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Projet de loi de finances rectificative pour 2009 : Rapport

 

TITRE III DISPOSITIONS PERMANENTES

I. MESURES FISCALES NON RATTACHÉES
A. Lutter contre la fraude

ARTICLE 11 Levée du secret professionnel entre les ministères financiers et le ministère de l'intérieur dans le cadre des activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité juridique

Commentaire : le présent article prévoit que soient effectuées de manière spontanée, et non plus comme actuellement sur demande seulement, par dérogation à la règle du secret professionnel, les transmissions d'informations de l'administration fiscale et des douanes aux agents et officiers de police judiciaire, comme y sont déjà obligés ces derniers au bénéfice des ministères financiers.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'OBLIGATION DE SECRET PROFESSIONNEL DES AGENTS DES MINISTÈRES FINANCIERS

L'obligation de secret professionnel est fondée sur l'article 226-13 du code pénal, qui dispose que « la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende ».

L'applicabilité de cet article est expressément précisée :

- d'une part, envers les agents de l'administration fiscale, par l'article L. 103 du livre des procédures fiscales (LPF) aux termes duquel l'article 226-13 précité du code pénal s'applique à « toutes les personnes appelées à l'occasion de leurs fonctions ou attributions à intervenir dans l'assiette, le contrôle, le recouvrement ou le contentieux des impôts, droits, taxes et redevances » ;

- d'autre part, en ce qui concerne les agents de l'administration des douanes, par l'article 59 bis du code des douanes selon lequel « sont tenus au secret professionnel, dans les conditions et sous les peines prévues à l'article 226-13 du code pénal, les agents des douanes ainsi que toutes personnes appelées à l'occasion de leurs fonctions ou de leurs attributions à exercer à quelque titre que ce soit des fonctions à l'administration centrale ou dans les services extérieurs des douanes ou à intervenir dans l'application de la législation des douanes ».

B. LES DÉROGATIONS À L'OBLIGATION DE SECRET PROFESSIONNEL DES AGENTS DES MINISTÈRES FINANCIERS

1. Vue d'ensemble

De nombreuses dérogations ont été aménagées par le législateur afin de délier de leur obligation au secret professionnel les détenteurs d'une information relevant de l'article 226-13 précité du code pénal. L'article 226-14 de ce code, d'ailleurs, mentionne en termes exprès que « l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ».

Certaines de ces dérogations revêtent une portée générale. Ainsi, notamment, conformément à l'article 40 du code de procédure pénale, « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

D'autres dérogations au secret professionnel sont spécifiques à une catégorie professionnelle. En ce qui concerne les agents de l'administration fiscale et des douanes, ces régimes propres d'exception sont fixés par les articles L. 113 et suivants du LPF, au profit de certaines autorités ou instances administratives, de collectivités publiques, des autorités judiciaires et des juridictions, des officiers ministériels, d'autorités et organismes chargés de l'application de la législation sociale, ainsi que d'organismes divers.

Au total, environ soixante-dix situations distinctes de levée totale ou, le plus souvent, partielle du secret professionnel des agents des ministères financiers sont prévues. Par exemple :

- le ministre chargé des finances est tenu d'autoriser les agents placés sous son autorité à répondre aux questions ou convocations du Médiateur de la République, et ces agents sont tenus d'y répondre ou déférer (article L. 115) ;

- les agents de l'administration fiscale et des douanes sont tenus de communiquer les documents de service qu'ils détiennent aux agents, ayant au moins le grade d'inspecteur, qui appartiennent à d'autres administrations des finances et sont chargés d'établir des impôts et droits (article L. 117) ;

- lorsque des contribuables réclament à l'Etat, aux départements, aux communes ou aux établissements publics administratifs des indemnités dont le montant dépend de leurs bénéfices ou revenus ou de la valeur de leurs biens, les collectivités publiques intéressées ainsi que les experts appelés à fournir un rapport sur ces demandes peuvent recevoir de l'administration des impôts ou des douanes la communication des déclarations et des évaluations fournies par ces contribuables pour l'établissement ou la liquidation d'un impôt (article L 122) ;

- les agents des services financiers sont déliés du secret professionnel à l'égard des magistrats de la Cour des comptes, des chambres régionales des comptes ainsi que des rapporteurs auprès de la Cour de discipline budgétaire et financière, à l'occasion des enquêtes effectuées par ces magistrats dans le cadre de leurs attributions (article L. 140) ;

- les agents des administrations fiscales doivent communiquer aux organismes chargés de la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale ou de l'attribution de la protection complémentaire en matière de santé les informations nominatives nécessaires à l'appréciation des conditions d'ouverture et de maintien des droits aux prestations, au calcul de celles-ci, à l'appréciation des conditions d'assujettissement aux cotisations et contributions, ainsi qu'à la détermination de l'assiette et du montant de celles-ci et à leur recouvrement (article L 152).

En outre, les règles de droit commun de levée du secret professionnel sont rappelées. En particulier :

- le procureur de la République, un juge d'instruction ou un tribunal peuvent obtenir de l'administration la communication des renseignements utiles de nature financière ou fiscale (article L. 141 A) ;

- lorsqu'une plainte a été portée par l'administration contre un redevable et qu'une information a été ouverte, les agents de l'administration sont déliés du secret professionnel vis-à-vis du juge d'instruction (article L. 142).

2. Le cas de la « lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique »

L'article L. 135 L du LPF que vise le présent article dispose que, « dans le cadre de la lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique, les agents de la direction générale de la comptabilité publique, de la direction générale des douanes et droits indirects, de la direction générale des impôts et de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes doivent répondre aux demandes formulées par les officiers et agents de police judiciaire concernant les renseignements et documents de nature financière, fiscale ou douanière, sans que puisse être opposée l'obligation au secret ».

