 de la loi du 1er août 2003 précitée exige des membres du collège de l'Autorité des marchés financiers (AMF) qu'ils exercent leur fonction en toute impartialité. Ils doivent notamment informer le Président, dès leur prise de fonction, des intérêts et mandats au sein d'une personne porale qu'ils ont détenus durant les deux années précédentes, qu'ils détiennent encore, ou qu'ils seraient amenés à détenir. Aucun membre ne peut prendre part à une délibération dont l'objet risque d'entrer en conflit avec lesdits intérêts et mandats.

L'impartialité des membres est évidemment inhérente à l'indépendance d'une autorité administrative. Elle justifierait presque à elle seule la création de telles instances. Cette exigence se tient d'autant plus qu'une instance rattachée à l'Etat et sans garantie solide d'indépendance sera toujours grevée d'une suspicion de connivence, et ne jouira d'aucune légitimité vis-à-vis des acteurs qu'elle est censée réguler. L'impartialité s'apprécie d'ailleurs davantage à partir du comportement des membres.

 En corollaire au premier alinéa, les deuxième et troisième alinéas opposent aux membres et agents de la CRAF le principe de respect du secret professionnel à raison des informations acquises dans le cadre des fonctions. La violation de ce secret, constatée par une décision de justice, entraîne la cessation des fonctions.

Encore une fois, ce dispositif reste extrêmement classique et fait écho à ceux applicables aux membres et agents de la CRE, de l'ARCEP et de l'AMF.

 Le dernier alinéa de l'article 13 reprend in extenso les dispositions déjà applicables à la CRE. Il tend lever le secret professionnel dès lors qu'il s'agit de communiquer des informations aux commissions compétentes du Parlement ou à des autorités d'un autre Etat membre de l'Union européenne exerçant des compétences analogues, sous réserve de réciprocité.

Dans les faits, le régulateur français pourra être interrogé par ses homologues étrangers dans le cadre de leurs investigations ou de simples échanges. Dans ce cas, la communication d'informations ne contreviendra pas aux règles du secret professionnel. Sont visés non seulement les Etats membres de l'Union européenne mais également les Etats ayant décidé d'appliquer les règles des paquets ferroviaires, en pratique la Suisse et la Norvège.

La position de votre commission

Votre commission se satisfait des garanties d'impartialité posées par l'article 13. Ces dispositions ont déjà fait leur preuve pour d'autres autorités indépendantes. Elles visent classiquement à rendre les décisions, avis, propositions de l'ARAF parfaitement incontestables sur le plan juridique. Elles visent également à assurer la régulation la plus efficace.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14 - Moyens budgétaires de la CRAF

L'état du droit

La Mission de contrôle des activités ferroviaires ne possède pas de personnalité juridique. Elle ne constitue qu'un service rattaché au ministre en charge des transports, sans moyens budgétaires propres, ni d'ordonnateur des recettes et des dépenses spécifique. L'article 14 de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires énonce que la MCAF ne dispose que d'un secrétariat et de moyens de fonctionnement mis à sa disposition par le ministre chargé des transports.

Les dispositions du projet de loi

L'article 14 précise les moyens, d'origine budgétaire, dont dispose la commission et l'exonère des obligations prévues en matière de contrôle des dépenses engagées.

Conformément au droit commun des autorités administratives, la CRAF disposera des mêmes cadres budgétaires que la CRE ou l'ARCEP. L'article 30 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité a ainsi fixé à la CRE le même cadre que celui aujourd'hui dévolu à la CRAF.

Les quatre alinéas de l'article 14 précisent que les crédits de la commission de régulation des activités ferroviaires sont inscrits au budget général de l'Etat, et qu'elle bénéficiera d'autres recettes (rémunération pour services rendus). L'article 14 précise également que les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables à la gestion des crédits de la CRAF. Enfin, il est prévu que le président de la CRAF sera ordonnateur des dépenses, et que le contrôle de la Cour des comptes s'appliquera au budget de la CRE.

Les propositions de votre commission

Votre commission estime d'abord que l'économie générale du dispositif de l'article 14 reprend les dispositions classiques afférentes aux instances de contrôle et de régulation dépourvues de la personnalité morale. Toutefois, et en coordination avec l'amendement qu'elle a présenté à l'article 4 dotant l'Autorité de régulation des activités ferroviaires de la personnalité juridique, votre commission souhaite que celle-ci dispose d'une autonomie financière lui assurant un financement pérenne et indépendant du budget de l'Etat, ce qui est également une demande de la commission européenne.

En l'état actuel de l'article 14, les seules ressources propres dont disposerait l'ARAF seraient les rémunérations pour services rendus, qui sont concrètement constituées par les revenus issus de la location de salles ou de la coopération technique internationale et européenne. Le produit de ces ressources serait donc extrêmement limité.

Il existe aujourd'hui une certaine hétérogénéité des situations entre autorités administratives, certaines étant dotées de la personnalité juridique ou de l'autonomie financière, d'autres non.

La loi n°2003-710 du 1er août 2003 de sécurité financière a inauguré la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale. Quatre instances relèvent aujourd'hui de cette catégorie100(*) :

- l'Autorité des marchés financiers, créée par les articles 1er et suivants de la loi de sécurité financière qui a fusionné, au sein de cette instance, la Commission des opérations de bourse (créée en 1967), le Conseil des marchés financiers (créé en 1996) et le Conseil de discipline de la gestion financière (créé en 1989) ;

- l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, nouvelle dénomination de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance créée par l'article 30 de la loi de sécurité financière ;

- la Haute autorité de santé, créée par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie. Il s'agit d'une autorité publique indépendante « à caractère scientifique », appellation sui generis qui souligne la mission générale d'expertise dont est investie cette instance ;

- l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD), créée par la loi n° 2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santé des sportifs, qui succède au Conseil de prévention et de lutte contre le dopage.

À côté de ces instances dotées de la personnalité juridique, d'autres instances, dépourvues de cette même personnalité, ont pu disposer avant l'entrée en vigueur de la LOLF d'une autonomie financière au travers de ressources propres. Il en était ainsi de la Commission des opérations de bourse, avant sa fusion avec d'autres instances au sein de l'AMF en 2003.

Au-delà de ces différents cas, il n'en reste pas moins vrai que le financement particulier par des ressources directement affectées, et non par la seule subvention de l'Etat, constitue une garantie supplémentaire de l'indépendance, ce qui ne signifie pas pour autant que les autorités dépourvues de ressources propres ne soient pas indépendantes. Cette autonomie matérielle permet en outre de favoriser le rapprochement de l'instance avec les professionnels. Cette proximité vise en fait une meilleure acceptation des décisions du régulateur par les professionnels, assurés de garanties d'indépendance maximales. Elle permet également à l'autorité de bénéficier des informations les plus pertinentes et les plus exactes possibles, que les professionnels, forts de ce lien de confiance, auraient moins de réticences à lui transmettre.

Certes, la loi de finances pour 2009 a regroupé les crédits relatifs de onze autorités administratives au sein du programme 308 « Protection des droits et libertés » de la mission « Direction de l'action du gouvernement ». Mais dans les faits, ces crédits ne concernent que les seules autorités administratives en charge de la protection des libertés publiques. Il appartient donc à chaque mission de financer les autorités « sectorielles » chargées d'une mission plus technique. Ainsi, l'Agence française de lutte contre le dopage perçoit une subvention de l'Etat au titre du programme 219 « Sport » de la mission « Sport, jeunesse et vie associative ». Il n'existe donc pas d'obstacle technique à ce que l'ARAF dispose de l'autonomie financière.

D'autres autorités perçoivent déjà le produit d'une contribution des acteurs du secteur qu'elles régulent, à l'image de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles qui perçoit une contribution pour frais de contrôle, acquittée chaque année par les entreprises, et dont l'assiette est constituée par les primes ou cotisations émises ou acceptées au cours de l'exercice clos durant l'année civile précédente101(*).

Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement tendant à créer une nouvelle ressource au profit de l'ARAF. Cette contribution serait perçue auprès des gestionnaires d'infrastructures qui sont les premiers concernés par les questions d'accès. Ils devraient acquitter chaque trimestre un prélèvement forfaitaire déterminé en fonction, du produit des redevances d'utilisation du réseau, pour le ferré national (RFN), ou du nombre de kilomètres de lignes ne relevant pas du RFN (dans ce dernier cas il peut en effet exister des cas où les redevances sont « internes » ) selon un barème arrêté par les ministres chargés des transport et du budget.

La ressource proposée reprend le dispositif de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports, dans son article 3, pour le financement de l'établissement public de sécurité ferroviaire.

Ce droit comprend, selon le cas:

- une part du produit des redevances d'utilisation perçue par les gestionnaires d'infrastructures du réseau ferré national dans la limite de 5 millièmes de ce produit ;

- une somme proportionnelle au nombre de kilomètres de lignes gérées par les personnes autres que celles mentionnées au a), dans la limite de 200 euros par kilomètre.

Il convient de préciser que, dans la mesure où certains gestionnaires d'infrastructure ne sont pas assujettis à la TVA et où, d'autre part, il n'apparaît pas souhaitable, devant le faible nombre d'assujettis, de doter l'ARAF d'un service spécifique de recouvrement de ce droit, il est proposé que le recouvrement, tout comme les actions contentieuses, soient assurés par les services du comptable compétent à l'égard des redevables en matière de taxe sur le chiffre d'affaires non résidents sur le territoire français.

