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Proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit : Rapport

6 octobre 2010 : Simplification et amélioration de la qualité du droit - Rapport ( rapport - première lecture )

Rapport n° 20 (2010-2011) de M. Bernard SAUGEY, fait au nom de la commission des lois, déposé le 6 octobre 2010

Disponible au format PDF (2,1 Moctets)


N° 20

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2010-2011

Enregistré à la Présidence du Sénat le 6 octobre 2010

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit,

Par M. Bernard SAUGEY,

Sénateur

Tome I : Rapport

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto, vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas, secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale (13ème législ.) :

1890, 2078, 2095 et T.A. 376

Sénat :

130 (2009-2010), 3, 5, 6 et 21 (2010-2011)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des lois, réunie le mercredi 6 octobre 2010 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, puis de M. Patrice Gélard, vice-président, a examiné le rapport de M. Bernard Saugey et adopté le texte proposé par la commission pour la proposition de loi 130 (2009-2010), adoptée par l'Assemblée nationale, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

Le rapporteur a souligné la complexité croissante de ce processus de simplification qui conduit, aujourd'hui, le Sénat à examiner un texte de 206 articles d'inégale valeur dans des domaines très divers : au-delà des clarifications, rectifications et coordinations, la proposition de loi procède également à de véritables novations.

C'est pourquoi, la commission des lois a voulu lui conserver ses principes de simplification et d'allègement du bloc législatif.

387 amendements ont été déposés sur l'ensemble du texte. La commission des lois en a adopté 244 dont 93 de son rapporteur, 18 de M. Pierre Bordier, rapporteur pour avis de la commission de la culture, 20 de M. Hervé Maurey, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, 33 de Mme Françoise Henneron, rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales, 38 des autres sénateurs et 42 du Gouvernement.

Les principales modifications retenues à l'initiative de son rapporteur, des autres sénateurs et du Gouvernement, visent à :

- corriger certaines modifications opérées par voie d'ordonnance qui n'entraient pas dans le périmètre de l'habilitation octroyée (art. 11) ;

- garantir la stricte transposition dans les délais requis de plusieurs directives européennes (art. 32 ter, 151 et 155 bis) ;

- créer une procédure administrative spéciale d'établissement des actes de décès des personnes mortes en déportation, pour remédier au retard pris dans l'apposition de la mention « mort en déportation » sur leur acte de décès (art. 28 bis) ;

- supprimer les articles 29 à 29 nonies qui modifient la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978 (ces articles ayant été insérés dans la proposition de loi « vie privée à l'heure du numérique » de M. Yves Détraigne et Mme Anne-Marie Escoffier) ;

- substituer la suppression d'une série de rapports obsolètes du Gouvernement au Parlement à l'abrogation automatique au bout de cinq ans de tout rapport au Parlement, sauf mention contraire expresse (art. 34) ;

- supprimer les dispositions qui organisent la procédure de retrait de la protection fonctionnelle des fonctionnaires, militaires et maires (art. 37) ;

- supprimer l'article 40 qui donnait à titre expérimental aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel une mission consultative auprès des collectivités territoriales ;

- porter de quatre à cinq ans la durée pour laquelle sont nommés les conseillers d'Etat en service extraordinaire (art. 39 bis) ;

- confirmer la suppression du classement de sortie de l'ENA en renvoyant pour la nomination des auditeurs au Conseil d'Etat, à la même procédure de recrutement que pour tous les élèves de cette école (art. 146 bis) ;

- étendre la simplification de la procédure de nomination dans les commissions municipales aux conseils généraux et régionaux (art. 42) ;

- supprimer l'article 54 bis qui écarte en matière de délit de probité la condition d'autorisation délivrée par le tribunal pour pouvoir exercer l'action appartenant à une collectivité qui ne l'a pas elle-même mise en oeuvre ;

- assouplir le cadre général des groupements d'intérêt public (GIP), en prévoyant :

 la possibilité pour les collectivités territoriales et leur groupement de choisir entre le GIP et les groupements de collectivités (art. 58) ;

 de conclure un GIP pour une durée indéterminée (art 59) ;

 de cantonner la présence du commissaire du Gouvernement aux seuls GIP dont l'Etat est membre (art. 74) ;

- supprimer les dispositions réformant le droit de préemption (art. 83 A à 84 et 157) ;

- insérer un dispositif relatif aux autopsies judiciaires dans le code de procédure pénale (art. 102 A) ;

- supprimer l'article 107 qui propose de modifier les peines encourues lorsqu'une prise d'otage se solde par la libération rapide de la victime.

La commission a en outre suivi l'avis des rapporteurs pour avis des commissions de la culture, de l'économie et des affaires sociales sur les dispositions et articles additionnels relevant de leur compétence1(*).

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La proposition de loi transmise au Sénat le 3 décembre 2009 constitue une nouvelle et consistante étape du toilettage de notre corpus législatif.

Initiée pour la troisième fois par le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Jean-Luc Warsmann, elle résulte de diverses sources, comme l'a précisé son auteur : le rapport sur la qualité et la simplification du droit remis au Premier ministre en janvier 2009, à la suite de la mission temporaire qui lui avait été confiée ; le « travail réalisé au sein de la commission des lois (de l'Assemblée nationale) avec le concours d'une équipe de juristes et de scientifiques tendant à identifier les normes désuètes, inappliquées ou contraires à des normes supérieures en matière pénale » ; les demandes adressées, notamment par l'intermédiaire du site Internet « Simplifions la loi » ouvert à tous par la commission des lois de l'Assemblée nationale ; des propositions avancées par les ministères2(*).

Précisons que la proposition a fait l'objet de la première application du dernier alinéa de l'article 39 de la Constitution, introduit par la révision du 23 juillet 2008, en étant soumise au Conseil d'Etat par le président de l'Assemblée nationale avant son examen en commission.

En raison de la diversité des domaines abordés, votre commission des lois a, comme elle en avait retenu le principe lors de l'examen de la loi du 12 mai 2009, décidé de déléguer aux commissions saisies pour avis, l'examen des dispositions relevant de leur seule compétence3(*). En conséquence :

- les articles 4, 27, 98 et 101 ont été examinés par la commission de la culture ;

- les articles 1er, 10, 12, 13, 15, 16, 17 ter, 18, 19, 27 quinquies, 27 sexies, 38, 39, 54 quater, 85, 86, 87, 95, 99, 125, 141, 143, 153, 154 et 155 par la commission de l'économie ;

- les articles 9, 9 bis, 17, 17 bis, 20, 20 bis, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 septies, 27 octies, 48, 51, 51 bis, 51 ter, 52, 52 bis, 53, 54, 91, 92, 96, 97, 117, 128, 128 bis, 129, 130, 131, 132, 142, 148 et 149 bis, par la commission des affaires sociales.

Les rapporteurs pour avis de ces trois commissions ont participé à la réunion d'établissement du texte par la commission des lois. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté leurs amendements et suivi leurs avis sur les autres amendements aux parties relevant de leur compétence.

Ainsi, figurent dans le texte de la commission des articles additionnels également commentés dans leurs rapports pour avis.

Pour sa part, votre commission des lois a examiné en propre les 141 articles entrant dans son domaine de compétence sur les 206 -dont 14 supprimés par l'Assemblée nationale- que compte le texte adopté par les députés.

I. LES DIFFICULTÉS CROISSANTES DU RITUEL PARLEMENTAIRE DE LA SIMPLIFICATION DE LA LOI : LES DISPOSITIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le texte transmis par les députés constitue un vaste chantier dont certaines composantes appellent un examen approfondi dans un autre cadre.

1) Un processus de plus en plus complexe

Force est de constater le développement inflationniste du contenu de ces propositions de loi successives : si la première d'entre elles, la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007, comptait 30 articles, la loi du 12 mai 2009 (n° 2009-526) en contenait 140 au terme de son examen parlementaire et le texte aujourd'hui soumis au Sénat en présente déjà 206.

Il ne s'agit pas pour votre rapporteur de s'opposer à la conduite de ce chantier législatif indispensable à l'accessibilité et à la sécurité juridique de notre droit mais de souligner les difficultés croissantes de l'exercice : le Parlement est amené à examiner des dispositions, non seulement nombreuses mais relevant de thématiques très diverses et d'inégale valeur. En effet, si certaines d'entre elles s'inscrivent effectivement dans l'objet d'une loi de simplification et donc procèdent à des abrogations de textes tombés en désuétude ou inutiles, à des rectifications rédactionnelles, à des coordinations, à la simplification ou à la clarification de certaines procédures, de nombreuses autres présentent, en revanche, de véritables novations ; sans préjuger de leur bien-fondé, elles dépassent manifestement l'objet de la proposition de loi.

· Un pouvoir attractif

Ce rendez-vous législatif est aujourd'hui très attendu de toutes parts car il est devenu le véhicule commode pour porter, notamment, les amendements des différents ministères qui soit ne peuvent espérer le dépôt d'un projet de loi par le Gouvernement sur le court terme, soit souffrent des aléas et des contraintes du processus parlementaire.

A cet égard, on peut s'interroger sur l'objet même de ce texte, entendu tant par son intitulé que par le périmètre de ses dispositions initiales : cette proposition de loi a-t-elle un objet identifié, au sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ? N'est-elle pas, sous son intitulé de simplification, un assemblage de « cavaliers législatifs » en déshérence ? Son absence de frontières, ainsi que le montrent les dispositions dont il s'est enrichi à l'Assemblée nationale, et son caractère éminemment disparate pourraient être interprétés comme une altération des objectifs de valeur constitutionnelle de clarté et de sincérité du débat parlementaire et d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi...

Ainsi, la proposition de loi, reprenant l'essentiel des préconisations émises par le Conseil d'Etat en 1996, élabore, en son chapitre II (articles 58 à 82), un cadre juridique unifié des groupements d'intérêt public. D'aucuns ont pu regretter, lors des auditions, que ces dispositions, qu'il paraît impossible de rattacher à un code ou à une loi existante, ne soient pas individualisées au sein d'un nouveau code ou d'un texte de loi spécifique alors même qu'elles forment un ensemble cohérent.

C'est ainsi que le législateur se trouve confronté à un texte touffu et hétéroclite qui renferme des sujets multiples dont certains produisent des conséquences lourdes pour notre ordonnancement juridique.

Pour votre rapporteur, il faudra à l'avenir revenir à l'esprit qui a animé à l'origine cet utile mouvement de toilettage du droit pour s'en tenir aux seules rectifications, coordinations, suppressions et simplifications qui y concourent.

· Des textes de repli et concurrents

Par un mouvement inverse, tenant à son calendrier d'examen, la proposition de loi a été partiellement démembrée :

- l'article 3 bis, destiné à conforter le rôle de « guichet unique » joué par les centres de formalités des entreprises, a été introduit à l'article 37 de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services ;

- l'article 17 ter relatif aux spécifications techniques auxquelles doivent répondre les laboratoires d'analyses de l'eau participant à un marché public ainsi que l'article 19 concernant la simplification des règles applicables aux opérateurs réalisant les diagnostics et les contrôles relatifs au plomb, a été introduit dans l'article 38 (II - 6° et II - 1° à 5°) de la même loi ;

- les articles 27 bis sur la communication du devis ou de la méthode de calcul du prix et 27 quater modifiant les dispositions du code de la communication relatives à l'obligation générale d'information, ont été introduits dans l'article 35 de ladite loi ;

- les articles 27 quinquies (direction ou gérance d'une auto-école), 86 (mise en conformité de l'exercice de la profession de géomètre-expert avec le droit communautaire) et 153 (habilitation du Gouvernement en vue de transposer la directive du 14 mars 2007 établissant une infrastructure d'information géographique européenne ) ont été repris dans la proposition de loi n° 693 (2009-2010) portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit communautaire, déposée par nos collègues Gérard Longuet, Jean Bizet et Jean-Paul Emorine : précisons que celle-ci transpose directement la directive du 14 mars 2007 ;

- les articles 27 septies (entrepreneurs de spectacle vivant) et 27 octies (agences de mannequins) ont été repris, respectivement, aux articles 6 et 8 du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques, avec une rédaction beaucoup plus fouillée ;

- les articles 29 bis à 29 nonies, relatifs au régime des fichiers de police, ont été insérés dans la proposition de loi n° 93 (2009-2010) de M. Yves Détraigne et Mme Anne-Marie Escoffier  visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique ;

- l'article 36 (polices d'agglomération) a été inséré dans la loi n°2010-201 du 2 mars 2010 renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public ;

- les articles 55 à 57 (modifications au régime de la TVA) ont été introduits dans le collectif budgétaire du 9 mars 2010 (loi n° 2010-337) ;

- l'article 103 (aggravation des peines encourues en cas de violences conjugales commises par un « ex ») a été intégré dans la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes ;

-  les dispositions de l'article 111 (montant de l'amende encourue pour recherche illicite d'identification génétique) figurent également dans le projet de loi d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure, en cours d'examen par le Parlement.

Si elle en comprend les motivations pratiques, votre commission ne peut que déplorer la présence dans la proposition de loi de dispositions qui, en raison des rythmes différents de navette des différents textes concernés, sont insérées simultanément dans d'autres textes en cours de discussion devant l'une ou l'autre assemblée. L'habilitation à transposer la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, aura figuré jusqu'à ce jour dans pas moins de quatre textes ! Si l'urgence qui peut s'attacher à certaines transpositions en raison du retard est compréhensible, elle ne doit pas primer sur la nécessaire clarté et sincérité du débat parlementaire, exigences reconnues par le Conseil constitutionnel.

2) La variété des dispositions transmises

Un rapide survol des 141 articles entrant dans le champ de compétence de la commission des lois illustre certaines dérives auxquelles aboutit ce travail de simplification.

· De la mise à jour, simplification et clarification ...

- Différentes dispositions constituent un « nettoyage » de la législation en supprimant les textes aujourd'hui dépassés par l'intervention au fil du temps d'évolutions de toute nature. C'est le cas de l'article 118 qui supprime les références faites par certains articles du code civil à des peines qui n'existent plus comme la peine de mort, à des procédures disparues en droit civil, comme la contrainte judiciaire, ainsi que de l'article 137 qui « élimine » des références à l'Algérie indépendante depuis bientôt un demi-siècle... Plusieurs articles de la proposition de loi relatifs à la matière pénale visent également à supprimer des dispositions devenues obsolètes : référence aux arrêts de cours d'assises prononçant la peine de mort (article 116), à des peines afflictives ou infamantes (article 126), à l'incrimination de forfaiture (article 133) ou encore à la tutelle pénale (article 146) par exemple. Votre commission a également inséré, à l'initiative de son rapporteur, deux articles additionnels afin d'abroger des dispositions obsolètes relatives à la corruption (article 114 et 114 B nouveaux).

- La proposition procède par ailleurs à des simplifications ou à des clarifications opportunes comme l'article 37 qui, dans ses alinéas 3 et 12, précise la collectivité publique ou le service auquel doit s'adresser le fonctionnaire ou le militaire pour demander à bénéficier de la protection fonctionnelle. L'article 10 bis précise la préfecture compétente, à Paris, pour recevoir les déclarations de nationalité.

S'agissant de la législation funéraire, l'article 14 lève une ambiguïté relative aux vacations que les familles doivent verser au titre du contrôle de certaines opérations funéraires. L'article 14 bis A précise quant à lui le régime d'accréditation auquel doivent obéir les organismes de certification chargés de vérifier la conformité aux prescriptions applicables de certaines installations techniques des entreprises de pompes funèbres.

En matière pénale, plusieurs dispositions apportent une réelle simplification au droit en vigueur. Tel est par exemple le cas de l'article 14 bis, qui clarifie le droit applicable en matière de délai de paiement d'amendes forfaitaires, ou de l'article 50, qui vise notamment à faciliter la désignation de la juridiction compétente en cas de catastrophe aérienne.

D'autres dispositions tendent à clarifier certaines formulations, sources d'insécurité juridique. Tel est le cas de l'article 114 qui modifie plusieurs articles du code pénal afin de confirmer la suppression de toute exigence d'antériorité du pacte de corruption sur sa réalisation.

Enfin, certains articles réparent des omissions. Le droit en vigueur ne permet pas, par exemple, la sanction de la violation de l'interdiction d'exercer une fonction publique ou de l'interdiction de gérer (article 115). Il ne permet pas non plus de porter la durée maximale de la contrainte judiciaire à un an en matière de crimes relatifs au trafic de stupéfiants, alors que cela est possible en matière de délits (article 116). La présente proposition de loi propose d'y remédier.

Dans le souci de privilégier l'unité du droit, la proposition de loi procède à la suppression de certains régimes spéciaux qui ne se justifient plus. Tel est le cas, par exemple, de l'article 11 qui étend aux établissements publics du culte des départements d'Alsace et de la Moselle, les règles applicables, sur le reste du territoire, aux congrégations religieuses, pour l'acceptation des libéralités qui leur sont consentis.

Rentre également dans cette catégorie l'article 33 qui supprime plusieurs commissions administratives dépourvues d'activité comme la commission consultative en matière d'usure ou le conseil supérieur des exportations agricoles et alimentaires.

- D'autres articles permettront de simplifier les démarches administratives ou d'accroître l'efficience de la gestion publique : ainsi, afin de faciliter la coordination des secours, l'article 44 vise à déterminer par avance le préfet compétent lors de la survenance d'un sinistre dans un tunnel ou sur un pont s'étendant sur plusieurs départements. Pour sa part, l'article 41 réduit le délai de convocation de la première réunion du conseil municipal suivant le renouvellement général de 5 à 3 jours francs. L'article 42 simplifie le mode de nomination dans des commissions municipales en permettant d'éviter le recours à un scrutin lorsqu'une seule candidature a été déposée.

De la même manière, plusieurs articles visent faciliter le recours par les citoyens à certaines démarches civiles, comme l'autorisation de changer l'ordre de ses prénoms (article 28 bis) ou celle de faire célébrer un mariage à titre posthume (article 10 ter).

L'article 42 bis constitue le volet législatif de la réforme de la défense extérieure contre l'incendie, destinée à moderniser les règles d'implantation et de gestion des points d'eau y concourant.

L'article 49 assouplit, quant à lui, les conditions dans lesquelles les communes de moins de 2.000 habitants peuvent elles-mêmes conserver leurs archives anciennes.

De nombreux articles se donnent aussi pour objectif de simplifier ou faciliter la vie des entreprises, par exemple dans le domaine comptable pour les plus petites d'entre elles, mais également de clarifier des dispositions à l'interprétation ambiguë ou à l'application incertaine. Ainsi, l'article 31 vise à préciser les modalités d'intervention du commissaire aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires : la doctrine et les commissaires aux comptes eux-mêmes ne parvenaient pas à comprendre le sens des règles inscrites dans le code de commerce.

Le texte contient également des clarifications diverses en matière électorale. Il prévoit ainsi de simplifier et de fluidifier le fonctionnement des organes délibérants des EPCI en précisant les modalités de démission des délégués communautaires (article 45) et en créant deux nouveaux cas de prorogation de leur mandat (articles 46 et 47).

Enfin, dans une logique d'amélioration de la qualité formelle du droit, le texte adopté par les députés contient plusieurs habilitations à légiférer par ordonnance afin de permettre au gouvernement de recodifier certains codes à droit constant : tel est par exemple le cas de code de l'expropriation pour cause d'utilité publique (article 152).

Par ailleurs, la proposition de loi comporte certains dispositifs visant à améliorer les relations des entreprises et des particuliers avec les administrations (section 1 du chapitre premier).

Ainsi, l'article 2, d'une part, pose un principe général d'échanges d'informations directes entre administrations, avec pour double objectif de faciliter les demandes des usagers et d'améliorer la lutte contre la fraude, d'autre part, vise à simplifier les contraintes imposées aux entreprises en prévoyant que les administrations recueillent préalablement et prioritairement les informations dont elles ont besoin auprès des centres de formalités des entreprises et non auprès des entreprises elles-mêmes

De la même façon, l'article 3 instaure l'obligation, pour une autorité administrative recevant une demande entachée d'un vice de forme ou de procédure, d'inviter l'auteur de la demande à la régulariser en lui indiquant les formalités à respecter, ainsi que les dispositions légales et réglementaires qui les prévoient.

L'article 6 a, quant à lui, pour objet d'étendre la procédure du recours administratif préalable obligatoire au domaine de la fonction publique. Cette procédure présente plusieurs avantages : pour le citoyen, elle constitue un moyen simple, peu coûteux et rapide d'obtenir la réformation d'une décision tout en préservant le droit au recours puisque cette procédure proroge les délais de saisine du juge ; pour l'administration, la procédure permet le réexamen effectif de ses décisions ; pour les juridictions administratives, ces recours favorisent la prévention et la diminution du contentieux.

L'article 35 vise à renforcer la sécurité juridique des actes administratifs pris après avis d'un organisme administratif, en réduisant les risques d'annulation contentieuse, en particulier dans le cas où l'autorité administrative sollicite l'avis d'un organisme alors qu'elle n'y était pas juridiquement tenue.

· ... à la novation législative

En revanche, d'autres dispositions dépassent largement le cadre de cette proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit et auraient mérité, quelle que soit leur pertinence, l'organisation d'un débat spécifique.

C'est le cas notamment de la réforme du droit de la préemption opérée par les articles 83 A et suivants. En effet, le texte transmis par l'Assemblée nationale remplacerait, en matière de préemption, 33 articles du code de l'urbanisme par trois nouveaux chapitres composés de 45 articles. Cette refonte très substantielle concerne les deux types les plus utilisés de préemption, à savoir le droit de préemption urbain (DPU), qui serait transformé en un simple « droit de préférence », et les zones d'aménagement différé (ZAD), qui deviendraient des « périmètres de projet d'aménagement » (PPA) dédiés à la préemption de projet et valables pour une durée de six ans renouvelable4(*). Cette réforme a pour principal objectif de renforcer très largement les garanties accordées aux vendeurs, notamment en :

- réduisant nettement les possibilités de négociation accordées aux titulaires du droit de préemption. Ainsi, le prix d'acquisition dans le cadre du DPU serait obligatoirement celui indiqué dans la DIA (et non plus, comme le prévoit le droit actuel, un prix fixé par accord amiable ou par le juge judiciaire en cas de désaccord entre les parties) et un « droit de délaissement », privant la collectivité publique de la possibilité de renoncer à la préemption, serait institué5(*) ;

- supprimant les préemptions partielles dans le cadre du DPU ;

- créant de nouveaux cas de rétrocession du bien préempté à son propriétaire initial ou, à défaut, aux acquéreurs évincés.

La réforme, qui serait mise en oeuvre de manière progressive (article 157), constituerait donc une remise en cause profonde du droit en vigueur.

En matière pénale, l'article 107 de la proposition de loi tend à modifier les peines encourues en cas de prise d'otage, lorsque celle-ci se solde par la libération rapide de la victime sans violence et sans condition.

Plusieurs articles visent également à transposer certaines dispositions de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite « directive services », excédant dès lors le champ de la seule simplification. Ces articles prennent place dans le choix fait par le Gouvernement, compte tenu de la diversité des secteurs concernés par la directive, de la transposer non pas de façon globale dans un texte unique, mais au fil des textes législatifs susceptibles d'accueillir des dispositions de transposition.

La proposition de loi comporte aussi certaines dispositions modifiant l'entrée en vigueur de textes adoptés par le Parlement. Tel est le cas, à l'article 6 bis, du transfert au juge aux affaires familiales du contentieux des tutelles des mineurs prévu par la précédente loi de simplification.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale comporte d'autres dispositions relatives à l'organisation et aux compétences de la justice administrative. Ainsi, les députés ont souhaité permettre, à titre expérimental pour une durée de trois ans, à des collectivités territoriales et à leurs groupements de consulter des tribunaux administratifs et une cour administrative d'appel sur des questions relevant de leur compétence (article 40).

La proposition de loi modifie en outre les conditions de recrutement des auditeurs du Conseil d'Etat, afin de prendre en compte la suppression du classement à la sortie de l'Ecole nationale d'administration (article 146 bis).

Enfin, l'article 8 prévoit la possibilité d'organiser, à la place des consultations obligatoires d'organismes administratifs, une procédure dénommée « consultation ouverte » permettant de recueillir les observations de toutes les personnes concernées, et ce préalablement à l'édiction d'un acte réglementaire.

Par ailleurs, les articles 29 à 29 nonies comportent de nombreuses modifications de la loi « informatique et libertés » qui dépassent le cadre de la simplification.

Ainsi, l'article 29 a deux objets : d'une part, il crée une procédure contradictoire entre la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) et les ministères et organismes concernés ; d'autre part, il prévoit le respect du pluralisme politique pour les nominations des deux députés et deux sénateurs membres de la CNIL.

De même, l'article 29 bis modifie en profondeur le régime d'autorisation pour la création par l'Etat de fichiers de police.

II - MIEUX CERNER LES CONTOURS DE L'EXERCICE AUTOUR DE L'OBJET INITIAL DE LA PROPOSITION DE LOI

Confirmant la position qu'elle a adoptée lors de l'examen des précédents textes, votre commission des lois adhère pleinement à cette volonté d'améliorer la lisibilité de notre droit, objectif, d'ailleurs, qui doit guider quotidiennement le législateur.

C'est pourquoi, comme l'y invitait son rapporteur, elle a voulu conserver à la proposition de loi ses principes de simplification et d'allègement du bloc législatif en s'y cantonnant ; elle a donc supprimé certaines dispositions qui s'en écartaient.

· Resserrer le dispositif de la proposition de loi sur ses objectifs affichés

- Ce faisant, la commission a supprimé de l'article 37 les dispositions qui organisent la procédure de retrait de la protection fonctionnelle des fonctionnaires, militaires et maires. La commission a estimé que ce sujet méritait d'être approfondi et le dispositif proposé affiné.

- Elle a, par ailleurs, maintenu certaines garanties de procédures que les députés avaient écartées, jugeant nécessaire de les conserver. On peut citer, à cet égard, la suppression de l'article 54 bis qui supprimait, en matière de délits de probité, la condition d'autorisation délivrée par le tribunal pour pouvoir exercer l'action appartenant à une collectivité locale qui ne l'a pas elle-même mise en oeuvre : ce filtre lui a paru indispensable pour éviter la multiplication d'actions et, en conséquence, l'augmentation des délais de jugement ainsi que l'instrumentalisation de la justice.

En ce qui concerne la réforme du droit de préemption prévue par les articles 83 A et suivants, votre commission n'a pu que constater qu'elle ne relevait en rien d'une loi de « simplification », puisqu'elle est porteuse de modifications de fond considérables : elle s'écarte donc de la logique qui doit présider aux lois « de simplification ».

Votre commission a également observé que la proposition de loi était contestée tant par les élus locaux et les acteurs de la préemption que par les juristes : l'intégralité des personnes entendues par le rapporteur s'est en effet déclarée réservée, voire opposée, aux nouvelles modalités de fixation du prix d'acquisition dans le cadre du DPU.

Au vu des caractéristiques de cette réforme, et sans préjuger du fond des dispositions en cause, votre commission a jugé préférable de supprimer les articles relatifs au droit de préemption (articles 83 A à 84 et 157). Les innovations qu'ils contiennent pourront utilement être reprises, à l'avenir, dans un texte ad hoc : le Parlement disposera alors du temps nécessaire pour débattre d'une réforme d'une telle ampleur et d'une telle importance.

- S'agissant de la matière pénale, si la proposition de loi comporte plusieurs dispositions dont la portée reste pour l'essentiel limitée, tel n'est pas le cas de l'article 107 qui propose de modifier les peines encourues lorsqu'une prise d'otage se solde par la libération rapide de la victime. Si votre commission n'est pas hostile par principe à une redéfinition des peines encourues en cas de prise d'otage, elle estime néanmoins qu'une telle réflexion devrait être envisagée dans un cadre global, l'objectif de cohérence de l'échelle des peines poursuivi par l'auteur de la proposition de loi ne pouvant à ses yeux être atteint qu'en prenant en compte l'ensemble des infractions voisines et en comparant les peines encourues pour chacune d'entre elles. La présente proposition de loi de simplification du droit ne paraît pas constituer un cadre adapté à une telle réflexion. C'est pourquoi, sur proposition de son rapporteur, votre commission a souhaité supprimer l'article 107.

Votre commission a, en revanche, décidé d'adopter les dispositions pénales de la proposition de loi ne relevant pas stricto sensu de la simplification dès lors qu'elles répondaient à un souci de cohérence dans l'échelle des peines et la répression (application à l'escroquerie organisée de l'intégralité des moyens d'investigation prévus pour la criminalité organisée à l'article 116 bis). Votre commission a également décidé d'approuver les dispositions de l'article 116 tendant à permettre au président de la commission de révision des condamnations pénales de statuer par ordonnance motivée sur les demandes manifestement irrecevables.

Enfin, elle a supprimé les dispositions déjà adoptées par notre assemblée dans le cadre de la proposition de loi « mémoires numériques ». Votre commission a ainsi supprimé les articles 29 à 29 nonies, considérant que ces dispositions - que votre commission approuve largement - ont davantage leur place dans la proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique, proposition qui comporte de nombreuses autres modifications de la loi « informatique et libertés ». Or, ce texte, adopté par notre assemblée le 23 mars 2010, est toujours en instance à l'Assemblée nationale.

· La poursuite du « toilettage »

Au-delà de ces modifications de fond, votre commission des lois a procédé à divers ajustements, compléments, clarifications, coordinations qui lui apparaissaient nécessaires.

Elle a étendu la simplification, prévue à l'article 42, de la procédure de nomination dans les commissions municipales aux conseils généraux et régionaux.

Elle a maintenu la condition de respect des obligations du service national pour l'accès à une fonction publique dans la partie actuellement suspendue du code du service national, qui pourrait être réactivée au cas où une menace imposerait l'appel sous les drapeaux pour assurer la défense de la Nation (article 142).

Votre commission a par ailleurs créé une procédure administrative spéciale d'établissements des actes de décès des personnes mortes en déportation, pour remédier au retard pris dans l'apposition de la mention « mort en déportation » sur leur acte de décès (article 28 bis).

Elle a remédié, à l'article 149 ter, à des erreurs de renvoi entre plusieurs articles du code civil, consécutifs à l'adoption de législations récentes et procédé, à l'article 118 à l'abrogation dans ce même code, à la référence, devenue obsolète, à la peine de relégation ou maintien aux colonies. Enfin, elle a apporté plus de sécurité à l'exigence de remise de ses armes par le conjoint violent, au greffe de tribunal, en prévoyant que les services de police ou de gendarmerie en seront les premiers destinataires, afin de procéder à leur neutralisation avant la remise effective au greffe (article 10 ter).

Le même esprit a présidé à l'adoption de l'article 40 bis (nouveau) qui supprime la double consultation du comité des finances locales et de la commission consultative d'évaluation des normes sur les textes réglementaires à caractère financier concernant les collectivités locales, afin d'en alléger la procédure d'examen.

