2. Le second critère : l'essentiel de l'activité
La seconde condition permettant d'écarter l'application des règles communautaires en matière de marchés publics impose à l'entité distincte de la ou les collectivités qui la détiennent de réaliser avec celles-ci l'essentiel de son activité .
Cette exigence est destinée à préserver le jeu de la concurrence dans le cas où une entreprise contrôlée par une ou plusieurs collectivités publiques, peut exercer une partie importante de son activité économique auprès d'autres opérateurs.
Cette notion résulte de la jurisprudence de la Cour de justice qui, au fil de ses décisions, en a affiné les contours, en prenant en compte « toutes les circonstances de l'espèce, tant qualitatives que quantitatives » :
- l'activité de l'entreprise doit être consacrée principalement à la collectivité publique, toute autre activité ne revêtant qu'un caractère marginal ;
- le volume de l'activité, dans le cas d'une entité détenue par plusieurs collectivités publiques, est évalué en prenant en compte les prestations effectuées au profit de l'ensemble des actionnaires : la Cour vérifie la présence du second critère sans exiger que l'essentiel de l'activité soit réalisé avec telle ou telle de ces collectivités ; il importe, en revanche, qu'il soit établi en prenant en compte ces collectivités dans leur ensemble (arrêt du 11 mai 2006 Carbotermo), cette jurisprudence étant clairement confirmée par l'arrêt du 17 juillet 2008 République Italienne ;
- le critère de l'activité s'apprécie indépendamment du point de savoir qui la rémunère, qu'il s'agisse de l'autorité publique elle-même ou de l'usager des prestations fournies ; le territoire où l'activité est exercée est également sans pertinence : le chiffre d'affaires déterminant est celui réalisé par l'entreprise en vertu des décisions prises par la collectivité de tutelle, y compris donc celui réalisé avec des utilisateurs en exécution de ces directives (Arrêt Carbotermo précité).