Compte tenu des plafonds fixés et des données connues, le produit maximal du droit pourrait être de 14 millions d'euros, ce qui est cohérent avec l'estimation de 8 à 9 millions d'euros qui a été effectuée pour les besoins de fonctionnement de l'ARAF sur une année.

Cet amendement est à lier à l'amendement n° N+1, qui a vocation à donner la personnalité morale à l'ARAF, qui devient ainsi une autorité publique indépendante. En effet, compte tenu de l'article 36 de la loi organique relative aux lois de finances, il ne peut être envisagé d'affecter directement à la commission le produit de cette imposition de toute nature si elle ne dispose pas d'une personnalité juridique distincte de l'Etat.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 15 - Pouvoirs d'investigation

L'état du droit

La question des pouvoirs d'investigation ne se pose pas pour la MCAF qui ne dispose pas d'agents en propre, distincts des services du ministère chargé des transports.

En revanche, des pouvoirs d'investigation sont bien reconnus aux agents des autres autorités indépendantes pour leur permettre d'accomplir leurs missions. La comparaison avec ceux de l'ARAF relève toutefois davantage de la présentation du projet de loi et des difficultés qu'il pose que de la présentation de l'état du droit stricto sensu.

Les dispositions du projet de loi

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, cet article tend à accorder à la Commission de régulation des activités ferroviaires le « fort pouvoir d'investigation » qui lui sera indispensable, notamment pour lui permettre de recueillir l'ensemble des informations qui seront nécessaires à l'exercice de ses missions.

L'attribution de ce pouvoir d'investigation est conforme aux prescriptions de la directive 2001/14/CE102(*), dont l'article 34 dispose que « L'organisme de contrôle est habilité à demander les informations utiles aux gestionnaires de l'infrastructure, aux candidats et à toutes autres parties intéressées dans l'Etat membre concerné ; ces informations sont fournies sans tarder. »

Le dispositif de l'article, qui s'articule en deux paragraphes, est inspiré de celui prévu, pour la CRE, par l'article 33 de la loi relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité103(*).

Le premier paragraphe de l'article 15 définit le « droit à l'information » de la commission et les moyens auxquels elle peut recourir pour accéder à cette information, le second paragraphe étant plus spécialement consacré aux conditions d'accès des agents habilités par la commission aux locaux et installations des acteurs économiques qui relèveront de son contrôle.

 Les deux premiers alinéas du paragraphe I définissent les personnes tenues de contribuer à l'information de la commission. Ainsi, celle-ci :

- devra avoir accès à la comptabilité des gestionnaires d'infrastructure et des entreprises ferroviaires ainsi qu'aux informations économiques, financières et sociales nécessaires ;

- pourra recueillir toutes informations utiles auprès des autorités administratives -cette formulation paraissant un peu imprécise pour couvrir toutes les personnes publiques organisant des services de transport ferroviaire, c'est-à-dire l'Etat, les collectivités territoriales compétentes, leurs groupements et aussi, le cas échéant, les autorités portuaires- mais aussi auprès de l'établissement public de sécurité ferroviaire (EPSF), des gestionnaires d'infrastructure et de toutes les entreprises intervenant sur le marché des transports ferroviaires ;

- pourra également procéder à l'audition des personnes de son choix.

Les trois derniers alinéas du paragraphe I sont relatifs aux conditions dans lesquelles la commission pourra diligenter des enquêtes.

Ces enquêtes seront confiées à des agents de la commission, habilités par son président. Ce dernier pourra en outre désigner, en dehors des personnels de la commission (qui pourront être, comme le précise l'article 12 du projet de loi, des magistrats, des fonctionnaires, ou des agents contractuels recrutés par elle) « toute personne compétente » pour lui confier la réalisation d'une expertise.

Les agents habilités devront recevoir à leur demande, dans le cadre de leurs enquêtes, communication des documents comptables, factures, et de tout autre document utile, dont ils pourront en prendre copie. Ils pourront également procéder par convocation ou par visite sur place.

Il est précisé que les procès-verbaux établis à l'occasion des enquêtes seront transmis aux parties intéressées, conformément au principe du contradictoire et aux exigences du respect des droits de la défense.

 Le paragraphe II de l'article est relatif aux conditions dans lesquelles s'exercera le droit d'enquête sur place des agents habilités de la Commission :

- ils auront accès, à l'exclusion de tout local servant de domicile, « aux locaux, lieux, installations et matériels de transport » : cette énumération, reprise de celles figurant dans les dispositions applicables à l'EPSF104(*), comprend donc, outre les locaux professionnels, les terrains, les voies ferrées, le matériel roulant.

On notera cependant que manque une précision indispensable à la définition de ce « champ d'investigation » : celle des personnes dont relèvent les endroits auxquels pourront accéder les agents de la commission. Il s'agira, comme cela a été précisé à votre rapporteur, des acteurs économiques du secteur ferroviaire mentionnés au deuxième alinéa de l'article : les gestionnaires d'infrastructure, les entreprises ferroviaires et les autres entreprises intervenant sur le marché des transports ferroviaires. Votre commission vous proposera de combler cette lacune du texte.

- le droit d'accès pourra être exercé entre 8 et 20 heures, mais il pourra en fait dépasser assez largement cet horaire puisqu'il sera également ouvert dès lors que le public aura accès aux lieux visités, ou qu'une activité professionnelle y sera en cours. Ce qui, s'agissant d'organismes et d'entreprises du secteur des transports, pourra permettre un accès quasi permanent des enquêteurs à une partie au moins des endroits concernés : ainsi, les activités de fret ferroviaire, par exemple, s'exercent-elles principalement pendant la nuit.

Les propositions de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article deux amendements de précision.

 Le premier amendement tend à préciser la définition des « autorités administratives » auxquelles la commission pourra demander des informations : le terme employé par le projet de loi, qui pourrait être compris comme ne visant que les autorités administratives étatiques, ne paraît en effet pas convenir pour désigner l'ensemble des personnes publiques -Etat, collectivités territoriales ou leurs groupements, autorités portuaires- susceptibles d'organiser des services de transport ferroviaire.

 Le second amendement a pour objet, comme on l'a déjà indiqué, de compléter le texte en mentionnant que les locaux, lieux, installations et matériels auxquels auront accès les agents habilités de la commission seront ceux qui relèvent des acteurs économiques soumis à son contrôle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 - Droit de visite et de saisie

L'état du droit

Les observations formulées à l'article 16 quant à l'état du droit en matière de pouvoirs d'investigations sont applicables au présent article.

Les dispositions du projet de loi

Cet article tend à permettre à la Commission de régulation des activités ferroviaires d'exercer dans le cadre de ses pouvoirs d'enquête, sur autorisation et sous le contrôle de l'autorité judiciaire, un droit de visite et de saisie, droit dont bénéficient déjà de nombreuses autorités administratives (CRE, ARCEP, Autorité de la concurrence, AMF...).

La Commission pourra recourir à ce droit en cas de refus d'accès opposé à ses agents mais aussi « en dehors des cas » prévus à l'article 15. Ce qui vise d'abord, bien entendu, le cas où la réalisation d'une enquête nécessiterait d'accéder à des locaux servant au moins partiellement de domicile mais peut également, comme cela a été indiqué à votre rapporteur, concerner le cas d'investigations autres que comptables et financières.

La procédure relative à l'autorisation, au déroulement et au contrôle des opérations de visite et de saisie s'efforce de tirer les conséquences de l'intervention d'un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), qui a jugé insuffisantes les garanties juridiques encadrant le droit de visite et de saisie de l'administration fiscale prévu par l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales105(*).

Cet arrêt, dont la portée dépasse largement le cadre des « perquisitions fiscales », impose « en cas de visite domiciliaire, que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ».

La loi « LME »106(*) a modifié les dispositions fiscales et douanières (articles L.16 B et L.38 du Livre des procédures fiscales et article 64 du code des douanes) qui ne satisfaisaient pas à ces exigences.

Le dispositif de l'article 16 du projet de loi, qui comporte trois paragraphes, s'inspire étroitement de ces modifications, et notamment de la nouvelle rédaction de l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales.

Il met en place une procédure civile, ce qui se justifie par le fait que les enquêtes effectuées par la Commission tendront à rechercher et à constater des manquements qui ne constituent pas des infractions pénales107(*).

 Le paragraphe I de l'article définit les conditions d'autorisation et de contrôle des opérations de visite et de saisie, les conditions de notification de l'ordonnance et, point essentiel au regard de la jurisprudence de la CEDH, les voies de recours contre cette ordonnance.

- L'autorisation devra être donnée par ordonnance du juge des libertés de la détention, qui devra vérifier que la demande qui lui est soumise est fondée : il est précisé que cette demande pourra être présentée sans ministère d'avocat, précision qui n'est pas de nature législative.

A la différence des textes déjà modifiés pour tenir compte de la jurisprudence de la CEDH, le projet de loi ne comporte pas de dispositions nouvelles relatives au contenu de l'ordonnance, et n'impose pas, en particulier, qu'elle mentionne la faculté pour l'occupant des lieux visités de faire appel à un conseil de son choix.

- Les conditions de contrôle des opérations par le juge qui les a autorisées sont celles généralement prévues par les textes organisant des « perquisitions administratives » : le juge désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement, il peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention et peut aussi, à tout moment, décider la suspension ou l'arrêt de la visite.