· Le respect de l'exigence de transposition de directives

Votre commission a adopté plusieurs amendements garantissant la transposition, dans les délais requis, de plusieurs directives du Parlement européen et du Conseil. Toutefois, lorsque ces transpositions devaient s'effectuer par la voie d'ordonnance, elle en a strictement limité le champ d'habilitation (article 32 ter, 151 et 155 bis).

· La correction de modifications opérées par ordonnance

Si le recours aux ordonnances peut s'avérer utile pour procéder aux coordinations parfois très nombreuses entre un nouveau texte et le reste de la législation, c'est à la condition que le périmètre de l'habilitation soit strictement respecté. Votre commission a ainsi corrigé la modification opérée par l'ordonnance n° 2010-177 du 23 février 2010, de coordination avec la loi Hôpital, Patients, Santé, Territoire, à l'article 910 du code civil, qui n'entrait pas dans le périmètre de l'habilitation octroyée et contrevenait au choix effectué par le Parlement dans la précédente loi de simplification (article 11).

· Poursuivre le mouvement en faveur de l'efficience de l'action publique

- Améliorer le fonctionnement de la justice administrative

Votre commission a adopté plusieurs amendements visant à garantir le bon fonctionnement de la justice administrative :

- elle a supprimé l'article 40, qui donnait à titre expérimental aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel une mission consultative auprès des collectivités territoriales. Votre commission a en effet jugé que l'organisation et les effectifs des juridictions administratives ne permettaient pas l'engagement d'une telle expérimentation sans que soit remis en cause le bon exercice de leur activité juridictionnelle ;

- elle a porté de quatre à cinq ans la durée pour laquelle sont nommés les conseillers d'État en service extraordinaire, afin de permettre à l'assemblée générale et aux sections administratives du Conseil d'État de bénéficier pleinement de leurs compétences. Ce régime est ainsi harmonisé avec celui des conseillers maîtres en service extraordinaire à la Cour des comptes.

- Professionnaliser le recrutement des hauts fonctionnaires

Votre commission a confirmé la suppression du classement de sortie de l'ENA, en renvoyant, pour la nomination des auditeurs au Conseil d'État, à la même procédure de recrutement que pour tous les élèves de cette école, en lieu et place du dispositif spécifique qu'avait adopté l'Assemblée nationale. Cette procédure renforcera la professionnalisation du recrutement des hauts fonctionnaires en permettant aux administrations de vérifier l'adéquation des compétences et des motivations des candidats (article 146 bis).

- Assouplir le cadre général des groupements d'intérêt public, dans le respect de la libre administration des collectivités territoriales

Votre commission a assoupli le cadre général des groupements d'intérêt public (GIP). Elle a ainsi prévu la possibilité :

- pour les collectivités territoriales et leurs groupements de choisir entre le GIP et les organismes publics de coopération prévus par le code général des collectivités territoriales, tels que les syndicats mixtes (article 58) ;

- de conclure un GIP pour une durée indéterminée (article 59) ;

- pour les personnes publiques en comptabilité privée de choisir, lorsqu'elles constituent un GIP, la comptabilité privée (article 72).

En outre, votre commission a considéré que la souplesse du GIP ne devait pas mettre à mal le principe de libre-administration des collectivités territoriales. En conséquence, elle a cantonné la présence du commissaire du Gouvernement aux seuls cas où l'État est membre du GIP (article 74).

- Maintenir le régime actuel des rapports au Parlement

L'article 34 de la proposition de loi, qui figurait dans le texte initial, prévoit l'abrogation automatique au bout de cinq ans de toute disposition législative prévoyant la remise régulière d'un rapport du Gouvernement au Parlement, sauf mention contraire expresse. Cette disposition générale serait applicable aux rapports existants.

Votre commission partage certes la volonté de modérer le nombre des demandes de rapports au Gouvernement dans les lois. Pour autant, elle a considéré qu'une telle règle affecterait gravement la mission de contrôle de l'action de l'exécutif et d'évaluation des politiques publiques, pleinement affirmée dans la Constitution depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Les rapports que le législateur demande au Gouvernement contribuent à cette mission de contrôle, par l'information qu'ils lui apportent sur les sujets qu'il estime prioritaires.

Outre de nombreuses difficultés techniques et juridiques, notamment la nécessité de prévoir pour les rapports existants la dérogation à l'abrogation automatique, l'article 34 pourrait constituer une incitation à ne pas déposer les rapports que le Gouvernement tarde délibérément à établir ou omet de déposer régulièrement, ignorant ainsi l'obligation légale qui est la sienne et la volonté du législateur, comptant sur l'abrogation automatique après cinq ans.

A cet égard, il convient de citer le « rapport faisant état de l'évolution de la situation démographique, sanitaire et sociale des personnes prostituées ainsi que des moyens dont disposent les associations et les organismes qui leur viennent en aide », créé par l'article 52 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure. Ce rapport a été officiellement déposé pour la dernière fois en 2006. Il est pourtant très attendu par les assemblées : son absence a été soulignée à plusieurs reprises au cours des débats récents du Sénat. Ainsi, lors de la séance du 11 mai 2010, la question orale avec débat sur la situation des personnes prostituées fut l'occasion de demander expressément le dépôt rapide de ce rapport.

Votre commission estime ainsi qu'il convient de distinguer, parmi les rapports au Parlement, ceux qui ne sont pas déposés alors qu'ils sont attendus, qui n'ont pas à être supprimés, de ceux qui ne sont pas déposés et qui sont devenus obsolètes. A cet égard, elle ne peut que suggérer une bonne pratique consistant, ponctuellement, lors de la création d'un nouveau rapport, et à la condition que son objet s'y prête, une « date de péremption », c'est-à-dire une date au-delà de laquelle ce rapport n'aura plus à être déposé.

Pour ces motifs, votre commission a écarté la rédaction de l'article 34 telle que l'a adoptée l'Assemblée nationale pour lui substituer la suppression d'une série de rapports au Parlement objectivement obsolètes.

*

* *

Sous le bénéfice de l'ensemble de ces observations, la commission des lois soumet à la délibération du Sénat le texte qu'elle a établi.

EXAMEN DES ARTICLES

*

CHAPITRE IER - DISPOSITIONS TENDANT À AMÉLIORER LA QUALITÉ DES NORMES ET DES RELATIONS DES CITOYENS AVEC LES ADMINISTRATIONS

*

SECTION 1 - Dispositions applicables aux particuliers et aux entreprises

Article 1er - Protection des usagers contre les variations anormales de leur facture d'eau

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie6(*).

Article 1er bis - Encadrement des relations commerciales entre opérateurs de services de communications électroniques et consommateurs

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 2 (art. 16 A [nouveau] de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et art. 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle) - Echange direct de données entre administrations et simplification des contraintes imposées aux entreprises

I/ Le texte de la proposition de loi initiale

Dans sa rédaction initiale, cet article avait un objet unique : insérer un nouvel article 16 A avant l'article 16 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, afin de poser un principe général d'échanges d'informations entre administrations.

L'objectif est double : faciliter les demandes des usagers et améliorer la lutte contre la fraude.

En premier lieu, la généralisation des échanges de données entre administrations vise à alléger la charge des formalités imposées aux usagers, et ce au travers de deux mesures :

- autoriser les autorités administratives à échanger entre elles toutes informations, données ou pièces justificatives nécessaires au traitement de la demande ; le texte distingue entre les pièces que l'autorité administrative en charge de l'instruction du dossier peut se procurer directement auprès d'une autre administration et celles que l'usager doit lui-même solliciter ;

- permettre à un usager ayant déjà produit une pièce justificative auprès d'une autorité administrative de ne pas être tenu de la produire à nouveau. En contrepartie, l'usager faisant valoir qu'il a déjà produit un document serait tenu d'informer par tout moyen l'autorité administrative du lieu et de la période de la première production.

Ces échanges entre administrations s'inscrivent dans une démarche engagée par les pouvoirs publics depuis les années 2000. Ainsi l'article 20 de la loi du 12 avril 2000 prévoit-il que « lorsqu'une demande est adressée à une autorité administrative incompétente, cette dernière la transmet à l'autorité administrative compétente et en avise l'intéressé. » De même, l'ordonnance n° 2009-483 du 29 avril 2009 a modifié l'article 2 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 sur l'accès aux documents administratifs pour prévoir que « lorsqu'une administration (...) est saisie d'une demande de communication portant sur un document administratif qu'elle ne détient pas mais qui est détenu par une autre administration (...), elle la transmet à cette dernière et en avise l'intéressé ».

En second lieu, les transferts de données entre administrations favorisent également la lutte contre la fraude documentaire, lutte dont l'importance a été mise en avant dans un rapport d'information de votre commission en 20057(*). En effet, ces transferts directs sécurisent la transmission des pièces justificatives. A cet égard, les progrès de la biométrie pourraient faire déplacer le risque de fraude. A titre d'exemple, puisque le passeport biométrique est pratiquement infalsifiable, la fraude pourrait porter sur les pièces justificatives nécessaires à sa confection, en particulier les extraits d'acte de naissance.

II/ Les apports de l'Assemblée nationale

En premier lieu, à l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a apporté certaines améliorations pour mieux définir le cadre juridique général des échanges de données entre administrations, suivant en cela l'avis du Conseil d'Etat qui avait proposé une nouvelle rédaction complète du dispositif de la proposition de loi.

En particulier, la commission a précisé l'intervention du pouvoir réglementaire. Elle a, d'une part, souhaité que le décret en Conseil d'Etat, prévu par la proposition de loi initiale, soit pris « après avis motivé et publié de la CNIL » compte tenu de la nécessité de définir des critères de sécurité et de confidentialité pour garantir la qualité et la fiabilité des échanges. Elle a, d'autre part, précisé que le même décret devrait arrêter une « liste des autorités administratives auprès desquelles la demande de communication s'effectue en fonction du type d'informations ou de données » ainsi que « le délai de conservation des informations et données applicables à chaque système d'échange ».

Autrement dit, les systèmes d'échanges bilatéraux de données devront être parfaitement caractérisés par le décret. Telle administration échange avec telle autre par un système sécurisé, elle conserve à cette fin les documents pendant une durée donnée...

En second lieu, les députés ont, en séance, apporté deux modifications essentielles au texte de la commission. La première, à l'initiative de M. Lionel Tardy et avec un avis favorable du Gouvernement, consiste à limiter les échanges d'informations et de fichiers à ce qui est strictement nécessaire pour traiter la demande. L'ajout du mot « strictement » indique clairement que cet échange de fichiers est une dérogation à un principe général de non recoupement des fichiers administratifs. A titre d'exemple, si l'administration en charge d'un dossier a besoin de savoir si une personne est, ou non, imposable, elle ne devra solliciter que cette information, et non une copie de l'ensemble de l'avis d'imposition, qui comporte des informations très personnelles telles que les revenus, la situation maritale, les déductions fiscales...

La seconde modification, introduite par M. Jean-Luc Warsmann avec un avis de sagesse du Gouvernement, complète l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle afin de simplifier les contraintes imposées aux entreprises en optimisant les missions des centres de formalités des entreprises (CFE).

Constitués auprès des chambres de commerce et d'industrie ou des chambres de métiers, ces centres permettent aux entreprises de souscrire en un même lieu les déclarations auxquelles elles sont tenues par les lois et les règlements dans les domaines juridique, administratif, fiscal, social et statistique, lors de leur création, de modification de leur situation sociale et de cessation de leur activité.

Leur rôle de « guichet unique » a été étendu par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie qui a prévu que les personnes qui souhaiteraient exercer les activités de services mentionnées dans la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur pourraient s'adresser aux CFE8(*).

Le dispositif adopté par les députés prévoit que les administrations9(*) recueillent préalablement et prioritairement les informations dont elles ont besoin auprès du CFE et non auprès des entreprises.

Il s'agit donc d'éviter que les entreprises soient sollicitées par les administrations alors que ces dernières peuvent obtenir les documents dont elles ont besoin auprès des CFE.

III/ La position de votre commission

Votre commission approuve la réforme proposée par le I de cet article, sous réserve d'une rectification d'erreur matérielle.

Elle considère en particulier que l'instauration des échanges d'information entre administrations constitue une réforme majeure de nature à simplifier les démarches administratives des usagers, du même ordre que celles, décidées par la loi précitée du 12 avril 2000, concernant la levée de l'anonymat dans toutes les correspondances de l'administration ou portant sur la décision implicite d'acceptation en cas de silence gardé par l'administration pendant un délai de deux mois.

Toutefois, votre commission insiste sur le fait qu'un important travail devra être mené, dès la promulgation de la loi, par toutes les administrations, qu'elles soient nationales, déconcentrées ou décentralisées, pour donner la pleine mesure à cette nouvelle étape dans la simplification administrative. En effet, si les services s'abritent derrière des difficultés d'organisation ou de compatibilité technique des systèmes de transmission dématérialisée pour refuser de « jouer le jeu », cette réforme ambitieuse sera vidée de sa substance par le décret en Conseil d'Etat qui doit intervenir pour la mettre en oeuvre.

Il faudra donc qu'une impulsion forte soit donnée au sommet de l'Etat, en étroite coopération avec les collectivités territoriales, pour mener à bien cette réforme, qui d'après certaines personnes entendues par votre rapporteur, suscite de nombreuses résistances de la part de l'administration.

Or, les contraintes sont plus légères qu'il n'y paraît.

Certes, un travail devra être accompli entre administrations pour définir les processus et les outils techniques permettant les échanges mais ces efforts seront limités dans le temps et généreront de faibles dépenses.

Certes, pour les administrations responsables du traitement de la demande, la procédure d'instruction pourra s'en trouver alourdie puisqu'auparavant, la charge de production du document appartenait au demandeur. Mais cette contrainte pourrait être tempérée par la mise en place de processus organisés et automatisés comme cela existe déjà entre quelques administrations pour certaines procédures.

Par ailleurs, pour l'administration qui détient l'information ou la pièce à fournir, non seulement la charge de travail ne va pas augmenter puisque les demandes ne devraient pas être plus nombreuses (elles émaneront simplement de l'administration et non des usagers) mais en plus le dispositif proposé devrait constituer pour elle une vraie mesure de simplification : en effet, répondre à une autre administration selon un cadre prédéfini est vraisemblablement plus simple que de traiter au cas par cas les demandes des usagers si l'on tient compte de la diversité des formes de demandes (guichet, accès au bureau compétent, téléphone, courrier, fax) et des erreurs commises dans la présentation des demandes par les usagers.

En conséquence, il apparaît que les résistances de l'administration n'ont pas lieu d'être et ne sauraient donc limiter la portée de la mesure proposée.

Si votre commission approuve donc, sous ces réserves, le I du présent article, elle doute de la pertinence du II.

En effet, cette mesure n'a d'intérêt que dans la mesure où les administrations peuvent obtenir les documents auprès des CFE. Or, ces centres ne font que transmettre les renseignements ou pièces qui leur sont communiqués à chacun des organismes destinataires et, le cas échéant et selon leur compétence, à chacune des autorités habilitées à délivrer les autorisations. Ils n'ont pas vocation à conserver les pièces et documents qui leur sont communiqués et interviennent comme un « guichet unique », constituant un « point de passage » de l'information, destiné à simplifier les démarches des entrepreneurs.

L'article R. 123-19 du code de commerce dispose à cet égard que « le centre ne peut conserver au-delà des délais nécessaires à la transmission prévue à l'article R. 123-18 le support de la déclaration, les renseignements qu'elle contient, les pièces relatives à celle-ci ainsi que, le cas échéant, les pièces relatives aux procédures d'autorisations requises. »

Le II de l'article 2 pourrait donc alourdir le travail de l'administration, sans alléger celui des entreprises. C'est pourquoi votre commission a adopté à l'initiative de son rapporteur un amendement supprimant ces dispositions (alinéas 8 et 9). Le même amendement rectifie une erreur matérielle à l'alinéa 6 (dans le I).

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi rédigé.

Article 3 (art. 19-1 [nouveau] de la loi n° 2000-321 précitée) - Régularisation d'une demande affectée par un vice de forme ou de procédure

I/ le texte de la proposition de loi initiale

Cet article introduit après l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 précitée un article 19-1 afin de poursuivre la démarche d'amélioration des relations des citoyens avec les administrations engagée par cette loi.

Cet article instaure, en effet, l'obligation, pour une autorité administrative, recevant une demande entachée d'un vice de forme ou de procédure faisant obstacle à son examen, d'inviter l'auteur de la demande à la régulariser et de lui indiquer les formalités à respecter, ainsi que les dispositions légales et réglementaires qui les prévoient.

Ainsi, pour l'auteur de la proposition de loi, « l'administration sera tenue d'aider les citoyens à formuler leurs demandes dans les formes permettant leur examen, ce qui favorisera l'accès au droit de nos concitoyens parfois perdus dans le dédale des normes et des procédures. »

Par « vice de forme » ou « vice de procédure » faisant obstacle à l'examen de la demande, il faut principalement entendre une pièce manquante.

En revanche, le fait de s'adresser à une autorité administrative incompétente ne constitue pas un vice de forme ou de procédure puisque l'article 20 de la loi du 12 avril 2000 fait obligation à l'autorité administrative de transmettre à l'autorité compétente.

Le dispositif proposé par le présent article complète celui prévu à l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 qui prévoit que, sauf dérogations fixées par décret en Conseil d'Etat, « toute demande adressée à une autorité administrative doit faire l'objet d'un accusé de réception ».

II/ Les apports de l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois, aucun amendement n'ayant été adopté en séance.

La commission, à l'initiative de son rapporteur et suivant l'avis du Conseil d'Etat, a précisé le régime juridique de ce nouveau mécanisme.

Elle a fixé les principes suivants :

« Le délai au terme duquel, à défaut de décision expresse, la demande est réputée rejetée est suspendu pendant le délai imparti pour régulariser. Toutefois la régularisation de la demande avant l'expiration du délai fixé par l'autorité administrative met fin à cette suspension. »

« En l'absence de régularisation dans le délai prescrit, aucune décision implicite d'acceptation n'est susceptible d'intervenir ».

Il s'agit d'articuler ce nouveau système avec les règles de survenance d'une décision implicite, qu'elle soit de rejet ou d'acceptation. En effet, le silence gardé par l'administration sur une demande pendant deux mois équivaut tantôt à un rejet, tantôt à une acceptation, comme le précisent les articles 21 et 22 de la loi du 12 avril 2000.

C'est pourquoi la commission des lois de l'Assemblée nationale a distingué deux cas de figure :

- lorsque la demande s'inscrit dans le cadre d'une décision implicite de rejet, le délai de deux mois ne courra pas pendant le délai imparti pour la régularisation, délai qui sera fixé par décret en Conseil d'Etat et qui pourrait être, par exemple, de 15 jours. Dans le cas contraire, le délai de deux mois serait amputé de 15 jours, au détriment de l'usager puisque le silence gardé par l'administration vaut rejet de la demande. Le texte précise toutefois que la régularisation de la demande avant l'expiration du délai fixé par l'autorité administrative met fin à la suspension du délai de deux mois. Il s'agit en fait de considérer que le délai de deux mois ne concerne que le temps où l'administration est en possession du dossier : ne peut logiquement être compris dans ce délai le temps pris par l'usager pour régulariser sa demande ;

- lorsque la demande s'inscrit dans le cadre d'une décision implicite d'acceptation, le texte adopté par les députés précise qu' « en l'absence de régularisation dans le délai prescrit, aucune décision implicite d'acceptation n'est susceptible d'intervenir ». Il s'agit d'éviter que l'usager ne réponde pas à l'invitation de régularisation qui lui est faite afin de gagner du temps et d'espérer que l'administration ne prenne pas de décision explicite, ce qui équivaudrait à une décision implicite d'acceptation.

Enfin, la commission des lois a renvoyé au décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conséquences quant au délai de recours d'une absence de mention, dans la réponse de l'administration, des dispositions législatives et réglementaires instituant les obligations de forme ou de procédure omises par le demandeur.

III/ La position de votre commission

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin que la rédaction de cet article respecte la répartition des compétences entre la loi et le règlement. En effet, la rédaction proposée est tantôt trop vague, tantôt trop détaillée.

En premier lieu, l'Assemblée nationale a été en-deçà de la compétence du législateur sur plusieurs points.

Tout d'abord, comme l'a confirmé le ministère de la justice à votre rapporteur, le dispositif doit être complété pour prévoir que l'administration doit fixer un délai pour la régularisation de la demande. Cette précision relève de la loi et non du règlement. Notons que ce délai pourra varier en fonction du temps prévisible pour effectuer les démarches nécessaires.

Par ailleurs, la commission des lois de l'Assemblée nationale a renvoyé au décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conséquences quant au délai de recours d'une absence de mention, dans la réponse de l'administration, des indications sur les obligations de forme ou de procédure omises par le demandeur. Votre commission estime, là encore, que ces conséquences doivent être fixées par le législateur et que l'article 3 devrait être complété afin de prévoir, par analogie avec l'article 19 de la loi précitée du 12 avril 2000 disposant que « les délais de recours ne sont pas opposables à l'auteur d'une demande lorsque l'accusé de réception ne lui a pas été transmis ou ne comporte pas les indications prévues par le décret mentionné au premier alinéa », que les délais de recours ne sont pas opposables à l'auteur de la demande lorsque la réponse de l'administration ne comporte pas les indications prévues par le décret en Conseil d'Etat, à savoir :

- le délai imparti pour la régularisation de la demande ;

- les formalités ou les procédures à respecter ;

- les dispositions légales et réglementaires qui les prévoient.

En second lieu, l'Assemblée nationale a été au-delà de la compétence du législateur sur la question de la procédure applicable aux décisions implicites, question qui relève du pouvoir réglementaire.

En tout état de cause, la rédaction de l'Assemblée nationale comporte un oubli. Quelle est la règle applicable lorsqu'on est dans le cas d'une décision implicite d'acceptation et que l'usager régularise avant le terme du délai imparti par l'administration (par exemple au bout de 5 jours au lieu de 15) ? Comment le délai de deux mois, à l'issue duquel la décision est réputée favorable, sera-t-il calculé ? Ce délai aura-t-il été suspendu 5 jours ou 15 jours ? Il appartiendra au décret en Conseil d'Etat de fixer cette règle de computation des délais, étant précisé que, pour votre rapporteur, il serait logique de retenir, dans l'exemple ci-dessus, une suspension de 5 jours, comme en matière de décisions implicites de rejet. Il faut en effet considérer que le délai de deux mois ne concerne que le temps où l'administration est en possession du dossier, pas celui où l'usager régularise sa demande.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi rédigé.

Article 3 bis (art. premier de la loi n° 94-126 précitée) - Introduction, pour les prestataires de services entrant dans le champ de la directive services, des ordres professionnels dans la liste des personnes ou organismes à qui sont destinées les informations contenues dans le dossier unique déposé auprès des centres de formalités des entreprises

Le présent article, qui ne figurait pas dans la proposition initiale, résulte d'un amendement présenté en séance par le député M. Yves Censi et qui est destiné à conforter le rôle de « guichet unique » joué par les centres de formalités des entreprises (CFE).

Il s'agit de modifier l'article premier de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle afin de permettre aux personnes exerçant une activité relevant à la fois d'un ordre professionnel et du champ de la directive services (tels que les experts comptables, les architectes, les géomètres-experts et les vétérinaires) d'accomplir l'ensemble des formalités nécessaires à l'accès et à l'exercice de leur activité auprès des CFE. Il appartiendra ensuite à ces derniers de transmettre aux ordres professionnels les informations contenues dans le dossier unique.

Votre commission approuve cette évolution législative.

Toutefois, prenant acte qu'elle figure déjà à l'article 37 de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, article introduit par notre assemblée le 9 juin 2010, en première lecture, à l'initiative de M. Gérard Cornu au nom de la commission de l'économie, votre commission a adopté un amendement de suppression de l'article 3 bis.

Par voie de conséquence, elle a également adopté un amendement de suppression présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant également à supprimer cet article, mais pour des raisons de fond.

Article 4 - Coordination en matière de définition de la profession d'architecte et adaptation des sanctions pénales applicables en cas d'usurpation du titre d'architecte

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture10(*).

Article 4 bis - Ratification de l'ordonnance n° 2009-901 du 24 juillet 2009 relative à la partie législative du code du cinéma et de l'image animée

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 4 ter - Ratification de l'ordonnance n° 2009-1358 du 5 novembre 2009 modifiant le code du cinéma et de l'image animée

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 4 quater (nouveau) - Ratification de l'ordonnance n° 2005-1044 du 26 août 2005 relative à l'exercice et à l'organisation de la profession d'architecte

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 5 (art. 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986) - Extension aux bénéficiaires du revenu de solidarité active du préavis réduit de congé au bailleur

L'article 5 étend aux bénéficiaires du revenu de solidarité active le bénéfice du délai de préavis réduit en cas de résiliation du contrat de bail en cours d'exécution à l'initiative du locataire.

Le I de l'article 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 prévoit un délai de préavis de trois mois lorsque c'est le locataire qui donne congé au bailleur. Ce délai doit permettre au bailleur, s'il le souhaite, de trouver un autre locataire pour le logement qu'il loue. Ce délai de préavis est toutefois réduit à un mois dans certains cas où le locataire doit quitter rapidement le logement, pour des raisons impératives de changement dans sa vie personnelle ou professionnelle. Il en est ainsi en cas d'obtention d'un premier emploi, de mutation, de perte d'emploi ou de nouvel emploi consécutif à une perte d'emploi. Il en est également ainsi pour les locataires âgés de plus de soixante ans dont l'état de santé justifie un changement de domicile ainsi que pour les bénéficiaires du revenu minimum d'insertion.

Dès lors que la réduction à un mois du délai de préavis concerne les bénéficiaires du revenu minimum d'insertion, il est de bonne coordination qu'il concerne les bénéficiaires du revenu de solidarité active, dont une part importante correspond aux personnes jusque là éligibles au revenu minimum d'insertion, les autres bénéficiaires du revenu de solidarité active étant des travailleurs aux revenus modestes. Cette disposition se situe bien dans la logique du revenu de solidarité active.

Une modification rédactionnelle a toutefois été apportée par votre commission, consistant à supprimer une référence inutile à l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles relatif au revenu de solidarité active.

Il n'est pas opportun, en revanche, de supprimer à l'article 15 de la loi du 6 juillet 1989 précitée la mention des bénéficiaires du revenu minimum d'insertion, car il existe encore à ce jour dans les départements d'outre-mer.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi rédigé.

Article 5 bis (art. 4 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991) - Dispense de justification des ressources pour l'accès à l'aide juridictionnelle de certains bénéficiaires du revenu de solidarité active

Cet article est issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Aux termes de l'article 4 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, les demandeurs de l'aide juridictionnelle doivent justifier de ressources mensuelles inférieures à des plafonds, distincts pour l'aide juridictionnelle totale et pour l'aide partielle. Le quatrième alinéa de cet article précise cependant que les personnes bénéficiaires de l'allocation du fonds national de solidarité ou du revenu minimum d'insertion sont dispensées de justifier de l'insuffisance de leurs ressources.

L'article 5 bis de la proposition de loi complète cet alinéa afin de dispenser également de cette justification les bénéficiaires du revenu de solidarité active (RSA) dont les ressources n'excèdent pas le montant forfaitaire de ce revenu, défini à l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles.

Cette disposition permet ainsi de prendre en compte la situation des bénéficiaires du RSA au même titre que les allocataires du RMI.

Votre commission a adopté l'article 5 bis sans modification.

Article 6 (art. premier de la loi de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; art 19-2 et 20-1 [nouveaux] de la loi n° 2000-321 précitée ; art. 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives) - Recours administratif préalable obligatoire

I/ Le texte de la proposition de loi initiale

Le présent article a pour objet d'harmoniser les règles de la procédure du recours administratif préalable obligatoire (« RAPO ») et d'étendre cette procédure au domaine de la fonction publique.

Il s'inspire très directement d'une étude du Conseil d'Etat demandée par le Premier ministre et rendue publique le 29 mai 2008, qui a souligné l'efficacité de cette procédure en termes de règlement des différends opposant un citoyen à une autorité administrative11(*).

Le recours administratif préalable obligatoire est une procédure par laquelle une personne, souhaitant contester une décision administrative qui lui est défavorable, est tenue de former un recours devant l'autorité administrative préalablement à toute saisine du juge, généralement administratif.

Plusieurs éléments distinguent le RAPO du recours administratif de droit commun, comme l'indique l'étude précitée du Conseil d'Etat :

- son caractère obligatoire ;

- la nature de l'autorité auprès duquel il doit être exercé, qui diffère parfois de celle devant laquelle s'exerce le recours de droit commun ;

- la prise en compte, en principe, de la situation de fait ou de droit existant à la date de la décision finale (prise à la suite du RAPO), et non à celle de la décision initiale ;

- la substitution de la décision finale à la décision initiale. Le requérant ne peut donc contester devant le juge que la seule décision rendue sur son recours administratif, et non la décision initiale.

Le Conseil d'Etat fait valoir dans son étude que ces recours présentent plusieurs avantages.

Pour le citoyen, ils constituent un moyen simple, peu coûteux et rapide d'obtenir la réformation d'une décision, avec des chances raisonnables de succès ou, à tout le moins, une meilleure explication de cette décision, tout en préservant le droit au recours puisque cette procédure proroge les délais de saisine du juge.

Pour l'administration, la procédure permet le réexamen effectif de ses décisions, la correction des éventuelles erreurs et l'harmonisation des pratiques par une meilleure connaissance des réactions des administrés.

Enfin, ces recours favorisent la prévention et la diminution du contentieux, comme l'ont souligné, lors de leur audition, les représentants de l'Union syndicale de la magistrature administrative et du Syndicat de la justice administrative.

Le présent article a deux objets.

En premier lieu, il harmonise les règles de la procédure du RAPO : en effet, l'étude précitée du Conseil d'Etat recense près de 140 procédures de RAPO avec un vaste champ d'application (impôts et créances publiques, élections administratives, élections ordinales, enseignement, décisions des fédérations sportives, refus de visa d'entrée en France...) et une grande diversité des règles procédurales applicables (délais de saisine et d'instruction, place accordée aux tiers) et des autorités compétentes pour statuer (même autorité que celle ayant pris la décision initiale, autorité hiérarchique, organisme collégial spécifique). Le dispositif proposé par cet article harmonise les pratiques autour de principes généraux :

* le I du présent article modifie l'article 1er de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, qui prévoit que les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables ou dérogatoires qui les concernent. Le présent article inclut dans cette liste de décisions à motiver les décisions qui rejettent un recours administratif préalable obligatoire.

* Le II du présent article modifie la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations pour mieux encadrer les voies et délais de recours.