Cette disposition a été introduite par la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, dans le contexte de la mise en place des groupements d'intervention régionaux (GIR), destinés à lutter contre l'économie souterraine et divers trafics. A cet égard, il convient d'observer deux points :

- d'une part, la notion de « lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique » ne recoupe exactement ni les catégories du droit pénal, ni celles du droit fiscal. Le premier comprend notamment la notion d'activité illicite, laquelle porte atteinte à l'ordre public, par définition, mais pas nécessairement à la sécurité publique. Le second ne connaît par ailleurs que les notions d'activité occulte ou de manquement à une obligation déclarative ;

- d'autre part, la rédaction précitée se réfère à un état de l'organisation administrative qui, depuis la loi du 29 août 2002, a évolué. En particulier, en avril 2008, la direction générale de la comptabilité publique (DGCP) et la direction générale des impôts (DGI) ont été fusionnées sous la forme de la direction générale des finances publiques (DGFiP).

Suivant le même article dans sa rédaction complétée par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, « dans ce même cadre [la « lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique »], les officiers et agents de police judiciaire doivent communiquer aux agents des quatre directions précitées tous les éléments susceptibles de comporter une implication de nature financière, fiscale ou douanière, sans que puisse être opposée l'obligation au secret ».

La levée du secret professionnel concerne, ici, les agents et officiers de police judiciaire, par dérogation à l'article 11 du code de procédure pénale qui énonce que, « sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète », et que « toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal » précités.

De la sorte, le législateur, a mis en place une dérogation asymétrique à l'obligation de secret professionnel, entre l'administration fiscale et les douanes d'une part et les agents et officiers de police judiciaire d'autre part. En effet :

- d'une côté, la transmission de renseignements et documents par les agents des ministères financiers aux agents et officiers de police judiciaire se trouve subordonnée à la demande préalable de ces derniers. Les agents de l'administration fiscale et des douanes sont tenus d'y répondre, mais ils ne peuvent procéder spontanément à la communication. Leur obligation de secret professionnel n'est donc levée qu'en fonction de l'initiative de la police judiciaire ;

- de l'autre côté, il est fait obligation aux agents et officiers de police judiciaire de communiquer les éléments en cause, le cas échéant de manière spontanée, à l'administration fiscale et aux douanes. La levée du secret professionnel de ces agents est donc indépendante de l'initiative des ministères financiers.

Il convient de noter que la rédaction de l'article L. 135 L du LPF est intégralement reprise par l'article 59 quater du code des douanes, dans le cadre des dispositions de ce code relatives aux immunités, sauvegarde et obligations des agents des douanes.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article tend à modifier les articles précités L. 135 L du LPF et 59 quater du code des douanes, en vue d'harmoniser le régime ci-dessus présenté de dérogation à l'obligation de secret professionnel entre l'administration fiscale et les douanes d'une part et les agents et officiers de police judiciaire d'autre part. Il est ainsi proposé que soient effectuées de manière spontanée, et non plus comme actuellement sur demande seulement, les transmissions aux agents et officiers de police judiciaire des renseignements et documents détenus par l'administration fiscale et les douanes, de la même manière que les agents et officiers de police judiciaire s'y trouvent obligés au profit des ministères financiers.

Les transmissions, de part et d'autre, se feraient désormais spontanément comme sur demande. Cette mesure s'appliquerait à compter du 1er janvier 2010.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, vise de façon opportune à « fluidifier » les échanges d'informations, entre les ministères financiers et la police judiciaire, dans le cadre de la « lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique ».

En effet, il s'agit d'éviter que la transmission d'informations de l'administration fiscale ou des douanes soit nécessairement subordonnée à la formulation d'une demande préalable par un agent ou un officier de police judiciaire. Une telle demande suppose que la police se trouve en mesure d'estimer que les ministères financiers détiennent le renseignement ou le document utile à son enquête ; en pratique, par conséquent, l'exploitation des éléments effectivement détenus par l'administration peut ne pas être optimale pour la poursuite des activités en cause. Le présent article est de nature à améliorer cette situation.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 12 Alignement du traitement fiscal des activités illicites sur les activités occultes

Commentaire : le présent article tend à assujettir au régime fiscal des activités occultes l'ensemble des activités illicites et à exclure les activités occultes non soumises à la TVA du bénéfice du régime des micro-entreprises (en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux) ou du régime déclaratif spécial (en ce qui concerne les bénéfices non commerciaux).

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE RÉGIME DES ACTIVITÉS OCCULTES

Par référence aux dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales (LPF), un contribuable exerce une activité dite « occulte » dès lors qu'il n'a pas rempli ses obligations déclaratives de revenus dans les délais légaux et n'a pas procédé à l'immatriculation de son activité auprès du centre de formalités des entreprises (CFE) ou du greffe du tribunal de commerce compétent. L'activité occulte n'est reconnue que si les deux conditions sont remplies, cumulativement.

Il convient de préciser que l'absence de déclaration au titre d'un impôt d'une activité par ailleurs déclarée au titre d'un autre impôt n'est pas considérée comme permettant de qualifier d'occulte cette activité. A l'inverse, une déclaration de revenu global sans déclaration spéciale professionnelle ou dépourvue de la mention de revenus catégoriels est de nature à entraîner la qualification d'une activité comme occulte.

Lorsque l'activité occulte est constituée, le droit fiscal sanctionne cette situation en excluant le contribuable en cause du bénéfice de certaines mesures de faveur et en lui appliquant des dispositions plus rigoureuses que celles du droit commun, notamment sous l'aspect procédural.