- Les conditions de notification de l'ordonnance n'innovent pas non plus par rapport aux textes en vigueur avant l'arrêt de la CEDH. L'ordonnance est en principe notifiée verbalement et sur place, au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou à son représentant.

Le projet de loi prévoit qu'en l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée après la visite par lettre recommandée avec avis de réception, ce qui paraît contradictoire avec la disposition du paragraphe II de l'article qui impose que la visite soit « effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant ».

Certains textes en vigueur108(*), tout en affirmant le même principe, admettent également qu'« en cas d'impossibilité », la visite puisse avoir lieu en l'absence des intéressés ou de personnes les représentant, et que la notification de l'ordonnance soit faite ultérieurement.

Mais ils disposent également que la visite se déroule alors en présence de témoins extérieurs aux enquêteurs, ce qui permet de ne pas ôter tout caractère contradictoire à la procédure, mais aussi d'assurer que le résultat des visites et saisies effectuées ne donne pas trop aisément prise à la contestation.

Cette précision indispensable ne figurant pas dans le projet de loi, votre commission vous proposera d'amender en ce sens le paragraphe II de l'article.

- Pour satisfaire à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, en permettant un contrôle juridictionnel de la régularité, en fait comme en droit, de l'ordonnance autorisant la visite, les quatre derniers alinéas du paragraphe prévoient que cette ordonnance pourra faire l'objet d'un appel, non suspensif, qui devra être formé dans un délai de 15 jours, devant le premier président de la cour d'appel compétente, procédure nouvelle destinée à permettre un règlement plus rapide de l'affaire. Cet appel pourra être suivi d'un pourvoi en cassation.

Reprenant, sans nécessité, les dispositions de nature réglementaire prévues par le code de procédure civile (articles 748-1 et 932), le texte précise que l'appel devra être « formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique au greffe de la cour ».

Conscient que ce niveau de détail pourra contribuer à une application rapide du texte, votre rapporteur vous proposera cependant de supprimer, pour des raisons évidentes, la référence à la date du 1er janvier 2009, qui était celle de l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 73 du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 insérant dans le code de procédure civile un titre nouveau relatif à la communication par voie électronique.

 Le paragraphe II de l'article est relatif aux modalités de la visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures et qui, comme on l'a déjà rappelé, doit être « effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant », ainsi qu'aux conditions de réalisation des inventaires et mises sous scellés des documents saisis.

Sur ce second point, le dernier alinéa du paragraphe fait référence à l'article 56 du code de procédure pénale, qui dispose qu'en cas d'impossibilité de les inventorier sur place, les documents saisis sont mis sous scellés provisoires jusqu'au moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs en présence des personnes qui ont assisté à la perquisition.

Cette référence est redondante avec les dispositions ayant même objet du deuxième alinéa du paragraphe III de l'article et elle peut par ailleurs paraître peu opportune en raison du choix de soumettre la procédure prévue à l'article 16 aux règles de la procédure civile.

Votre commission vous proposera donc de supprimer le dernier alinéa du paragraphe II.

 Le paragraphe III de l'article 16, outre des dispositions relatives à l'établissement du procès-verbal du déroulement de l'opération et de l'inventaire des pièces saisies, introduit, conformément à la jurisprudence résultant de l'arrêt Ravon, une procédure de recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie devant le premier président de la cour d'appel, cet appel pouvant être éventuellement suivi d'un pourvoi en cassation. Les conditions et formes de ce recours sont identiques à celles du recours dirigé contre l'ordonnance autorisant ces opérations.

Il est à noter que les pièces et documents saisis seront restitués par la commission aux occupants des locaux dans les six mois de la visite, ce qui constitue un délai raisonnable. Il est précisé que cette restitution sera autorisée par l'autorité judiciaire compétente si des poursuites pénales sont engagées, ce qui pourra se produire si les investigations de la commission faisaient apparaître des faits de nature à justifier des poursuites pénales, auquel cas le président de la commission devrait communiquer le dossier au procureur de la République en application de l'article 15-II du projet de loi (et de l'article 40 du code de procédure pénale).

Les propositions de votre commission

Compte tenu des observations qui précèdent, votre commission vous soumet quatre amendements à cet article.

Outre deux amendements rédactionnels, ces amendements tendent respectivement :

- à compléter le premier alinéa du paragraphe II pour imposer qu'en cas d'impossibilité d'effectuer la visite en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'officier de police judiciaire présent désigne deux témoins ne dépendant pas de son autorité ni de celles de la commission ;

- à supprimer les dispositions redondantes du dernier alinéa du paragraphe II.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 16 (nouveau) - Assermentation des agents et des experts participant aux enquêtes

Les dispositions relatives à l'assermentation des agents habilités de la commission de régulation des activités ferroviaires qui exerceront les pouvoirs d'enquête prévus aux articles 15 et 16 figurent au paragraphe III de l'article 17, article dont l'objet essentiel est de prévoir une disposition pénale.

Dans le souci d'améliorer la logique et la lisibilité du texte, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à inscrire ces dispositions dans un article additionnel après l'article 16 du projet de loi.

Au-delà de cette préoccupation de forme, l'amendement proposé répond à des préoccupations de fond en modifiant sur trois points le texte du III de l'article 17 : 

- en premier lieu, il paraît nécessaire de veiller à ce que les experts extérieurs pouvant être associés aux investigations diligentées par la commission soient également assermentés, comme le prévoit d'ailleurs le code des postes et des communications électroniques (article L. 5-9) pour les personnes chargées de réaliser des travaux d'expertise dans le cadre des enquêtes diligentées par l'ARCEP ;

- en deuxième lieu, l'amendement adopté par votre commission supprime certaines dispositions inspirées des textes applicables à la CRE mais qui n'ont pas lieu de figurer dans le texte que nous examinons. Ainsi, il ne paraît pas utile, puisque les enquêtes tendront à la recherche et à la constatation de manquements n'ayant pas le caractère d'infractions pénales, de prévoir les conditions de communication des procès-verbaux constatant des infractions pénales au procureur de la République, étant rappelé qu'en application de l'article 20 du projet de loi, ce dernier sera nécessairement informé des faits constatés lors de ces enquêtes qui pourraient être de nature à justifier des poursuites pénales ;

- enfin, il paraît en revanche souhaitable que le procureur de la République soit préalablement informé des visites sur place réalisées en application du III de l'article 15 ou de l'article 16, visites auxquelles il ne devrait avoir aucune raison de s'opposer.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 17 - Sanction pénale des entraves aux pouvoirs d'enquête de la Commission. Assermentation des agents de la Commission

L'état du droit

Les observations formulées pour les articles 16 et 17 sont encore plus valables ici, tant les dispositions relatives aux sanctions pénales pour entrave à l'action des agents de la nouvelle autorité posent des problèmes de cohérence, en particulier eu égard aux spécificités du régulateur ferroviaire par rapport aux autres autorités indépendantes

Les dispositions du projet de loi

Cet article a pour objet, d'une part, de prévoir une sanction pénale des entraves aux enquêtes diligentées par la Commission et, d'autre part, de prévoir les conditions d'assermentation des agents chargés de ces enquêtes.

 Les paragraphes I et II de l'article prévoient une disposition pénale sanctionnant les entraves au droit d'enquête de la CRAF, qui seraient passibles de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende, les personnes morales encourant une peine d'amende de 37 500 €, en application de l'article 131-38 du code pénal.

Des peines complémentaires sont également prévues à l'encontre des personnes physiques comme des personnes morales. En outre, le dernier alinéa du II a pour objet d'assurer, conformément aux principes dégagés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que le montant cumulé des sanctions pécuniaires éventuellement infligées par le juge pénal et la Commission à une personne morale ayant fait obstacle aux pouvoirs d'investigation de la Commission ne pourrait dépasser le montant maximal de l'une des sanctions encourues - en pratique celui de la sanction pécuniaire importante pouvant être infligée par la Commission.

Ce dispositif pénal est identique à celui prévu par l'article 42 de la loi précitée du 10 février 2000 à l'encontre des personnes ayant fait obstacle au déroulement des enquêtes diligentées par la CRE et qui, selon les informations communiquées à votre rapporteur par cette autorité, n'a jamais été appliqué depuis la mise en place de la CRE au printemps 2000.

Votre commission s'interroge sur le bien-fondé de l'application de cette disposition pénale aux entraves aux pouvoirs d'investigation prévus à l'article 15 du projet de loi.

En effet, on doit observer que la Commission dispose de moyens importants pour prévenir ou sanctionner les entraves aux investigations prévues à cet article et faire prévaloir le respect de ses pouvoirs d'information :

- comme le prévoit le I de l'article 10, elle peut mettre en demeure les parties récalcitrantes de satisfaire aux obligations que leur impose l'article 15 et, si elles ne défèrent pas à cette mise en demeure, leur infliger les sanctions administratives et pécuniaires très lourdes prévues au même article ;

- de plus, aux termes de l'article 16, si les agents de la Commission se voient refuser l'accès à des locaux et à des documents, celle-ci pourra demander l'autorisation d'exercer le droit de visite et de saisie prévu à cet article.

Il semble donc préférable de réserver le recours au juge pénal au cas d'obstacle à l'exercice des pouvoirs de visite et de saisie prévus à l'article 16, la commission ne disposant pas alors de pouvoir de sanction.

Cela pourrait en outre éviter des situations contentieuses complexes, par exemple si une personne morale sanctionnée par la commission formait, en application du II de l'article 10 du projet de loi, un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat, tandis que la Commission demanderait de son côté l'engagement de poursuites pénales sur le fondement de l'article 17.