Le 1° du II crée un article 19-2 dans la loi du 12 avril 2000 précitée pour préciser que lorsque le recours contentieux à l'encontre d'une décision administrative est subordonné à l'exercice préalable d'un recours administratif, cette décision est notifiée avec l'indication de cette obligation ainsi que des voies et délais selon lesquels ce recours peut être exercé. La notification doit également préciser que l'autorité administrative statuera sur le fondement de la situation de fait et de droit à la date de sa décision.

Le 2° du II prévoit de créer un article 20-1 dans la loi du 12 avril 2000 précitée pour préciser que lorsque le recours contentieux à l'encontre d'une décision administrative est subordonné à l'exercice préalable d'un recours administratif, la présentation d'un autre recours gracieux ou hiérarchique ne conserve pas le délai imparti pour exercer le recours administratif préalable obligatoire non plus que le délai de recours contentieux. En fait, cette règle ne s'appliquera qu'à un nombre très limité de cas ; en effet, si le requérant exerce un recours administratif de droit commun en lieu et place d'un RAPO, trois hypothèses doivent être distinguées :

- lorsque l'autorité compétente pour le RAPO est la même que pour le recours gracieux ou le recours hiérarchique, son recours sera traité comme un RAPO ;

- lorsque l'autorité est différente, deux cas de figure peuvent se présenter. Soit l'exercice du RAPO est exclusif de tout autre recours, ce qui est généralement le cas, auquel cas l'article 20 de la loi du 12 avril 2000 s'applique, c'est-à-dire que le recours administratif est adressé à l'autorité compétente chargée de se prononcer sur le RAPO. Soit l'exercice du RAPO n'est pas exclusif de l'exercice d'un autre recours, auquel cas il appartient au requérant d'exercer parallèlement un RAPO. Dans ce cas de figure, la présentation du recours administratif ne suspendra pas le délai imparti pour exercer le RAPO ni, a fortiori, celui pour former un recours contentieux sur la décision prise par l'administration sur ce recours. Toutefois, comme indiqué précédemment, la décision administrative devra être notifiée avec l'indication du caractère obligatoire du RAPO. Si, en dépit de cette information, le requérant exerce un recours de droit commun, ce dernier ne conservera pas le délai pour former le RAPO.

En outre, le dispositif précise que l'autorité administrative qui a pris la décision initiale peut la retirer d'office si elle est illégale tant que l'autorité chargée de statuer sur le recours administratif préalable obligatoire ne s'est pas prononcée.

Certes, l'exercice d'un RAPO, qui donnera lieu, on l'a dit, à une décision se substituant à la décision administrative initiale, a pour effet de dessaisir l'autorité administrative auteur de cette décision initiale. Toutefois, le texte laisse à l'autorité initiale la possibilité de procéder d'elle-même au retrait de la décision, si elle est illégale, plutôt que d'attendre la décision de l'autorité chargée de statuer sur le RAPO. Il s'agit de neutraliser la jurisprudence administrative en matière de dessaisissement qui a pour effet de priver l'autorité initiale de tout pouvoir de retrait ou d'abrogation à compter de la saisine de l'autorité statuant sur le recours. Une telle solution jurisprudentielle n'apparaît en effet pas pertinente au regard de l'objectif de simplification et d'efficacité pour l'usager comme pour l'administration, en particulier lorsque la décision initiale est entachée d'un vice.

En second lieu - et c'est le second objet du présent article -, ce dernier complète, en son III, l'article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives afin de modifier le dispositif de RAPO en matière de fonction publique qui n'a jamais été appliqué.

En effet, cet article 23, issu d'un amendement parlementaire, prévoit que les recours contentieux formés par les agents de l'État et des collectivités territoriales et les militaires à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle sont, à l'exception de ceux concernant leur recrutement ou l'exercice du pouvoir disciplinaire, précédés d'un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Or, cette procédure est restée lettre morte pour la fonction publique civile. En dépit de nombreux projets de décret, depuis dix ans, toutes les tentatives pour mettre en oeuvre par voie réglementaire l'article 23 précité pour la fonction publique civile se sont soldées par un échec compte tenu de la résistance de nombreuses administrations.

La procédure a toutefois été mise en oeuvre dans la fonction publique militaire avec la création en 2001 d'une commission des recours formés à l'encontre d'actes relatifs à la situation personnelle des seuls militaires. L'étude précitée du Conseil d'Etat souligne que cette procédure est d'ailleurs un succès.

C'est pourquoi le présent article propose de compléter l'article 23 précité pour rendre le RAPO effectivement applicable à la fonction publique civile.

Il précise que :

- les modalités du RAPO peuvent être différentes selon les dispositions statutaires applicables aux agents et selon les catégories de décisions auxquelles elles s'appliquent ;

- s'il n'est pas prévu que son recours préalable est directement exercé auprès d'une commission administrative chargée d'éclairer l'autorité compétente, l'agent qui présente un tel recours à cette autorité doit avoir la possibilité de solliciter l'avis d'une tierce personne désignée à cet effet ou d'une instance collégiale dont l'organisation et le fonctionnement comportent des garanties particulières fixées par voie réglementaire.

La proposition de loi vise donc à assouplir le dispositif voté en 2000.

II/ Les apports de l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois, aucun amendement n'ayant été adopté en séance.

Les modifications ont porté sur deux points.

En premier lieu, à l'initiative du rapporteur, la commission a prévu la possibilité de déroger à la règle selon laquelle « l'autorité administrative statuera sur le fondement de la situation de fait et de droit à la date de sa décision ». En effet, l'étude du Conseil d'État préconise de considérer cette règle comme un principe appelant certaines exceptions. Selon le Conseil, elle ne devrait pas s'appliquer dans quelques rares hypothèses où la remise en cause de la situation initiale est facteur de déséquilibres excessifs. Se pose ainsi la question de savoir ce qui devrait être retenu dans les cas où une décision est de nature à porter une restriction légale à un droit fondamental, ou lorsque le changement de situation de fait ou de droit serait de nature à priver le demandeur d'un avantage auquel il pouvait prétendre au stade de la décision initiale et qui lui a été refusé.

En second lieu, le Gouvernement a présenté un amendement en commission afin de réécrire totalement l'article 23 de la loi de 2000 précitée. Seraient distinguées les fonctions publiques militaires et civiles. Le principe, inscrit en 2000, de RAPO pour les militaires, serait confirmé tandis que celui pour les fonctionnaires civils serait, lui, assoupli puisque ne seraient concernés que « certains agents » (définis par un décret en Conseil d'État à intervenir) pendant une période expérimentale de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi.

La commission des lois a complété cet amendement par un sous-amendement du rapporteur précisant que cette expérimentation ferait « l'objet d'un rapport remis chaque année au Parlement, jusqu'au terme de celle-ci. »

III) La position de votre commission

Votre commission présente trois observations.

En premier lieu, elle est convaincue de l'intérêt de développer le recours administratif préalable obligatoire, à condition, naturellement, qu'il soit examiné avec toute l'attention et le sérieux nécessaires. Dans le cas contraire, cette nouvelle procédure pourrait avoir pour double conséquence d'engorger les administrations et d'allonger les délais de procédure pour les requérants, le contentieux devant les juridictions administratives n'étant pas évité.

En second lieu, votre commission insiste sur le fait que la rédaction proposée n'indique pas les conséquences qui s'attachent au défaut d'information de la personne lors de la notification de la décision puisque ces conséquences seront fixées par décret en Conseil d'Etat. Ce dernier devrait consacrer la jurisprudence administrative qui a réglé la question dans un sens favorable aux droits des requérants puisqu'elle indique que la notification de la décision dont la contestation est soumise à recours préalable doit comporter la mention de l'existence et du caractère obligatoire de ce recours, l'autorité qui doit en être saisie, et le délai imparti pour l'exercice du recours (CE, 15 novembre 2006, Toquet n° 264636). Si ces exigences ne sont pas satisfaites, le délai institué pour l'exercice du recours juridictionnel ne sera pas opposable à l'intéressé. Autrement dit, en cas de défaut d'information, la décision administrative litigieuse sera attaquable à tout moment12(*). En revanche, le décret devrait également consacrer la jurisprudence administrative qui considère que le recours contentieux direct demeurera irrecevable (CE, 1er avril 1992, Abit n° 88068). Certes, il peut sembler choquant d'opposer une irrecevabilité tirée du défaut d'exercice d'un RAPO alors que le requérant n'a pas été avisé de cette obligation par la notification de la décision litigieuse. Toutefois, le dialogue institué avec l'administration est important dans le cadre du RAPO et il est nécessaire de le préserver, même dans ce cas de figure. A titre d'exemple, si un militaire conteste une décision d'avancement directement devant la justice administrative, alors qu'un RAPO doit préalablement être exercé devant la commission de recours des militaires, la juridiction jugera irrecevable sa requête même s'il n'a pas été avisé de l'obligation de saisir cette commission. Il devra alors former un recours devant cette dernière et c'est la décision prise par cette commission qui pourra ensuite, le cas échéant, être contestée devant la justice.

Enfin, votre commission approuve l'extension du RAPO proposée par cet article mais regrette son manque d'ambition.

L'étude du Conseil d'Etat avait mis en avant la nécessité d'étendre les RAPO à quatre grands domaines qui représentent près du tiers des contentieux en premier ressort devant les tribunaux administratifs : la fonction publique, le domaine des invalidations de permis de conduire, celui du droit des étrangers et en matière pénitentiaire.

S'agissant de la fonction publique, on peut certes se réjouir qu'une solution pragmatique soit proposée par cet article mais il faut noter que, tel qu'il se présente, le dispositif est relativement modeste. Il est limité dans le temps (« trois ans ») et dans son objet (« certains agents »), en sorte que le décret pourra très fortement limiter l'impact de la réforme. D'après les informations obtenues par votre rapporteur, les ministères pilotes pourraient être ceux de l'Education nationale et de la Justice. Cette situation tient au fait que la volonté du législateur exprimée en 2000 a été mise en échec par l'opposition d'une partie de l'administration. On notera qu'il est tout de même choquant du point de vue de la hiérarchie des normes que cette résistance ait conduit à neutraliser la loi et qu'il faille à nouveau légiférer pour contourner ces refus et espérer progresser à nouveau.

S'agissant des trois autres domaines cités par le Conseil d'Etat, ils ne sont pas visés par le dispositif de la proposition de loi, le Gouvernement ayant indiqué que les propositions du Conseil d'Etat « font actuellement l'objet de discussions interministérielles. »

Or, il s'agit, selon le Conseil, de domaines où le RAPO pourrait s'avérer très utile.

En premier lieu, le contentieux des invalidations de permis de conduire après la perte de tous leurs points par les conducteurs est un contentieux de simple constatation, dans lequel le juge doit simplement confirmer ou infirmer le calcul établi par l'administration et vérifier l'existence des procès-verbaux. Il serait donc plus efficace et rapide d'introduire un dispositif de recours administratif préalable obligatoire, l'appréciation juridique propre à la fonction du juge n'ayant pas sa place.

En second lieu, dans le domaine du droit des étrangers, certaines situations pourraient également justifier l'introduction d'une telle procédure. Tel est notamment le cas des refus de titre de séjour aux conjoints de Français et aux parents d'enfants mineurs français. Ces deux cas de figure se caractérisent en effet par des critères précis et objectifs.

Enfin, en matière pénitentiaire, l'ouverture du prétoire issue des arrêts d'Assemblée Boussouar et autres du 14 décembre 2007, qui renforcent les garanties des droits des personnes incarcérées, est susceptible de générer un flux de recours contentieux. Or, il est difficile pour le juge d'apprécier les situations concrètes et, en même temps, il apparaît indispensable d'assurer l'harmonisation des pratiques de l'administration pénitentiaire entre les différents établissements. Dans ce double contexte, la mise en place d'un recours administratif préalable obligatoire pourrait, sous certaines conditions, permettre aux détenus de faire valoir leurs droits dans des conditions d'efficacité et d'égalité de traitement, sans les priver d'un recours ultime au juge.

Outre la présentation de ces trois observations générales, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant, en particulier, à rendre obligatoire, et non optionnel, l'expérimentation en matière de recours administratif préalable obligatoire dans le domaine de la fonction publique civile.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis A (nouveau) (art. 19-1 de la loi n° 86-18 du 6 janvier 1986 relative aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé) - Retrait de droit d'un associé d'une société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé en cas de succession

Adopté à l'initiative de notre collègue Jean-Pierre Sueur et des membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, l'article 6 bis A modifie l'article 19-1 de la loi du 6 janvier 1986 relative aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé, déjà introduit à son initiative dans le projet de modernisation des services touristiques en 2009 puis modifié par l'Assemblée nationale.

Notre collègue souhaitait revenir à la rédaction adoptée par le Sénat, selon laquelle, lorsque les parts de la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé ont été transmises à l'associé par succession, le retrait de l'associé, autorisé par décision de justice, est de droit.

Sous réserve d'une rectification consistant à limiter à deux ans après la succession le retrait de droit, de façon à préserver la sécurité juridique des sociétés concernées et à éviter tout aléa de gestion, votre rapporteur a donné un avis favorable à l'amendement de notre collègue Jean-Pierre Sueur.

Votre commission a inséré un article additionnel 6 bis A ainsi rédigé.

Article 6 bis (art. 13 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures, art 44 de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs) - Report de l'entrée en vigueur des mesures relatives aux tutelles

Cet article, qui résulte d'un amendement du Gouvernement au texte adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, visait à reporter d'un an l'entrée en vigueur du transfert au juge aux affaires familiales du contentieux des tutelles des mineurs.

L'article 13 de la précédente loi de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures du 12 mai 2009 a organisé ce transfert de compétence du juge d'instance au juge aux affaires familiales conformément à l'une des propositions formulées par la commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Serge Guinchard13(*).

Parallèlement, le même article, tout en conservant compétence au tribunal d'instance pour connaître des mesures de protection juridique des majeurs, dont le régime a été profondément rénové par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, a prévu que les appels formés contre les décisions des juges d'instance, en matière de protection juridique des majeurs, ainsi que ceux formés contre les décisions du conseil de famille, seraient désormais portés devant la cour d'appel et non plus devant le tribunal de grande instance.

Si l'entrée en vigueur de cette dernière disposition au 1er janvier 2010 n'a pas posé de difficulté, tel n'est pas le cas de la première. En effet, le renforcement des compétences des juges aux affaires familiales répond au souci de constituer des pôles « famille » au sein des tribunaux de grande instance.

Dans un premier temps, le Gouvernement a considéré qu'il convenait de tenir compte de l'équilibre global qui sera retenu. Or, ce dernier dépend notamment du sort réservé à d'autres préconisations de la commission présidée par le recteur Serge Guinchard, actuellement développées dans le projet de loi sur la répartition des contentieux et l'allègement de certaines procédures juridictionnelles déposé au Sénat le 3 mars 2010.

En conséquence le Gouvernement a défendu devant l'Assemblée nationale la nécessité, dans l'attente de l'adoption définitive de ce texte, de différer l'entrée en vigueur des seules dispositions organisant le transfert des tutelles des mineurs au juge des affaires familiales au 1er janvier 2011, à l'exclusion des autres dispositions relatives à la tutelle des majeurs. Tel était l'objet du I. du présent article.

Cependant, par un amendement que votre commission a adopté, le Gouvernement a proposé la suppression du report demandé.

En effet, la Chancellerie a finalement jugé souhaitable de réaliser le transfert de compétence dans les délais initialement prévus, indépendamment de l'adoption ou non des autres préconisations du rapport de la commission présidée par le recteur Serge Guinchard.

Le II. du même article corrige une erreur de coordination de l'article 44 de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. En effet, comme en témoignent les travaux préparatoires14(*), l'article 116 de la précédente loi de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures du 12 mai 2009 a visé à reporter du 1er janvier 2011 au 1er janvier 2012 le délai accordé non seulement aux établissements de santé, sociaux ou médico-sociaux publics pour désigner un préposé chargé des mesures de protection juridique des majeurs, mais aussi aux personnes morales et aux personnes physiques exerçant à titre habituel des charges tutélaires, pour obtenir l'autorisation ou l'agrément de l'Etat nécessaire à la poursuite de leurs activités. Cependant la rédaction retenue n'a finalement permis ce report que pour les premiers et non pour les seconds. La présente disposition corrige cette erreur de coordination.

Votre commission a adopté l'article 6 bis ainsi rédigé.

Article 7 - Rapport sur les textes législatifs applicables dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie

Cet article prévoit la transmission par le Gouvernement au Parlement d'un rapport :

- réunissant les dispositions législatives applicables dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie en vertu d'un texte antérieur au 1er janvier 1900 et qui n'ont jamais été modifiées ou codifiées depuis ;

- précisant les dispositions devenues obsolètes ou sans objet, qui seraient susceptibles d'être abrogées ;

- étudiant la possibilité de présenter l'ensemble des textes législatifs applicables dans chaque collectivité d'outre-mer, dans le cadre du service public de la diffusion du droit par l'Internet, mis en place en application de l'article 2 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

Cet article reprend la proposition n° 53 du rapport de M. Jean-Luc Warsmann, président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, au Premier ministre15(*).

Pour tenir compte des observations du Conseil d'Etat sur la proposition de loi, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur réécrivant l'article 7.

En effet, la rédaction initiale de cet article comportait des risques sérieux, car elle prévoyait l'abrogation, deux ans après la promulgation de la loi, des dispositions législatives antérieures au 1er janvier 1900, en tant qu'elles s'appliquent aux collectivités d'outre-mer, à la Nouvelle-Calédonie et aux Terres australes et antarctiques françaises. Un dispositif aussi radical et systématique pouvait remettre en cause la sécurité juridique, qui doit être également garantie dans le droit applicable aux collectivités d'outre-mer. Les effets d'une abrogation générale étaient, en toute hypothèse, difficiles à mesurer.

La nouvelle rédaction adoptée par la commission des lois de l'Assemblée nationale réduit fortement la portée normative de l'article 7, mais présente l'avantage de préserver le droit applicable outre-mer de dommages inconsidérés. Le rapport remis du Gouvernement opèrera un recensement. Il appartiendra au Parlement d'en tirer, le cas échéant, les conséquences, après consultation des assemblées territoriales des collectivités intéressées.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale prévoit une remise du rapport avant le 1er septembre 2010. Les délais d'examen de la présente proposition de loi ont conduit votre commission à adopter un amendement de son rapporteur reportant cette date au 1er avril 2012.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 - Généralisation des consultations ouvertes

I) Le texte de la proposition de loi initiale

L'article 8 permet aux autorités administratives d'associer davantage les citoyens aux décisions qu'elles prennent, en prévoyant la possibilité d'organiser, à la place des consultations obligatoires d'organismes administratifs, une procédure dénommée « consultation ouverte » permettant de recueillir les observations de toutes les personnes concernées, et ce préalablement à l'édiction d'un acte réglementaire.

Au terme de cette consultation, l'autorité administrative établirait une synthèse des observations qu'elle a recueillies, éventuellement accompagnée d'éléments d'information complémentaires. Cette synthèse serait rendue publique.

Pour l'auteur de la proposition de loi, la consultation ouverte présente plusieurs avantages et comporte de nombreuses garanties :

- elle serait facultative : il appartiendrait à l'autorité administrative de l'engager ou de procéder classiquement à la consultation de la commission administrative ;

- elle permettrait d'accélérer certains délais de traitement en évitant à l'autorité administrative de devoir attendre -parfois plusieurs mois- la réunion d'une commission consultative ; 

- elle n'exclurait pas pour autant la consultation de la commission consultative compétente : le texte prévoit ainsi que « les organismes dont l'avis doit être recueilli en application d'une disposition législative ou réglementaire peuvent faire part de leurs observations dans le cadre de la consultation prévue par le présent article. ». Il importe que les organismes consultatifs compétents puissent être sollicités même si une consultation ouverte est engagée. En effet, dans certains cas, un tel avis peut être jugé particulièrement précieux pour l'administration qui risquerait de renoncer à une consultation ouverte, pourtant très utile pour que les citoyens puissent s'exprimer, au seul motif de ne pas se priver de l'avis de l'organisme concerné ;

- cette nouvelle procédure serait, en outre, assortie de garanties importantes compte tenu de son champ d'application : elle ne s'appliquerait ni aux textes de loi ni aux actes administratifs individuels ni encore aux consultations concernant une autorité administrative indépendante, celles qui requièrent un avis conforme, celles qui concernent l'exercice d'une liberté publique et celles ayant trait au dialogue social. Autrement dit, ces consultations demeureraient obligatoires et ne pourraient être remplacées par une consultation ouverte. Le système proposé distingue donc deux cas de figure :

* les cas où le recours à la consultation ouverte est possible, au choix de l'administration :

* les cas où le recours à cette procédure est interdit.

II) Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été modifié uniquement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aucun amendement n'ayant été adopté en séance.

Sur la suggestion du Conseil d'État et sur proposition de son rapporteur, la commission a exclu certaines formes de consultations du bénéfice de la consultation ouverte :

- toutes les consultations expressément prévues par une loi. A titre d'exemple, l'article L. 200-3 du code de la sécurité sociale dispose que le conseil ou les conseils d'administration des différentes caisses sont saisis, pour avis et dans le cadre de leurs compétences respectives, de tout projet de mesure législative ou réglementaire ayant des incidences sur l'équilibre financier de la branche ou entrant dans leur domaine de compétence et notamment des projets de loi de financement de la sécurité sociale. La commission a jugé qu'il ne serait pas conforme à la volonté du législateur de s'affranchir de cette saisine par la procédure de « consultation ouverte » ;

- toutes les consultations qui s'inscrivent dans la mise en oeuvre de la garantie d'une exigence de valeur constitutionnelle. C'est par exemple le cas à l'article L. 1211-4-2 du code général des collectivités territoriales, qui institue, au sein du comité des finances locales, une commission consultative d'évaluation des normes. Celle-ci est consultée préalablement à leur adoption sur l'impact financier des mesures réglementaires créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

La commission des lois a également précisé, toujours à l'initiative de son rapporteur, que le lancement d'une consultation ouverte valait également saisine de la commission consultative compétente. En effet, la plupart des commissions consultatives ne peuvent pas s'autosaisir.

III) La position de votre commission

Votre commission est sensible à la prise en compte des nouveaux modes de communication pour permettre la participation de tous au processus décisionnel public.

Elle considère toutefois que remplacer les consultations classiques des commissions par une consultation par voie électronique risquerait de discréditer ces commissions.

Or, un grand nombre d'entre elles fonctionnent de manière satisfaisante : par contribution écrite, le Mouvement des Entreprises de France (MEDEF) a donné à votre rapporteur l'exemple du Comité Consultatif de la Législation et de la Réglementation financière (CCLRF) dont l'avis est obligatoire avant adoption des projets de décret et d'arrêté traitant des questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d'investissement. Cette instance réunit l'autorité de régulation émettrice du projet de texte, les autorités de contrôle, les professionnels, les consommateurs, les deux ordres de juridictions ainsi que des personnes qualifiées. Le MEDEF considère que « la consultation par réunion physique des membres du CCLRF qui représentent toutes les parties intéressées, permet l'échange et les discussions nécessaires à l'adoption d'un avis comprenant éventuellement des propositions d'amendements qui ont d'autant plus de poids qu'ils sont rédigés et adoptés en commun » et que, d'une manière générale, les commissions administratives « constituent les seuls lieux de concertation locale où les porteurs de projets peuvent défendre leurs projets devant ces commissions. » 

Certes, le dispositif proposé permet à ces organes consultatifs de faire connaître leur position dans le cadre de la consultation ouverte, mais, objecte le MEDEF, l'avis risquerait d'être « dilué » parmi toutes les contributions et perdrait ainsi tout son sens.

Votre commission partage ces inquiétudes.

Elle considère que si une commission administrative est utile, réactive et représentative, il est normal qu'elle demeure consultée par l'administration, ce qui n'interdit pas à cette dernière d'organiser, en complément, une concertation publique, par exemple sur Internet.

En revanche, si une commission apparaît inutile, elle doit être supprimée purement et simplement ou, à tout le moins, son fonctionnement doit être revu. Or, il semble que le but de ce nouveau mécanisme est de répondre à l'inefficacité, à la lenteur voire aux dysfonctionnements de certaines commissions administratives, comme l'indique l'exposé des motifs de la proposition de loi :

« Cette mesure permettra (...) d'accélérer certains délais de traitement en évitant à l'autorité administrative de devoir attendre - parfois plusieurs mois - la réunion d'une commission consultative. » (page 6).

Il semble donc que l'Assemblée nationale propose une solution pour court-circuiter des commissions que le pouvoir réglementaire n'ose pas supprimer ou réformer, solution qui a, en outre, pour effet de discréditer celles qui fonctionnent à la satisfaction générale.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 8.

Article 9 - Simplification des procédures pour les personnes handicapées

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales16(*).

Article 9 bis (nouveau) - Prise en compte du conjoint non européen résidant en France depuis moins de cinq ans pour le calcul du RSA

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 10 - Adaptation à la directive « services » des règles applicables au personnel navigant de l'aviation civile

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires économiques.

Article 10 bis (art. 26 du code civil) - Autorité chargée de recevoir la déclaration de nationalité à Paris

Cet article désigne le préfet de police, à Paris, et non le préfet de Paris, comme autorité compétente pour recevoir la déclaration de nationalité souscrite à raison du mariage d'un étranger avec un français.

L'article 12 de la précédente loi de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures du 12 mai 2009 a en effet transféré des tribunaux d'instance aux préfectures départementales, ou, à l'étranger, aux consulats français, la compétence pour recevoir ces déclarations souscrites à l'occasion du mariage des époux. L'une des raisons de ce choix tient précisément au rôle qui est celui des préfectures pour conduire les enquêtes administratives menées dans le cadre des procédures de constitution des dossiers de déclaration d'acquisition de la nationalité française par mariage, pour s'assurer de la continuité de la communauté de vie affective et matérielle des époux ou le degré de connaissance de la langue française par le conjoint étranger.

Or, il s'avère qu'à Paris, la compétence pour mener ces enquêtes appartient, en vertu de l'article 15 du décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décrets de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité française, au préfet de police et non au préfet de Paris, par ailleurs préfet de la région Île-de-France, alors même que, compte tenu de la généralité des termes retenus par la rédaction actuelle de l'article 26 du code civil, c'est à ce dernier que les déclarations de nationalité doivent être adressées.

Dans un souci d'efficacité, le présent article précise en conséquence que, à Paris, la compétence en cause revient au préfet de police.

Votre commission a adopté l'article 10 bis sans modification.

Article 10 ter (art. 171 du code civil) - Conditions dans lesquelles un mariage posthume peut être autorisé

Le présent article vise à permettre l'organisation d'un mariage à titre posthume lorsqu'une réunion suffisante de faits établit sans équivoque le consentement des deux époux et non plus seulement lorsque ce consentement est marqué sans équivoque par l'accomplissement de formalités officielles.

La procédure du mariage posthume prévue à l'article 171 du code civil permet au Président de la République, lorsque des motifs graves le justifient, d'autoriser la célébration d'un mariage en dépit du décès de l'un des deux époux, à la condition que le consentement du défunt soit établi sans équivoque par l'accomplissement de formalités officielles relative à ce mariage.

Historiquement cette procédure a notamment permis de garantir la filiation légitime d'enfants conçus avant le mariage des époux ou d'assurer la protection nécessaire au conjoint du défunt.

Dans son rapport sur la présente proposition de loi à l'Assemblée nationale, M. Étienne Blanc précise que, « depuis 2007, 114 mariages posthumes ont été autorisés par le Président de la République, dont 10 concernant des fonctionnaires morts en service, et 35 demandes ont été rejetées »17(*).

Le présent article, issu d'un amendement déposé devant la commission des lois de l'Assemblée nationale, vise à remplacer la condition tenant à l'accomplissement préalable de formalités officielles, jugée trop restrictive car limitée à trop peu d'actes, par une condition liée à la seule réunion de faits suffisants pour établir le consentement du défunt au mariage.

Ainsi que le précise M. Étienne Blanc dans son rapport, la rédaction proposée implique « qu'une formalité (demande de copie d'acte de naissance, demande d'un dossier de mariage, ...), qu'une démarche (rendez-vous avec un notaire en vue de l'établissement d'un contrat de mariage, ...) ou un préparatif de mariage (impression de faire-part, achat d'alliances, réservation de salle...) pourrait être regardé comme suffisant dès lors qu'il traduirait sans équivoque la volonté matrimoniale du futur époux ».

Il convient de rappeler qu'il appartient au chef de l'État d'apprécier souverainement si les éléments présentés sont de nature à marquer sans équivoque le consentement au mariage de l'époux décédé18(*), le juge vérifiant, en cas de contentieux tendant à l'annulation du mariage posthume, si ce consentement a bien persisté jusqu'au décès19(*).

Si les conditions relatives aux éléments susceptibles d'établir la réalité du consentement sont donc assouplies, l'exigence du caractère non équivoque et certain du consentement est donc bien maintenue, sous le contrôle du chef de l'État et du juge.

Votre commission a adopté l'article 10 ter sans modification.

Article 10 quater (nouveau) (art. 515-11 du code civil) - Neutralisation des armes remises au greffe du tribunal par le conjoint violent

Cet article, qui résulte d'un amendement de notre collègue François Pillet, adopté par votre commission, vise à confier aux services de police ou de gendarmerie la neutralisation des armes remises au greffe du tribunal de grande instance dans le cadre de l'ordonnance de protection.

En effet, la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, permet au juge aux affaires familiales d'ordonner à l'auteur de violences conjugales de remettre les armes dont il dispose au greffe du tribunal de grande instance. Cependant, les greffes n'ont aucune compétence technique pour neutraliser les armes. En outre, se pose un problème pratique, puisque les règles de sécurité applicables au sein des tribunaux interdisent à un particulier de pénétrer armés dans ces enceintes.

Il est donc préférable de confier aux services de police ou de gendarmerie le soin de recueillir les armes et de les neutraliser avant de les remettre aux greffes des tribunaux.

Votre commission a adopté l'article additionnel 10 quater ainsi rédigé.

Article 11 (art. 910 du code civil, art. 1er, 2 et 3 de la loi du 2 janvier 1817 sur les donations et legs aux établissements ecclésiastiques, art. 4 de la loi du 12 mai 1825 relative à l'autorisation et à l'existence légale des congrégations et des communautés religieuses de femmes, art. 10 de la loi du 4 février 1901 sur la tutelle administrative en matière de dons et legs, art. 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État) - Coordinations liées à la simplification du régime d'acceptation des libéralités octroyées à certains établissements ou associations - Extension aux établissements publics du culte en Alsace-Moselle et aux États et établissements étrangers de ce régime simplifié d'acceptation des libéralités

Cet article a trois objets :

- il tend à faire relever les établissements publics du culte d'Alsace-Moselle du même régime simplifié d'acceptation des libéralités que celui applicable aux fondations, congrégations et associations ayant la capacité à recevoir des libéralités ;

- il vise à appliquer aux États et établissements étrangers un dispositif similaire d'acceptation par déclaration sauf opposition formée par l'autorité compétente ;

- il procède aux coordinations rendues nécessaires par la transformation du régime d'autorisation en un régime de déclaration pour l'acceptation de ces libéralités, opérée par l'ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 2005 portant simplification du régime des libéralités consenties aux associations, fondations et congrégations, de certaines déclarations administratives incombant aux associations, et modification des obligations des associations et fondations relatives à leurs comptes annuels.