1. L'exclusion du bénéfice de certaines mesures de faveur

L'activité occulte prive le redevable du bénéfice des dispositifs suivants :

la franchise en base de TVA (article 293 B du code général des impôts [CGI], qui dispense du paiement de la TVA les assujettis réalisant un chiffre d'affaires inférieur à certains seuils, proches des seuils conditionnant le bénéfice du régime des micro-entreprises cf. ci-dessous) ;

les régimes simplifiés d'imposition (article 302 septies A du CGI, organisant un régime simplifié de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires pour les entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur à 763.000 euros en ce qui concerne les entreprises de vente ou à 230.000 euros en ce qui concerne les prestataires de services ; et article 302 septies A bis du même code, fixant un régime simplifié d'imposition des BIC pour les entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur aux seuils conditionnant le bénéfice du régime simplifié précité de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires) ;

le régime en faveur des micro-entreprises lato sensu, y compris le régime déclaratif spécial, mais seulement dans la mesure où ces régimes sont fermés aux contribuables qui ne bénéficient pas de la franchise en base de TVA et, donc, aux assujettis à la TVA exerçant une activité occulte (article 50-0 du GCI, qui prévoit l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux [BIC] des entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur, selon la nature de leur activité, à 80.000 ou 32.000 euros, sur la base de leur chiffre d'affaires diminué d'un abattement fixé, en principe, à 71 % ; et article 102 ter du même code, qui prévoit l'imposition des bénéfices non commerciaux [BNC] de contribuables percevant de tels bénéfice à hauteur d'un montant annuel n'excédant pas 32.000 euros, sur la base du montant brut des recettes annuelles diminué d'une réfaction forfaitaire de 34 %).

2. L'application de dispositions plus rigoureuses

L'activité occulte entraîne l'application au redevable des dispositions suivantes :

l'aggravation de la majoration d'impôt au titre du défaut de déclaration. La majoration d'impôt encourue en cas de défaut ou de retard des déclarations prévues (article 1728 du CGI) est de 10 % en l'absence de mise en demeure du redevable par l'administration fiscale ou en cas de dépôt de la déclaration dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, de 40 % lorsque la déclaration n'a pas été déposée dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, mais de 80 % si une activité occulte est découverte ;

l'allongement de la période maximale d'examen de la situation fiscale. L'examen contradictoire, par l'administration fiscale, de la situation des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu (article L. 12 du LPF), en principe, ne peut s'étendre sur une durée supérieure à un an. Cette durée est portée à deux ans en cas de découverte, en cours du contrôle, d'une activité occulte ;

le report de la prescription du droit de reprise. Le droit de reprise de l'administration fiscale, en vertu duquel elle peut réparer les omissions, insuffisances ou erreurs commises dans l'établissement de l'impôt, ne peut s'exercer, en principe, que jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. Le délai est prolongé de deux années en cas de fraude ayant donné lieu au dépôt d'une plainte par l'administration (à la condition que les personnes poursuivies ne bénéficient ni d'une relaxe, ni d'un non-lieu), et il est porté à dix ans après l'année au titre de laquelle l'imposition est due en ce qui concerne les activités occultes46(*). Ce report de prescription concerne l'impôt sur les sociétés et l'impôt sur le revenu (article L. 169 du LPF), la taxe professionnelle (article L. 174 de ce code) et les taxes assises sur le chiffre d'affaires, notamment la TVA (article L. 176 du même code) ;

le durcissement du régime de la taxation d'office. Le défaut ou le retard des déclarations prévues ouvre la possibilité de taxer d'office le redevable, l'administration fiscale évaluant elle-même le montant de l'impôt dû, à charge pour l'intéressé de démonter, le cas échéant, le caractère excessif de ce montant (article L. 66 du LPF). Cette procédure, en principe, n'est pas applicable si le contribuable régularise sa situation dans un délai de trente jours suivant sa mise en demeure par l'administration. Toutefois, dans plusieurs hypothèses, en particulier si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un CFE ou auprès du greffe d'un tribunal de commerce ce qui vise les activités occultes , la mise en demeure préalable n'est pas nécessaire pour taxer d'office au titre de l'impôt sur les sociétés ou des taxes sur le chiffre d'affaires.

B. LA DISTINCTION ENTRE ACTIVITÉS OCCULTES ET ACTIVITÉS ILLICITES

Eu égard à la faible probabilité qu'une activité illicite, comme telle pénalement sanctionnée, fasse l'objet d'une immatriculation auprès d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe d'un tribunal de commerce47(*), l'administration a longtemps considéré que toute activité illicite non déclarée constituait, en termes de droit fiscal, une activité occulte. Cependant, la jurisprudence a récemment remis en cause cette interprétation, et a obligé à distinguer les notions, en estimant que le détournement de fonds par un salarié, activité bien sûr illicite, ne peut cependant être qualifié d'activité occulte, dans la mesure où il n'est pas au nombre des activités qui doivent être enregistrées auprès d'un CFE ou du greffe d'un tribunal de commerce48(*).

Bien que les décisions en cause aient été rendues sous l'empire d'anciennes dispositions légales, le raisonnement paraît transposable aux dispositions en vigueur, puisqu'il s'en tient à la lettre de la définition d'une activité occulte fixée par le livre des procédures fiscales. Il en résulte qu'actuellement, l'administration fiscale ne peut plus appliquer sans risque de contentieux, aux activités illicites pourtant dissimulées par l'absence de déclaration, le régime prévu pour les activités occultes.