 Le paragraphe III de l'article contient des dispositions relatives :

- d'une part, aux conditions d'assermentation des agents de la CRAF, qui seraient semblables à celles applicables aux agents habilités de la CRE : selon les dispositions de l'article 2-III du décret n°2000-874 du 7 septembre 2000, ceux-ci prêtent serment devant le tribunal de grande instance de leur résidence administrative ;

- d'autre part, aux conditions de transmission au procureur de la République des procès-verbaux dressés par ces agents constatant des infractions pénales.

Le commentaire de ces dispositions figure dans celui de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 16 du projet de loi.

Les propositions de votre commission

En fonction de ces observations, votre commission vous soumet trois amendements à cet article.

 Le premier amendement a pour objet de restreindre l'application de la disposition pénale prévue aux deux premiers paragraphes de l'article aux faits d'entrave au droit de visite et de saisie prévu à l'article 16 du projet de loi.

 En conséquence du premier, le second amendement tend à supprimer le dernier alinéa du paragraphe II de l'article, qui devient sans objet dès lors que le dispositif pénal de l'article 17 s'appliquerait uniquement dans des cas où la Commission n'a pas de pouvoir de sanction propre.

 Le troisième amendement propose de supprimer le paragraphe III de l'article, en conséquence de l'amendement proposé pour insérer un article additionnel après l'article 16 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 18 - Rapport annuel adressé au Gouvernement et au Parlement

L'état du droit

La CRAF étant amenée à se substituer à la MCAF, il n'existe pas de dispositions strictement équivalentes à celles instituées par cet article. Tout au plus l'article 10 de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires assigne déjà à la MCAF l'obligation d'établir annuellement un rapport d'activité portant sur l'instruction des réclamations et l'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Le ministre en charge des transports en est le seul destinataire. Il lui revient d'en assurer la publication, sans plus de précision quant aux modalités.

Les dispositions du projet de loi

L'alinéa unique de l'article 18 oblige la commission à établir un rapport public d'activité annuel à adresser au Gouvernement et au Parlement. Ce rapport porte en particulier sur l'application des dispositions relatives à l'accès au réseau ferroviaire et à son utilisation, sur l'instruction des réclamations et sur l'observation de l'accès au réseau. Il doit en outre rendre compte des investigations menées par la commission et évaluer les effets de ses décisions sur les conditions d'accès au réseau ferroviaire et sur les conditions de son utilisation.

Ces dispositions sont traditionnelles s'agissant d'une autorité administrative indépendante. Elles peuvent par exemple être mises en perspective avec celles que prévoient les articles 3 et 30 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité qui visent le rapport annuel de la CRE. On notera toutefois qu'à la différence de la CRE, la CRAF devra directement rendre son rapport public.

La position de votre commission

En principe votre commission est assez prudente quant à la multiplication de rapports au Gouvernement et au Parlement, d'autant plus que ceux-ci ne sont pas toujours remis dans les délais. Toutefois, il s'agit en l'espèce de la mise en place d'une autorité nouvelle qui aura à connaître d'un grand secteur économique touchant tous les territoires. Il est donc nécessaire que les élus soient en mesure d'apprécier les conditions du démarrage de l'ARAF, ainsi que celles relatives à la mise en place de la concurrence et les problèmes qui en découleront.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 19 - Relations de la CRAF avec l'Autorité de la concurrence

L'état du droit

La Mission de contrôle des activités ferroviaires n'est qu'un service directement placé sous l'autorité du ministre en charge des transports ferroviaires, sans personnalité juridique ni indépendance. Il est donc naturel que ni le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, ni l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires ne prévoient que la MCAF entretienne des relations avec l'autorité en charge de la régulation de la concurrence.

Or l'article 30 de la directive 2001/14, qui réglemente le mouvement d'ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire, impose aux Etats membres de mettre en place un organisme de contrôle, chargé notamment d'instruire les réclamations que pourraient formuler les opérateurs au sujet de leur droit d'accès au réseau. La création de la CRAF répond à cette obligation.

Les dispositions du projet de loi

L'article 19 établit le cadre des relations de la commission avec l'Autorité de la concurrence et notamment la possibilité que cette dernière soit saisie par le président en cas de pratiques d'ententes ou d'abus de position dominante dans le secteur ferroviaire. Son adoption est nécessaire pour assurer l'efficience et la cohérence de l'action administrative, grâce à l'instauration d'un dialogue entre des institutions aux missions complémentaires, mais distinctes.

? Le premier alinéa donne d'abord compétence au Président de la CRAF pour saisir l'Autorité de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence.

La rédaction de cet alinéa, qui reprend à l'identique les dispositions applicables à la CRE selon le premier alinéa de l'article 39 de la loi n° 2000-108 précitée, aurait pu être allégée puisqu'un abus de position dominante est, en droit, une pratique entravant le libre exercice de la concurrence. De telles pratiques entrent explicitement dans le champ de compétence de l'Autorité de la concurrence, aux termes de l'ordonnance n° 2008-1161 du 15 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence qui a créé cette autorité administrative. Il est donc logique que le président de la CRAF saisisse, le cas échéant, cette autorité.

Au point de vue formel, il est précisé que cette saisine peut intervenir dans le cadre d'une procédure d'urgence, conformément à l'article 464-1 du code de commerce, qui donne à l'Autorité le pouvoir de prendre des mesures conservatoires, si " la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ". Rappelons qu'un recours contre la décision de l'Autorité de la concurrence est possible auprès de la cour d'appel de Paris conformément à l'article L. 464-7 du code de commerce, la cour statuant dans un délai d'un mois. ?Contrairement à ce qui est prévu dans le secteur des télécommunications, la loi ne fixe pas de délai à l'Autorité de la concurrence pour se prononcer sur une saisine de la CRAF.

? Le second alinéa précise que le Président de la CRAF peut saisir pour avis l'Autorité de la concurrence de toute question relevant de sa compétence. Cette disposition, reprise de l'article L. 36-10 du code des postes et télécommunications, recueille l'assentiment de votre commission. Elle permettra à la CRAF d'avoir, sur telle ou telle question, l'éclairage avisé de l'Autorité de la concurrence.

Réciproquement, il est prévu que l'Autorité de la concurrence communique à la CRAF les saisines qui entreraient dans le champ de compétence de cette dernière. L'objectif du deuxième alinéa est de permettre à la CRAF de bénéficier, de la part de l'Autorité de la concurrence, d'un droit à être informée ou saisie des affaires entrant dans son champ de compétences. Ainsi, le droit à communication des saisines est utilement ouvert à l'ensemble des questions relevant des compétences de la CRAF telles que définies dans le projet de loi. Cette saisine est bien plus ouverte que celle dont bénéficie par exemple la CRE, qui n'est limitée qu'aux affaires relevant de sa compétence de règlement des litiges.

La position de votre commission

Votre commission se satisfait d'autant plus de l'économie de l'article 19 que les cas de recouvrements des compétences de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et de l'Autorité de la concurrence devraient être rares. Ces deux autorités administratives interviennent en principe dans des cadres différents.

L'ARAF a vocation par essence à réguler les activités liées à l'exploitation du monopole naturel que constituent les réseaux ferroviaires. Elle n'a à connaître que des litiges pouvant survenir entre les entreprises ferroviaires et le gestionnaire des réseaux (RFF) ou son délégué (SNCF infra). De son côté, l'Autorité de la concurrence a plutôt vocation à connaître des litiges entre une entreprise et l'un de ses concurrents au titre de pratiques anticoncurrentielles entrant dans son champ de répression. Il s'agit donc de litiges entre entreprises ferroviaires.

Objectifs et mission de l'Autorité de la concurrence

Spécialisée dans l'analyse et la régulation du fonctionnement de la concurrence sur les marchés, l'Autorité de la concurrence est, en France, l'institution chargée de garantir le respect de l'ordre public économique. Elle s'est substituée au Conseil de la concurrence le 1er janvier 2009.

Elle exerce une action répressive à l'encontre des pratiques anticoncurrentielles et intervient, d'elle-même ou à la demande des plaignants, dès que la concurrence est faussée sur un marché, quels que soient l'activité concernée ou le statut, privé ou public, des opérateurs. L'autorité peut, dans ce cadre, prononcer des mesures d'urgence, des injonctions, des sanctions pécuniaires et accepter des engagements. Elle n'a pas vocation à réprimer les pratiques commerciales jugées pernicieuses ou déloyales, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire. Elle n'intervient pas non plus dans les litiges entre les parties, qui relèvent de la compétence du juge des contrats.

Elle joue également un rôle consultatif et rend des avis sur toute question de concurrence aux personnes morales représentant des intérêts collectifs : gouvernement, Parlement, collectivités locales, organisations professionnelles ou de consommateurs. Elle peut enfin être consultée, à la demande du ministre de l'économie, sur tout projet de concentration.

L'autorité de la concurrence intervient dans le cadre d'une législation nationale (livre IV du code de commerce) et communautaire (articles 81 et 82 du Traité de Rome) qui garantissent la liberté des prix et la concurrence. Le code de commerce et le Traité interdisent, notamment, les comportements abusifs qui entravent le libre exercice de la concurrence sur un marché. Les ententes et les positions dominantes ne sont pas interdites ou critiquables en soi, mais peuvent être déclarées illégales si elles faussent le jeu de la concurrence sur un marché.