· Les ajustements et coordinations relatifs au régime simplifié d'acceptation des libéralités

À l'origine, les dons par actes authentiques et legs consentis aux associations, fondations ou congrégations étaient soumis à un régime dit de tutelle : les libéralités ne pouvaient leur être octroyées qu'après autorisation discrétionnaire du préfet du département où siégeait l'association, l'administration donnant son accord après avoir exercé un contrôle sur le but et l'activité de l'association bénéficiaire d'une part, et la situation de famille et de fortune de l'auteur de la libéralité d'autre part.

Cependant, cette procédure administrative était apparue trop complexe. L'entrée en possession du bien transmis aux légataires était en effet retardée, alors même qu'en pratique, l'administration ne s'opposait que très rarement à cette transmission.

Afin de remédier à cette situation, l'article 10 de la loi de simplification du droit20(*) du 9 décembre 2004 a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour organiser le passage du régime d'autorisation préalable de l'État à celui de libre acceptation, assortie d'un pouvoir d'opposition de l'autorité administrative. C'est ce qu'a permis l'ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 2005 précitée, elle-même ratifiée par l'article 138, paragraphe I de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

Conformément à la nouvelle rédaction de l'article 910 du code civil, les fondations, les congrégations et les associations ayant la capacité à recevoir des libéralités peuvent les accepter librement. Toutefois, l'autorité administrative peut s'y opposer en faisant valoir l'inaptitude de l'établissement gratifié à utiliser la libéralité conformément à son objet statutaire. Sont exclues du bénéfice de cette disposition, les associations ou fondations susceptibles de relever de la loi tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires21(*).

Le I. du présent article étend, sous les mêmes conditions, ce régime simplifié d'acceptation des libéralités aux établissements publics du culte et aux associations inscrites de droit local d'Alsace-Moselle. Jusqu'alors, ces derniers relevaient d'une procédure d'autorisation identique à celle précédemment prévue à l'article 910 du code civil et définie à l'article 2 du décret n° 66-388 du 13 juin 1966 relatif à la tutelle administrative des associations, fondations et congrégations. La coordination ainsi réalisée permet d'uniformiser le régime juridique applicable en la matière, et supprime la différence de traitement que l'ordonnance précitée du 28 juillet 2005 a créée entre les associations cultuelles et les établissements publics du culte d'Alsace-Moselle.

De la même manière, un alinéa serait ajouté à l'article 910 du code civil, précisant que les libéralités consenties à des États ou établissements publics étrangers sont acceptées librement par ces derniers, sauf opposition formée par l'autorité compétente. La procédure en serait fixée par décret en Conseil d'État.

Actuellement, l'acceptation de tels dons ou legs est autorisée par arrêté du ministre de l'Intérieur, après avis du ministre des Affaires étrangères. Une telle modification participe du même souci de simplification des procédures que précédemment, et conserve à l'État la possibilité de s'opposer aux libéralités qui pourraient s'avérer contraires à l'intérêt public.

Le II. et le III. du présent article, ont fait l'objet d'une nouvelle rédaction proposée par le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, conformément aux recommandations formulées par le Conseil d'État dans l'avis rendu sur ce texte. Ils procèdent aux coordinations nécessaires entre le nouveau dispositif mis en place par l'ordonnance précitée du 28 juillet 2005 et les textes plus anciens qui régissent les donations et legs attribuées aux établissements ecclésiastiques, aux congrégations religieuses ou aux associations cultuelles :

- les articles 1er et 3 de la loi du 2 janvier 1817 sur les donations et legs aux établissements ecclésiastiques, qui posent le principe d'un régime d'autorisation et renvoient à l'article 910 du code civil sont abrogés, tandis que la rédaction de l'article 2 du même texte est modifiée pour être mise en conformité avec le nouveau dispositif de l'article 910 précité ;

- l'article 4 de la loi du 24 mai 1825 relative à l'autorisation et à l'existence légale des congrégations et des communautés religieuses de femmes, qui prévoit les conditions dans lesquelles ces dernières peuvent aliéner leur bien ou accepter des libéralités, est abrogé. Son maintien ne se justifie en effet plus, dans la mesure où la situation qu'il vise est prise en charge par la nouvelle rédaction proposée par la présente loi pour l'article 2 de la loi du 2 janvier 1817 précitée ;

- la référence faite à l'article 910 du code civil par l'article 10 de la loi du 4 février 1901 sur la tutelle administrative en matière de dons et legs et le huitième alinéa de l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État est corrigée pour tenir compte de l'ajout, par le présent texte, d'un troisième alinéa à cet article 910.

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel corrigeant une erreur de référence.


· Le maintien des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux dans le champ d'application du dispositif de l'article 910

Votre commission a par ailleurs adopté un amendement rétablissant le premier alinéa de l'article 910 dans sa rédaction antérieure à l'adoption de l'ordonnance n° 2010-177 du 23 février 2010 de coordination avec la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.

Le premier alinéa de l'article 910 définit le régime d'autorisation administrative préalable auquel obéissent en principe certains établissements publics ou privés. Ce n'est que par exception que les fondations, les congrégations et les associations ayant la capacité à recevoir des libéralités échappent à ce régime et bénéficient du régime simplifié de déclaration précédemment décrit.

Or, jusqu'à l'adoption de l'ordonnance précitée, étaient explicitement soumis à ce régime d'autorisation préalable plus contraignant les « établissements de santé » et les « établissements sociaux et médico-sociaux ».

À l'origine, l'article 910 du code civil visait les « hospices », mention que la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions a actualisée pour désigner les établissements de santé et les établissements sociaux et médico-sociaux.

L'inclusion de ces établissements dans le champ d'application du régime de l'autorisation administrative préalable a fait débat lors de l'examen de la loi de simplification du 12 mai 2009.

En effet, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale a proposé de les en exclure, au motif que le changement de dénomination intervenu en 2006 avait certes permis au champ d'application du régime d'autorisation de devenir plus précis, mais qu'il l'avait aussi rendu plus large, puisqu'il s'appliquait désormais à des catégories d'établissements qui, jusqu'alors, pouvaient valablement recevoir des libéralités par simple acceptation de leur conseil d'administration22(*).

À l'inverse, sur la proposition de votre rapporteur, votre commission a jugé préférable, comme précédemment en 2006, et pour prévenir les risques d'abus, « de soumettre les libéralités consenties au profit des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux à un régime d'autorisation administrative, tout en convenant de la nécessité de déconcentrer ces autorisations »23(*). Une telle disposition est d'ailleurs cohérente avec l'interdiction faite aux membres des professions médicales ayant prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt d'hériter de ces dernières ou de bénéficier de libéralités en leur faveur, qui se trouve définie à l'article 909 du code civil.

Cette dernière position a finalement prévalu dans la loi n° 2009-526 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, adopté le 12 mai 2009.

Il s'avère cependant qu'elle a été remise en cause par l'ordonnance précitée du 23 février 2010, qui a supprimé la mention faite aux établissements de santé comme aux établissements sociaux ou médico-sociaux. Une telle suppression est d'autant plus surprenante qu'elle n'entre pas dans l'objet de l'ordonnance qui devait uniquement procéder aux coordinations nécessaires à l'application de la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires. Or aucune disposition de cette dernière loi ne semble pouvoir justifier la suppression effectuée par l'ordonnance de coordination.

Considérant infondée la modification effectuée à l'article 910 du code civil par l'ordonnance de coordination, votre commission, sur proposition de votre rapporteur, a réintégré les établissements de santé et les établissements sociaux et médico-sociaux dans le champ d'application de l'autorisation administrative préalable pour l'acceptation des libéralités.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi rédigé.

Article 12 - Suppression de la différence de traitement entre les souscripteurs de contrats préliminaires

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires économiques.

Article 13 - Simplification du dispositif de déclaration pour la redevance pour obstacle sur un cours d'eau

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires économiques.

Article 14 (art. L. 2213-15 du code général des collectivités territoriales) - Limitation des opérations funéraires de surveillance donnant lieu à vacation

Cet article a pour objet de préciser les opérations funéraires de surveillance susceptibles de donner lieu au paiement, par la famille du défunt, d'une vacation aux agents mobilisés à cette fin.

Conformément aux recommandations formulées par la mission d'information sur le bilan et les perspectives de la législation funéraire24(*), la loi relative à la législation funéraire a cherché à simplifier et à sécuriser les démarches des familles. À ce titre, son article 4 a pour objet de réduire le nombre des opérations funéraires devant être effectuées sous la surveillance de personnes habilitées, en prévoyant explicitement à l'article L. 2213-14 du code général des collectivités territoriales (CGCT), que seules y seraient soumises les opérations de fermeture du cercueil, d'exhumation, de réinhumation et de translation de corps. Ceci devait permettre aux familles du défunt de ne plus payer, en moyenne, qu'une vacation, contre trois auparavant. Le montant de ces vacations a été fixé par l'article L. 2213-15 du CGCT, entre 20 et 25 euros.

Cependant, la rédaction retenue pour les articles L. 2213-14 et L. 2213-15 du CGCT s'est révélée ambiguë : en effet, le second renvoie, sans autre précision, au premier, qui vise non seulement, dans son premier alinéa, les quatre opérations précitées, mais aussi, dans son dernier alinéa « toute autre opération consécutive au décès ». Ce dernier point vise certaines opérations de surveillance inopinées qui peuvent être requises, en fonction des circonstances, comme par exemple le moulage du corps.

Or, même si l'intention avérée du législateur était de limiter autant que faire se peut le nombre des vacations dont les familles doivent s'acquitter, la rédaction retenue laissait planer un doute sur la possibilité ou non qu'elles aient en plus à payer des vacations pour des opérations de surveillance inopinées.

Le présent article lève toute ambiguïté en précisant que le paiement des vacations prévues à l'article L. 2213-15 du CGCT ne concerne que les quatre types d'opérations de surveillance prévues au premier alinéa de l'article L. 2213-14 du même code, ce qui exclut de son champ d'application les opérations de surveillance inopinées prévues au dernier alinéa du même article.

Votre commission a adopté l'article 14 sans modification.

Article 14 bis A (art. L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales) - Contrôle de la conformité des installations techniques et voitures utilisées par les organismes effectuant des prestations funéraires

Cet article, intégré au texte par voie d'un amendement de M. Philippe Gosselin adopté en séance publique à l'Assemblée nationale, vise à prévoir que le contrôle de la conformité des installations techniques et des véhicules utilisés par les régies, les entreprises ou les associations délivrant des prestations funéraires, aux prescriptions requises pour recevoir leur habilitation, est assuré par des organismes accrédités dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

En vertu de l'article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales, pour pouvoir exercer leur activité, les entreprises de pompes funèbres doivent être habilitées à cet effet par le préfet. L'habilitation, délivrée en principe pour une durée de 6 ans (article R. 2223-62 du même code) ne peut être accordée qu'à condition que le représentant de l'État dans le département ait pu s'assurer :

- que les dirigeants remplissent les conditions requises (absence de condamnation définitive pour certains crimes ou délits ; nationalité française ou appartenance à un État membre de la communauté européenne ou de l'Espace économique européen) ;

- que les dirigeants et leurs agents remplissent des conditions minimales de capacité professionnelle ;

- de la régularité de la situation du bénéficiaire de l'habilitation au regard des impositions de toute nature et des cotisations sociales ;

- de la conformité des installations techniques et des véhicules utilisés par l'entreprise avec certaines prescriptions fixées par décret.

S'agissant du tout dernier point, le contrôle de la conformité des installations techniques et des véhicules avec les prescriptions requises est opéré par des organismes de certification eux-mêmes titulaires d'un agrément délivré selon une procédure définie par voie de circulaire.

Contestant la conformité de cette procédure d'agrément avec la directive « Service », notre collègue député M. Philippe Gosselin a souhaité organiser une procédure d'accréditation des organismes de certification.

La modification ainsi proposée ne paraît cependant pas relever du domaine de la loi, mais plutôt de celui du règlement, comme cela est le cas s'agissant des autres éléments relatifs à la délivrance de l'habilitation, qui sont précisés aux articles R. 2223-56 à R. 2223-65 du CGCT. En effet, l'accréditation des organismes susceptibles de se prononcer sur la conformité des installations funéraires à certaines prescriptions définies par l'autorité réglementaire ressortit à l'exercice du pouvoir de police de l'autorité administrative25(*) : il s'agit pour cette dernière de s'assurer de la compétence des entreprises de certification pour se prononcer sur la capacité des installations techniques des entreprises funéraires pour satisfaire l'exigence de correcte conservation des corps qui leur sont remis.

Votre commission a en conséquence supprimé l'article 14 bis A.

Article 14 bis (art. 530 du code de procédure pénale) - Délai de paiement des amendes

Cet article, introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition de son président Jean-Luc Warsmann, a pour but de préciser les modalités de paiement des amendes forfaitaires sanctionnant un certain nombre d'infractions au code de la route.

Aux termes des articles 529 et suivants du code de procédure pénale, un certain nombre de contraventions des quatre premières classes peuvent faire l'objet d'une amende forfaitaire. S'agissant de certaines infractions au code de la route, le montant de cette amende forfaitaire doit être acquitté dans un délai de quarante-cinq jours, soit entre les mains de l'agent verbalisateur, soit auprès du service indiqué dans l'avis de contravention qui est remis ou ultérieurement envoyé à la personne concernée. Pour certaines de ces infractions26(*), l'amende forfaitaire peut être minorée si son montant est acquitté directement entre les mains de l'agent verbalisateur, au moment de la constatation de l'infraction, soit dans un délai de trois jours à compter de la constatation de celle-ci, soit, enfin, dans un délai de quinze jours à compter de l'envoi de l'avis de contravention à l'intéressé. A l'inverse, à défaut de paiement ou de requête en exonération dans le délai imparti, l'amende forfaitaire est majorée de plein droit.

Les personnes verbalisées ont la possibilité de former une réclamation motivée auprès du ministère public dans un délai de trente jours à compter de l'envoi de l'avis les invitant à payer l'amende forfaitaire majorée. Cette réclamation a pour effet d'annuler le titre exécutoire en ce qui concerne l'amende contestée. Cette réclamation reste recevable tant que la peine n'est pas prescrite, dès lors qu'il ne peut être prouvé que l'intéressé a eu connaissance de l'amende forfaitaire majorée.

Néanmoins, cette réclamation n'est plus recevable à l'issue d'un délai de trois mois, dès lors que l'avis d'amende forfaitaire majorée a été envoyé par lettre recommandée. Si toutefois il apparaît que l'intéressé a changé de domicile et déclaré son changement d'adresse au service d'immatriculation des véhicules avant l'expiration de ce délai de trois mois, il n'est redevable que d'une somme égale au montant de l'amende forfaitaire « simple », à condition de s'en acquitter dans un délai de quarante-cinq jours, le titre exécutoire pour le montant de la majoration étant alors annulé.

D'après les informations recueillies par le Médiateur de la République, l'application de ces dispositions soulève des difficultés, les paiements effectués par voie postale n'étant pris en compte qu'à partir de la date de leur traitement par le centre de Rennes, et non de leur envoi. A l'inverse, les paiements par Internet sont pris en compte à la date à laquelle ils sont effectués. Ce constat a conduit le Médiateur de la République à recommander, dans son rapport annuel pour 2009, « une proposition de réforme tendant à la prise en compte, au nom du respect de la loi et de l'équité, de la date indiquée par le cachet de l'opérateur postal comme preuve de règlement, sous réserve de présence du timbre fiscal dans l'envoi ou de l'encaissement ultérieur du chèque »27(*).

Reprenant cette préconisation, le présent article tend à compléter l'article 530 du code de procédure pénale afin de préciser que les délais de paiement des amendes forfaitaires se rapportant à des contraventions au code de la route s'apprécient, en cas d'envoi du règlement de l'amende par courrier, au regard de la date d'envoi du moyen de paiement attestée par le cachet de l'opérateur postal.

Dans un souci de clarté et de lisibilité du code de procédure pénale, votre commission a adopté, sur proposition de son rapporteur, un amendement de clarification destiné à insérer ces dispositions dans un article ad hoc plutôt qu'au sein de l'article 530 du code de procédure pénale.

Votre commission a adopté l'article 14 bis ainsi modifié.

Article 15 - Simplification de la procédure d'exercice de la profession d'expert en automobile

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 16 - Simplification de procédures dans le code rural

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 16 bis (nouveau) - Recours au même organisme de contrôle pour les producteurs de cidre sous plusieurs signes de qualité et de l'origine

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 16 ter (nouveau) - Suppression de l'agrément par l'État des organismes de sélection des espèces canines et félines

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 17 - Affiliation au régime de sécurité sociale agricole des présidents et dirigeants de sociétés agricoles

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 17 bis - Mise en oeuvre de la déclaration automatisée des données sociales unifiée dans le régime social agricole

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 17 ter - Spécifications techniques auxquelles doivent répondre les laboratoires d'analyses de l'eau participant à un marché public

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 18 - Simplification du régime applicable au déversement à l'égout d'eaux usées assimilables à des rejets domestiques provenant d'activités économiques

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 19 - Simplification des règles applicables aux opérateurs réalisant les diagnostics et les contrôles relatifs au plomb

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 20 - Clarification des compétences en matière de formations sanitaires

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 20 bis (nouveau) - Sous-traitance de préparations pour le compte d'une pharmacie française

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 21 - Reconnaissance de la certification établie par les organismes des Etats membres en matière de dispositifs médicaux

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 22 - Simplification des modalités de revente des dispositifs médicaux d'occasion

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 23 - Simplification des formalités des employeurs étrangers relatives aux obligations sociales

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 23 bis (nouveau) - Modification des modalités de recouvrement
des contributions d'assurance chômage

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 24 - Possibilité d'accorder un nouveau congé de présence parentale au-delà de la période initiale de trois ans

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 25 - Application du droit commun des congés payés au chèque-emploi associatif

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 26 - Simplification de la tenue des comptes de petits syndicats

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 27 - Adaptation de la législation sur les publications destinées à la jeunesse

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 27 bis (art. L. 441-6 du code de commerce) - Obligation de communication du devis ou de la méthode de calcul du prix de vente

L'article 27 bis a pour objet de transposer certaines dispositions transversales de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite « directive services ». Ces dispositions de l'article 22 de la directive concernent les consommateurs, tant particuliers que professionnels, qualifiés de destinataires de la prestation de services dans la directive et par conséquent dans les textes de transposition.

Compte tenu de l'étendue du champ de la « directive services » et des très nombreux secteurs d'activité concernés, le choix a été fait par le Gouvernement d'une méthode parcellaire de transposition, au gré des textes législatifs, et non d'une transposition complète par un texte unique. Le délai de transposition étant fixé au 28 décembre 2009, la France se trouve en retard.

Cet article modifie l'article L. 441-6 du code de commerce, qui figure au sein d'un chapitre du code relatif à la transparence dans l'information du consommateur, en introduisant des obligations nouvelles à la charge d'un professionnel lorsqu'il est prestataire de services. Ces obligations consistent, lorsqu'il n'est pas possible de donner à l'avance un prix pour une prestation préalablement à son exécution, en l'indication de la méthode de calcul du prix du service, si le consommateur en fait la demande, ou en la présentation d'un devis suffisamment détaillé. Une telle disposition s'applique dans le cas, par exemple, d'une prestation de réparation automobile. Il n'existait pas jusque là dans le droit français de règle générale d'information préalable à la réalisation d'une prestation de services, en dehors du prix et des caractéristiques essentielles du service (articles L. 111-1 et L. 113-3 du code de la consommation). L'intérêt de cette disposition réside également dans le fait que sont concernés les consommateurs professionnels.

L'article 27 bis ajoute également à l'article L. 441-6 que le prestataire de services doit respecter les obligations d'information fixées par l'article L. 111-2 du code de la consommation, dont l'article 27 quater du texte donne une nouvelle rédaction, ainsi que des articles L. 111-1 et L. 111-3, relatifs à l'obligation générale d'information des consommateurs.

Or, ces dispositions modifiant l'article L. 441-6 du code de commerce ont été introduites à l'Assemblée nationale, en première lecture du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, par voie d'amendement en séance publique à l'initiative de plusieurs de nos collègues députés. Ces dispositions ont donc été promulguées en juillet 2010, à l'article 35 de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, dans une rédaction identique à celle du présent article 27 bis. Cet article n'a donc plus lieu d'être dans la proposition de loi.

Votre commission déplore le fait que les mêmes dispositions soient introduites dans plusieurs textes législatifs en cours de navette, voire figurent dès le stade du dépôt dans plusieurs textes. Cette situation pathologique ne peut guère contribuer à la délibération éclairée du Parlement, aux exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire, reconnues par le Conseil constitutionnel depuis sa décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, et par conséquent à la qualité même de la loi.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 27 bis.

Article 27 ter (art. L. 522-2 et L. 522-11 du code de commerce) - Simplification du régime d'autorisation préalable de l'activité d'exploitant de magasin général

L'article 27 ter procède à plusieurs aménagements du régime des magasins généraux, aux articles L. 522-2 et L. 522-11 du code de commerce, au titre de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite « directive services ».

Régis par les articles L. 522-1 à L. 522-40, les magasins généraux sont des entrepôts dans lesquels un professionnel peut déposer des matières premières, marchandises, denrées ou produits fabriqués, sous la responsabilité de l'exploitant du magasin général, en contrepartie de la remise par ce dernier d'un récépissé auquel est annexé un warrant. Le warrant est un bulletin de gage négociable, qui permet au professionnel d'obtenir du crédit gagé sur les biens déposés. L'exploitation d'un magasin général est soumise à agrément du préfet, ce qui constitue un régime d'autorisation préalable au sens de la « directive services ».

Aussi l'article 27 ter vise-t-il à alléger la procédure d'agrément, afin de la rendre compatible avec le droit communautaire. D'une part, il supprime l'avis des organismes professionnels et interprofessionnels intervenant avant l'arrêté préfectoral statuant sur la demande d'agrément (chambre de commerce et d'industrie, le cas échéant tribunal de commerce, et fédération nationale des prestataires logistiques et des magasins généraux, selon l'article R. 522-4). D'autre part, il assouplit les conditions d'obtention de l'agrément, dans l'intérêt du commerce, lorsque l'exploitant qui le sollicite exerce des activités incompatibles avec l'exploitation d'un magasin général en vertu des articles L. 522-5 et L. 522-6, concernant notamment le cautionnement spécial dont l'exploitant est alors redevable pour lequel est supprimé l'agrément de la chambre de commerce et d'industrie. Il s'agit ainsi de supprimer l'intervention de tiers dans la procédure d'autorisation de l'activité.

Il apparaît que des dispositions identiques à celles de l'article 27 bis figurent à l'article 7 du projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale, déposé sur le bureau du Sénat le 22 septembre 2010. L'article 7 de ce projet de loi comporte, en outre, d'autres modifications des articles du code de commerce relatifs aux magasins généraux, consistant à supprimer d'autres dispositions prévoyant l'intervention des organismes extérieurs visés à l'article L. 522-2, en particulier dans le cas de retrait de l'agrément. Des coordinations semblent donc avoir été omises par la proposition de loi aux articles L. 522-8, L. 522-19 et L. 522-39.

Après avoir déploré, comme pour l'article précédent, la présence de dispositions similaires simultanément dans plusieurs textes législatifs en navette - a fortiori si elles ne sont pas complètement identiques -, votre commission a estimé qu'il était nécessaire de compléter l'article 27 ter avec les dispositions figurant à l'article 7 du projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale. A cet égard, il convient d'observer qu'une dernière coordination a été oubliée par l'article 7 du projet de loi. Votre commission a remédié à cet oubli, qui concerne le dernier alinéa de l'article L. 522-39.

Votre commission a adopté l'article 27 ter ainsi rédigé.

Article 27 quater (art. L. 111-1, L. 111-2, L. 111-3, L. 121-18 et L. 121-19 du code de la consommation) - Obligation générale d'information des consommateurs

Comme l'article 27 bis, l'article 27 quater a pour objet de transposer certaines dispositions transversales de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite « directive services ». Ces dispositions de l'article 22 de la directive concernent l'obligation générale d'information des consommateurs par les professionnels, qu'ils soient vendeurs de biens ou prestataires de services.

L'article 27 quater procède à une réécriture complète des trois premiers articles du code de la consommation, les articles L. 111-1 à L. 111-3, relatifs à l'obligation générale d'information des consommateurs. Il procède aussi à deux coordinations aux articles L. 121-18 et L. 121-19 du même code.

Dans sa nouvelle rédaction, l'article L. 111-1 traite des obligations pré-contractuelles d'information du vendeur de biens, qui doit mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien (article L. 111-1 dans sa rédaction actuelle). Il prévoit des dispositions particulières concernant la disponibilité des pièces détachées (article L. 111-2 dans sa rédaction actuelle). Il met enfin à la charge du vendeur l'obligation de prouver qu'il a respecté ses obligations d'information en cas de litige.

Dans sa nouvelle rédaction, l'article L. 111-2 traite des obligations pré-contractuelles d'information du prestataire de services, qui doit mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service (article L. 111-1 dans sa rédaction actuelle). Il ajoute une longue série d'informations spécifiques qui doivent être soit portées à la connaissance du consommateur par le prestataire, soit délivrées au consommateur qui en fait la demande, reprenant fidèlement le contenu des 1 à 3 de l'article 22 de la directive, concernant en particulier le régime d'autorisation à laquelle est soumise, le cas échéant, l'activité du prestataire. La transposition conduit à un accroissement significatif apparent des obligations d'information pesant sur tout prestataire de services, dans l'intérêt du consommateur. En pratique, on peut considérer que de nombreux prestataires délivraient déjà une bonne partie des informations qu'ils sont chargés par la directive de fournir d'office, le cas échéant en raison d'obligations légales existantes (coordonnées, inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, numéro d'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée, conditions générales de vente, appartenance à une profession réglementée, mention de la juridiction compétente en cas litige, garantie professionnelle, garantie après-vente), de sorte que ces obligations ne pèseront pas sur eux de façon disproportionnée.

Dans sa nouvelle rédaction, l'article L. 111-3 se borne à préciser que les articles L. 111-1 et L. 111-2 ne font pas obstacle à l'application de règles plus favorables à l'information du consommateur dans certains secteurs, ainsi que le permet le 5 de l'article 22 de la directive. Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 111-3 le prévoit déjà.

La transposition à laquelle il est procédé par l'article 27 quater revêt ainsi un caractère très littéral, en raison des termes très précis de l'article 22 de la directive.

Cependant, comme celles figurant à l'article 27 bis, les dispositions figurant à l'article 27 quater ont été introduites à l'Assemblée nationale, en première lecture du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, par voie d'amendement en séance publique à l'initiative de plusieurs de nos collègues députés. Ces dispositions ont donc été promulguées en juillet 2010, à l'article 35 de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, dans une rédaction identique à celle du présent article 27 quater. Cet article n'a donc plus lieu d'être dans la proposition de loi.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 27 quater.

Article 27 quinquies (nouveau) Direction ou gérance d'une auto-école

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 27 sexies - Instauration d'un régime déclaratif pour l'activité de collecte des céréales

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 27 septies - Instauration d'un régime déclaratif pour l'activité d'entrepreneur de spectacles

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 27 octies - Mise en oeuvre de la directive « services » pour les agences de mannequins

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 27 nonies (nouveau) - Rupture d'un contrat à durée déterminée (CDD) en cas d'inaptitude du salarié

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 27 decies (nouveau) (art. 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Caractère non communicable des documents préparatoires détenus par l'Autorité de la concurrence

Cet article additionnel, inséré par votre commission à l'initiative du gouvernement, vise à exclure du champ de la communication les documents préparatoires détenus par l'Autorité de la concurrence.

Dans l'exercice de ses missions contentieuses et consultatives, cette autorité est amenée à détenir ou élaborer des documents sensibles pour les personnes publiques ou privées qu'ils concernent. Durant la procédure d'instruction, ces documents constituent des documents préparatoires à une décision administrative. En tant que tels, ils sont donc exclus du champ du droit à communication prévu par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, tant que la décision administrative en cause est « en cours d'élaboration ». En revanche, une fois ses décisions rendues, la loi précitée de 1978 oblige l'Autorité de la concurrence à communiquer à toute personne qui en fait la demande copie des documents élaborés et détenus dans le cadre de l'exercice de ses pouvoirs d'enquête, d'instruction et de décision, sous la seule réserve des exceptions prévues par la loi.

Toutefois, ces exceptions, parmi lesquelles figure le secret en matière commerciale et industrielle, ne suffisent pas à couvrir les informations sensibles relatives aux parties intéressées. C'est par exemple le cas pour les documents obtenus dans le cadre de la procédure de clémence, qui permet à une entreprise ayant participé à un cartel de le dénoncer à l'Autorité de la concurrence en contrepartie d'une exonération d'amende. A défaut d'avoir la garantie que ces documents ne risquent pas d'être divulgués, les entreprises risquent de ne pas présenter de demandes de clémence à l'Autorité de la concurrence, alors que celles-ci sont fondamentales dans la détection des cartels.

Cet article additionnel a donc pour objectif d'exclure du champ de la communication les documents préparatoires détenus par l'Autorité de la concurrence. De telles exclusions sont d'ailleurs déjà prévues par la loi de 1978 au profit d'autres institutions, telles que le Médiateur de la République ou la Cour des comptes.

Votre commission a adopté l'article 27 decies ainsi rédigé.

SECTION 2 - Dispositions relatives à la protection et à la preuve de l'identité des personnes physiques

Article 28 (suppression maintenue) - Preuve de l'identité d'une personne par la production d'une carte nationale d'identité ou d'un passeport

Cet article, supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale, visait à poser le principe que l'identité d'une personne se prouve par tout moyen et notamment par la production d'une carte nationale d'identité ou d'un passeport. Tel est déjà le cas en vertu de l'article 2 du décret n° 2000-1277 du 26 décembre 2000 portant simplification administrative et suppression de la fiche d'état civil.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 28.

Article 28 bis (art. 60 du code civil) - Création d'une possibilité de modification, à la demande de l'intéressé, de l'ordre de ses prénoms

Cet article ajoute aux possibilités, pour un motif légitime, de modification, d'adjonction ou de suppression d'un ou plusieurs prénoms, la faculté d'en modifier l'ordre.