En d'autres termes, les activités occultes licites se trouvent soumises à un régime fiscal plus rigoureux que des activités illicites. Le présent article, à titre principal, entend mettre fin à ce paradoxe.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'ASSUJETTISSEMENT AU RÉGIME DES ACTIVITÉS OCCULTES DE L'ENSEMBLE DES ACTIVITÉS ILLICITES

Dans sa rédaction initiale, le présent article visait à compléter la définition actuelle des activités occultes, ci-dessus rappelée, pour y inclure les activités passibles d'une peine privative de liberté égale ou supérieure à un an et dont les revenus n'ont pas été déclarés à l'administration fiscale. L'Assemblée nationale a étendu cette proposition à toutes les activités illicites non déclarées (cf. infra, III). En conséquence, les développements ci-après mentionnent cette seule notion, sans précision quant au quantum de la peine encourue.

Le IV du présent article tend ainsi à modifier l'article L. 169 précité du LPF, de sorte qu'une activité occulte soit désormais définie comme une activité pour laquelle le contribuable n'a pas déposé, dans le délai légal, les déclarations qu'il était tenu de souscrire et (cumulativement) qui, soit n'a pas été enregistrée par un CFE ou le greffe du tribunal de commerce, soit constitue une activité illicite.

Formellement, cette modification vise le report de la prescription du droit de reprise de l'administration applicable, en cas d'activités occultes, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et l'impôt sur le revenu. Les V et VI du présent article procèdent de même, respectivement, en matière de taxe professionnelle et de taxes assises sur le chiffre d'affaires.

Par le jeu des renvois de références, le IV précité affecte également les dispositions qui, en pareil cas, privent du bénéfice de la franchise en base de TVA et des régimes simplifiés d'imposition, prévoient une majoration d'impôt spécifique au titre du défaut de déclaration, et allongent la durée maximale de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle. Le III du présent article vise la dispense de mise en demeure pour la taxation d'office au titre de l'impôt sur les sociétés ou des taxes assises sur le chiffre d'affaires.

B. L'EXCLUSION DES ACTIVITÉS OCCULTES NON SOUMISES À LA TVA DU BÉNÉFICE DES RÉGIMES EN FAVEUR DES MICRO-ENTREPRISES

Comme on l'a souligné ci-dessus, le régime des micro-entreprises (en ce qui concerne les BIC) et le régime déclaratif spécial (en ce qui concerne les BNC), actuellement, ne sont fermés aux contribuables qui exercent une activité occulte que dans la mesure où ces contribuables se trouvent assujettis à la TVA.

Les I et II du présent article, en prenant en compte les contribuables non assujettis à la TVA, visent à généraliser à tous les cas d'activités occultes, au sens nouveau ici proposé, l'empêchement de bénéficier de ces régimes.

C. LES RÈGLES D'ENTRÉE EN VIGUEUR

Le VII du présent article précise le régime d'entrée en vigueur de celui-ci :

- les dispositions relatives aux régimes concernant les micro-entreprises au sens large entreront en vigueur à compter de l'imposition des revenus de l'année 2009 ;

- les dispositions visant la dispense de mise en demeure préalable à une taxation d'office seront applicables aux procédures de contrôle engagées à compter du 1er janvier 2010 ;

- les dispositions relatives au délai d'exercice du droit de reprise seront applicables aux délais venant à expiration postérieurement au 31 décembre 2009.

III. LES MODIFICATIONS APPORTEES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale, ainsi qu'il a été précisé ci-dessus, a étendu à l'ensemble des activités illicites non déclarées à l'administration fiscale, indépendamment du quantum de peine encourue, la proposition du présent article d'intégrer les activités illicites dans la définition des activités occultes. En effet, comme on l'a signalé, la rédaction initiale ne visait que les activités passibles d'une peine privative de liberté égale ou supérieure à un an.

Des dispositions de coordination ont été introduites à cette occasion, donnant lieu aux II bis et II ter du présent article.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article tend avant tout à remédier à une situation juridique peu satisfaisante, dans laquelle des activités illicites peuvent se trouver soumises à un régime fiscal moins sévère que les activités occultes licites. Il doit être approuvé à ce titre, de même que l'initiative de l'Assemblée nationale de regarder comme des activités occultes toutes les activités illicites non déclarées à l'administration fiscale, et pas seulement celles qui entraînent une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à un an, comme le proposait la rédaction initiale.

Cette dernière, en effet, conduirait à maintenir un traitement fiscal plus favorable pour certaines activités illicites que pour les activités occultes licites. Au plan pratique, l'enjeu de la modification apportée par nos collègues députés reste modeste, dans la mesure où il est difficile d'identifier des activités lucratives illicites qui ne soient pas passibles d'une peine d'emprisonnement d'au moins un an. Cependant, sous l'angle des principes, il paraît cohérent de prendre en compte l'ensemble des activités illicites, quelle que soit la lourdeur de la peine qui les sanctionne.

Une exigence de cohérence similaire justifie l'exclusion de toutes les activités occultes du bénéfice du régime des micro-entreprises (pour les BIC) et du régime déclaratif spécial (pour les BNC), à laquelle procède le présent article alors que le droit fiscal en vigueur conduit sans justification de fond à ne pénaliser, en ce domaine, que les activités occultes soumises à la TVA.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 13 Lutte contre les activités lucratives non déclarées

Commentaire : le présent article vise à lutter contre les activités lucratives non déclarées et illicites. D'une part, il crée une présomption de revenus pour les personnes qui se livrent à certains trafics délictueux et, d'autre part, il élargit à ces activités le champ d'application de la procédure de flagrance fiscale. En outre, dans ce cadre, l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement, a introduit un dispositif de taxation forfaitaire en fonction du train de vie.

I. LA SITUATION ACTUELLE

A. LA DIFFICULTÉ D'IMPOSER LES REVENUS PROVENANT DE TRAFICS ILLICITES

En droit, rien n'empêche l'imposition de revenus issus d'activités lucratives non déclarées et illicites par exemple, le trafic de stupéfiants, d'armes, de produits de contrefaçon, d'alcool ou de tabac , notamment par l'application d'une taxation d'office, à l'initiative de l'administration, sur le fondement de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales (LPF).