Cependant, des cas de recouvrement de compétence entre ARAF et Autorité de la concurrence peuvent naître de façon marginale, au terme d'une subtile répartition des compétences entre les deux autorités.

Il appartient ainsi à l'Autorité de régulation des transports ferroviaires d'approuver les opérations visés par les II et III de l'article 8 du projet de loi, c'est-à-dire d'une part les tarifs des redevances d'utilisation de l'infrastructure négociés entre le gestionnaire d'infrastructure et un demandeur de sillons, et d'autre part l'entrée en vigueur de certains accords cadres conclus pour tenir compte d'investissements spécialisés ou de l'existence de contrats commerciaux conclus avant le 1er janvier 2010. Mais elle n'a sur ces deux chapitres qu'une compétence d'avis et non de règlement des différends entre le gestionnaire d'infrastructure et une entreprise ferroviaire. Les litiges pouvant survenir relèvent de la compétence de l'Autorité de la concurrence.

En revanche, l'ARAF est compétente pour trancher les litiges nés de l'exécution des accords-cadres visés par le 6° du I de l'article 9 conclus entre le gestionnaire d'infrastructure et une entreprise ferroviaire, le contentieux portant sur la conclusion des accords-cadres relevant du bloc de compétence de l'Autorité de la concurrence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 20 - Relations de la CRAF avec les autorités judiciaires

L'état du droit

Naturellement, la Mission de contrôle des activités ferroviaires n'est qu'un service placé auprès du ministre en charge des transports ferroviaires. Elle ne jouit pas de la personnalité juridique et n'est pas habilitée à représenter l'Etat en justice. Seules les autorités administratives, même non dotées de la personnalité juridique, peuvent entretenir des relations avec les autorités juridictionnelles. On ne saurait donc considérer, par le truchement d'une interprétation extensive, que les articles 8109(*) et 12110(*) de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires relèvent du même domaine que l'article 20.

Les dispositions du projet de loi

L'article 20 précise que la commission a également des relations avec les autorités judiciaires pour faire connaître son avis d'expert sur les pratiques du secteur à l'occasion d'un procès.

? Le paragraphe I définit l'étendue du champ de la saisine de la CRAF. Elle est ouverte à toute juridiction qui a à connaître d'une affaire dont des faits ont donné lieu à des pratiques entrant dans le champ de compétences de la CRAF. Il est également précisé de façon redondante que cette saisine s'étend aux faits ayant déjà donné lieu à examen de la part de la CRAF, faits qui par définition relève de son champ de compétence. Le délai de prescription est interrompu par la consultation de la CRAF. Enfin, une copie de la décision juridictionnelle est adressée de façon informelle à la commission.

Ce dispositif est une novation propre à la CRAF. Aucun mécanisme équivalent d'expertise auprès des tribunaux n'existe pour les pratiques relevant de la compétence de la CRE, de l'ARCEP, ou encore de l'Autorité de sûreté nucléaire pour ne citer que les autorités administratives les plus proches par nature de la CRAF.

? Le paragraphe II assigne l'obligation au président de la CRAF d'informer le procureur de la République des faits qui lui semblent de nature à faire naître l'action pénale. Cette procédure interrompt le délai de prescription.

On peut d'abord observer d'un point de vue formel que cette obligation n'est pas rattachée aux dispositions relatives aux relatons de la CRAF avec l'Autorité de la concurrence, mais est intégrée à un article spécifiquement consacré aux relations de celle-ci avec les juridictions, ce qui n'est pas le cas des autres autorités administratives comparables.

Ensuite, ce mécanisme d'information est classique dans le droit de la régulation économique. La même obligation est faite au président de l'ARCEP aux termes de l'article 36-10 du code des postes et télécommunications précité. Le projet de loi ne définit pas en en l'espèce les faits pouvant donner à poursuites, renvoyant implicitement au droit pénal.

? Le paragraphe III élargit la suspension de la prescription aux procédures juridictionnelles déclenchées par la Commission européenne ou une autorité de régulation ferroviaire ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne.

Ce mécanisme est lui aussi une nouveauté propre à la CRAF. Il tend par essence à améliorer la coopération entre les institutions européennes et les instances de régulation du marché unique, afin d'établir un véritable marché intérieur harmonisé en matière ferroviaire.

Enfin, le paragraphe IV donne une base légale aux demandes de communication par la CRAF à la juridiction qui l'a saisie, d'éléments lui permettant de mener à bien sa mission d'expertise.

La position de votre commission

Si certains mécanismes de l'article relèvent de dispositions traditionnellement attribuées aux autorités administratives de régulation, votre commission se félicite néanmoins des novations dont bénéficie l'ARAF dans le cadre de ses relations avec les juridictions. Il apparaît très positif à votre commission que soit reconnue à l'ARAF, par la loi, une véritable capacité d'expertise auprès des juridictions. Cette compétence devrait permettre d'asseoir sa visibilité et sa crédibilité. De surcroît, la suspension des délais de prescription prévue par le III contribue à la mise en place d'une meilleure coopération entre autorités ferroviaires européennes, et facilite la constitution d'un véritable espace ferroviaire européen.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 21 - Décret en Conseil d'Etat

L'état du droit

La Mission de contrôle des activités ferroviaires a été créée par décret. Son statut et ses missions ont été précisés par arrêté. Il est donc naturel que ces textes ne fassent pas référence à un renvoi à un décret en Conseil d'Etat.

Les dispositions du projet de loi

L'article 21 prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour préciser, en tant que de besoin, les conditions d'application des dispositions du titre III relatif à la régulation ferroviaire.

La position de votre commission

Compte tenu de l'importance du titre III qui crée l'Autorité de contrôle des activités ferroviaires et pose ses principales attributions, il importe que la loi soit aussi précise que possible, ce qui est le cas selon votre commission. Cette précision ne dispense pas de l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat permettant d'assurer avec la plus grande sécurité juridique possible l'institution d'une autorité indépendante en matière d'activités ferroviaires. Votre commission s'est toutefois interrogée sur l'opportunité de limiter ce renvoi à un décret en Conseil d'Etat à certaines dispositions, compte tenu de la lourdeur de la procédure. Elle a conclu par la négative, en soulignant l'importance de chacun des articles du titre III.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 22 - Coordination et date d'entrée en vigueur des dispositions du Titre III

Les dispositions du projet de loi

L'article 22 met en cohérence les dispositions de l'article 21-4 de la loi du 30 décembre 1982 modifiée d'orientation des transports intérieurs et fixe la date d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la commission.

Les deux paragraphes du I tirent les conséquences de la création de la CRAF et des pouvoirs qui lui sont attribués en supprimant par coordination dans la LOTI les références au pouvoir de règlement des litiges portant sur les demandes de sillon dévolu au ministre chargé des transports. Jusqu'à présent, il n'appartenait à la MCAF que de proposer au ministre une solution de règlement, le ministre restant en droit l'autorité décisionnaire. Ce pouvoir est transféré à la CRAF.

Le II détermine la date d'entrée en vigueur des dispositions du Titre III au premier jour du quatrième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel de la République française.

La position de votre commission

Votre commission approuve les dispositions du paragraphe I, qui ne sont qu'une coordination logique de la LOTI avec les apports du projet de loi.

En revanche, votre commission s'interroge sur la pertinence du paragraphe II. Elle comprend le raisonnement qui a pu conduire le Gouvernement à prévoir un tel dispositif. Il semble en effet plausible de penser, selon les échos qu'a pu recueillir votre rapporteur, que certaines entreprises ferroviaires souhaitent porter des affaires devant l'ARAF dès sa prise de fonction. Or il paraît peu raisonnable de penser que l'ARAF sera en mesure d'exercer immédiatement sa compétence de règlement des différends ou de rendre des avis, ne serait-ce que pour des raisons de moyens matériels et de recrutement de personnels. Il est certain, que la nomination de son président, lequel nommera à son tour le secrétaire général et les premiers membres de l'équipe nécessaires à l'installation logistique de l'ARAF, exigera un certain délai. Enfin, il faut que l'ARAF existe juridiquement, pour exercer sa capacité à recruter du personnel ou à engager des dépenses. À ce titre, le délai de quatre mois retenu par le paragraphe II semble raisonnable à votre rapporteur.

Toutefois, le dispositif soutenu par le paragraphe II pose une série de difficultés. Tout d'abord, sur la forme, il semble préférable, pour des raisons de bonne présentation, de séparer la daté d'entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi des dispositions de fond du I. De surcroît, la formulation choisie qui retient la date de publication au Journal officiel de la République française semble peu orthodoxe à votre rapporteur. Sur le fond, il est également apparu déraisonnable à votre rapporteur de décaler dans le temps l'ensemble des dispositions du Titre III, alors même que seules celles relatives au règlement des litiges et à la formulation d'avis (articles 8 et 9) posent réellement des difficultés. L'ensemble de ces raisons conduit donc votre commission à vous proposer un amendement de suppression du paragraphe II de l'article 22.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 22 (nouveau) - Entrée en vigueur de certaines dispositions du Titre III

Comme il a été indiqué à l'article 22, il est apparu à votre commission plus conforme à un impératif de bonne présentation de séparer les dispositions de coordination de celles présidant l'entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi.