En raison de l'indisponibilité de l'état des personnes, les modifications du nom de famille ou des prénoms des personnes ne sont possibles que dans un nombre limité d'hypothèses, sous le contrôle de l'autorité publique. Ainsi, l'article 60 du code civil, permet à toute personne qui justifie d'un intérêt légitime, de demander au juge aux affaires familiales à changer de prénom ou à en ajouter ou supprimer un ou plusieurs.

Cependant comme cela a été souligné au cours du débat par M. Sébastien Huyghe, auteur de l'amendement à l'origine du présent article, paradoxalement, ces pouvoirs de modification ne s'étendent pas à la modification de l'ordre des prénoms. En effet, la jurisprudence refuse de considérer qu'une personne justifie d'un intérêt légitime à obtenir cette modification, dans la mesure où il lui est possible d'utiliser, à titre de prénom d'usage l'un quelconque des prénoms inscrits à son état civil, ce choix s'imposant tant aux tiers qu'aux autorités publiques28(*).

Cependant, même si dans l'usage courant, l'intéressé peut faire prévaloir l'un quelconque de ses prénoms, symboliquement, il ne peut obtenir la mise en conformité de son état civil avec son choix de prénom d'usage. Le présent article apporte une réponse à cette difficulté.

Votre commission a adopté l'article 28 bis sans modification.

SECTION 2 BIS - Dispositions relatives aux actes de décès des personnes mortes en déportation [Division et intitulé nouveaux]

Article 28 ter (nouveau) (art. 4 de la loi n° 85-528 du 15 mai 1985 sur les actes et jugements déclaratifs de décès des personnes mortes en déportation) - Établissement des actes de décès des personnes mortes en déportation

Cet article, qui résulte d'un amendement de notre collègue Yves Détraigne, adopté par votre commission, vise à substituer une procédure administrative à l'actuelle procédure judiciaire d'établissement des actes de décès des personnes mortes en déportation.

La loi n° 85-528 du 15 mai 1985 sur les actes et jugements déclaratifs de décès des personnes mortes en déportation organise une procédure administrative spécifique permettant de faire porter la mention « mort en déportation » sur l'acte de décès des personnes concernées, lorsque cette mention en ait absente.

La décision en revient au ministre chargé des anciens combattants, après enquête. L'objectif poursuivi par cette loi était de faciliter la reconnaissance des conditions de décès des victimes des déportations effectuées pendant la seconde guerre mondiale. Lors de l'adoption de la loi, comme le rappelait notre regretté collègue André Rabineau, on estimait à 180 000 le nombre de personnes décédées en déportation, dont seulement 40 000 avaient fait l'objet d'actes réguliers de décès. Pour 140 000 d'entre elles, soit aucun acte de décès n'avait été établi, soit un jugement déclaratif de décès avait été prononcé, la plupart du temps, par le tribunal de Paris en mentionnant Drancy comme lieu de décès, mais sans nécessairement que la mention « mort en déportation » soit portée sur l'acte de décès29(*).

Vingt-cinq ans après l'adoption de ce texte, ainsi que l'a indiqué l'auteur de l'amendement à votre commission, 55 757 dossiers ont été soumis au ministre concerné, qui ont donné lieu à l'attribution de 50 618 mentions.

La principale raison pour laquelle le nombre des attributions de mention reste aussi limité tient à la nécessité qu'un acte de décès en bonne et due forme soit préalablement établi par un jugement déclaratif de décès pris en application des articles 88 à 91 du code civil, qui permettent au procureur de la République ou à toute partie intéressée de saisir le tribunal du lieu de la mort ou de la disparition.

Longtemps, les parquets ont eu une politique divergente en la matière, ce qui a conduit la Chancellerie à adopter le 29 octobre 2008 une circulaire uniformisant l'action des parquets en la matière. Le nombre de d'apposition de mention « mort en déportation » a alors cru de manière significative, passant de 500 à 3000 par an30(*).

Cependant, en dépit de cette amélioration récente, au rythme actuel, il ne semble pas qu'il puisse être remédié à la situation présente avant plusieurs années voire dizaines d'années : les délais propres aux procédures de jugements déclaratifs de décès, qui sont d'autant plus longs que le dossier est complexe ou que les preuves sont difficiles à rassembler, comme c'est la plupart du temps le cas, pour des personnes disparues ou morte en déportation, ne permettent pas d'espérer une accélération significative dans le traitement des demandes.

C'est pourquoi notre collègue Yves Détraigne a proposé de créer une procédure administrative spéciale d'établissement des actes de décès, qui reprend le dispositif utilisé à l'immédiat après-guerre, avec l'ordonnance n° 45-2561 du 30 octobre 1945 modifiant les dispositions du code civil relatives à la présomption de décès et autorisant l'établissement de certains actes de décès.

La procédure proposée confie ainsi à certains fonctionnaires du ministère de la défense dûment habilités et visés à l'article 3 de l'ordonnance précitée31(*) le soin d'établir les actes de décès des personnes déportés, à partir des éléments de preuve contenus dans les dossiers qui leur seraient transmis.

Conformément aux articles 5 et 6 de la loi précitée du 15 mai 1985, les actes de décès ainsi établis, ou les refus opposés aux familles peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal de grande instance compétent, ce qui conserve à la procédure les garanties qu'offre la procédure judiciaire. En outre, en dehors de l'apposition de la mention, cette procédure ne pourra affecter les actes de décès déjà établis ni les jugements déclaratifs déjà prononcés.

Votre commission a adopté l'article additionnel 28 ter ainsi rédigé.

SECTION 3 - Dispositions relatives à l'informatique, aux fichiers et aux libertés

Article 29 - (art. 11 et 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) - Caractère contradictoire du rapport annuel de la CNIL et composition pluraliste de la Commission

I) Le texte de la proposition de loi initiale

Le présent article reprend deux des articles de la proposition de loi (n° 1659) de Mme Delphine Batho et M. Jacques Alain Bénisti relative aux fichiers de police, proposition adoptée le 16 juin 2009 par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Cet article a deux objets :

- le 1° crée une procédure contradictoire entre la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) et les ministères concernés, procédure qui impose à la première, avant la publication de son rapport annuel, d'interroger et de recueillir les réponses des seconds sur certaines observations qu'elle prévoit de leur adresser ; la CNIL ferait ainsi connaître aux ministères concernés ou aux organismes qui mettent en oeuvre des traitements de données pour le compte de l'État « les observations provisoires pour lesquelles elle estime nécessaire de susciter leurs remarques » ;

- le 2° prévoit le respect du pluralisme politique pour les nominations des deux députés et deux sénateurs membres de la CNIL. L'auteur de la proposition de loi considère qu'au regard de l'importance que revêt l'action de la CNIL dans le domaine de la protection des données à caractère personnel, il est nécessaire que l'opposition soit représentée au sein de cette autorité de contrôle. Il en résulte que soit chaque président d'assemblée devra désigner un parlementaire de la majorité et un de l'opposition, soit les deux présidents devront se consulter afin que l'opposition soit représentée par au moins un parlementaire.

II) Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aucun amendement n'ayant été adopté en séance. Sur proposition de son rapporteur, la commission a pris en compte les observations du Conseil d'Etat tendant à compléter les obligations, prévues par la proposition de loi, qui entendent définir le caractère contradictoire du rapport public.

Elle a ainsi prévu que c'est non pas seulement sur les « observations provisoires sur lesquelles elle estime nécessaire de susciter leurs remarques » que l'autorité administrative devrait recueillir les remarques des personnes et organismes en cause, mais, plus généralement, sur toutes les observations relatives à toute personne ou à tout organisme susceptible de figurer in fine dans son rapport public. Elle a considéré que les règles de la procédure administrative contradictoire étaient en effet susceptibles de s'appliquer à l'ensemble des personnes publiques ou privées citées par le rapport de la CNIL.

Par ailleurs, la commission des lois a prévu la publication dans le rapport public des réponses formulées par les ministres, personnes et organismes aux observations de la CNIL, sur le modèle de la procédure applicable à la Cour des comptes.

III) La position de votre commission

Votre commission avait déjà eu l'occasion de débattre du présent article dans les termes adoptés par l'Assemblée nationale, puisqu'un amendement présenté par M. Christian Cointat, rapporteur au nom de la commission des lois de la proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique32(*), le reprenait à l'identique.

Un débat s'était engagé au sein de votre commission sur l'amendement proposé par le rapporteur.

Notre collègue M. Alex Türk s'était déclaré défavorable à la procédure contradictoire imposée à la CNIL, considérant que, d'une part, elle rendrait très complexe l'établissement du rapport annuel de cette institution, d'autre part, qu'elle n'était pas conforme à la nature de la CNIL, qui n'est pas une juridiction, à la différence de la Cour des comptes.

Rejoignant cette analyse, M. Jean-Pierre Michel avait souligné en outre que l'adoption de cet amendement conduirait à étendre cette procédure à toutes les autorités administratives indépendantes, ce qui ne lui avait pas paru souhaitable.

En conséquence, votre commission n'avait pas approuvé cette nouvelle procédure mais avait, en revanche, adopté le dispositif tendant à assurer la représentation pluraliste de la CNIL, ce qu'avait ensuite confirmé notre assemblée le 23 mars 2010 (article 2 bis de la proposition de loi).

Votre commission est naturellement toujours favorable à cette représentation pluraliste mais considère que cette disposition a davantage sa place dans la proposition de loi précitée visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique, proposition de loi qui comporte de nombreuses autres modifications de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Or, ce texte est toujours en instance à l'Assemblée nationale.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 29.

Article 29 bis à 29 nonies (art. 26, 16, 29, 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, art. 6 nonies de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958, art. 21 de la loi n°2003-239 du 18 mars 2003, art 397-5 du code de procédure pénale) - Dispositions relatives aux fichiers de police

Les articles 29 bis à 29 nonies, ajoutés au texte par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Jacques-Alain Bénisti, comportent une série de dispositions relatives aux fichiers de police.

Faisant suite au rapport d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur les fichiers de police, rédigé par Mme Delphine BATHO et M. Jacques Alain BÉNISTI, et à la proposition de loi « visant à créer un cadre juridique régissant les fichiers tout en garantissant les conditions de leur modernisation » déposée par les mêmes auteurs, les dispositions de l'article 29 bis visent à encadrer davantage la création des fichiers de police par le gouvernement. A cette fin, ces dispositions tendent à fixer à l'article 26 de la loi « Informatique et libertés » une liste limitative de finalités auxquels les fichiers de police créés par le gouvernement doivent obligatoirement répondre. La rédaction de la liste de finalités permet par ailleurs d'englober la plupart des fichiers existants, créés par des actes réglementaires ou sans fondement juridique spécifique. En revanche, cette rédaction impliquerait que le gouvernement dépose un nouveau projet de loi dès lors qu'il souhaiterait que les services de l'Etat puissent créer des fichiers de police dont les finalités ne sont pas couvertes par la liste.

Ces dispositions ont été reprises par votre commission sous forme d'amendements à la proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique précitée (cf. le commentaire de l'article 29), de M. Yves Détraigne et Mme Anne-Marie Escoffier, adoptée par le Sénat et toujours en instance à l'Assemblée nationale. En effet, du fait de la nature et de l'importance de leur objet, il semble préférable qu'elles figurent dans cette dernière proposition de loi, qui tend à apporter des modifications à la loi Informatique et libertés, plutôt que dans un texte de simplification du droit.

Il en est de même des dispositions des articles 29 ter et 29 nonies, qui prévoient notamment :

- les coordinations au sein de la loi du 6 janvier 1978 rendues nécessaires par la nouvelle rédaction de l'article 26 de cette loi issue de l'article 29 bis ;

- la création d'une formation spécialisée au sein de la CNIL, spécialement consacrée aux fichiers de police ;

- l'extension des compétences du bureau de la CNIL ;

- l'obligation d'inscription de la durée de conservation des données et des modalités de traçabilité des consultations du traitement dans les actes réglementaires qui créent des fichiers de police ;

- la transmission à la délégation parlementaire au renseignement de tout décret en Conseil d'État créant un traitement dont il a été prévu une dispense de publication au Journal Officiel ;

- l'obligation pour le procureur de la République, lorsqu'il envisage de faire mention d'éléments concernant le prévenu et figurant dans un fichier d'antécédents judiciaires, de les verser au dossier auquel l'avocat a accès au titre du troisième alinéa de l'article 393 du code de procédure pénale ;

- le renforcement de l'efficacité du contrôle des fichiers d'antécédents judiciaires par le procureur de la République.

Par conséquent, votre commission a supprimé les articles 29 bis à 29 nonies.

SECTION 4 - Dispositions relatives à la gouvernance des entreprises

Article 30 (art. L. 123-16-1, L. 123-17, L. 123-25, L. 232-6 du code de commerce) - Simplification des obligations comptables des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

L'article 30 de la proposition de loi comporte deux simplifications à caractère comptable à destination des personnes morales ayant la qualité de commerçant et une modification de simplification du code de commerce.

L'article L. 123-16 du code de commerce permet aux personnes physiques et morales ayant la qualité de commerçant de bénéficier d'une présentation simplifiée des comptes annuels lorsque, à la clôture de l'exercice, le total de leur bilan ou le montant net de leur chiffre d'affaires, ainsi que leur nombre moyen de salariés permanents ne dépassent pas des seuils fixés par décret jusqu'à présent, l'ordonnance n° 2009-79 du 22 janvier 2009 créant l'Autorité des normes comptables ayant confié désormais cette compétence à un règlement de cette nouvelle autorité administrative. Actuellement, c'est toujours l'article R. 123-200 qui fixe ces seuils : 267 000 euros de total de bilan, 534 000 euros de chiffres d'affaires et 10 salariés pour une présentation simplifiée du bilan et du compte de résultat pour les personnes physiques et morales, 3 650 000 euros de total de bilan, 7 300 000 euros de chiffres d'affaires et 50 salariés pour une présentation simplifiée de l'annexe comptable des personnes morales.

Les articles L. 123-25 à L. 123-27 du code de commerce permettent également aux commerçants personnes physiques placés sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition de bénéficier d'obligations comptables allégées : comptabilité simplifiée par enregistrement des créances et des dettes à la clôture de l'exercice, dite comptabilité de trésorerie, absence d'annexe, compte de résultat simplifié, évaluation simplifiée des stocks.

En premier lieu, l'article 30 de la proposition de loi vise à permettre aux commerçants personnes morales, c'est-à-dire les sociétés commerciales principalement, qui bénéficient déjà de la présentation simplifiée des comptes annuels prévue à l'article L. 123-16 et qui sont également placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition de n'être astreints, s'ils le souhaitent, qu'à une annexe abrégée selon un modèle fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables. Les commerçants personnes physiques placés sous le régime réel simplifié d'imposition sont dispensés, quant à eux, d'établir l'annexe.

En vertu du dernier alinéa de l'article L. 123-13, l'annexe « complète et commente l'information donné par le bilan et le compte de résultat ». Elle doit recenser un certain nombre d'informations prévues par le code (certains engagements hors bilan, indication des règles comptables écartées ou encore des changements de règles comptables...). L'article L. 123-15 dispose que les mentions devant figurer à l'annexe sont fixées par un règlement de l'Autorité des normes comptables. Actuellement, ce sont toujours principalement les articles R. 123-195 et suivants qui fixent le contenu de l'annexe, qui doit comporter « toutes les informations d'importance significative sur la situation patrimoniale et financière et sur le résultat de l'entreprise ».

L'annexe simplifiée pour les commerçants personnes morales serait créée dans un nouvel article L. 123-16-1. Selon le modèle qui sera élaboré par l'Autorité des normes comptables, elle devrait constituer une simplification significative pour les petites sociétés commerciales.

Votre commission a adopté une modification rédactionnelle destinée à retenir la simple dénomination d'annexe, qui figure ainsi dans le code, et non celle d'annexe comptable. L'article L. 123-12 indique ainsi que les comptes annuels « comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe ». Il en est de même aux articles suivants, qui ignorent l'expression d'annexe comptable.

En deuxième lieu, l'article 30 de la proposition de loi précise, à l'article L. 123-17 du code de commerce, que les changements de règles ou de méthodes comptables d'un exercice à l'autre, qui doivent être justifiés dans l'annexe, sont également signalés dans son rapport par le commissaire aux comptes, lorsqu'il en existe un.

Cette obligation de signaler les changements de méthode comptable figure de manière symétrique à l'article L. 232-6 du code de commerce, pour les comptes sociaux des sociétés commerciales, avec la mention du rapport du commissaire aux comptes, à la différence près que ces changements doivent également être signalés dans le rapport de gestion.

Par souci de lisibilité, l'article 30 de la proposition de loi fait le choix d'abroger l'article L. 232-6, unifiant ainsi au sein de l'article L. 123-17 les règles à appliquer en matière de changement de méthodes comptables, avec la précision du signalement, le cas échéant, dans le rapport du commissaire aux comptes. Il convient de noter que, dès lors, les changements de méthode comptable n'auront plus à être signalés dans le rapport de gestion.

En troisième lieu, l'article 30 de la proposition étend aux personnes morales ayant la qualité de commerçant et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition la possibilité, prévue par l'article L. 123-25 du code de commerce, de tenir une comptabilité de trésorerie, c'est-à-dire de n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice. Il complète en ce sens l'article L. 123-25. Pour autant, il s'en tient à l'annexe abrégée prévue ci-dessus et ne propose pas la dispense de l'annexe : celle-ci constitue en effet une obligation spécifique aux personnes morales.

La comptabilité de trésorerie devrait constituer une simplification réelle et significative pour de très nombreuses petites sociétés. Le rapport de première lecture à l'Assemblée nationale indique ainsi : « Cette simplification a pour objectifs d'homogénéiser le traitement comptable et des personnes physiques et d'aligner les règles fiscales et les règles comptables. » (p. 173)

Cette simplification ne serait pas applicable, à juste titre, aux sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, ces sociétés étant des filiales contrôlées au sein de groupes, disposant des moyens de tenir une comptabilité normale dans le cadre des comptes consolidés du groupe.

Par coordination, l'intitulé de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre III du titre II du livre Ier est modifié pour ne pas viser exclusivement les personnes physiques.

Votre commission a adopté l'article 30 ainsi rédigé.

Article 30 bis (art. 99 du code général des impôts) - Simplification des règles d'enregistrement des recettes et des dépenses professionnelles des titulaires de bénéfices non commerciaux

L'article 99 du code général des impôts prévoit qu'un contribuable soumis au régime de la déclaration contrôlée (recettes excédant 32 100 euros par an) au titre des bénéfices non commerciaux pour le calcul de l'impôt sur le revenu, doit tenir un livre-journal présentant chronologiquement ses dépenses et recettes professionnelles, qui doivent être enregistrées journellement.

Les redevables de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices non commerciaux (BNC) sont pour l'essentiel les personnes physiques exerçant une profession libérale ou réglementée.

En vue de simplifier ces formalités pour les professionnels concernés, l'article 30 bis permet à ceux d'entre eux soumis au régime simplifié de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires de l'article 302 septies A du code général des impôts de ne tenir qu'une version simplifiée du livre-journal, sur la base de leurs relevés bancaires, et non plus une version actualisée jour par jour, à la condition toutefois d'enregistrer toutes les opérations de l'année civile avant le 31 décembre, y compris celles qui ne sont pas retracées sur leurs relevés bancaires. Cette simplification est réservée aux professionnels dont le chiffre d'affaires n'excède pas 231 000 €.

L'article 30 bis a été adoptée par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue député Lionel Tardy, avec un avis favorable du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 30 bis sans modification.

Article 30 ter (art. 302 septies A ter A) - Extension à toutes les sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition, à l'exception des filiales contrôlées, de la possibilité de tenir une comptabilité super-simplifiée

L'article 30 ter est à rapprocher de l'article 30, en ce qu'il étend à toutes les personnes morales ayant la qualité de commerçant et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition la possibilité de tenir une comptabilité super-simplifiée. Cette simplification ne serait pas applicable aux sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, leurs comptes entrant dans le périmètre de comptes consolidés d'un groupe.

L'article 30 ter a été adoptée par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue député Lionel Tardy, avec un avis favorable du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 30 ter sans modification.

Article 30 quater (nouveau) (art. L. 225-115 du code de commerce et 1743 du code général des impôts) - Suppression du livre d'inventaire

Introduit dans la proposition de loi à l'initiative de votre rapporteur, l'article 30 quater supprime l'obligation incombant aux commerçants de tenue du livre d'inventaire.

L'article L. 123-12 du code de commerce prévoit que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant, donc également les sociétés commerciales, procède à un contrôle par inventaire au moins annuel des éléments d'actif et de passif. Cet inventaire contribue à la constitution des comptes annuels. En pratique, cette opération physique d'inventaire, qui demeure une obligation, ne donne généralement plus lieu à l'établissement du document comptable appelé livre d'inventaire. Les éléments qu'il recense figurent dans les comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe).

Dans un avis n° 2006-17 du 21 décembre 2006 sur les obligations comptables des commerçants, le Conseil national de la comptabilité (aujourd'hui Autorité des normes comptables) avait soutenu la suppression du livre d'inventaire. La suppression du livre d'inventaire fait également partie des préconisations du rapport remis au Premier ministre le 29 janvier 2009, par Jean-Luc Warsmann, sur la simplification du droit (pp. 155 et 156), insistant sur la dissociation entre l'obligation de l'opération d'inventaire et la tenue du livre d'inventaire.

Enfin, entendus par votre rapporteur, tant le conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables que la compagnie nationale des commissaires aux comptes ont estimé que la tenue du livre d'inventaire était une obligation comptable désormais obsolète.

Tirant les conséquences de cet état de fait dans le domaine législatif, le présent amendement de simplification a pour objet de supprimer l'inventaire des documents dont tout actionnaire a droit d'obtenir communication, d'autant qu'il peut obtenir les mêmes informations grâce aux comptes annuels dont il peut également demander communication dans les mêmes conditions. Il supprime également la référence au livre d'inventaire à l'article 1743 du code général des impôts, qui sanctionne les écritures inexactes ou fictives dans les livres comptables.

Il appartiendra au Gouvernement de supprimer le livre d'inventaire, qui est régi par des dispositions réglementaires du code de commerce (articles R. 123-173 et R. 123-177).

Votre rapporteur insiste sur le fait que, si le livre d'inventaire est supprimé, l'obligation annuelle d'inventaire demeure pleine et entière.

Votre commission a inséré l'article additionnel 30 quater ainsi rédigé.

Article 30 quinquies (nouveau) (art. L. 225-129-6 du code de commerce) - Simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société anonyme sans salarié ou contrôlée par un groupe

Introduit dans la proposition de loi à l'initiative de votre rapporteur, l'article 30 quinquies simplifie les modalités d'augmentation de capital des sociétés anonymes qui n'ont aucun salarié ou sont contrôlées par une société qui a mis en place un plan d'épargne pour l'ensemble des salariés du groupe, telles qu'elles sont prévues à l'article L. 225-129-6 du code de commerce.

D'une part, il s'agit de dispenser explicitement les sociétés qui n'ont pas de salariés et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise. Cette formalité est en effet manifestement inutile lorsque la société n'a pas de salarié.

D'autre part, il s'agit de dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, c'est-à-dire incluses dans un groupe, de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital et de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe. C'est l'article L. 3344-1 du code du travail qui permet la mise en place de ces plans de groupe. Cette formalité est en effet sans intérêt dès lors que l'épargne salariale est gérée par la société mère et concerne tous les salariés des filiales, au travers d'un plan de groupe.

Votre commission a inséré l'article additionnel 30 quinquies ainsi rédigé.

Article 31 (art. L. 225-135 du code de commerce) - Modalités d'intervention du commissaire aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'article L. 225-135 du code de commerce prévoit que l'assemblée générale des actionnaires d'une société anonyme peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription réservé aux actionnaires dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital. Cette délégation relève des articles L. 225-129 à L. 225-129-5. Qu'il s'agisse de décider ou d'autoriser, l'assemblée générale statue bien sûr sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire. En revanche, les modalités d'intervention du commissaire aux comptes sont obscures : il établit un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale, mais en cas de délégation, il est supposé établir un rapport non pas à l'assemblée générale mais au conseil d'administration ou au directoire, ce qui ne présente guère d'intérêt, mais sans information a posteriori de l'assemblée générale. C'est cette dernière disposition, faisant débat dans la profession, que le présent article de la proposition de loi se propose de clarifier. D'ailleurs, le décret en Conseil d'Etat supposé préciser les conditions d'élaboration de ce rapport n'a pas été pris, de sorte que cette disposition n'est de toute façon pas appliquée.

Or, la rédaction votée par l'Assemblée nationale, qui n'a pas modifié la rédaction figurant initialement dans la proposition de loi, n'apparaît pas pleinement satisfaisante dans la mesure où elle supprime toute intervention du commissaire aux comptes en cas d'utilisation par le conseil d'administration ou le directoire de la délégation de l'assemblée générale pour augmenter le capital avec suppression du droit préférentiel de souscription. Cette rédaction conduirait à supprimer toute information des actionnaires par le commissaire aux comptes en cas de délégation.

Aussi votre commission a-t-elle tenu à clarifier définitivement cette disposition en prévoyant, d'une part, un premier rapport du commissaire aux comptes au stade de la décision de suppression du droit préférentiel ou de l'autorisation donnée au conseil d'administration ou au directoire pour procéder par délégation à cette suppression et, d'autre part, s'il y a lieu, un second rapport du commissaire aux comptes pour rendre compte de la façon dont le conseil d'administration ou le directoire a utilisé la délégation. Cette solution paraît plus cohérente pour l'information des actionnaires, dans la mesure où l'article L. 225-129-5 prévoit un rapport complémentaire du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale en cas d'usage de la délégation d'augmentation de capital : le second rapport du commissaire aux comptes porterait sur ce rapport complémentaire.

Le Gouvernement ayant présenté un amendement de portée similaire à celui de votre rapporteur, mais plus complet, votre rapporteur a retiré son amendement au profit de celui du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 31 ainsi rédigé.

Article 32 (art. L. 234-1, L. 234-2 et L. 612-3 du code de commerce) - Possibilité pour le commissaire aux comptes de reprendre une procédure d'alerte interrompue

Les articles L. 234-1 à L. 234-4 traitent de la procédure d'alerte, qui permet au commissaire aux comptes d'une société commerciale, anonyme ou non, lorsqu'il découvre dans le cadre de sa mission des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, d'en informer les dirigeants de la société. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sont également informés, de même que le président du tribunal de commerce. Si les dirigeants ne donnent pas de suite satisfaisante à l'information transmise par le commissaire aux comptes ou bien si la continuité de l'exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée, afin que les actionnaires soient informés des éléments relevés par le commissaire aux comptes. En l'absence de décision de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes en informe le président du tribunal de commerce.

L'article 32 vise à préciser que cette procédure d'alerte, lorsqu'elle a été interrompue par le commissaire aux comptes du fait de la transmission par les dirigeants d'informations en faveur de la continuité de l'exploitation ou de la prise de mesures de redressement, peut être reprise à tout moment par le commissaire aux comptes, au stade où elle a été interrompue, dans les six mois de son déclenchement, dès lors que la continuité de l'exploitation demeure compromise et que des mesures immédiates doivent être prises. Cette faculté de reprendre la procédure d'alerte offre davantage de souplesse pour que le commissaire aux comptes puisse mieux adapter sa mission aux circonstances de l'activité de l'entreprise et à leur évolution.

Il est procédé aux mêmes modifications à l'article L. 612-3, pour la procédure d'alerte organisée pour les personnes morales de droit privé n'ayant pas la qualité de commerçant.

Votre commission a adopté un amendement visant à clarifier les modalités de passage à chaque stade de la procédure d'alerte. Cet amendement prévoit également que la possibilité de reprendre la procédure s'applique aux procédures d'alerte en cours à la publication de la loi.

Votre commission a adopté l'article 32 ainsi rédigé.

Article 32 bis (nouveau) (art. L. 112-2 et L. 112-3 du code monétaire et financier et L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce) - Opposabilité conventionnelle du nouvel indice trimestriel des loyers des activités tertiaires

Introduit dans la proposition de loi à l'initiative de votre rapporteur, l'article 32 bis a pour objet de permettre de rendre opposable dans les contrats de bail un nouvel indice de référence pour les activités tertiaires, à l'instar de l'indice des loyers commerciaux créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, de façon à ne pas soumettre les professionnels concernés au seul indice du coût de la construction, jugé trop inflationniste. Cette initiative est également à rapprocher du nouvel indice de référence des loyers, applicable aux baux des particuliers, créé par la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, revu par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat. Ces indices sont régulièrement publiés par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), qui s'est engagé à publier le nouvel indice des loyers des activités tertiaires chaque trimestre.

Permettant, dès lors que les baux s'y réfèrent conventionnellement, de modérer l'augmentation des loyers en minorant l'impact de l'indice du coût de la construction, la possibilité d'indexer les loyers sur ces indices doit être autorisée par la loi, en raison du principe d'interdiction des indexations de prix qui résulte de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier.

L'article 32 bis complète aussi les articles L. 415-35 et L. 145-38 du code de commerce pour permettre la prise en compte de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires dans la fixation du montant des loyers des baux commerciaux.

Concernant la référence à l'indice des loyers des activités tertiaires, qui concerne les professions libérales, elle reprend le contenu d'un protocole d'accord signé le 11 mars 2009 entre des représentants des professionnels intéressés par les baux professionnels non commerciaux, en d'autres termes la location de bureaux. Cet indice peut servir de référence conventionnelle, selon la préférence des parties, mais n'est pas obligatoire.

Ce nouvel indice se compose pour moitié de l'indice des prix à la consommation, pour un quart de l'indice du coût de la construction et pour un quart de l'évolution du produit intérieur brut en valeur. Sa progression sera donc moins rapide que celle du seul indice du coût de la construction.

Cette innovation a rencontré un large écho chez les professionnels intéressés, car elle est de nature à réduire leurs coûts de fonctionnement. Cette disposition avait été introduite dans le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, en février 2010, par l'Assemblée nationale, mais avait été ensuite censurée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2010-607 DC en tant que « cavalier législatif ».

Votre commission a inséré un article additionnel 32 bis ainsi rédigé.

Article 32 ter (nouveau) (art. L. 236-9, L. 236-11, L. 236-11-1, L. 236-16 et L. 236-17 du code de commerce) - Transposition de la directive 109/CE du 16 septembre 2009 concernant les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusion ou de scission de sociétés

Introduit dans la proposition de loi à l'initiative du Gouvernement, l'article 32 ter reprend les articles 1er à 5 du projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale, déposé sur le bureau du Sénat le 22 septembre 2010.