Toutefois, cette imposition est souvent très difficile à mettre en oeuvre au plan pratique, faute pour l'administration de pouvoir établir l'assiette d'un revenu provenant d'une activité délictueuse, par nature occulte, en l'absence de comptabilité, de factures ou de mouvements sur des comptes bancaires. Les seuls éléments tangibles, généralement, sont la marchandise saisie qui a fait l'objet de l'infraction ou les biens qui ont servi à commettre celle-ci.

En outre, l'administration fiscale, dans ce cadre, s'appuie à l'ordinaire sur le résultat de procédures judiciaires achevées ou sur le point de l'être. Dans ces conditions, le contrôle intervient tardivement par rapport à la date de commission des infractions ou du constat de celles-ci, ce qui conduit fréquemment à l'impossibilité de localiser les redevables ou leur patrimoine.

B. L'IMPOSSIBILITÉ DE METTRE EN oeUVRE LA FLAGRANCE FISCALE ENVERS DES ACTIVITÉS ILLICITES

La procédure de flagrance fiscale fixée par l'article L. 16-0 BA du LPF (disposition issue de la LFR du 25 décembre 2007) permet d'exercer un contrôle en matière d'impôt sur le revenu, d'impôt sur les sociétés et de taxes assises sur le chiffre d'affaires au titre d'une période pour laquelle aucune des obligations déclaratives de l'intéressé n'est échue et, au besoin, d'effectuer des saisies conservatoires, sans autorisation judiciaire préalable, à hauteur d'un montant représentatif des impôts afférents à la période en cours, dans le cas où :

- un contribuable se livre à une activité professionnelle,

- l'administration constate au moins un fait caractérisant la fraude (activité occulte49(*), délivrance ou comptabilisation de factures fictives, réitération d'opérations commerciales sans facture et non comptabilisées ou utilisation frauduleuse d'un logiciel de comptabilité, ou infraction à la législation sociale en matière de travail dissimulé),

- et les circonstances révèlent une menace pour le recouvrement d'une créance fiscale.

Ces dispositions sont complétées par un régime d'amendes défini par l'article 1740 B du code général des impôts (CGI). Par ailleurs, des garanties sont prévues pour le contribuable qui, dans le délai de huit jours à compter de la réception, peut introduire en référé un recours contre le procès-verbal de flagrance fiscale et/ou un recours contre la décision de saisies conservatoires. Le juge des référés doit se prononcer sous quinze jours, le caractère sérieux du doute sur la régularité des procédures étant laissé à son appréciation par la loi.

La flagrance fiscale, cependant, ne peut légalement être mise en oeuvre que dans le cadre des procédures de contrôle dites « entrantes » prévues par le LPF : le droit de visite et de saisie (article L. 16 B), le droit d'enquête (article 80), la vérification sur place de la TVA (article L. 13) et le contrôle en matière de TVA pour les entreprises relevant du régime simplifié d'imposition (article L. 16 D), ou le contrôle inopiné (article L. 47).

Or, si ces procédures peuvent effectivement se trouver diligentées à l'encontre d'entreprises éphémères, elles restent en pratique inapplicables envers des contribuables qui se livrent à des trafics illicites. C'est uniquement à la suite d'informations obtenues dans le cadre d'un droit de communication ou de la levée du secret professionnel, par la police ou les autorités judiciaires, que l'administration a connaissance d'informations relatives à ces activités. La flagrance fiscale ne peut donc leur être opposée.

De même, les omissions ou insuffisances déclaratives liées à la réalisation de trafics illégaux n'entrent pas dans les critères de fraude susceptibles de justifier l'engagement de cette procédure de flagrance.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise à lever les deux obstacles ci-dessus exposés que rencontre l'administration fiscale pour lutter contre les activités lucratives délictueuses.

A. LA CRÉATION D'UNE PRÉSOMPTION DE REVENUS À L'ENCONTRE DES PERSONNES SE LIVRANT À CERTAINS TRAFICS ILLICITES

En vue de résoudre la difficulté pratique d'imposer les revenus issus de trafics illicites, le présent article tend à introduire un nouvel article 1649 quater-0 B bis dans le CGI.

Ce texte établit une présomption de revenus à l'encontre des personnes dont une procédure judiciaire (enquête menée à la suite de la constatation d'un flagrant crime ou délit, enquête préliminaire, instruction préparatoire, obligatoire ou facultative) a constaté qu'elles ont eu la libre disposition d'un bien faisant l'objet d'une des infractions pénales suivantes, ou ayant permis ou visant leur réalisation :

- les crimes et délits de trafic de stupéfiants ;

- les crimes en matière de fausse monnaie ;

- les crimes et délits relatifs à la législation sur les armes ;

- les délits au regard de la réglementation sur les tabacs et les alcools ;

- le délit de contrefaçon.

Cette information devra avoir été portée à la connaissance de l'administration fiscale par le ministère public à l'occasion d'une instance devant les juridictions civiles ou criminelles, par l'autorité judiciaire dans le cas où celle-ci disposerait d'indications de nature à faire présumer une fraude fiscale, ou par des agents de police judiciaire dans le cadre d'échanges de renseignements avec les services fiscaux, par levée du secret professionnel50(*).

Les personnes en cause, sauf pour elles à apporter la preuve contraire, seront présumées avoir perçu un revenu équivalent à la valeur vénale du bien considéré. Lorsque plusieurs personnes ensemble auront eu la disposition de biens illicites, la base de ce revenu, sauf preuve contraire, sera répartie proportionnellement entre elles.