Votre commission vous propose donc de reprendre par un amendement portant article additionnel les dispositions supprimées à l'article précédent. Cependant, cet amendement modifie ces dispositions pour les raisons précédemment évoquées. Il réserve ainsi aux seuls articles 8 et 9 un délai d'entrée en vigueur de quatre mois, après promulgation du présent projet de loi. Il décale également l'entrée en vigueur des dispositions du paragraphe I de l'article 22, afin de permettre au ministre des transports de continuer à exercer ses compétences concernant les litiges portant sur l'attribution des sillons ferroviaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE IV - DE CERTAINES CONCESSIONS ROUTIÈRES
Article 23 - (Article L. 153-7 du code de la voirie routière) - Transport routier

Cet article comporte diverses dispositions relatives au transport routier.

L'état du droit

L'article 153-7 du code de la voirie routière dispose que les conditions d'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc font l'objet d'accords bilatéraux entre la France et l'Italie.

Plus précisément, il dispose que « Les conditions de construction et d'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc font l'objet :

1° De la convention signée à Paris, le 14 mars 1953, entre la République française et la République italienne, ratifiée par la loi n° 57-506 du 17 avril 1957 ;

2° De l'avenant à ladite convention en date du 25 mars 1965 ;

3° De l'échange de lettres du 1er mars 1966 entre la France et l'Italie relatif à la constitution d'une commission franco-italienne de contrôle du tunnel sous le Mont-Blanc ».

Les dispositions du projet de loi

Cet article comprend quatre paragraphes.

 Le paragraphe I actualise la rédaction de l'article L. 153-7 du code de la voirie routière : la nouvelle rédaction entrera en vigueur à compter de l'entrée en vigueur de la convention signée à Lucques le 24 novembre 2006 entre la France et l'Italie, dont l'approbation a été autorisée par la loi n° 2008-575 du 19 juin 2008.

La convention de Lucques porte sur le tunnel routier sous le Mont-Blanc : son article premier réaffirme notamment que les deux pays « s'engagent à assurer en commun l'exploitation du tunnel du Mont-Blanc reliant la vallée de Chamonix et le Val-d'Aoste, conformément aux dispositions de la présente convention ». Cette convention se substitue donc aux conventions bilatérales qui sont citées à l'article L. 153-7 précité.

 Le paragraphe II prolonge jusqu'à la fin de l'année 2050 la durée de la concession autoroutière de la société Autoroute et Tunnel du Mont-Blanc (ATMB). Cela répond au déséquilibre de la concession du tunnel occasionné par les travaux de mises aux normes décidées par les autorités françaises et italiennes, à la suite de la catastrophe du 24 mars 1999111(*). L'allongement de la concession du tunnel du Mont-Blanc est prévue par l'article 10 de la convention de Lucques qui dispose : « Les concessions prévues à l'article 2 prendront fin le 31 décembre 2050 ».

 Le paragraphe III vise à intégrer à la concession autoroutière de la société ATMB la portion de route nationale comprise entre Le Fayet et la rampe d'accès au tunnel du Mont-Blanc. Cette disposition permettrait d'assurer la continuité de l'exploitation du réseau national entre l'autoroute A40 et le tunnel, sans changer le statut de cette route express.

En effet, depuis la récente réorganisation de services routiers de l'Etat et le transfert de certaines routes nationales vers les conseils généraux, la RN 205, longue de 17 kilomètres, qui se situe dans un site très contraint, ne peut plus être exploitée de façon optimale. En intégrant à la concession de la société ATMB ce tronçon, la gestion de ce dernier serait rationalisée. Un avenant précisant les modalités pratiques de cette disposition devrait être signé entre l'Etat et ATMB, la gratuité devant être assurée pour les usagers locaux.

 Le paragraphe IV a pour but d'allonger jusqu'au 31 décembre 2068 la durée de la convention du tunnel de Sainte-Marie-aux-Mines112(*), pour compenser les importants travaux de sécurisation décidés par l'Etat à la suite de l'accident du tunnel du Mont-Blanc.

La position de votre commission

S'agissant des paragraphes II et IV du présent article, votre rapporteur note que l'allongement des concessions de l'Autoroute Blanche et du Tunnel Maurice Lemaire est la compensation par l'Etat des travaux de mise en sécurité réalisés à la suite de la catastrophe du 24 mars 1999 auprès des sociétés concessionnaires.

Cette compensation est donc constituée par l'allongement des concessions d'ATMB (de 15 ans pour le tunnel et de 35 ans pour l'autoroute) et des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APPR) de 47 ans.

Cet allongement a fait l'objet d'une notification auprès de la Commission européenne qui a rendu un avis favorable le 22 février 2006. La commission a ainsi décidé de « ne pas soulever d'objections et de considérer l'aide comme compatible au sens de l'article 86, paragraphe 2, du Traité » : elle a en effet jugé que les sociétés concernées étaient des sociétés prestataires de services d'intérêt économique général, que l'allongement de la durée des concessions autoroutières et le montant de la subvention publique étaient nécessaires et proportionnelles à l'accomplissement de sa mission et enfin, que les échanges entre les Etats membres n'étaient pas affectés dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

Un avenant conclu avec APRR a été présenté au Conseil d'Etat. Ce dernier a rendu un avis défavorable, jugeant que la possibilité prévue par le législateur de prolonger la durée d'un contrat de délégation de service public113(*) ne saurait conduire l'autorité délégante à autoriser une prolongation disproportionnée par rapport à la durée initiale du contrat. Dans le cas d'espèce, la modification conduit à faire passer de 41 à 87 ans la durée totale de la concession, et excède donc les modifications pouvant être apportées par voie d'avenant à la durée d'une délégation de service public.

Par la même, le Conseil d'Etat a donc implicitement invité l'administration à soumettre cette disposition au législateur : en effet seule une loi peut déroger à la loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES À L'AVIATION CIVILE

Le titre V contient des dispositions relatives au transport aérien. Il apporte des précisions sur le mode de calcul de la durée du travail du personnel navigant de l'aéronautique civile, sur la rémunération des heures supplémentaires exercées par ce personnel et sur son régime de travail.

Article 24 - (Article L. 422-5 du code de l'aviation civile) - Durée de travail et régime de travail du personnel navigant de l'aéronautique civile

L'article 24 insère un nouveau paragraphe, composé de trois alinéas, à la fin de l'article L. 422-5 du code de l'aviation civile.

L'état du droit

L'article L. 422-5 du code de l'aviation civile régit la durée annuelle du temps de service du personnel navigant de l'aéronautique civile.

Les personnels concernés

L'article L. 421-1 du code de l'aviation civile définit la qualité de navigant professionnel de l'aéronautique civile, auquel s'appliquent les dispositions examinées ici.

Il s'agit de personnes exerçant de façon habituelle et principale, soit pour leur propre compte, soit pour le compte d'autrui, dans un but lucratif ou contre rémunération :

- le commandement et la conduite des aéronefs ;

- le service à bord des moteurs, machines et instruments divers nécessaires à la navigation de l'aéronef ;

- le service à bord des autres matériels montés sur aéronefs, et notamment les appareils photographiques et météorologiques, les appareils destinés au travail agricole et les appareils destinés à la manoeuvre des parachutes ;

- les services complémentaires de bord qui comprennent, notamment, le personnel navigant commercial du transport aérien.

Le temps de service se distingue du temps de vol :

- le temps de vol comprend le temps passé entre le décollage et l'atterrissage, en incluant les trajets depuis ou vers le lieu de stationnement ;

- le temps de service comprend le temps de vol ainsi que le temps consacré aux activités connexes ainsi que la totalité du « temps de réserve au terrain »114(*). La réserve au terrain correspond à une période fixée par l'employeur, pendant laquelle le salarié est susceptible à tout moment d'être appelé pour accomplir un vol ou une tâche relevant de son contrat de travail en vue de parer à des besoins du service. A cette fin il est obligatoirement présent dans un local « approprié, tranquille et confortable », non accessible au public, dans lequel il a la possibilité de se restaurer.

Ces dispositions, introduites par ordonnance en 2004115(*), transposent en droit français les clauses d'un accord européen conclu par les organisations représentatives de l'aviation civile, repris dans une directive européenne du 27 novembre 2000116(*).

Les dispositions du projet de loi

Le texte proposé pour l'article L. 422-5 du code de l'aviation civile comporte trois nouveaux alinéas.

 La première phrase du premier alinéa concerne le décompte de la durée du travail des personnels navigants de l'aéronautique civile.

Le code du travail fixe la durée légale du travail effectif des salariés à trente-cinq heures par semaine civile117(*). Se pose toutefois la question d'une définition de la durée du travail effectif pour les personnels navigants, compte tenu des particularités de son activité.

La séparation habituelle entre un temps de travail effectif, pour lequel la loi fixe une durée légale, et le temps de loisir, pendant lequel la personne est libre de ses activités et de ses mouvements, n'est pas pertinente pour des personnels dont l'activité se caractérise, comme on l'a vu, par l'alternance de périodes de temps de vol et de périodes de réserve :

- d'une part, les conditions d'exploitation propre aux entreprises de transport aérien justifient, notamment pour des raisons de sécurité, une limitation du temps de vol ;

- d'autre part, il convient de prendre en compte les spécificités de la période de réserve, pendant laquelle l'employé ne travaille pas de manière effective mais n'est pas non plus libre de ses activités et de ses mouvements.