Il s'agit ici de procéder à une transposition directe de la directive 2009/109/CE du 16 septembre 2009 concernant les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusion ou de scission de sociétés.

Votre commission déplore la méthode consistant à déposer un projet de loi puis à transférer dans un autre texte les dispositions qu'il contient, de façon à optimiser le délai d'adoption définitive des dispositions concernées, au détriment de la qualité de la loi et de la clarté des débats parlementaires. Ce phénomène tend à se développer particulièrement en matière de transposition de directives, qu'elles soient directes ou, plus souvent, qu'elles renvoient à une ordonnance, de façon à tenir des délais souvent déjà dépassés.

Néanmoins, votre commission a constaté que les dispositions dont il était fait transposition avaient bien pour objet et pour effet de simplifier les obligations d'information des actionnaires en cas de fusion ou de scission de sociétés, tout en préservant le principe de l'information due aux actionnaires grâce à un droit d'opposition.

Il s'agit en outre de compléter la procédure simplifiée de fusion et de mettre en place une nouvelle procédure simplifiée de fusion.

Des mesures analogues sont prévues en matière de scission.

Votre commission a inséré un article additionnel 32 ter ainsi rédigé.

Article 32 quater (nouveau) - Rémunération complémentaire perçue au titre des droits d'auteur des journalistes

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 32 quinquies (nouveau) - Extension des dispositions applicables aux entreprises de presse aux services de presse en ligne

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

SECTION 5 - Dispositions tendant à améliorer le fonctionnement des collectivités territoriales et des services de l'Etat

Article 33 (art. L. 313-6 du code de la consommation ; art. L. 230-1 à L. 230-3 du code de l'éducation ; art. L. 512-71 du code monétaire et financier ; art. 73 et 74 de la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole ; art. 137 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 ; art. 1er de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 ; art. L. 113-2 du code de l'action sociale
et des familles ; art. L. 362-1 du code de l'éducation) - Suppression de commissions administratives

L'article 33 vise à supprimer plusieurs commissions administratives au motif soit de leur utilité dépassée, soit de leur inactivité : certaines d'entre elles, en effet, ne se sont pas réunies depuis plus de 5 ans...

Il s'agit :

- de  la commission consultative sur les taux de prêts d'argent (article L. 313-6 du code de la consommation) ;

- du Haut conseil de l'éducation (articles L. 230-1 à L. 230-3 du code de l'éducation)

- de la commission supérieure du crédit maritime mutuel (article L. 512-71 du code monétaire et financier)

- le conseil supérieur des exportations agricoles et alimentaires (articles 73 et 74 de la loi n+ 99-574 du 9 juillet 1999) ;

- le comité national de suivi de la décentralisation des services voyageurs d'intérêt régional (article 137 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000) ;

- le conseil d'orientation de la simplification administrative (article premier de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003) ;

- le comité national de la coordination gérontologique (article L. 113-2, alinéas 6 et 7, du code de l'action sociale et des familles) ;

- la commission nationale consultative pour l'enseignement de la danse (article L. 362-1, alinéa 7, du code de l'éducation (et modification de son alinéa 5).

 De l'opportunité de cet inventaire

Votre commission des lois approuve la suppression d'instances qui, aujourd'hui, ne remplissent pas ou ne remplissent plus le rôle qui leur avait été assigné lors de leur création.

1. Deux d'entre elles entrent dans le champ de compétence de la commission des lois :

a) La commission consultative sur les taux de prêts d'argent

Aujourd'hui, cette commission demeure seulement consultée pour avis sur les prêts usuraires concernant les particuliers, ainsi que sur tous les prêts ne comportant pas un affichage correct du taux effectif global (TEG). En effet, depuis l'intervention de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique (article 32), le délit d'usure ne s'applique plus qu'aux opérations de crédit aux particuliers, en vue de libérer le prêt aux entreprises.

Cette consultation est à l'initiative des autorités judiciaires, c'est-à-dire au cours d'instances mettant en cause une opération de crédit, et demeure facultative. La commission est chargée de donner un avis technique sur le taux en cause dans l'affaire. Les juges ayant saisi la commission ne sont pas tenus par son avis.

Celle-ci est composée de :

- un magistrat de la Cour des comptes, président ;

- un magistrat judiciaire honoraire ;

- de plusieurs représentants du ministère de l'économie ;

- un représentant de la Banque de France ;

- de représentants du corps de contrôle des assurances ;

- du président de l'ordre des experts-comptables.

Votre rapporteur observe que cette instance est saisie, chaque année, d'un nombre réduit de dossiers -moins de cinq- qui peuvent être examinés par ailleurs : en effet, l'autorité judiciaire peut recourir à d'autres experts susceptibles de se prononcer sur le même sujet.

Les personnes susceptibles d'être victimes de prêts usuraires ou de prêts dont le TEG affiché serait inexact, ne s'en trouveraient donc pas lésées.

En conséquence, constatant que le rôle joué par la commission consultative sur les taux de prêts d'argent peut être assuré par le biais des experts près les tribunaux, votre commission en a maintenu la suppression.

b) Le conseil d'orientation de la simplification administrative

Ce conseil est composé de :

1° trois députés et trois sénateurs ;

2° un conseiller régional, un conseiller général et un maire ;

3° six personnalités qualifiées proposées conjointement par le ministre chargé de la réforme de l'Etat et le ministre chargé des petites et moyennes entreprises.

Il est saisi pour avis du programme annuel de simplification des formalités et des procédures administratives préparé par chaque ministre, du rapport annuel au Parlement sur les mesures de simplification prises au cours de l'année civile précédente et de toute mesure de simplification que les ministres envisagent d'adopter.

Votre rapporteur a constaté que cet organisme dont il est membre titulaire, ne s'est pas réuni depuis trois ans. Il ne s'oppose donc pas à sa suppression confirmée par la commission des lois.

2. Pour le reste, chacune des commissions saisies pour avis a examiné l'opportunité de ces « disparitions ».

La commission de la culture a présenté, à l'initiative de son rapporteur, notre collègue Pierre Bordier, un amendement tendant à maintenir le Haut conseil de l'éducation qui a été supprimé à l'Assemblée nationale par l'adoption, en séance publique, d'un amendement du député Lionel Tardy, contre l'avis de la commission des lois et du gouvernement qui a déposé un amendement identique.

En effet, elle estime qu'il s'agit d' « une structure légère et efficace, (qui) réalise un travail d'évaluation très utile et ne saurait en aucun cas être confondu avec le Conseil supérieur de l'éducation, tant la composition, les compétences et les finalités de ces deux organismes sont différentes ».33(*)

Le rapport remis le 1er octobre dernier au président de la République confirme opportunément le jugement émis par la commission de la culture : il évalue -avec sévérité d'ailleurs- l'enseignement dispensé au collège.

Votre commission des lois a suivi l'avis de la commission de la culture et a adopté son amendement.

3. Le gouvernement a souhaité poursuivre cet inventaire.

La commission a retenu la suppression proposée du comité consultatif pour l'utilisation de l'énergie hydraulique institué par une loi du 16 octobre 1919 : à l'appui de sa proposition, le gouvernement observe que « les modalités de saisine du comité ne sont pas en conformité avec les procédures actuelles d'octroi des concessions hydroélectriques, désormais concurrentielles ». Il constate d'ailleurs qu'il n'a plus été réuni « au sortir de la seconde guerre mondiale ».

Enfin, la commission a adopté la coordination proposée à l'article L. 362-1 du code de l'éducation pour tenir compte de la suppression de la commission nationale de la danse.

Elle a adopté l'article 33 ainsi modifié.

Article 33 bis (nouveau) (art. 9 de la loi du 24 novembre 2009) - Assouplissement du dispositif de transfert aux régions de la formation professionnelle des personnes détenues

Cet article, inséré par votre commission à l'initiative du Gouvernement, vise à améliorer les modalités de transfert de compétence aux régions en matière de formation professionnelle des personnes détenues.

En effet, la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 a prévu que l'Etat pouvait à titre expérimental, pour une durée maximale de trois ans à compter du 1er janvier suivant la publication de la loi, confier par convention aux régions, sur leur demande, l'organisation et le financement de la formation professionnelle continue des personnes détenues. Or la durée de l'expérimentation apparaît trop brève. En outre, le dispositif ne permet pas la mise à disposition du personnel contractuel actuellement en charge de la formation professionnelle dans les directions interrégionales des services pénitentiaires.

Le présent article prévoit en conséquence de porter de trois à quatre ans la durée de l'expérimentation. Il autorise également la mise à disposition de personnel contractuel sur le fondement de l'article 112 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales qui prévoit que « les fonctionnaires et les agents non titulaires de l'Etat et de ses établissements publics qui exercent leurs fonctions dans un service ou une partie de service mis à disposition à titre expérimental ou dans le cadre d'une délégation de compétence (...) d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales, sont de plein droit mis à disposition, à titre individuel, de cette collectivité ou de ce groupement ».

Votre commission a jugé utile de favoriser la mise en oeuvre d'une disposition importante de la loi pénitentiaire qui tend à rapprocher les prisons du droit commun et à impliquer davantage l'ensemble de la Nation -et en particulier les collectivités territoriales- au processus de réinsertion des détenus.

Votre commission a adopté, sous réserve d'une modification rédactionnelle, l'amendement ainsi rectifié insérant un article additionnel 33 bis ainsi rédigé après l'article 33.

Article 34 (art. 4 ter de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires) - Abrogation automatique après cinq ans des dispositions législatives prévoyant la remise régulière d'un rapport au Parlement

L'article 34, qui figurait dans le texte initial de la proposition de loi, prévoit l'abrogation automatique à l'expiration d'un délai de cinq ans suivant son entrée en vigueur de toute disposition législative prévoyant la remise d'un rapport au Parlement par le Gouvernement de façon régulière, lorsque cette disposition ne prévoit pas expressément de durée particulière d'application. Sur la suggestion du Conseil d'Etat, cette disposition a été insérée dans un nouvel article 4 ter de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Ne sont pas en cause ici les rapports uniques.

L'exposé des motifs de la proposition de loi justifie cet article 34 en indiquant qu'il prévoit « une durée de vie maximale pour ces rapports qui ne présentent le plus souvent un intérêt que dans les premières années suivant le vote de la loi et qui peuvent ensuite être supprimés ». Le rapport en première lecture à l'Assemblée nationale estime que cette disposition « constituera un aiguillon pour le législateur, à l'avenir, qui pourra tout de même y déroger ».

Une telle disposition est problématique à plusieurs titres.

Premièrement, l'article 34 ne couvre qu'une partie du champ des rapports périodiques remis au Parlement. En effet, tous ne résultent pas d'une obligation législative : certains rapports sont prévus par des textes organiques, d'autres par des textes réglementaires. Surtout, tous les rapports régulièrement déposés sur le bureau des assemblées n'émanent pas tous du Gouvernement : certains sont déposés par la Cour des comptes ou des autorités administratives indépendantes, d'autres proviennent des organismes de sécurité sociale.

Deuxièmement, pour les 160 rapports environ réellement déposés chaque année, l'article 34 imposerait de prévoir pour chacun d'entre eux, ou tout au moins pour ceux d'entre eux dont les assemblées considèreraient qu'ils sont durablement utiles, une disposition expresse les exonérant de l'abrogation automatique, car nombre d'entre eux ont été institués par la loi depuis plus de cinq ans. Le législateur demande au Gouvernement des rapports pour l'aider dans sa mission de contrôle et d'évaluation de la législation en vigueur. Leur abrogation générale affecterait la fonction de contrôle du Parlement.

Par exemple, faut-il supprimer dès aujourd'hui le rapport d'évaluation de la loi portant création de la couverture maladie universelle, créé en 1999, le rapport sur la mise en oeuvre de la politique nationale en faveur des personnes handicapées, créé en 2005, le rapport sur les orientations pluriannuelles de la politique d'immigration, créé en 2003, ou encore le rapport sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités territoriales, créé par la loi n°  82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions ?

Troisièmement, dès lors qu'à chaque nouvelle création d'un rapport au Parlement cette règle d'abrogation automatique peut être écartée par une mention expresse, on peut s'interroger sur sa réelle pertinence. Une règle aussi aisément réversible ne saurait guère être dissuasive.

Quatrièmement, lorsque le Parlement demande de façon justifiée un rapport que le Gouvernement tarde délibérément à remettre, cette disposition constituerait une incitation pour les administrations concernées à ne pas établir le rapport, dans l'attente de l'abrogation automatique au bout de cinq ans de la disposition législative l'ayant institué.

Votre commission partage le souci exprimé par l'Assemblée nationale de modérer le flux des rapports réguliers au Parlement et de limiter autant que faire se peut la création de nouveaux rapports. Néanmoins, elle s'oppose à une disposition qui viendrait compliquer le suivi des rapports, lorsque ceux-ci sont utiles, et préfère vérifier périodiquement l'utilité des rapports, reprenant la démarche déjà suivie dans de précédentes lois de simplification du droit. Par exemple, l'article 80 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures a abrogé ou supprimé près d'une centaine de dispositions prévoyant des rapports au Parlement. Cette démarche de recensement périodique des rapports obsolètes, pour austère qu'elle soit, apparaît à votre commission plus pertinente que l'affichage d'une règle apparemment simple mais qui serait systématiquement contournée.

A titre d'exemple, le rapport annuel du Gouvernement sur les mesures de simplification, prévu par l'article 37 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, n'est plus déposé depuis 2004, première année de son dépôt...

Ainsi votre commission a-t-elle adopté un amendement consistant à abroger, outre le rapport sur les mesures de simplification, plusieurs rapports qui ne présentent plus aujourd'hui d'intérêt dans le cadre de la mission d'information et de contrôle du Parlement :

- un rapport sur les obligations de service public dans le domaine des communications électroniques, faisant double emploi avec le rapport d'activité de la commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques ;

- un rapport sur les mesures concernant la montagne, qui n'est plus déposé depuis 1990 ;

- un rapport sur l'exécution de la loi du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et ses résultats, plus remis depuis 2006 ;

- un rapport sur les conditions d'utilisation du produit des amendes par les infractions au code de la route, plus déposé depuis 2005.

Votre commission a adopté l'article 34 ainsi rédigé.

Article 35 - Renforcement de la sécurité juridique des actes pris après avis d'un organisme consultatif

I) Le texte de la proposition de loi initiale

Cet article vise à renforcer la sécurité juridique des actes administratifs pris après avis d'un organisme administratif, en réduisant les risques d'annulation contentieuse.

Le texte initial de la proposition distingue deux cas de figure : celui où la consultation est obligatoire et celui où elle ne l'est pas.

Dans les cas où la consultation est obligatoire, seules les irrégularités substantielles, c'est-à-dire celles susceptibles d'avoir exercé une influence sur l'avis rendu par l'organisme consulté pourraient être invoquées à l'encontre de la décision.

Dans les cas où, bien qu'aucun texte ne prévoie une consultation obligatoire, l'autorité administrative sollicite l'avis d'un organisme, les irrégularités qui pourraient entacher la légalité de l'avis rendu seraient sans incidence sur la légalité des décisions prises.

II) Les apports de l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aucun amendement n'ayant été adopté en séance.

Suivant les recommandations du Conseil d'Etat et sur proposition de son rapporteur, la commission a apporté certaines modifications à la proposition de loi.

En premier lieu, elle a effacé la distinction consultations obligatoires/facultatives visée plus haut, considérant que la disposition qui prévoit que les irrégularités pouvant affecter la légalité d'un avis rendu, lorsque l'organisme consulté a été saisi de façon facultative, sont sans incidence sur la légalité des décisions prises au vu de cet avis, pourrait poser problème au regard de la garantie des droits qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et du droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme. La commission a considéré qu'une irrégularité susceptible d'avoir exercé une influence sur le sens de l'avis rendu, même s'il n'était pas requis, devait conduire à l'annulation contentieuse de la décision administrative prise au vu de cet avis.

En conséquence, d'une part, elle a opté pour un régime unique, que la consultation soit obligatoire ou non, d'autre part, elle a ajouté le cas où les irrégularités sont susceptibles d'avoir exercé une influence « sur le sens de la décision prise au vu de cet avis » alors que la rédaction initiale ne visait que « l'influence sur le sens de l'avis rendu par l'organisme ».

Elle a ainsi rédigé le premier alinéa du présent article :

« Lorsque l'autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d'un organisme, seules les irrégularités susceptibles d'avoir exercé une influence sur l'avis rendu par l'organisme consulté ou sur le sens de la décision prise au vu de cet avis peuvent, le cas échéant, être invoquées à l'encontre de la décision. ».

Enfin, elle a prévu expressément que le présent article serait applicable aux consultations ouvertes prévues par l'article 8 de la proposition de loi (cf supra commentaires de l'article 8).

III) La position de votre commission

Votre commission approuve le régime unique décrit plus haut.

En revanche, elle relève que la rédaction adoptée par les députés pourrait conduire à l'annulation d'une décision administrative lorsqu'une irrégularité a certes eu une influence sur le sens de l'avis rendu par l'organisme, mais n'en a pas eu sur la décision prise par l'administration.

Or, comme l'a indiqué le Conseil d'Etat dans son avis sur la proposition de loi et conformément à la jurisprudence administrative, il convient de sanctionner les seules irrégularités substantielles, c'est-à-dire celles qui ont eu une influence sur le sens de la décision prise. A titre d'exemple, si, par suite d'une irrégularité, un avis, au lieu d'être favorable, devient défavorable mais que la décision ne tient manifestement pas compte de cet avis, il n'y a pas lieu de prévoir l'annulation contentieuse de cette décision.

C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de son rapporteur supprimant les mots : « sur l'avis rendu par l'organisme consulté ou ».

Votre commission a adopté l'article 35 ainsi rédigé.

Article 36 (art. 34 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et aux libertés des communes, des départements et des régions) - Création de polices d'agglomération

Les dispositions de cet article, qui tendait à compléter la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et aux libertés des communes, des départements et des régions afin de permettre la constitution de polices d'agglomération, ont été insérées dans la loi n° 2010-201 du 2 mars 2010 renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public, à l'initiative de votre commission des lois.

Notons que les mêmes dispositions faisaient en outre l'objet d'un article de la loi d'orientation sur la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI), logiquement supprimé par votre commission en première lecture lors de l'examen de ce texte. En revanche, à cette occasion, votre commission a également adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement qui confie au préfet de police la coordination de l'ensemble des dispositifs de sécurité intérieure dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne, afin de lui permettre d'assurer une coordination efficace des services de police et de gendarmerie avec les autres forces de sécurité intérieure, notamment les services de douanes et ceux de la répression des fraudes, la présidence des structures de pilotage de lutte contre les fraudes et le travail illégal, ainsi que le pilotage des groupes d'intervention régionaux (GIR) dans leurs missions administratives.

Votre commission a donc supprimé l'article 36.

Article 37 (art. 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. L. 2123-34 et L. 2123-35 du code général des collectivités territoriales ; art. L. 4123-10 du code de la défense) - Modification du régime de la protection fonctionnelle des fonctionnaires et des élus municipaux

L'article 37 modifie le régime de la protection fonctionnelle des agents publics et des élus locaux à deux niveaux : procédural et au fond.

1) - Il précise, pour les fonctionnaires, l'administration à laquelle l'agent en cause doit adresser sa demande de protection à savoir celle qui l'employait au moment des faits ;

2) - il organise, à l'encontre des agents civils et militaires ainsi que pour les maires, les élus municipaux les suppléant ou ayant reçu délégation, une faculté de retrait de la protection dans un délai de six mois à compter d'une décision de justice définitive qui a fait apparaître des faits constitutifs d'une faute personnelle.

Le régime en vigueur

1) Pour les fonctionnaires

Les fonctionnaires -d'Etat, territoriaux et hospitaliers- bénéficient d'une protection fonctionnelle organisée par l'administration dont ils dépendent. Celle-ci joue à deux niveaux :

- dans le cas de poursuites engagées contre un agent public pour faute de service : la protection consiste alors en la prise en charge par la collectivité publique des condamnations civiles prononcées contre lui dans la mesure où une faute personnelle détachable du service ne lui est pas imputable.

La protection bénéficie également aux anciens fonctionnaires poursuivis au pénal pour des faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle ;

- lorsque le fonctionnaire est victime de menaces, violences, voies de faits, injures, diffamations ou outrage à l'occasion de ses fonctions, y compris, le cas échéant, la réparation du préjudice qui en est résulté.

Précisons que la protection est étendue aux agents non-titulaires.

Principe général du droit, le régime de la protection fonctionnelle des fonctionnaires est fixé par l'article 11 du statut général (loi n° 83-634 du 11 juillet 1983).

La protection ne peut être refusée, alors qu'aucune faute personnelle ne peut être imputée au fonctionnaire, que pour des motifs d'intérêt général, sous le contrôle du juge (cf. CE 14 décembre 2007 - n° 307 950).

Le refus ne peut être opposé que « si (l'administration) s'y croit fondée au vu des éléments dont elle dispose à la date de la décision, (par) le caractère de faute personnelle des faits à l'origine des poursuites au titre desquelles la protection est demandée » (cf. CE 23 juillet 2008 - n° 308 238).

2) Les militaires

Les militaires bénéficient des mêmes garanties que les fonctionnaires civils (cf. art. L.  4123-10 du code de la défense).

3) Les élus locaux

Le maire, l'élu municipal le suppléant ou ayant reçu délégation, même lorsqu'ils ont cessé leurs fonctions bénéficient de la protection de la commune lorsqu'ils font l'objet de poursuites pénales pour des faits qui n'ont pas le caractère de faute détachable de l'exercice de leurs fonctions (cf. art. L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales).

La même protection leur est accordée contre les violences, menaces ou outrages à l'occasion ou du fait de leurs fonctions (cf. art. L. 2123-25 dudit code).

Il convient de préciser que le même régime s'applique aux élus départementaux (cf. art. L. 3123-28 et L. 3123-29 du code général des collectivités territoriales) et aux élus régionaux (cf. art. L. 4135-28 et L. 4135-29 dudit code).

Acte créateur de droit, la décision d'accorder la protection ne peut être légalement retirée (avec effet rétroactif donc) que dans le délai de quatre mois après sa signature, sauf le cas où elle aurait été obtenue par la fraude (cf. CE 23 juillet 2008, n° 308 238).

Son abrogation est possible lorsqu'une faute personnelle peut être imputée à son bénéficiaire. Sa suppression n'a alors d'effet que pour l'avenir.

Les novations retenues par l'Assemblée nationale

Elles sont de deux ordres :

1) la première est d'ordre procédural et concerne les fonctionnaires et les militaires. Elle clarifie la question de la compétence en prévoyant que la collectivité ou le service tenu d'accorder la protection fonctionnelle est celui qui emploie l'agent à la date des faits en cause ou de ceux lui ayant été imputés de façon diffamatoire (art. 37-I-1°). Le texte actuel de l'article 11, en effet, est flou puisqu'il vise la collectivité dont le fonctionnaire dépend.

La question de la compétence se pose lorsque l'agent a changé d'administration depuis la survenance des faits visés. Selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'autorité compétente est celle dont il relève à la date à laquelle il est statué sur sa demande et « non pas celle dont l'intéressé relevait à la date à laquelle il exerçait les fonctions ayant donné lieu aux poursuites » (cf. CE 5 décembre 2005, n° 261 1948).

2) L'autre modification adoptée par l'Assemblée nationale porte sur le fond du régime puisqu'elle organise le retrait de la protection accordée lorsqu'une décision de justice définitive fait apparaître des faits constitutifs d'une faute personnelle du bénéficiaire : la protection peut alors être retirée dans le délai de six mois à compter de cette décision.

Précisons que cette réforme concerne tant les fonctionnaires que les militaires et les élus municipaux. Curieusement, elle n'est pas étendue aux membres du conseil général ou du conseil régional.

Par ailleurs, le même dispositif est étendu au cas de faute personnelle de l'élu municipal révélée par une condamnation pénale à l'occasion de faits qui n'ont pas le caractère de faute détachable de l'exercice de ses fonctions.

Notons que les modifications proposées s'appliqueraient aux décisions d'octroi de la protection intervenues à compter de leur entrée en vigueur.

La position de la commission des lois : oui à la clarification, non à une réforme qui dépasse l'objet de la proposition de loi

Votre commission a émis un jugement nuancé sur l'article 37 :

- elle approuve, d'une part, la clarification procédurale de la collectivité responsable de la décision d'octroi de la protection aux fonctionnaires et militaires.

C'est, en effet, une amélioration pour l'agent qui sait ainsi à quelle administration adresser sa demande de protection.

Celle-là est indéniablement la mieux à même pour apprécier le bien-fondé de la demande puisqu'elle est en possession des éléments d'appréciation en sa qualité d'ancien employeur du demandeur.

- en revanche, la modification affectant au fond le régime de la protection fonctionnelle lui apparaît à la fois imprécise dans son énoncé et excédant manifestement l'objet d'une proposition de loi de simplification du droit.

Il s'agit d'un sujet sensible dont il faut évaluer les conséquences avant d'en arrêter les modalités quelque soit le bien-fondé de la modification proposée. Les termes du dispositif doivent être approfondis pour parvenir à un dispositif équilibré.

C'est pourquoi, sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a supprimé les alinéas 4 à 10, 13 et 14 organisant le retrait de la protection.

Elle a adopté l'article 37 ainsi modifié.

Article 38 - Simplification de la procédure permettant aux exploitants d'aérodromes civils de confier à différents services des missions de sauvetage et de lutte contre les incendies d'aéronefs et de prévention du péril animalier

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 39 - Possibilité pour l'Etat de mettre le coût de récupération d'éléments de cargaison perdus en mer et susceptibles de présenter un risque pour l'environnement à la charge de l'armateur ou du propriétaire du navire

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 39 bis (nouveau) (art. 121-5 du code de justice administrative) - Durée des fonctions des conseillers d'État en service extraordinaire

Cet article additionnel, issu d'un amendement de notre collègue Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, augmente d'un an la durée des fonctions des conseillers d'Etat en service extraordinaire.

L'article L. 121-5 du code de justice administrative dispose que les conseillers d'Etat en service extraordinaire sont nommés pour une durée de quatre ans non renouvelable avant l'expiration d'un délai de deux ans.

Ils sont nommés par décret pris en conseil des ministres, sur la proposition du ministre de la justice, et « choisis parmi les personnalités qualifiées dans les différents domaines de l'activité nationale ». Ils siègent à l'assemblée générale et peuvent participer aux séances des autres formations administratives, mais ne peuvent être affectés à la section du contentieux.

Les données communiquées par le Conseil d'Etat font apparaître qu'un à cinq conseillers d'Etat en service extraordinaire sont nommés chaque année (5 en 2005, 2 en 2006, 3 en 2007, 1 en 2008, 5 en 2009). Le Conseil d'État compte actuellement 12 conseillers d'État en service extraordinaire.

L'amendement adopté par votre commission porte de quatre à cinq ans la durée pour laquelle les conseillers d'Etat en service extraordinaire sont nommés, cette durée demeurant non renouvelable avant un délai de deux ans. Leur situation sera ainsi comparable à celle des conseillers-maîtres en service extraordinaire à la Cour des comptes, nommés pour une durée de cinq ans, non renouvelable (article L. 112-6 du code des juridictions financières).

Votre commission a inséré l'article additionnel 39 bis ainsi rédigé.

Article 40 (art. L. 212-2 du code de justice administrative) - Expérimentation d'une fonction consultative des juridictions administratives auprès des collectivités territoriales

Cet article donne, à titre expérimental pour une durée de trois ans, la possibilité à des collectivités territoriales et à leurs groupements de consulter des tribunaux administratifs et une cour administrative d'appel sur des questions relevant de leur compétence34(*).

La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur réécrivant cet article, afin de prendre en compte les observations du Conseil d'Etat sur la proposition de loi initiale. L'expérimentation serait inscrite au sein d'un nouvel article L. 212-3 du code justice administrative.

Elle ferait l'objet d'un rapport remis chaque année au Parlement, conformément aux exigences définies par le Conseil constitutionnel. En effet, dans sa décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993, le Conseil constitutionnel a estimé qu'il incombait au législateur de « définir précisément la nature et la portée de ces expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises, les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l'objet d'une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification, à leur généralisation ou à leur abandon ».

La commission des lois de l'Assemblée nationale a suivi la suggestion du Conseil d'Etat selon laquelle il serait souhaitable d'associer une cour administrative d'appel à l'expérimentation, afin d'examiner les demandes d'avis des régions.

Il reviendrait au ministre de la justice et au ministre de l'intérieur de désigner par un arrêté conjoint les tribunaux et la cour concernés par l'expérimentation.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale prévoit en outre que la question transmise pour avis à la juridiction administrative devrait faire l'objet d'une délibération motivée de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement. Elle ne pourrait être soumise pour avis à la juridiction administrative si une autorité juridictionnelle en était saisie.

La question devrait être transmise au représentant de l'Etat dans le département, si elle émane d'une commune, d'un groupement de communes ou d'un département, ou au représentant de l'Etat dans la région, si elle est posée par une région.

La consultation du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel serait ensuite lancée par une saisine conjointe de l'organe exécutif de la collectivité ou du groupement et du représentant de l'Etat.

La juridiction devrait rendre son avis dans un délai de quatre mois.

Le dispositif ainsi défini tend à éviter un trop grand nombre de saisines, puisque la question devra faire l'objet d'une délibération motivée de la collectivité. La nécessité d'une saisine conjointe par le préfet et par l'organe exécutif de la collectivité permettrait d'éviter une saisine consultative sur une question en cours d'examen par le représentant de l'Etat au titre du contrôle de légalité.

L'expérimentation proposée paraît cependant présenter d'importantes difficultés.

Ainsi, le rapprochement qui pourrait être établi avec les fonctions consultatives qu'exerce le Conseil d'Etat auprès du Gouvernement néglige les contraintes d'organisation qui pèseraient sur les juridictions administratives. La dualité fonctionnelle du Conseil d'Etat se traduit par une organisation spécifique, distinguant les sections administratives, chargées de conseiller le Gouvernement, et la section du contentieux, qui exerce la fonction de jugement. L'attribution aux juridictions administratives d'une mission consultative supposerait l'extension de cette distinction au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, afin d'assurer un jugement impartial en évitant que les personnes ayant examiné une question à titre consultatif puissent avoir à connaître de la même question d'un point de vue juridictionnel.

Une telle réorganisation des juridictions administratives supposerait sans doute des moyens humains et matériels qui ne pourraient que très difficilement être mobilisés compte tenu de la situation budgétaire présente.

Les auditions conduites par votre rapporteur ont fait apparaître que les deux syndicats de magistrats administratifs, l'Union syndicale des magistrats administratifs et le Syndicat de la justice administrative étaient opposés à cette expérimentation. Selon l'USMA, l'extension aux juridictions administratives de la dualité fonctionnelle aurait pour effet de mettre en danger l'indépendance et l'impartialité des juridictions administratives.