Le revenu ainsi défini sera imposable au titre de l'année au cours de laquelle la disposition du bien aura été constatée, dans les conditions du droit commun de l'impôt sur le revenu, et assujetti à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS). Ces dispositions entreront en vigueur à compter de l'imposition des revenus de l'année 2009.

B. L'APPLICATION DE LA FLAGRANCE FISCALE AUX MÊMES ACTIVITÉS ILLICITES

Le présent article vise également à permettre que la procédure de flagrance fiscale soit applicable à certaines activités lucratives illicites.

A cet effet, il modifie l'article L. 16-0 BA, précité, du LPF, pour prévoir que les agents des services fiscaux pourront mettre en oeuvre la flagrance fiscale sur le fondement d'informations délivrées à la suite d'une procédure judiciaire, de même nature que celles que mentionne l'article 1649 quater-0 B bis que le présent article tend à insérer dans le CGI, comme il a été exposé ci-dessus. La transmission de ces informations devra avoir été réalisée suivant les mêmes modalités (par le ministère public, par l'autorité judiciaire ou par des agents de police judiciaire) que celles que prévoit ledit article ; les activités susceptibles de faire l'objet de la procédure de flagrance seront également les mêmes que celles visées par celui-ci (trafic de stupéfiants, fausse monnaie, infractions à la législation sur les armes, délits au regard de la réglementation sur les tabacs et les alcools, contrefaçon).

Dans ce cadre, le montant des saisies conservatoires sera égal au montant des revenus déterminés au regard de la valeur vénale des biens objet du trafic ou l'ayant permis ou y visant. Les droits et garanties du contribuable seront identiques à ceux, précités, applicables dans le cadre de la procédure de flagrance fiscale existante.

III. LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a substantiellement modifié le présent article.

A. DES PRÉCISIONS VISANT À DONNER LEUR PLEIN EFFET À LA LUTTE CONTRE LES ACTIVITÉS ILLICITES

A l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté deux mesures tendant à optimiser la lutte contre les activités lucratives non déclarées et illicites que poursuit le présent article.

D'une part, la présomption de revenus instituée par le présent article pour des personnes se livrant à certains trafics délictueux a été étendue au cas de la disposition d'une somme d'argent, produit direct d'une des infractions visées, alors que la rédaction initiale s'en tenait aux biens faisant l'objet de ces infractions ou ayant permis ou visant leur réalisation. L'imposition pourra donc être effectuée sur la base du montant en cause.

D'autre part, il a été précisé que la majoration d'impôt à hauteur de 80 %, pour défaut de déclaration, en cas d'activité occulte (article 1728 du CGI) sera bien applicable dans le cadre d'une imposition fondée sur la présomption de revenu instituée par le présent article.

B. L'EXPLICITATION DES GARANTIES DES CONTRIBUABLES DANS LA MISE EN oeUVRE DU PRÉSENT ARTICLE

L'Assemblée nationale, avec l'avis favorable de la commission des finances, a également adopté trois amendements présentés par le Gouvernement en vue d'indiquer explicitement les garanties offertes aux contribuables dans la mise en oeuvre du présent article.

En premier lieu, la notion de « disposition » des biens faisant l'objet des infractions concernées ou ayant permis ou visant leur réalisation, qui déclenchera la présomption de revenus de trafics illicites, a été précisée comme « libre disposition », de sorte que la mesure vise les seules personnes ayant réellement tiré un revenu d'activités délictueuses. En effet, celles qui n'auront eu que la garde temporaire des biens ne seront pas imposées à ce titre.

En deuxième lieu, le régime de la « preuve contraire » que pourront apporter les personnes faisant l'objet de la présomption de revenus issus de trafics illicites a été développé. Les intéressés pourront établir cette preuve par tout moyen. Ils pourront ainsi présenter des éléments justifiant qu'ils n'avaient pas la libre disposition des biens en cause, qu'ils ont déclaré les revenus ayant servi à acquérir ces biens, ou qu'ils les ont acquis à crédit.

En troisième lieu, la mise en oeuvre de la présomption de revenus créée par le présent article a été expressément subordonnée au visa d'un agent supérieur de l'administration fiscale (agent de catégorie A détenant le grade qui sera déterminé par un décret en Conseil d'Etat). Il a été disposé de même en ce qui concerne l'application de la procédure de flagrance fiscale attachée à ce dispositif.

C. L'INTRODUCTION D'UN DISPOSITIF DE TAXATION FORFAITAIRE EN FONCTION DU TRAIN DE VIE

Enfin, à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des finances, l'Assemblée nationale a introduit dans le présent article un régime spécifique de taxation forfaitaire en fonction du train de vie.

Un nouvel article 1649 quater-0 B bis serait introduit dans le CGI à cette fin. Il prévoit que, si l'administration est informée par la police judiciaire, dans le cadre des échanges de renseignements légalement prévus par levée du secret professionnel, de la disposition par un contribuable des éléments de patrimoine suivants, elle peut, en cas de « disproportion marquée » entre le train de vie de ce contribuable et ses revenus, porter la base d'imposition à l'impôt sur le revenu à une somme forfaitaire, déterminée en appliquant à ces éléments le barème ci-après :

- cinq fois la valeur locative cadastrale de la résidence principale, déduction faite de la valeur des locaux ayant un caractère professionnel ;

- cinq fois la valeur locative cadastrale des résidences secondaires, avec la même déduction que précédemment ;

- la valeur de la voiture automobile destinée au transport de personne, neuve, avec abattement de 50 % après trois ans d'usage ;

- la valeur de la motocyclette de plus de 450 cm3, neuve, avec le même abattement que précédemment;

- le montant des dépenses de clubs de sports et de loisirs ;

- le montant des dépenses de voyages, séjours en hôtels, locations saisonnières et dépenses y afférentes ;

- la valeur des appareils électroménagers, équipements en son, hifi et vidéo et matériels informatiques, neufs, si cette valeur excède 1.000 euros ;

- la valeur vénale des articles de joaillerie et métaux précieux.