Ainsi la directive du 27 novembre 2000 dispose que « le temps de travail annuel maximal comprenant certaines périodes de réserve pour prise de service, définies par la législation en vigueur, sera de 2000 heures dans lesquelles le temps de vol total sera limité à 900 heures. » Le temps de travail annuel, au sens de cette directive, comprend toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions. La directive prévoit également des périodes de repos, libres de tout service ou de réserve, représentant au moins 7 jours par mois civil et 96 jours par année civile.

Au niveau français, la nécessité d'une conciliation entre les règles générales relatives à la durée légale du travail et les contraintes propres au travail dans le secteur du transport aérien a conduit jusqu'à présent le gouvernement à établir, par la voie du décret, une correspondance entre le temps de vol et la durée légale du travail.

Ainsi l'article D. 422-4 du code de l'aviation civile prévoit-il que la durée légale du temps de travail correspond à un temps de travail exprimé en heures de vol pour le personnel navigant employé par des entreprises utilisant des aéronefs d'une masse maximale au décollage supérieure ou égale à dix tonnes ou d'une capacité supérieure ou égale à vingt sièges. Le régime du personnel travaillant dans les entreprises de transport aérien qui n'entrent pas dans cette catégorie est défini à l'article D. 422-10 et repose également sur une correspondance entre la durée du travail effectif et le temps de vol.

La présence de cette correspondance au seul niveau réglementaire suscite un contentieux, bien qu'elle ait été validée par le Conseil d'Etat. Celui a ainsi précisé dans une décision rendue le 19 mars 2003118(*) que le gouvernement « a pu légalement prévoir, sans méconnaître la définition de la durée du travail figurant à l'article L. 212-4 [aujourd'hui L. 3121-1 et suivants] du code du travail ni, en tout état de cause, celle résultant de la directive n° 93/104 du 23 novembre 1993, que la durée du travail effectif des personnels navigants serait calculée à partir du nombre d'heures de vol ».

Afin de rendre plus claire la relation entre les dispositions du code du travail celles du code de l'aviation civile, le présent projet de loi prévoit d'élever au niveau législatif le principe de cette correspondance entre la durée légale du travail effectif et un temps de vol exprimé en heure par mois, trimestre ou année civils. Il renvoie à un décret pris en Conseil d'Etat la définition précise de ce temps de vol.

La deuxième phrase du premier alinéa concerne la rémunération des heures supplémentaires.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, un décret de 1997119(*) a prévu de majorer leur rémunération de 25 %, quel que soit le nombre d'heures supplémentaires effectué.

Or le code du travail prévoit une majoration de 25 % pour les huit premières heures supplémentaires et de 50 % au-delà120(*). Le Conseil d'Etat, saisi par des syndicats représentatifs du personnel navigant, a considéré dans son arrêt du 19 mars 2003 déjà cité, que la loi n'offrait pas de possibilité d'adapter par règlement le régime de rémunération des heures supplémentaires.

Il résulte de cette décision qu'une disposition législative est nécessaire pour fixer les principes encadrant la rémunération des heures supplémentaires. C'est l'objet de la deuxième phrase du présent alinéa.

 Le deuxième et le troisième alinéa adaptent le régime de travail du personnel navigant aux conditions spécifiques à cette activité.

Le deuxième alinéa prévoit que les dispositions du code du travail relatives au temps de pause, au travail de nuit et au repos quotidien ne s'appliquent pas au personnel navigant de l'aéronautique civile.

Le troisième alinéa renvoie à un décret en Conseil d'Etat l'adaptation aux contraintes propres des personnels navigants les dispositions suivantes du régime du travail :

- congé parental d'éducation et passage à temps partiel ;

- aménagement pour la pratique du sport ;

- travail à temps partiel ;

- congé et période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d'entreprise et congé sabbatique.

Le renvoi au niveau réglementaire ne concerne pas toutes les dispositions relatives au régime de travail. Ainsi, s'agissant du travail à temps partiel, certains principes ne sont pas susceptibles d'être aménagés par la voie du règlement, concernant :

- la communication aux représentants du personnel d'un bilan du travail à temps partiel réalisé dans l'entreprise (article L3123-3) ;

- le refus par un salarié d'accomplir un travail à temps partiel, qui ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement (article L. 3123-4) ;

- la période d'essai d'un salarié à temps partiel, qui ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle du salarié à temps complet (article L. 3123-9) ;

- la prise en compte des périodes non travaillées pour la détermination des droits liés à l'ancienneté (article L. 3123-12) ;

- le calcul de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de départ à la retraite (article L. 3123-13) ;

- la possibilité de refuser un changement à la répartition de la durée du travail (article L3123-24) ;

- le crédit d'heures lié à l'exercice de mandats au sein de l'entreprise (article L3123-29). 

Les propositions de votre commission

Votre commission partage le souci du gouvernement de clarifier l'articulation entre les dispositions relatives à la durée légale du travail et celles qui concernent la définition du temps de travail spécifique au secteur du transport aérien.

Cet article devrait assurer une meilleure sécurité juridique à des dispositions qui manquaient jusqu'ici de clarté, sans remettre en cause les dispositions relatives aux limites maximales de temps de service, qui ont pour objet de protéger la santé et la sécurité des personnels navigants et donc de leur permettre d'assurer le meilleur service.

Votre rapporteur vous propose un amendement tendant à corriger dans le texte de l'article une erreur matérielle portant sur un numéro d'article du code du travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 25 - (Article 4 de la loi n° 84-4 du 3 janvier 1984 instituant pour les salariés un congé pour la création d'entreprise et un congé sabbatique, article 7 de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction de la durée du temps de travail et article 7 de la loi n° 84-9 du 4 janvier 1984 portant modification du code du travail et relative au congé parental d'éducation et au travail à mi-temps des parents d'un jeune enfant) - Suppression de dispositions redondantes

Les dispositions du projet de loi

Deux lois instituant des régimes de travail particuliers prévoient une adaptation aux conditions particulières du travail dans le secteur de la navigation aérienne :

- loi n° 84-4 du 3 janvier 1984 pour le congé pour la création d'entreprise et le congé sabbatique ;

- loi n° 84-9 du 4 janvier 1984 pour le congé parental d'éducation et le travail à mi-temps des parents d'un jeune enfant.

Par ailleurs, la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction de la durée du temps de travail prévoit en son article 7 que les dispositions des articles L. 220-1 et L. 220-2 anciens du code du travail, relatifs au repos quotidien, ne s'appliquent pas aux personnels navigants de l'aviation civile.

Ces dispositions sont désormais redondantes avec l'article 24 du présent projet de loi, précédemment examiné. Il convient donc de les supprimer, dans un esprit de simplification du droit.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Intitulé du projet de loi

L'initiative de votre commission

L'intitulé du projet de loi a retenu au préalable l'attention de votre commission. Celui-ci est en effet relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et porte diverses dispositions relatives aux transports. Le terme de « transports guidés » désigne les transports de type métro ou tramways. Or la référence à ces modes de transports dans l'intitulé même du projet de loi n'a pas convaincu votre commission pour deux raisons.

En premier lieu, cette référence est source de confusion. Le projet de loi ne traite des transports guidés que dans le 2° de l'article 1er, qui modifie l'article 13-1 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs et qui se rapporte à l'autorisation de travaux de construction ou de modification substantielle d'un système de transport public guidé ou ferroviaire. Cette disposition du projet de loi permet d'assurer une reconnaissance mutuelle de ces autorisations avec les autres Etats membres de l'Union européenne. Ce dispositif n'est donc que très ponctuel. L'essentiel du projet de loi porte sur la création d'une autorité de régulation des activités ferroviaires (19 articles sur 24) non compétente pour ce type de transports, ainsi que sur l'ouverture à la concurrence de ces activités. Ces sujets paraissent majeurs en comparaison.

En second lieu, la référence aux transports guidés dans l'intitulé du projet de loi semble même superflue, dès lors que ce dernier porte diverses dispositions relatives aux transports. À cet effet, les titres IV et V du texte traitent de sujets spécifiques sans qu'il y soit fait explicitement référence dans l'intitulé du projet de loi. Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement tendant à modifier l'intitulé du projet de loi en y supprimant la référence aux transports guidés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

*

* *

Réunie le mercredi 28 janvier 2009, la commission des affaires économiques a approuvé les dispositions du présent projet de loi sous réserve de l'adoption des amendements proposés par son rapporteur.

* 54 Modifié par le décret 2006-1279 du 19 octobre 2006

* 55 Cf. II. A.1. B de l'exposé général.

* 56 Publié au J.O du 17 mai 2003.

* 57 En ses articles 6 à 9.

* 58 Article 29 du décret du 7 mars 2003.

* 59 Article 10 de la directive 91/440, modifiée par la directive 2001/12/CEE.

* 60 La Commission de régulation de l'énergie (CRE) avait été instituée par la loi du 10 février 2000 en tant qu'autorité administrative indépendante et elle s'est vue octroyer la personnalité morale par la loi de finance rectificative pour 2004.

* 61 L'Etat détient 100 % de La Poste et 34,9 % du capital de France Télécom.

* 62 Par exemple, la liaison TGV Paris-Lyon constitue bien une activité « concurrentielle au sens de la loi » alors même que, même après 2010, elle ne sera pas ouverte à la concurrence puisque les règles européennes ne prévoient en principe que l'ouverture que des lignes internationales.

* 63 Cf. notamment l'article 8.