Certes, l'article L. 212-1 du code de justice administrative dispose que « outre leurs attributions juridictionnelles, les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel exercent des fonctions administratives », l'article R. 212-1 du même code prévoit ainsi que ces juridictions peuvent être « appelées à donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets ». Cette disposition est peu utilisée en pratique. Néanmoins, l'USMA considère que très souvent, lorsque des avis sont rendus aux préfets, les formations de jugement qui sont ensuite appelées à statuer sur les contentieux nés de l'application de ces avis rencontrent d'importantes difficultés.

Le syndicat de la justice administrative a rappelé que certains tribunaux administratifs ne comptaient qu'une ou deux chambres de jugement, si bien que la mise en oeuvre d'une fonction consultative élargie pourrait conduire à des blocages, les magistrats devant se déporter.

En outre, l'extension de la fonction consultative risquerait fortement de mettre en cause le respect des objectifs d'amélioration des délais de jugement, qui constitue un défi pour les juridictions administratives, confrontées à l'accroissement du contentieux.

Les deux syndicats entendus par votre rapporteur ont perçu l'article 40 de la proposition de loi comme une tentative de transférer aux juridictions administratives l'exercice de la mission de contrôle de légalité que les préfectures ne parviennent plus à exercer, face à la multiplication des actes des collectivités territoriales.

Votre rapporteur considère en effet que l'extension aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel de missions consultatives auprès des collectivités territoriales comporte un risque élevé de désorganisation des juridictions administratives. Celles-ci devraient faire face à un afflux de demandes qui remettraient en cause le bon exercice de leur activité juridictionnelle, alors que le législateur est déjà conduit à développer les procédures à juge unique.

L'organisation et les effectifs des juridictions administratives ne paraissent pas permettre l'engagement d'une telle expérimentation sans que soit remis en cause le respect de délais de jugement raisonnables.

A cet égard, il convient de rappeler que le délai moyen de traitement des affaires ordinaires a atteint, en 2009, 2 ans et 2 mois devant les tribunaux administratifs et 1 an et 5 mois devant les cours administratives d'appel35(*).

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de votre rapporteur tendant à supprimer cet article.

Votre commission a donc supprimé l'article 40 de la proposition de loi.

Article 40 bis (nouveau) (art. L. 1211-3 et L. 1211-4-2 du code général des collectivités territoriales) - Examen des textes à impact financier pour les collectivités locales

Cet amendement résulte d'un amendement du Gouvernement adopté par votre commission des lois. Parallèlement, nos collègues Alain Lambert et Yves Détraigne ont déposé un amendement similaire qui modifie, en outre, la composition du collège des représentants des collectivités locales au sein de la commission consultative d'évaluation des normes (CCEN).

Rappelons que :

- d'une part, le comité des finances locales (CFL) peut être consulté par le Gouvernement sur tout projet de loi et tout projet d'amendement qu'il envisage de déposer. Sa consultation est obligatoire sur toutes dispositions réglementaires à caractère financier concernant les collectivités locales (article L. 1211-3 du CGCT) ;

- d'autre part, la CCEN est obligatoirement consultée sur les mesures réglementaires créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire qui ont un impact financier pour les collectivités locales (article L. 1211-4-2 du CGCT).

Le même décret peut donc relever à la fois de la compétence du CFL et de celle de la CCEN. Il sera examiné d'une part, par le CFL au titre de sa compétence consultative sur les dispositions à caractère financier concernant les collectivités locales, et d'autre part, par la CCEN consultée sur les mesures créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités locales.

L'article 40 bis est destiné à y remédier.

Son objet est double :

1) il propose donc de supprimer la double consultation du comité des finances locales (CFL) et de la commission consultative d'évaluation des normes (CCEN) pour alléger la procédure d'examen des textes.

La primauté est accordée au CFL qui devra alors se prononcer sur l'impact financier de la mesure projetée ;

2) il consacre l'étendue du champ de compétence de la CCEN en lui soumettant obligatoirement l'ensemble des mesures réglementaires créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités locales, quel que soit leur impact financier.

Cette précision est destinée à rejeter la lecture restrictive du Conseil d'Etat pour qui seuls les projets de texte réglementaire générant un coût pour les collectivités relèvent de la compétence de la CCEN (cf rapports d'activité 2009 et 2010).

Cette restriction, en effet, amoindrit fortement la portée et l'utilité de l'intervention de la CCEN qui doit avoir une vision globale des mesures projetées, qu'elles génèrent des charges ou des économies et des ressources pour pouvoir en apprécier l'impact sur les budgets locaux.

Votre rapporteur approuve cette double modification dont la première est de simplification et la seconde favorable à un examen plus complet des normes ayant des conséquences financières pour les collectivités locales.

Sur sa proposition, la commission des lois a adopté l'article additionnel 40 bis ainsi rédigé.

Article 41 (art. L. 2121-7 du code général des collectivités territoriales) - Délai de convocation de la première réunion du conseil municipal suivant l'élection

Cet article, introduit dans la proposition de loi initiale, réduit de 5 à 3 jours francs le délai de convocation des conseils municipaux pour leur première réunion suivant leur renouvellement général dans les communes de 3 500 habitants et plus.

Rappelons qu'en application du deuxième alinéa de l'article L. 2121-7 du code général des collectivités territoriales, cette première réunion se tient de plein droit au plus tôt le vendredi et au plus tard le dimanche suivant le tour de scrutin à l'issue duquel le conseil a été élu au complet.

Précisons que dans les autres communes -de moins de 3 500 habitants-, la convocation doit, dans tous les cas, être adressée trois jours francs au moins avant celui de la réunion (cf. art. L. 2121-11 du code général des collectivités territoriales).

L'article 41, en définitive, se borne à inscrire expressément dans la loi ce qui résulte de la jurisprudence. En effet, par un arrêt du 28 décembre 2001, le Conseil d'Etat, après avoir relevé que, dans les communes de 3 500 habitants et plus, le délai de convocation du conseil a été porté de trois à cinq jours francs par la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République, observe qu'« il ne résulte pas des travaux préparatoires de ce texte que le législateur ait entendu modifier la règle spéciale (...) concernant la première réunion du conseil après son renouvellement complet ».

En conséquence, pour la Haute juridiction, le délai de trois jours francs, sauf urgence (auquel cas le délai peut être réduit sans être inférieur à un jour franc) applicable, auparavant, dans toutes les communes continue de s'appliquer à la convocation de cette première réunion « pour l'ensemble des communes ».

Pour ces motifs, et pour des considérations pratiques puisque la loi enferme cette première réunion dans une période fixe qu'elle détermine et qui est donc connue de tous, votre commission des lois a retenu cette mise en harmonie du droit avec la pratique.

Cependant, à l'initiative de son rapporteur, elle a procédé à une clarification rédactionnelle pour éviter toute ambiguïté sur la réunion à laquelle s'applique la réduction du délai de convocation.

La commission des lois a adopté l'article 41 ainsi modifié.

Article 42 (art. 2121-21 du code général des collectivités territoriales) - Simplification des nominations auxquelles le conseil municipal doit procéder

Cet article qui figurait dans la proposition déposée par le député Jean-Luc Warsmann, propose de simplifier la procédure des nominations auxquelles doit procéder le conseil municipal en le dispensant de l'organisation d'un scrutin secret en cas de candidature unique.

 Le droit en vigueur : le recours au scrutin secret

L'article L. 2121-21 prescrit le vote secret dans deux cas :

- à la demande d'un tiers des conseillers présents ;

- pour toute nomination ou présentation : dans ce cas, la majorité absolue est requise aux deux tours de scrutin, la majorité relative au troisième tour.

Observons que dans les conseils généraux et régionaux, le recours au scrutin secret pour les nominations est plus souple puisqu'il ne s'impose que si la loi ou le règlement le prévoit expressément. Dans les autres cas, comme le conseil municipal peut déjà le décider (cf. art. L. 2121-21, dernier alinéa), l'assemblée locale peut y renoncer à l'unanimité36(*).

 La souplesse introduite par l'Assemblée nationale

La disposition proposée par l'article 42 s'appuie sur les règles présidant à la composition de la commission permanente dans les conseils généraux et régionaux : si à l'expiration du délai de candidature, une seule candidature a été déposée pour chaque poste à pourvoir, il n'est pas procédé à un vote ; les nominations prennent effet immédiatement et il en est donné lecture par le président (cf. art. L. 3122-5, al. 2 et L. 4133-5, al. 3).

 La position de la commission des lois : généraliser cette simplification

Votre commission approuve cette simplification opportune de la vie des communes. Elle souligne qu'un système similaire est retenu dans le projet de réforme des collectivités territoriales, pour la désignation des représentants des communes à la commission départementale de la coopération intercommunale (cf. art. 26, dernier alinéa, du projet de loi).

C'est pourquoi elle vous propose d'étendre cette simplification aux deux autres catégories de collectivités territoriales, départements et régions, et de compléter à cette fin respectivement les articles L. 3121-15 et L. 4132-14 du code général des collectivités territoriales.

Sous réserve d'une précision rédactionnelle, votre commission des lois a adopté l'article 42 ainsi modifié.

Article 42 bis (art. L. 2213-32, L. 2224-8-1 [nouveaux] et L. 5211-9-2 du code général des collectivités territoriales) - Création d'une police spéciale de la défense extérieure contre l'incendie

Cet article, inséré dans le texte de la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, s'inscrit dans la réforme -attendue par les élus- des règles relatives à la défense extérieure contre l'incendie, constituées par les points d'eau incendie : ce chantier, ouvert en 2005, se définit, selon le ministère de l'intérieur, comme « une nouvelle approche (...) en mettant l'analyse des risques au coeur de la définition des ressources en eau pour l'alimentation des engins de lutte contre l'incendie » et en permettant « d'intégrer et d'adapter ces moyens de défense aux contingences de terrain ». Ce projet vise donc à moderniser les règles d'implantation et de gestion des points d'eau servant à la défense contre l'incendie, aujourd'hui régies par une circulaire du 10 décembre 1951, complétée en 1957 et en 1967.

Parallèlement au cadre réglementaire en cours d'élaboration qui se décline aux trois niveaux national, départemental et communal, l'article 42 bis crée un nouveau pouvoir de police spéciale du maire : la police extérieure contre l'incendie.

 Une responsabilité communale

Les obligations communales en matière de lutte contre l'incendie découlent des pouvoirs de police générale du maire, qui comprennent notamment « le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature, tels que les incendies... » (cf. article L. 2212-2, 5° du code général des collectivités territoriales).

Le maire doit donc s'assurer de l'existence et de la suffisance des moyens de lutte contre l'incendie dont la disponibilité des points d'eau destinés à alimenter les engins utilisés dans ce cadre (1.000.000 de « points d'eau incendie » sont répertoriés sur l'ensemble du territoire).

 Les novations introduites à l'Assemblée nationale

Cependant, les règles qui les encadrent suscitent depuis longtemps interrogations et difficultés de mise en oeuvre, notamment en zone rurale.

C'est pourquoi le Gouvernement a déposé un amendement pour « clarifier les conditions d'exercice de cette police administrative ainsi que la compétence de gestion des points d'eau ».

A cette fin, l'article 42 bis :

1) institue une police spéciale de la défense extérieure contre l'incendie dont la responsabilité est confiée au maire (article L. 2213-32 [nouveau] du code général des collectivités territoriales) ;

2) précise que pour sa mise en oeuvre, les communes doivent assurer en permanence l'alimentation en eau des moyens de lutte contre les incendies, dans un nouvel article L. 2213-32 du code général des collectivités territoriales ;

3) inscrit cette compétence de gestion au rang des compétences communales.

A ce titre, elle pourra être transférée à un établissement public de coopération intercommunale ainsi que l'a souhaité l'Association des maires de France (AMF), ce qui permettra de substantielles économies par le groupement d'achats d'équipements et la réalisation sur de plus grandes échelles des travaux d'installation et d'entretien dont la maintenance des points d'eau ;

4) prévoit la faculté, pour les maires des communes membres d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre compétent en matière de défense extérieure contre l'incendie, de transférer au président de l'établissement son pouvoir de police spéciale. Il complète à cet effet l'article L. 5211-9-2 qui prévoit déjà le transfert facultatif à l'établissement public de coopération intercommunale de pouvoirs de réglementation liés à certaines compétences.

Précisons que l'article 42 bis prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour mettre en oeuvre les compétences communales en matière de défense extérieure contre l'incendie.

Il s'agira du décret relatif à l'aménagement, l'entretien et la vérification des points d'eau servant à l'alimentation des engins de lutte contre l'incendie complété par un référentiel méthodologique national fixé par arrêté. Les projets de ces deux textes ont été élaborés et devraient être publiés à la suite de la promulgation de la présente proposition de loi.

Ce cadre sera complété au niveau local par :

- le règlement départemental de défense extérieure contre l'incendie destiné à fixer des règles adaptées aux risques.

Il doit être élaboré en concertation avec les élus et les techniciens et arrêté par le préfet ;

- le schéma communal de défense extérieure contre l'incendie.

Il définira les différents risques du territoire communal et les moyens existants pour permettre la planification des équipements de renforcement et de complément nécessaires.

Elaboré à la demande de la commune par le SDIS (service départemental d'incendie et de secours), il sera arrêté par le maire.

 Votre commission approuve cette novation législative qui répond aux préoccupations légitimes des communes et favorisera l'efficacité de la lutte contre les incendies. Ce faisant, la protection des personnes, de l'environnement et des biens sera mieux garantie.

Cependant, à l'initiative de notre collègue Charles Revet, elle a précisé la définition de la défense extérieure contre l'incendie en la distinguant du service d'eau potable et en l'érigeant en service public distinct.

Ce faisant, les investissements nécessaires correspondants seront pris en charge par le budget de la défense extérieure contre l'incendie, le budget communal le plus souvent.

Cette clarification est, en effet, opportune et complète utilement ce nouveau dispositif.

Aussi, elle a adopté l'article 42 bis ainsi modifié.

Article 42 ter (nouveau) (art. L. 2212-2-2 (nouveau) (CGCT) - Renforcement des pouvoirs des maires en matière d'élagage des plantations privées

Cet article résulte de l'adoption par votre commission des lois d'un amendement de notre collègue Patrice Gélard. Le sénateur Hervé Maurey a déposé un amendement analogue.

Tous deux reprenaient, par cette voie, la proposition de loi qu'ils ont respectivement déposée en 200937(*) et 201038(*).

Partant du constat que les pouvoirs de police générale du maire sont inopérants pour contraindre des propriétaires à élaguer leurs plantations, qui empiètent sur les voies communales et menacent la sécurité du passage, notre collègue Patrice Gélard observe que la voie judiciaire est longue et hasardeuse.

C'est pourquoi l'article 42 ter (nouveau) propose de permettre aux maires de procéder à l'exécution d'office des travaux d'élagage afin de mettre fin à l'avancée des plantations privées sur l'emprise des voies communales pour des raisons de sécurité.

En cas de mise en demeure infructueuse, les travaux d'élagage seraient alors exécutés d'office et leur coût mis à la charge des propriétaires négligents.

Ce dispositif est calqué sur la procédure prévue pour les chemins ruraux par l'article D. 161-24 du code rural, qui permet au maire d'effectuer d'office des travaux d'élagage après une mise en demeure restée sans réponse.

La commission des lois a adopté l'article additionnel 42 ter ainsi rédigé.

Article 43 (art. 2122-22 du code général des collectivités territoriales) - Champ de la délégation de pouvoirs au maire

L'article 43 élargit une nouvelle fois le champ des matières que le conseil municipal peut déléguer au maire pour toute la durée de son mandat.

La dernière loi de simplification du droit avait, en effet, introduit la possibilité, pour les assemblées locales de déléguer à leur exécutif les décisions relatives à l'exécution des diagnostics d'archéologie préventive (cf. art. 100 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009).

 Le renversement initialement proposé

La proposition de loi déposée par le député Jean-Luc Warsmann prévoyait une refonte de l'article L. 2122-22 en inversant le système de la délégation de pouvoirs : désormais, la loi fixerait la liste des attributions que le conseil municipal ne pourrait pas déléguer au maire plutôt que celles qu'il peut exercer par délégation, comme le prévoit, aujourd'hui, le code.

Pour l'auteur de la proposition, ce faisant, « cette rédaction permettra aux communes de déposer de davantage de souplesse quant à leur mode de délégation de vote »39(*), tout en rappelant que celle-ci demeure facultative.

La commission des lois retint le dispositif proposé par son président. Mais, en séance, elle présenta un amendement cosigné par celui-ci et le rapporteur, qui fut adopté, pour maintenir le système en vigueur -la liste des attributions délégables- tout en complétant celles-ci par le renouvellement des adhésions aux associations dont la commune est membre.

M. Jean-Luc Warsmann expliquait ce revirement par l'absence d'adhésion des élus locaux à la disposition proposée : « ... visiblement, après des échanges avec l'Association des Maires de France, il est apparu que les esprits ne sont pas mûrs ».40(*)

Précisons que le Conseil d'Etat, lui-même, dans son avis sur la proposition de loi, privilégiait le système existant au motif qu'il était plus aisé et plus sûr pour les conseils municipaux, particulièrement ceux des petites communes : « (...) il peut en effet paraître plus simple et il est juridiquement plus sûr de choisir, dans des libellés codifiés, les domaines dans lesquels (le conseil municipal) consentira une délégation au maire, que d'élaborer lui-même les termes détaillés de la délégation »41(*).

 Le choix de la sécurité juridique pour votre commission des lois

Votre commission et son rapporteur approuvent le choix finalement opéré par l'Assemblée nationale.

La loi doit être aisément applicable pour ceux qui en relèvent : le « champ des possibles » est en effet plus simple à mettre en oeuvre et présente une meilleure sécurité juridique.

Pour ces motifs, votre commission a confirmé le maintien du système en vigueur.

Abordant le nouvel élargissement, proposé par l'Assemblée nationale, de la liste des attributions susceptibles d'être déléguées -autoriser le renouvellement des adhésions aux associations dont la commune est membre-, votre commission constate que la décision d'adhérer à une nouvelle association continuera de relever du conseil municipal qui conservera également la compétence du retrait de la commune d'un de ces organismes.

En conséquence, au regard du caractère limité et précisément déterminé de cette vingt-quatrième attribution que le conseil municipal pourra déléguer à son maire, votre commission des lois, sur la proposition de son rapporteur, l'a adoptée.

 Par ailleurs, elle a complété l'article 43 pour rectifier une erreur matérielle à l'article L. 5211-9-2, concernant les pouvoirs de police des syndicats de communes en matière de déchets.

Votre commission des lois a adopté l'article 43 ainsi modifié.

Article 44 (art. L. 2215-9 [nouveau] du code général des collectivités territoriales) - Détermination du préfet compétent pour l'organisation des secours en cas de survenance d'un accident dans un tunnel ou sur un pont s'étendant sur plusieurs départements

Cet article, figurant dans la proposition de loi initiale, tend à déterminer le représentant de l'Etat compétent pour organiser les secours à la suite d'un accident survenu dans un tunnel ou sur un pont dont l'emprise s'étend sur plusieurs départements.

 Le dispositif actuel

L'organisation des secours est aujourd'hui encadrée par la loi du 13 août 2004 de modernisation de la sécurité civile :

- la direction des opérations de secours relève de l'autorité de police compétente (article 16), c'est-à-dire par principe le maire en vertu de ses pouvoirs en matière de sécurité (article L. 2211-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales) et par exception le préfet lorsque le champ d'intervention excède le territoire communal (article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales) ;

- il revient au préfet de mobiliser les moyens de secours si les conséquences de l'accident, du sinistre ou de la catastrophe peuvent excéder les limites ou les capacités de la commune (article 17) ;

- si elles dépassent le territoire ou les capacités d'un département, cette compétence est transférée au préfet du département du siège de la zone de défense, lequel peut la déléguer, même partiellement, au préfet d'un département de ladite zone (article 18) et si plusieurs départements relevant de zones de défense distinctes sont touchés, au préfet du siège de l'une d'entre elles, avec la faculté de déléguer dans les mêmes conditions (article 19).

Cependant, la loi ne règle pas la question de compétence pour diriger l'organisation des secours lorsque leur champ d'intervention excède les limites d'un seul département comme le tunnel creusé sous les pistes de l'aéroport d'Orly, à cheval sur les départements du Val-de-Marne et de l'Essonne.

Ce à quoi s'efforce l'article 44 de la proposition pour les sinistres survenant dans un ouvrage d'infrastructure de transport s'étendant sur plusieurs départements : en l'état actuel du droit, deux directeurs des opérations de secours sont alors compétents, ce qui, naturellement, peut en affecter le bon déroulement.

Pour y remédier, l'article 44 déroge aux pouvoirs de police du maire en investissant le représentant de l'Etat pour diriger les opérations de secours en cas d'accident, de sinistre ou de catastrophe survenant dans un tunnel ou sur un pont s'étendant sur plus d'un département. Il distingue deux cas :

1) pour les tunnels routiers, il s'agit du préfet compétent pour intervenir comme autorité administrative chargée de la sécurité pour les tunnels routiers dont l'exploitation présente des risques particuliers, c'est-à-dire les tunnels d'une longueur supérieure à 300 mètres (cf. articles L. 118-1 et suivants et R. 118-1-1 du code de la voirie routière) ;

2) pour les autres ouvrages -routiers, ferroviaires ou de navigation- la direction des opérations sera confiée au préfet du département comprenant sur son territoire le plus long tronçon d'implantation de l'ouvrage.

 Votre commission approuve l'introduction de cette disposition qui permettra une meilleure coordination des secours par l'intervention d'une seule autorité déterminée préalablement à tout sinistre.

Cependant, sur la proposition de son rapporteur, elle a jugé utile de préciser et clarifier les termes du dispositif proposé. C'est pourquoi elle l'a inséré à la suite de l'article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales qui prévoit déjà les cas de transfert des pouvoirs de police municipale du maire au représentant de l'Etat dans un souci de meilleure lisibilité de la loi ;

- elle a explicité le préfet compétent pour les tunnels routiers ;

- elle a complété l'article 16 de la loi de modernisation de la sécurité civile par la mention de cette nouvelle dérogation à l'exercice des pouvoirs de police municipale.

Elle a, en outre, opéré une coordination avec la loi du 3 janvier 2002 relative à la sécurité des infrastructures et systèmes de transport, à l'initiative du gouvernement.

Votre commission des lois a adopté l'article 44 ainsi rédigé.

Article 45 (art. L. 5211-1 et L. 5211-2 du code général des collectivités territoriales) - Démission des membres des organes délibérants des EPCI et régime électoral applicable au président et aux membres du bureau

Cet article vise à préciser le régime électoral applicable aux membres des organes délibérants des EPCI en :

- clarifiant les modalités de démission de ces élus ;

- améliorant la rédaction de certaines dispositions.

· La clarification des modalités de démission des membres des organes délibérants des EPCI (paragraphe I)

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 5211-1 du code général des collectivités territoriales prévoit que les règles relatives au fonctionnement des conseils municipaux (chapitre Ier du titre II du livre Ier de la deuxième partie du code) sont applicables au fonctionnement des organes délibérants des EPCI, sous réserve d'éventuelles dispositions spécifiques.

En matière de démission, l'article L. 5211-1 entraîne donc l'applicabilité de l'article L. 2121-4, aux termes duquel « les démissions des membres du conseil municipal sont adressées au maire », la démission étant « définitive dès sa réception par le maire, qui en informe immédiatement le représentant de l'État dans le département ». Transposée aux EPCI, cette disposition signifie que les délégués communautaires doivent adresser leur démission au président de l'assemblée délibérante, qui en informe le préfet.

La pratique a toutefois révélé que cette disposition était mal adaptée aux EPCI, puisqu'elle ne prévoit pas que le maire de la commune à laquelle le membre démissionnaire appartient sera informé de cette démission. Or, selon le code général des collectivités territoriales, le remplacement du membre démissionnaire doit être effectué par le conseil municipal de la commune dont il est issu (article L. 5211-8) ; si le maire n'est pas informé sans délai de cette démission, rien ne garantit que le délégué en cause soit rapidement remplacé, et donc que le fonctionnement normal de l'organe délibérant de l'EPCI puisse être promptement rétabli.

Pour résoudre cette lacune, la proposition de loi préconisait d'ajouter, à l'article L. 5211-2 du code général des collectivités territoriales, un alinéa disposant que le délégué adresse sa démission au président de l'EPCI, celle-ci devenant définitive dès sa réception par le président (ce qui est déjà le cas en l'état actuel du droit) ; en plus de cette clarification, cet alinéa prévoyait également que le président « informe immédiatement le maire de la commune dont le délégué a démissionné, en vue de son remplacement ».

Sur les recommandations du Conseil d'État, la commission des lois de l'Assemblée nationale a modifié l'insertion de cet alinéa, qu'elle a placé à l'article L. 5211-1 du code, et y a apporté des modifications rédactionnelles, sans pour autant modifier le fond du dispositif. Ces dispositions ont ensuite été adoptées sans modification par les députés.

· Des clarifications rédactionnelles (paragraphe II)

Aux termes de l'article L. 5211-2 du code général des collectivités territoriales, les dispositions relatives au maire et aux adjoints s'appliquent au président et aux membres des organes délibérants des EPCI, sous réserve d'éventuelles règles spécifiques et à l'exception des dispositions des deuxième à quatrième alinéas de l'article L. 2122-442(*).

Il s'agit donc de fixer les règles applicables à l'exécutif de l'EPCI (composition, modalités de désignation, attributions, honorariat...) par symétrie avec les dispositions en vigueur pour les exécutifs municipaux. De fait, le renvoi prévu par l'article L. 5211-2 du code ne concerne donc que le président et les membres du bureau, et non l'ensemble des membres de l'assemblée délibérante de l'EPCI.

En conséquence, dans une optique de clarification rédactionnelle, le paragraphe II précise que les dispositions précitées s'appliquent au président de l'organe délibérant de l'EPCI et aux membres du bureau.

· La position de votre commission des lois

Estimant que ces clarifications étaient pertinentes et opportunes, votre commission a marqué son accord avec le dispositif prévu par le présent article. Elle a toutefois adopté au paragraphe I un amendement rédactionnel présenté par son rapporteur.

Elle a ensuite adopté l'article 45 ainsi rédigé.

Article 46 (art. L. 5211-8 du code général des collectivités territoriales) - Prorogation du mandat des délégués communautaires

Le présent article crée un nouveau cas de prorogation du mandat des délégués communautaires.

En effet, en l'état actuel du droit, l'article L. 5211-8 du CGCT prévoit que le mandat des représentants d'une commune-membre au sein de l'organe délibérant d'un EPCI ne peut être prorogé que dans trois cas :

- en cas de suspension d'un conseil municipal ;

- en cas de dissolution d'un conseil municipal ;

- et en cas de démission de tous les membres du conseil municipal.

Pour compléter cette énumération, le présent article prévoit que le mandat des délégués communautaires pourra également être prorogé dans le cas où le conseil municipal doit être renouvelé en application de l'article L. 270 du code électoral (qui dispose que, dans les communes de plus de 3 500 habitants, le conseil municipal est renouvelé dès lors que l'application des règles de remplacement des conseillers municipaux ne permet plus de compléter l'effectif du conseil -c'est-à-dire dès lors qu'une liste est « épuisée »).

Article L. 270 du code électoral

« Le candidat venant sur une liste immédiatement après le dernier élu est appelé à remplacer le conseiller municipal élu sur cette liste dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit. La constatation, par la juridiction administrative, de l'inéligibilité d'un ou plusieurs candidats n'entraîne l'annulation de l'élection que du ou des élus inéligibles. La juridiction saisie proclame en conséquence l'élection du ou des suivants de liste.

« Si le candidat ainsi appelé à remplacer le conseiller municipal se trouve de ce fait dans l'un des cas d'incompatibilité mentionnés à l'article L. 46-1, il dispose d'un délai de trente jours à compter de la date de la vacance pour faire cesser l'incompatibilité en démissionnant de l'un des mandats visés par ces dispositions. A défaut d'option dans le délai imparti, le remplacement est assuré par le candidat suivant dans l'ordre de la liste.

« Lorsque les dispositions des alinéas précédents ne peuvent plus être appliquées, il est procédé au renouvellement du conseil municipal :

« 1° dans les trois mois de la dernière vacance, si le conseil municipal a perdu le tiers de ses membres, et sous réserve de l'application du deuxième alinéa de l'article L. 258;

« 2° dans les conditions prévues aux articles L. 2122-8 et L. 2122-14 du code général des collectivités territoriales, s'il est nécessaire de compléter le conseil avant l'élection d'un nouveau maire. »

Votre commission a estimé que cette précision opportune permettrait, comme le soulignait M. Etienne Blanc dans son rapport, « d'éviter le blocage des organes intercommunaux » ; elle a donc adopté l'article 46 sans modification.

Article 47 (art. L. 5211-41-2 du code général des collectivités territoriales) - Prorogation du mandat des délégués communautaires en cas de transformation d'un syndicat de communes en communauté d'agglomération ou en communauté de communes

Cet article vise à préciser que, lorsqu'un syndicat de communes se transforme en communauté d'agglomération ou en communauté de communes, conformément à l'article L. 5211-41-2 du CGCT, le mandat des délégués qui composent son organe délibérant est prorogé jusqu'à l'installation de la nouvelle assemblée délibérante.

La rédaction actuelle de l'article L. 5211-41-2 se borne à prévoir que « la transformation entraîne une nouvelle répartition entre toutes les communes des sièges au sein de l'organe délibérant du nouvel établissement [...], ainsi qu'une nouvelle élection de l'ensemble des délégués des communes » ; elle n'indique cependant pas le sort de l'organe délibérant entre le moment où la transformation est décidée, et le moment où la nouvelle assemblée délibérante est mise en place.

Pour résoudre cette lacune, le présent article propose que le mandat des délégués en fonction avant la transformation de l'EPCI soit prorogé jusqu'à l'installation du nouvel organe délibérant ; la durée de cette prorogation ne pourrait excéder un mois.

Votre commission a constaté que cet article entrait en contradiction avec les dispositions de l'article 3 du projet de loi de réforme des collectivités territoriales, adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées (et donc sorti de la « navette »)43(*) : celui-ci prévoit en effet des modalités simplifiées de désignation des délégués communautaires en cas de création d'une communauté d'agglomération ou de communes entre deux renouvellements généraux des conseils municipaux.

Votre commission a donc supprimé l'article 47.

Article 47 bis (nouveau) (art. L. 5722-9 du code général des collectivités territoriales) - Versement de subventions d'équipement à un syndicat mixte

Cet article résulte de l'adoption par votre commission des lois d'un amendement de notre collègue François Trucy.