La somme forfaitaire déterminée en application du barème précité est majorée de 50 % lorsque le contribuable a disposé de plus de quatre des éléments susmentionnés. Il est précisé que la « disproportion marquée » entre le train de vie d'un contribuable et ses revenus « est établie lorsque la somme forfaitaire qui résulte de l'application du barème et de la majoration [...] est, pour l'année d'imposition, au moins égale au double du montant du revenu net global déclaré, y compris les revenus exonérés ou taxés selon un taux proportionnel ou libérés de l'impôt par l'application d'un prélèvement ».

Le texte indique en termes exprès que le contribuable peut apporter la preuve que ses revenus, l'utilisation de son capital ou les emprunts qu'il a contractés lui ont permis d'assurer son train de vie. Par ailleurs, comme cela a été précisé pour les autres dispositifs du présent article, la décision de mettre en oeuvre cette taxation forfaitaire en fonction du train de vie se trouve subordonnée au visa d'un agent supérieur de l'administration fiscale (agent de catégorie A détenant le grade qui sera déterminé par un décret en Conseil d'Etat).

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article concrétise une partie du protocole d'accord signé en septembre 2009, entre le ministère chargé de l'intérieur et le ministère chargé du budget, dans le cadre du « Plan banlieue » porté par le Gouvernement. De fait, la lutte contre les activités lucratives non déclarées et illicites qu'il vise à soutenir concerne, au premier chef, les trafics souterrains existant dans les quartiers urbains dits « sensibles ». Un renforcement de la coopération entre les services de police judiciaire et l'administration fiscale, que traduit notamment l'article 11 du présent PLFR, accompagne ce dispositif, situé au carrefour de la répression des atteintes à l'ordre public et de la promotion du civisme fiscal.

De façon opportune, en effet, les mesures ici proposées tendent à compléter les outils juridiques dont disposent les services fiscaux en matière d'assiette et de contrôle, afin de remédier aux difficultés actuelles pour imposer les revenus issus d'activités délictuelles et appliquer, en la matière, la procédure de flagrance fiscale. Un signe concret de ces difficultés a été donné par les résultats d'une enquête menée, en octobre 2008, pour recenser les affaires d'activités illicites traitées par l'administration fiscale (contrôles en cours ou instances contentieuses en cours ou non prescrites) : seulement 185 dossiers de trafics de stupéfiants, 29 dossiers de vente de produits contrefaits et 36 dossiers de jeux illicites ont alors été dénombrés.

Votre rapporteur général relève que, selon l'annexe « Evaluations préalables » jointe au présent PLFR, aucun coût n'est associé à la mise en oeuvre des nouvelles procédures prévues par le présent article. Les opérations de contrôle, en effet, doivent être réalisées à moyens constants, par redéploiement d'effectifs spécifiquement affectés à l'exercice de la lutte contre la fraude fiscale liée à des agissements délictuels.

En revanche, ces dispositions sont de nature à améliorer le recouvrement fiscal. Dans la mesure où l'on vise, en l'occurrence, des activités occultes par nature, le gain potentiel est difficile à anticiper de façon chiffrée. Cependant, à titre d'illustration, on peut relever qu'en 2008, dans le cadre de la poursuite des crimes et délits liés au trafic de stupéfiants, à la contrefaçon et à la contrebande de tabac, la valeur des biens saisis en France a représenté 847 millions d'euros.

Du reste, au vu de l'expérience, un élargissement de la liste des infractions concernées par le présent article (limitée, en l'état, au trafic de stupéfiants, à la fausse monnaie, aux infractions à la législation sur les armes, à la contrebande de tabac et d'alcools, ainsi qu'à la contrefaçon) pourra être proposé (par exemple pour les jeux illicites, les trafics d'organes...).

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 13 bis (nouveau) Répression de la fraude à la réglementation fiscale édictée par les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et la collectivité de Nouvelle-Calédonie

Commentaire : introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, le présent article tend à fixer le régime de répression de la fraude à la réglementation fiscale édictée par les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et la collectivité de Nouvelle-Calédonie.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 561-15 du code monétaire et financier (CMF), issu de l'ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, oblige les organismes financiers à déclarer à TRACFIN (« traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins », cellule de renseignement financier nationale régie par les articles L. 561-23 et suivants du CMF) les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont elles savent ou peuvent soupçonner qu'elles proviennent d'une infraction passible d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme. A ce titre sont visés, notamment, les faits constitutifs de fraude fiscale au sens du code général des impôts (CGI).

L'ordonnance précitée a été rendue applicable, avec les adaptations nécessaires, aux collectivités régies par l'article 74 de la Constitution (soit actuellement Mayotte, la Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et Wallis-et-Futuna), ainsi qu'à la collectivité de Nouvelle-Calédonie, par l'ordonnance n° 2009-865 du 15 juillet 2009.

De la sorte, pour la mise en oeuvre de l'article L. 561-15, précité, du CMF dans ces collectivités auxquelles le CGI n'est pas applicable51(*), est notamment considérée comme une infraction de fraude fiscale, en ce qui concerne les personnes et organismes qui relèvent de la réglementation fiscale établie localement, le fait de s'être soustrait frauduleusement ou d'avoir tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement en tout ou partie des impôts prévus par cette réglementation (CMF, articles L. 711-19 pour Saint-Barthélemy et Saint-Martin, L. 725-3 pour Saint-Pierre-et-Miquelon, L. 735-3 pour Mayotte, L. 745-13 pour la Nouvelle-Calédonie, L. 755-13 pour la Polynésie française et L. 765-13 pour Wallis-et-Futuna).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des finances. Il tend à modifier le CMF afin de fixer le régime de répression de la fraude à la réglementation fiscale édictée par les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et la collectivité de Nouvelle-Calédonie, telle que définie par l'ordonnance précitée du 15 juillet 2009.