* 64 Le décret n° 2008-148 du 18 février 2008 modifiant le décret du 7 mars 2003, a récemment ouvert la possibilité, pour des « candidats autorisés » autres que les entreprises ferroviaires, de présenter des demandes de sillons en s'adressant directement à RFF. Sont notamment concernés les opérateurs de transport combiné de marchandises, les personnes publiques organisant un service de transport de fret sur le réseau ferré national, y compris les autorités portuaires gérant des voies ferrées portuaires raccordées à ce réseau et depuis l'horaire de service 2009, les autorités organisatrices de services de transport de voyageurs sur le réseau ferré national (les régions et le STIF65 en Ile-de-France).

* 66 Ces services ne font pas l'objet d'une liste exhaustive mais il s'agit par exemple du droit de traverser une gare et de s'y arrêter ou encore du droit d'accès au réseau électrique.

* 67 Loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs.

* 68 Article 3 de l'arrêté susvisé.

* 69 Vis-à-vis de tous les pouvoirs : politique, économique et aussi administratif.

* 70 Cette nécessaire indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif sera aussi un moyen de régler la question du déséquilibre potentiel dans le mode de nomination au Collège, évoqué plus haut.

* 71 Cf. commentaire de cet article.

* 72 Il ressort par exemple des exemples des autres AAI étudiés par votre rapporteur que si le président d'une autorité importante peut percevoir un traitement d'environ 8.000 euros, en revanche un vacataire à mi-temps ne prévoit en moyenne guère plus de 2.000 euros pour un mi-temps.

* 73 Ni même au cumul des deux.

* 74 Ce cas peut par exemple concerner les membres exerçant une activité professionnelle les mettant ou les ayant mis en contact avec une des affaires traitées. Bien entendu, il signifie aussi que la nomination come membre du collège d'une personne ayant constamment à traiter de questions ferroviaires, par exemple dans le cadre d'un public, n'aurait aucun sens puisque celui-ci serait en quelque sorte neutralisé, étant obligé de se retirer de la plupart des délibérations.

* 75 Cette observation s'appuie sur le fait que tel est le cas du règlement intérieur des autres AAI pour lesquelles la loi contient une disposition similaire, comme par exemple le règlement intérieur de la CRE du 15 février 2002 et celui de l'ARCEP du 26 juillet 2007.

* 76 Si le positionnement de cette disposition ailleurs que dans l'article 6 peut paître nuisible à la bonne compréhension du texte, notons qu'elle se justifie par le fait qu'elle traite des obligations applicables non seulement aux membres du collège mais aussi aux employés des services de la CRAF, alors que l'article 7 se concentre uniquement sur les premiers.

* 77 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication.

* 78 Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, Loi de réglementation des télécommunications.

* 79 Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, en tant que de besoin, par décision publiée au Journal officiel, les règles concernant :

1° Les missions des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution de gaz naturel en matière d'exploitation et de développement de ces réseaux

2° Les missions des gestionnaires des installations de gaz naturel liquéfié et celles des opérateurs de stockages souterrains de gaz naturel ;

3° Les conditions de raccordement aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel ;

4° Les conditions d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié ;

5° La conclusion de contrats d'achat, en application du quatrième alinéa de l'article 21 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, et de protocoles par les gestionnaires de réseaux de transport ou de distribution de gaz naturel ;

6° Les périmètres de chacune des activités faisant l'objet d'une séparation comptable en application de l'article 8 de la même loi, les règles d'imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités.

* 80 Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, en tant que de besoin, par décision publiée au Journal officiel, les règles concernant :

1° Les missions des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution de gaz naturel en matière d'exploitation et de développement de ces réseaux ;

2° Les missions des gestionnaires des installations de gaz naturel liquéfié et celles des opérateurs de stockages souterrains de gaz naturel ;

3° Les conditions de raccordement aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel ;

4° Les conditions d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié ;

5° La conclusion de contrats d'achat, en application du quatrième alinéa de l'article 21 de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, et de protocoles par les gestionnaires de réseaux de transport ou de distribution de gaz naturel ;

6° Les périmètres de chacune des activités faisant l'objet d'une séparation comptable en application de l'article 8 de la même loi, les règles d'imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités.

* 81 Définies à l'article 4 alinéa 4.

* 82 Cette séparation ayant pour objet d'éviter des subventions croisées entre les activités non concurrentielles et concurrentielles d'une entreprise, ce qui pourrait avantager artificiellement ces dernières et fausser le jeu de la concurrence.

* 83 Régi par le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 relatif aux redevances d'utilisation du réseau ferré national perçues au profit de Réseau ferré de France, pris en application de la loi de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public « Réseau ferré de France » en vue du renouveau du transport ferroviaire.

* 84 Règlement relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (CE n° 1370/2007).

* 85 Un dispositif équivalent existe pour le Transilien en Ile-de -France.

* 86 Par exemple le contrat de performance signé entre l'Etat et RFF en novembre 2008.

* 87 Voir articles 18 à 24 du décret précité.

* 88 Cf. : les propositions de votre Commission.

* 89 Cf. : commentaire de l'article 8

* 90 Des contestations peuvent en effet exister quant aux règles appliquées, à un opérateur particulier dans un cas particulier, pour le calcul de la redevance payée pour un sillon donné. Elles portent sur : la date de référence prise en compte pour l'application du prix (les barèmes sont évolutifs), la réévaluation de ce dernier au regard de la qualité du sillon (la circulation n'a peut-être pas pu se dérouler normalement pour cause de travaux) ou au regard de l'utilisation réelle que l'utilisateur en a faite (doit-on payer la redevance pour une circulation à 150 km/h alors qu'au final la voie n'a été empruntée qu'à une vitesse de 80 km/h ?).

* 91 Cf. : commentaire de l'article 10 juste ci-après.

* 92 Cf. : la fin de l'examen de l'article 9.

* 93 « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. »

* 94 Décision n° 248 DC du 17 janvier 1989, CSA, loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, considérant 32.

* 95 Décision n° 260 DC du 28 juillet 1989, loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.

* 96 A fortiori depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui introduit l'exception d'inconstitutionnalité.

* 97La loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ne prévoit pas de motivation obligatoire pour les avis consultatifs et facultatifs.

* 98 C'est-à-dire le statut de base des personnels de la SNCF.

* 99 Article L. 131 du code des postes et communications électroniques.

* 100 Voir le rapport n° 404 (2005-2006) de M. Patrice GELARD, fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, déposé le 15 juin 2006.

* 101 Article L. 310-12-24 du code des assurances.

* 102 Directive 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2001 concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire, la tarification de l'infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité.

* 103 Loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

* 104 Loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports (article 2).

* 105 CEDH, 21 février 2008, Ravon et autres c. France.

* 106 Loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008 (article 164).

* 107 En revanche, l'article L. 450-4 du code de commerce relatif au droit de visite et de saisie des agents de l'Autorité de la concurrence, modifié par l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, prévoit toujours une procédure pénale.

* 108 par exemple l'article 57 du code de procédure pénale, les articles L. 16 B et L. 38 du Livre des procédures fiscales, l'article 64 du code des douanes, l'article L. 621-12 du code monétaire et financier (relatif aux pouvoirs de contrôle de l'AMF), l'article L. 450-4 du code de commerce (pouvoirs de contrôle de l'Autorité de la concurrence), l'article L. 20 du code des postes et des communications électroniques (pouvoirs de contrôle des activités postales par l'ARCEP)...

* 109 «Le président de la mission peut appeler à participer aux travaux de la mission, à titre consultatif, des représentants des administrations, des établissements publics et des organismes et entreprises ferroviaires intéressés par l'examen d'un dossier.»

* 110 «Le président de la mission de contrôle des activités ferroviaires peut demander aux administrations de l'Etat et aux établissements publics de l'Etat de communiquer à celle-ci tous documents et informations utiles à l'exécution de ses missions et de lui apporter les concours nécessaires.»

* 111 A la suite de l'incendie d'un poids lourds, 39 personnes ont péri dans le tunnel du Mont-Blanc le 24 mars 1999.

* 112 Aussi dénommé tunnel Maurice Lemaire.

* 113 Cf. article 40 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et la transparence de la vie économique et des procédures publiques

* 114 Décret n° 2007-1546 du 30 octobre 2007 portant application de l'article L. 422-5 du code de l'aviation civile, article 1er.

* 115 Ordonnance n° 2004-691 du 12 juillet 2004 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports.

* 116 Directive 2000/79/CE du Conseil du 27 novembre 2000 concernant la mise en oeuvre de l'accord européen relatif à l'aménagement du temps de travail du personnel mobile dans l'aviation civile, conclu par l'Association des compagnies européennes de navigation aérienne (AEA), la Fédération européenne des travailleurs des transports (ETF), l'Association européenne des personnels navigants techniques (ECA), l'Association européenne des compagnies d'aviation des régions d'Europe (ERA) et l'Association internationale des charters aériens (AICA).

* 117 Code du travail, art. L. 3121-10, anciennement L. 212-1.

* 118 Conseil d'Etat, n° 192938, 9 mars 2003.

* 119 Il s'agit de l'article 17 du décret n°97-999 du 29 octobre 1997 relatif à la durée du travail du personnel navigant et modifiant certaines dispositions du code de l'aviation civile, qui modifiait les modalités de comptabilisation et de rémunération des heures supplémentaires, pour le personnel navigant des entreprises n'exploitant pas des services réguliers, et utilisant exclusivement des aéronefs d'une masse maximale au décollage inférieure à dix tonnes ou d'une capacité inférieure à vingt sièges.

* 120 Code du travail, art. L. 212-5 ancien.