A. LA TRANSMISSION D'INFORMATIONS À L'ADMINISTRATION FISCALE LOCALE PAR TRACFIN

Le I du présent article prévoit la possibilité de transmission par TRACFIN, à l'administration fiscale locale, d'informations relatives à des faits de blanchiment de fraude à la réglementation fiscale locale. En un tel cas, l'administration locale sera tenue de transmettre lesdites informations au procureur de la République, après avoir obtenu l'avis conforme de la commission des infractions fiscales. Celle-ci, en effet, se trouve expressément chargée de se prononcer sur le caractère « raisonnablement suffisant » des soupçons de fraude fiscale dont il s'agit.

Ces dispositions sont similaires au dispositif visant le cas où TRACFIN transmet des informations à l'administration fiscale nationale, qui peut les utiliser pour l'exercice de ses missions (article L. 561-29 du CMF).

B. L'ENCADREMENT DES POURSUITES DE LA FRAUDE À LA RÉGLEMENTATION FISCALE LOCALE

Le III du présent article organise la procédure des poursuites de la fraude à la réglementation fiscale locale, en prévoyant l'applicabilité des principales modalités existant au plan national : le ministère public et l'administration doivent apporter la preuve du caractère intentionnel de l'infraction ; la plainte de l'administration est subordonnée à l'avis conforme de la commission des infractions fiscales ; les plaintes sont déposées par le service chargé de l'assiette ou du recouvrement de l'impôt, sans qu'il y ait lieu de mettre préalablement le contribuable en demeure de régulariser sa situation ; les plaintes, en principe, peuvent être déposées jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au cours de laquelle l'infraction a été commise, et devant le tribunal correctionnel dans le ressort duquel l'un quelconque des impôts en cause aurait dû être établi ou acquitté (livre des procédures fiscales, article L. 227, L. 228, et L. 229, premier et troisième alinéas de l'article L. 230 et premier alinéa de l'article L. 231).

Toutefois, par dérogation à ces dispositions, les autorités compétentes pour saisir la commission des infractions fiscales et pour porter plainte devront être désignées par un décret.

C. LA DÉFINITION DES PEINES APPLICABLES À LA FRAUDE À LA RÉGLEMENTATION FISCALE LOCALE

Le II du présent article définit le quantum des sanctions pénales réprimant la fraude à la réglementation fiscale locale. Il est identique à celui des peines prévues pour réprimer la fraude fiscale au sens du CGI : les faits en cause sont passibles d'une amende de 37.500 euros et d'un emprisonnement de cinq ans. Lorsque ces faits ont été réalisés ou facilités au moyen soit d'achats ou de ventes sans facture, soit de factures ne se rapportant pas à des opérations réelles, ou qu'ils ont eu pour objet d'obtenir de l'Etat des remboursements injustifiés, leur auteur encourt une amende de 75.000 euros et un emprisonnement de cinq ans. Toutefois, ces dispositions ne sont applicables, en cas de dissimulation, que si celle-ci excède le dixième de la somme imposable ou le montant de 153 euros.

En outre, toute personne condamnée à ce titre peut être privée des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l'article 131-26 du code pénal.

Dans tous les cas, le tribunal ordonne la publication intégrale ou par extraits des jugements afférents, dans le Journal officiel et dans les journaux désignés par lui, ainsi que leur affichage intégral ou par extraits, pendant trois mois, sur les panneaux réservés à l'affichage des publications officielles de la commune du domicile du contribuable condamné et sur la porte extérieure de l'immeuble du ou des établissements professionnels de ce contribuable. Les frais de la publication et de l'affichage sont intégralement à la charge de ce dernier.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article constitue la mesure d'adaptation de la législation relative à la répression de la fraude fiscale requise par la situation législative particulière dans laquelle se trouvent les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et la collectivité de Nouvelle-Calédonie. Son introduction dans le présent PLFR, au sein des divers articles tendant à améliorer la lutte en la matière, est donc pleinement légitime.

Au demeurant, votre rapporteur général relève que, mutatis mutandis, les règles fixées par le présent article pour les collectivités précitées sont équivalentes à celles applicables au plan national, notamment en ce qui concerne la procédure des poursuites de la fraude et le régime des peines applicables. Ces dispositions assureront ainsi, aux services fiscaux locaux, des prérogatives comparables à celles dont jouit l'administration fiscale de l'Etat et, aux contribuables relevant de ces services, les mêmes garanties que celles qui bénéficient à tout contribuable.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

* 46 Le délai d'exercice du droit de reprise a d'abord été fixé à six ans par la LFI pour 1997. L'allongement à dix ans résulte de la LFR pour 2008. Cette mesure a été adoptée par coordination avec les dispositions relatives au droit de reprise visant des revenus en provenance d'un paradis fiscal.

* 47 Il convient de rappeler que, conformément à l'article 40 du code de procédure pénale, tout fonctionnaire doit informer le procureur de la République des crimes et délits dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions.

* 48 Conseil d'Etat, 4 février 2008, Woelfle (req. n° 304253) ; Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4 juin 2008, Bérino (req. n° 06-02303).

* 49 Sur cette notion, cf. ci-dessus le commentaire de l'article 12 du présent PLFR.

* 50 Cf. ci-dessus le commentaire de l'article 11 du présent PLFR.

* 51 Les contribuables résidant dans ces collectivités mais imposés en métropole ou dans les départements et les régions d'outre-mer relèvent du CGI.