Il propose d'autoriser le versement -par ses membres- de subventions d'équipement à un syndicat mixte bénéficiaire du transfert des ports non autonomes de l'Etat en application de la loi du 13 août 2004 alors qu'aujourd'hui elle est ouverte seulement aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre.

Rappelons que cet amendement a déjà été adopté par le Sénat44(*) avec l'avis favorable de la commission des finances et du Gouvernement dans le collectif budgétaire du 30 décembre 2010 (n° 2009-1674). Mais, considéré comme un cavalier, il a été censuré par le Conseil constitutionnel45(*).

L'objet du dispositif est restreint au transfert, opéré en application de l'article 30 de la loi du 13 août 2004, de la propriété, de l'aménagement, de l'entretien et de la gestion des ports non autonomes relevant de l'Etat aux collectivités territoriales ou à leurs groupements dans le ressort géographique desquels sont situées ces infrastructures.

Certaines collectivités bénéficiaires (Dieppe, Caen-Ouistreham, Toulon), comme le souligne le sénateur Trucy, ont créé dans ce cadre un syndicat mixte. Mais ce faisant, le versement de fonds de concours au groupement « pour contribuer à la réalisation ou à la remise en état des infrastructures portuaires » est entravé en raison de la structure juridique créée, le syndicat mixte. Pourtant, si cette faculté n'est pas explicitement ouverte, elle n'est pas non plus formellement interdite.

C'est pourquoi, lors de la discussion de cette proposition dans le collectif budgétaire, le rapporteur général de la commission des finances, notre collègue Philippe Marini, relevait qu'« aujourd'hui, certains préfets autorisent les fonds de concours dont il est question ici, et d'autres pas ».

 Le dispositif proposé

Des subventions d'équipement peuvent être accordées à un syndicat mixte « portuaire » pour la réalisation d'équipements ressortissant à la compétence transférée.

La décision doit résulter d'un accord concordant du comité syndical et des organes délibérants des collectivités territoriales et établissements publics de coopération intercommunale membres, exprimé à la majorité simple.

Le montant total des fonds de concours versés ne peut excéder le montant des investissements à réaliser, déduction faite de l'autofinancement et des subventions perçues.

Pour « fixer » le droit et donc assurer la sécurité juridique de cette pratique, votre commission des lois a adopté l'article additionnel 47 bis ainsi rédigé.

Article 48 - Information des organismes sociaux par les établissements de crédits

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 48 bis (art. L. 252-1 du code de l'organisation judiciaire) - Suppléance du juge des enfants

Issu d'un amendement de M. Claude Bodin, député, adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, cet article organise la suppléance du juge des enfants.

Aux termes de l'article L. 252-1 du code de l'organisation judiciaire, « il y a au moins un juge des enfants au siège de chaque tribunal pour enfants ».

A la différence des autres juges spécialisés, le juge des enfants ne fait l'objet d'aucune disposition visant à assurer son remplacement provisoire.

En effet, l'article 50 du code de procédure pénale dispose que « si le juge d'instruction est absent, malade, ou autrement empêché, le tribunal de grande instance désigne l'un des juges de ce tribunal pour le remplacer ».

De même, pour le juge d'application des peines, l'article 712-2 du code de procédure pénale prévoit que s'il est « temporairement empêché d'exercer ses fonctions, le président du tribunal de grande instance désigne un autre magistrat pour le remplacer ».

Aussi, l'article 48 bis de la proposition de loi complète-t-il l'article L. 252-1 du code de l'organisation judiciaire, afin de prévoir que le juge des enfants peut être suppléé, en cas d'absence ou d'empêchement, ou remplacé provisoirement, par un magistrat du siège désigné par le président du tribunal de grande instance.

Ce dispositif reprend celui défini à l'article L. 222-2 du code de l'organisation judiciaire pour les juges assurant le service d'un tribunal d'instance.

Votre commission a adopté l'article 48 bis sans modification.

Article 49 (art. L. 212-11 du code du patrimoine) - Conservation des archives anciennes par les communes de moins de 2 000 habitants

I) Le texte de la proposition de loi initiale

Le présent article modifie l'article L. 212-11 du code du patrimoine afin d'assouplir les conditions dans lesquelles les communes de moins de 2.000 habitants peuvent conserver elles-mêmes leurs archives anciennes.

A l'heure actuelle, le code du patrimoine distingue entre les communes de moins de 2.000 et les communes de plus de 2.000 habitants.

Les premières sont tenues de déposer leurs archives anciennes46(*) dans les dépôts départementaux, sauf dérogation accordée par le préfet (art. L. 212-11 du code du patrimoine).

Les secondes en ont simplement la faculté, étant précisé que le préfet peut imposer un tel versement lorsque la conservation des fonds n'est pas convenablement assurée (art. L. 212-12 du même code).

Cette distinction tient au fait que le législateur avait jusqu'à présent considéré que les plus petites communes ne disposaient pas, en général, des moyens suffisants pour assurer la conservation de leurs archives dans de bonnes conditions et qu'il était ainsi préférable de confier, en principe, cette conservation aux dépôts départementaux, placés sous la responsabilité d'un directeur de services départementaux d'archives, généralement recruté parmi les conservateurs ou conservateurs généraux du patrimoine de l'Etat.

Le texte de la proposition de loi opère un basculement entre une logique de contrôle a priori et celle de contrôle a posteriori.

En effet, alors que, en vertu du droit en vigueur rappelé plus haut, les petites communes ne peuvent conserver elles-mêmes leurs archives qu'après autorisation du préfet, le texte prévoit une simple déclaration auprès de ce dernier, lequel pourrait toutefois s'opposer à cette gestion lorsque les « conditions de conservation des documents les mettent en péril ».

II) Les apports de l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aucun amendement n'ayant été adopté en séance.

Sur proposition de son rapporteur, la commission a adopté un amendement de réécriture de l'article afin d'harmoniser les régimes applicables aux petites et aux grandes communes. Le préfet pourrait s'opposer a posteriori à une conservation des archives par une petite commune lorsqu'il est établi que cette conservation n'est pas convenablement assurée, ce qui est plus large que la formulation « lorsque les « conditions de conservation des documents les mettent en péril ».

III) La position de votre commission

Votre commission relève que le présent article pose la délicate question de conciliation entre le respect des libertés locales et la protection du patrimoine.

Elle appelle de ses voeux une utilisation raisonnable et responsable de ces nouvelles dispositions et souligne que les petites communes ne devront décider de gérer elles-mêmes leurs archives anciennes qu'après s'être assurées qu'elles disposent de locaux garantissant le respect des conditions d'accès et de communication, mais également des critères de sécurité et de conservation.

Sous cette réserve, votre commission a adopté l'article 49 sans modification.

Article 50 (art. 693 du code de procédure pénale ; art. 113-3, 113-4 et 113-11 du code pénal ; art. 89 du code civil) - Compétence des juridictions françaises en cas d'infractions commises hors du territoire de la République à bord ou à l'encontre d'un aéronef ou d'un navire

Cet article tend à préciser les critères de détermination de la juridiction compétente en cas d'infraction commise hors du territoire de la République à bord ou à l'encontre d'un aéronef ou d'un navire.

1 - Application de la loi pénale française aux infractions commises contre des navires ou des aéronefs français

A l'heure actuelle, les articles 113-3 et 113-4 du code pénal disposent que la loi pénale française est applicable aux infractions commises à bord des navires battant un pavillon français et des aéronefs immatriculés en France, ou à l'encontre de tels navires ou aéronefs. Lorsqu'il s'agit de navires de la marine nationale ou d'aéronefs militaires français, la loi pénale française est seule applicable.

En outre, en vertu de l'article 113-11 du code pénal, la loi française est également applicable aux crimes et délits commis à bord ou à l'encontre d'aéronefs non immatriculés en France dès lors que :

- l'auteur ou la victime est de nationalité française ;

- l'appareil atterrit en France après le crime ou le délit ;

- l'aéronef a été donné en location sans équipage à une personne qui a le siège principal de son exploitation ou, à défaut, sa résidence permanente sur le territoire de la République.

Le II du présent article tend à compléter ces dispositions afin de prévoir que celles-ci s'appliquent non seulement lorsque l'infraction a été commise à bord ou à l'encontre de l'appareil, mais également « à l'encontre des personnes se trouvant à bord » de ce dernier. Les dispositions de l'article 693 du code de procédure pénale précité (I du présent article) seraient également complétées dans le même sens.

Pour M. Etienne Blanc, rapporteur de cette proposition de loi pour l'Assemblée nationale, il s'agit de prendre en compte l'hypothèse où le fait générateur de l'infraction serait antérieur au vol de l'aéronef ou au trajet du navire. Ainsi, « la notion d' « infraction commise à bord ou à l'encontre d'un aéronef » ne pose aucune difficulté s'agissant d'infractions dont le fait générateur est commis à bord (par exemple : un crime commis par un passager ou une faute d'imprudence commise par le pilote) ou à l'encontre de l'aéronef (par exemple : un explosif placé dans l'avion, un envoi d'un missile vers l'appareil). En revanche, la question peut se poser de savoir, en cas d'homicides ou de blessures involontaires, si une faute commise avant le vol, voire une omission (par exemple : un défaut d'entretien, un défaut de montage ou une formation insuffisante des pilotes) peut être considérée comme une infraction commise à bord ou à l'encontre d'un aéronef. De plus, dès lors que l'infraction, intentionnelle ou non, a eu pour conséquence la perte de l'appareil et la mort des personnes à bord, il est généralement impossible de déterminer quel fait est à l'origine de l'accident et ce dès le début de l'enquête et notamment au moment où se pose la question de la compétence territoriale »47(*).

A la connaissance de votre rapporteur, cette notion d'infraction commise « à bord ou à l'encontre » d'un aéronef ou d'un navire n'a jamais donné lieu à une jurisprudence susceptible d'en préciser le champ.

Les représentants de l'Union syndicale des magistrats entendus par votre rapporteur ont estimé que les modifications introduites par le présent article ne modifieraient pas le champ du droit positif, les infractions « contre les personnes se trouvant à bord » étant à leurs yeux nécessairement comprises dans « les infractions commises à bord » d'un aéronef ou d'un navire.

2 - Détermination de la juridiction compétente en cas d'infraction commise à bord ou à l'encontre d'un aéronef

En l'état du droit, lorsqu'une infraction a été commise hors du territoire de la République et que, la loi française étant applicable, les juridictions françaises sont compétentes, l'article 693 du code de procédure pénale dispose que la juridiction compétente est celle :

- du lieu où réside le prévenu,

- du lieu de sa dernière résidence connue,

- du lieu où il est trouvé,

- du lieu de résidence de la victime,

- ou, enfin, si l'infraction a été commise à bord ou à l'encontre d'un aéronef, du lieu d'atterrissage de celui-ci.

Ces dispositions ne sont pas exclusives de l'application éventuelle des règles particulières de compétence prévues pour les infractions militaires, économiques et financières ou terroristes.

Lorsqu'aucun de ces critères ne peut recevoir application, la juridiction compétente est celle de Paris, à moins que la connaissance de l'affaire ne soit renvoyée à une juridiction plus voisine du lieu de l'infraction par la Cour de cassation, statuant sur la requête du ministère public ou à la demande des parties.

Le I du présent article tend à compléter la liste des critères ainsi énumérés afin de prévoir que, lorsqu'une infraction a été commise à bord ou à l'encontre d'un aéronef ou que les victimes de l'infraction ont été les personnes se trouvant à bord d'un aéronef, et que la loi pénale française est applicable, la juridiction compétente peut être soit celle du lieu de décollage, soit celle du lieu de destination, soit, enfin, celle du lieu d'atterrissage de l'appareil.

Le but de ces dispositions est de simplifier la détermination de la juridiction compétente lorsque, par exemple, l'aéronef s'étant écrasé ou ayant disparu en mer, aucun lieu d'atterrissage effectif ne permet de fonder avec certitude la compétence d'une juridiction.

A l'heure actuelle, dans une telle hypothèse, le critère appliqué est celui de la résidence d'une majorité des victimes, ce qui ne paraît pas nécessairement pertinent. En effet, un certain temps apparaît souvent nécessaire pour permettre le recensement des victimes, l'établissement d'une liste intégrant les informations relatives à leur domiciliation et par conséquent la détermination des juridictions susceptibles d'être compétentes, ce qui ne favorise pas le travail d'enquête traité dans l'urgence. La prise en compte du lieu de décollage ou de destination pour déterminer la juridiction compétente devrait par conséquent faciliter le travail des enquêteurs dans de telles hypothèses.

3 - Détermination de la juridiction compétente en cas de requête collective en déclaration judiciaire de décès

Aux termes de l'article 88 du code civil, lorsqu'un Français a disparu en France ou hors de France dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger et que son corps n'a pu être retrouvé, son décès peut être déclaré par le tribunal de grande instance (TGI), à la requête du procureur de la République ou des parties intéressées. Tel est également le cas lorsqu'un étranger ou apatride a disparu, soit sur un territoire relevant de l'autorité de la France, soit à bord d'un bâtiment ou aéronef français, soit même à l'étranger s'il avait son domicile ou sa résidence habituelle en France. La procédure de déclaration judiciaire de décès est également applicable lorsque le décès est certain mais que le corps n'a pu être retrouvé.

La requête doit être présentée au TGI du lieu de la mort ou de la disparition lorsque celle-ci s'est produite sur un territoire relevant de l'autorité de la France, sinon au tribunal du domicile ou de la dernière résidence du défunt ou du disparu, ou, à défaut, au tribunal du lieu du port d'attache de l'aéronef ou du bâtiment qui le transportait. A défaut de tout autre, le TGI de Paris est compétent.

Lorsque plusieurs personnes ont disparu au cours du même évènement, une requête collective peut être présentée au tribunal du lieu de la disparition, à celui du port d'attache du bâtiment ou de l'aéronef ou, à défaut, au TGI de Paris.

Sur proposition de M. Claude Bodin, la commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité compléter ces dispositions afin de prévoir qu'en cas de requête collective en déclaration judiciaire de décès, tout TGI peut être saisi dès lors que l'intérêt de la cause le justifie.

Votre commission est favorable à ces dispositions qui permettront d'assouplir les critères de détermination de la juridiction compétente pour connaître d'une requête collective en déclaration judiciaire de décès.

Votre commission a adopté l'article 50 sans modification.

Article 51 - Champ des actions de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé pour lesquelles elle perçoit une taxe et exigibilité immédiate de celle-ci

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 51 bis - Suppression de l'agrément ministériel avant toute demande d'ouverture d'un établissement pharmaceutique de distribution en gros auprès de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) par les organismes à but non lucratif et à vocation humanitaire

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 51 ter - Clarification en matière de droit, pour le pharmacien, de dispenser des médicaments lorsque l'ordonnance est périmée en cas de traitements chroniques et de contraceptifs

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 52 - Extension des dispositions de l'article L. 242-1-1 du code de la sécurité sociale au travail dissimulé par dissimulation d'activité

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 52 bis - Correction d'une imprécision de rédaction

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 53 - Mesures de coordination avec la suppression des directions régionales des affaires sanitaires et sociales

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 54 - Obligations des personnes morales en matière de lutte contre le travail dissimulé à l'égard de leur co-contractant

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 54 bis (art. L. 2132-5, L. 3133-1, L. 4143-1 et L. 5211-58 du code général des collectivités territoriales) - Assouplissement des conditions d'exercice d'une action en justice au nom d'une collectivité territoriale en matière de délits de probité

L'article 54 bis résulte d'un amendement déposé en commission par le président Jean-Luc Warsmann. Il supprime, en matière de délits de probité, la condition d'autorisation délivrée par le tribunal administratif pour pouvoir exercer l'action appartenant à une collectivité locale qui ne l'a pas elle-même mise en oeuvre.

 Le filtrage opéré par le tribunal administratif

Aux termes des articles L. 2132-5, L. 3133-1, L. 4143-1 et L. 5211-58 concernant chacun des trois niveaux de collectivités territoriales -communes, départements, régions- et les établissements publics de coopération intercommunale, tout contribuable inscrit au rôle de ladite collectivité peut exercer, à ses frais et risques, « les actions qu'il croit appartenir à (la collectivité), et que celle-ci, préalablement appelée à en délibérer, a refusé ou négligé d'exercer » : la collectivité doit donc auparavant avoir été saisie d'une demande l'appelant à agir elle-même et l'avoir rejetée.

Cette action en substitution est, cependant, subordonnée à l'autorisation du tribunal administratif qui statue alors comme autorité administrative pour vérifier que « l'action envisagée présente un intérêt suffisant pour la (collectivité) et qu'elle a une chance de succès »48(*) :

- ce n'est pas le cas d'une action en nullité de la transaction conclue entre une commune et son délégataire pour mettre fin à deux conventions de délégation de service public, qui risquerait d'aboutir à la mise à la charge de la collectivité du versement d'une indemnité supérieure à celle fixée dans le cadre de la transaction (cf. CE 29 décembre 2000, ville de Grenoble) ;

- la seconde condition n'est pas réunie lorsque la demande invoque un moyen non fondé (cf. CE 14 janvier 1998, commune de Saint-Vincent-de-Boisset).

Depuis 10 ans, le nombre d'autorisations enregistrées par les tribunaux administratifs s'élevait respectivement à 49, 38, 31, 19, 33, 39, 25, 35, 22 et 25 pour les années 2000 à 2009 (données du ministère de la justice).

 La levée partielle du filtre

L'article 54 bis supprime l'intervention préalable du tribunal administratif pour les délits relevant des manquements au devoir de probité :

- la concussion (art. 432-10 du code pénal) ;

- la corruption passive et active et le trafic d'influence actif et passif (art. 432-11, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-1 à 435-4, 435-7 à 435-10) ;

- la prise illégale d'intérêt (art. 432-12 et 432-13) ;

- le favoritisme (art. 432-14) ;

- la soustraction et le détournement de biens (art. 432-15 et 432-16).

Selon le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le député Etienne Blanc, l'accès direct à la justice de tout contribuable local « permettra d'améliorer (la) répression »49(*) de ces délits destinés à rendre insoupçonnable aux yeux des citoyens toute personne exerçant une fonction publique.

Le Gouvernement, lors de l'examen de la proposition de loi, en séance publique, rappelait par la voix du secrétaire d'Etat à la justice, M. Jean-Marie Bockel, que l'intervention des tribunaux administratifs « évite la multiplication de plaintes parfois dépourvues de sérieux, qui ne feraient qu'encombrer et instrumentaliser les juridictions pénales. »50(*).

 L'opportunité du maintien du filtre

Si elle comprend les motifs ayant conduit l'Assemblée nationale à opérer une levée partielle du filtrage, votre commission des lois s'est interrogée sur les conséquences qui pourraient en résulter. Celles-ci sont de plusieurs natures :

- une multiplication probable des actions en justice alourdissant le rôle des juridictions pénales et l'augmentation conséquente des délais de jugement que la juridiction administrative s'efforce avec constance de réduire ;

- la mise en oeuvre de procédures abusives à des fins personnelles.

En revanche, aujourd'hui, le dispositif en vigueur n'interdit nullement le dépôt de plaintes fondées puisque le contrôle opéré ne porte que sur deux éléments objectifs : l'intérêt de la collectivité à l'engagement d'une procédure destinée à sanctionner un dommage qu'elle aurait subi et les chances de succès de l'action envisagée.

Il opère donc une conciliation raisonnable entre la légitime nécessité de poursuivre les comportements répréhensibles et le souci d'une bonne administration de la justice.

Pour ces motifs, sur proposition de son rapporteur, votre commission des lois a supprimé l'article 54 bis.

Article 54 ter (art. premier et 2 de la loi du 29 janvier 1993) - Signalement des délits de probité au service central de prévention de la corruption

Cet article, inscrit dans la proposition de loi à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre à toute personne de signaler au service central de prévention de la corruption (SCPC) un délit de probité.

Ce service a été créé par la loi n°92-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Placé auprès du ministre de la justice, il a pour mission de « centraliser les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption active ou passive, de trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d'intérêts ou d'atteinte à la liberté et l'égalité des candidats dans les marchés publics ». Cette structure ne possède pas de pouvoirs d'enquête -le Conseil constitutionnel avait ainsi censuré le cinquième alinéa de l'article premier de la loi selon lequel le service pouvait requérir des personnes qualifiées pour des « investigations »51(*).

Il est tenu de saisir le procureur de la République dès que les informations qu'il aurait ainsi réunies mettent en évidence des faits susceptibles de constituer des infractions (article 2).

Actuellement le SCPC ne peut être saisi que par les autorités administratives limitativement énumérées par décret52(*) pour donner un avis sur les mesures susceptibles d'être prises pour prévenir les faits de corruption.

Dès lors que le service central de prévention de la corruption est dépourvu de pouvoir d'investigation, il semble plus pertinent pour un particulier qui aurait connaissance d'un délit de probité de saisir directement le procureur de la République.

Votre commission n'a pas été convaincue par l'intérêt de cet article et a supprimé l'article 54 ter.

Article 54 quater - Actualisations sémantiques diverses dans le domaine de l'environnement

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 54 quinquies (nouveau) - Augmentation de la limite du nombre des mandats de présidents des conseils ou conseils d'administration des organismes du régime général de sécurité sociale

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 54 sexies (nouveau) - Consultation de l'Autorité de sûreté nucléaire sur le décret en Conseil d'Etat précisant les conditions d'autorisation des mouvements de matières nucléaires

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Les trois articles 55 , 56 et 57 constituant cette section, figuraient dans la proposition de loi déposée par le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

SECTION 6 - Dispositions de mise en conformité du droit français avec le droit européen et de simplification en matière fiscale

Article 55 (art 31, 238 octies, 256, 257, 257 bis, 258, 260, 261, 261 D, 262, 266, 268, 269, 270, 278 ter, 278 sexies, 279-0 bis, 284, 288, 289, 290, 293 C, 296 ter, 297, 634, 730, 809, 828, 852, 1042, 1115, 1384 A, 1509, 1594 F, 1594-OG, 1692, 1787, 1788 A, 1829 du code général des impôts art L. 88 et L. 176 du livre des procédures fiscales art L. 3211-7 du code général de la propriété des personnes publiques) - Simplification de la TVA immobilière

Cet article qui vise à assurer la mise en conformité du droit français avec la directive n° 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et à simplifier les règles en matière de TVA immobilière, a été repris à l'article 16 de la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 de finances rectificative, à l'initiative de la commission des finances du Sénat.

En conséquence, la répéter dans la présente proposition de loi serait redondant. Aussi, votre commission, sur la proposition de son rapporteur, a supprimé l'article 55.

Article 56 (art. 260 B du code général des impôts) - Option pour la taxation à la TVA des entreprises qui réalisent des opérations bancaires ou financières

Destiné à assouplir les modalités selon lesquelles les entreprises réalisant des opérations bancaires ou financières peuvent renoncer à l'option d'imposition de taxation à la TVA, l'article 56 a été intégré à la loi de finances rectificative pour 2010 (n° 2010-237 du 9 mars 2010), en son article 17, par la commission des finances du Sénat.

C'est pourquoi, sur la proposition de son rapporteur, votre commission des lois a supprimé cette disposition désormais sans objet.

Article 57 (art 277 A, 302 F ter, 1695, 1698 C du code général des impôts, L 80 K du livre des procédures fiscales) - Simplification du régime des entrepôts fiscaux

Voulant simplifier les trois régimes d'entrepôts fiscaux qui relèvent de la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI), c'est-à-dire l'entrepôt national d'exportation, l'entrepôt national d'importation et le perfectionnement actif national, l'article 57 leur substitue un seul régime : le régime fiscal national suspensif. Or celui-ci a été introduit, comme les deux précédents, dans la loi de finances rectificative pour 2010 du 9 mars 2010 en son article 18.

Aussi, la commission des lois, à l'initiative de son rapporteur, a supprimé l'article 57 devenu sans objet.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AU STATUT DES GROUPEMENTS D'INTÉRÊT PUBLIC

Le chapitre II de la proposition de loi, composé des articles 58 à 82, a pour objet de fixer un cadre législatif général aux groupements d'intérêt public (GIP).

Ce cadre se justifie par le succès rencontré par cette structure, succès qui a conduit à lui faire perdre sa cohérence initiale.

1. Le groupement d'intérêt public, les raisons d'un succès

Créé par l'article 21 de la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France, le groupement d'intérêt public visait à répondre au développement des groupements d'intérêt économique (GIE), créés par l'ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967.

Ces derniers, créés par convention, se situent entre la société et l'association : ils permettent de réunir plusieurs personnes physiques ou morales, de droit public ou privé, avec pour objectif de « faciliter ou de développer l'activité économique de leurs membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité » (article L. 251-1 du code de commerce).

Or, les GIE ont très vite été utilisés pour exercer de véritables missions de service public administratif, en particulier dans le domaine de la recherche.

C'est la raison pour laquelle le législateur décide, en 1982, de créer un nouvel outil partenarial répondant aux finalités suivantes :

- poursuivre un intérêt général (en l'espèce le développement de la recherche) ;

- associer des personnes publiques et privées (en l'occurrence des laboratoires) ;

- offrir un cadre de fonctionnement souple, qui évite les rigidités de la formule de l'établissement public.

Aux termes de l'article 21 de la loi précitée du 15 juillet 1982, repris aujourd'hui aux articles L. 341-1 à L. 341-4 du code de la recherche, le GIP devait remplir six critères :

- une durée déterminée ;

- une majorité de participants publics ;

- l'absence de réalisation de bénéfices ;

- la nomination, par le conseil d'administration, d'un directeur qui assure sous son autorité, le fonctionnement du groupement ;

- un contrôle de l'Etat, par un commissaire du Gouvernement nommé auprès du groupement ainsi qu'un contrôle de la Cour des comptes ;

- un mode de création original, par une concertation entre les membres, qui détermine les modalités de participation des membres, les conditions dans lesquelles ils sont tenus des dettes du groupement et les conditions dans lesquelles ils mettent à sa disposition le personnel qu'ils rémunèrent.

Articles L. 341-1 à L. 341-4 du code de la recherche

Article L. 341-1

Des groupements d'intérêt public dotés de la personnalité morale et de l'autonomie financière peuvent être constitués entre des établissements publics ayant une activité de recherche et de développement technologique, entre l'un ou plusieurs d'entre eux et une ou plusieurs personnes morales de droit public ou de droit privé pour exercer ensemble, pendant une durée déterminée, des activités de recherche ou de développement technologique, ou gérer des équipements d'intérêt commun nécessaires à ces activités.

Article L. 341-2

Le groupement d'intérêt public ne donne pas lieu à la réalisation ni au partage de bénéfices. Il peut être constitué sans capital. Les droits de ses membres ne peuvent être représentés par des titres négociables. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Article L. 341-3

Les personnes morales de droit public, les entreprises nationales et les personnes morales de droit privé chargées de la gestion d'un service public doivent disposer ensemble de la majorité des voix dans l'assemblée du groupement et dans le conseil d'administration qu'elles désignent.

Le directeur du groupement, nommé par le conseil d'administration, assure, sous l'autorité du conseil et de son président, le fonctionnement du groupement. Dans les rapports avec les tiers, le directeur engage le groupement pour tout acte entrant dans l'objet de celui-ci.

Un commissaire du Gouvernement est nommé auprès du groupement.

Article L. 341-4

La convention par laquelle est constitué le groupement doit être approuvée par l'autorité administrative, qui en assure la publicité. Elle détermine les modalités de participation des membres et les conditions dans lesquelles ils sont tenus des dettes du groupement. Elle indique notamment les conditions dans lesquelles ceux-ci mettent à la disposition du groupement des personnels rémunérés par eux.

Le groupement d'intérêt public est soumis au contrôle de la Cour des comptes dans les conditions prévues par l'article L. 133-2 du code des juridictions financières.

La transformation de toute autre personne morale en groupement d'intérêt public n'entraîne ni dissolution ni création d'une personne morale nouvelle.

Dès juin 1996, le Conseil d'Etat relevait, dans une étude qui leur était consacrée53(*), le succès des groupements d'intérêt public, succès qui tient à la possibilité de concilier la souplesse de fonctionnement avec les garanties de l'intérêt général et du service public.

Le Conseil constatait que près de 50 GIP avaient été créés dans le domaine initial de la recherche et du développement technologique et que le législateur avait, en outre, étendu la formule à de très nombreux domaines, dénombrant alors 26 textes législatifs instaurant autant de catégories de GIP54(*). A titre d'illustrations, le législateur a permis la création de catégories de GIP dans les domaines de l'enseignement supérieur (loi n° 84-52 du 26 janvier 1984 sur l'enseignement supérieur) ; de la montagne (loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne) ; de la formation et de l'orientation professionnelle (loi n° 92-675 du 17 juillet 1992 portant diverses dispositions relatives à l'apprentissage, à la formation professionnelle et modifiant le code du travail), ou pour le développement de l'administration électronique (loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit).

Le Conseil d'Etat constatait, par conséquent, que des groupements d'intérêt public pouvaient « se constituer dans presque tous les domaines de l'action administrative, à l'exception sans doute de la sécurité et de la défense ».

2. La nécessité d'un cadre juridique clair et uniforme des groupements d'intérêt public

En trouvant de nouveaux champs d'application, le groupement d'intérêt public a perdu, au fil des ans, sa cohérence initiale, le législateur ayant souvent décidé de ne plus faire référence aux six critères de la loi du 15 juillet 1982, ci-dessus rappelés.

En conséquence, le Conseil d'Etat préconisait, dans son étude de 1996, de fixer un cadre législatif général aux GIP afin, non seulement de donner davantage d'unité à cet outil, mais également de lever certaines incertitudes, telles que :

- la nature publique ou privée des GIP ;

- les mentions obligatoires ou facultatives de la convention constitutive entre les membres du GIP ;

- la définition du statut du personnel des GIP.

Il s'agissait donc de préserver la souplesse structurelle qui fait le prix du GIP tout en harmonisant et précisant leurs règles de constitution, de fonctionnement et de contrôle.

Cet appel du Conseil d'Etat a été traduit - non sans retard - par une habilitation accordée au Gouvernement dans la loi précitée du 9 décembre 2004 de simplification du droit. Son article 56 prévoyait ainsi que « dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour conférer un cadre législatif général aux groupements d'intérêt public. »

Cependant, ce texte n'a pas pu être adopté dans le délai de douze mois imparti par l'article 92 de la même loi.

C'est dans ces conditions que la présente proposition de loi, reprenant l'essentiel des préconisations du Conseil d'Etat en 1996, élabore un cadre juridique unifié, qu'on peut assimiler à « la loi de 1901 des GIP ».

A cet égard, d'aucuns ont pu regretter, lors des auditions, que ces dispositions, qu'il paraît impossible de rattacher à un code ou à une loi existante (à la différence de la très grande majorité des autres articles de la présente proposition de loi), ne soient pas individualisées au sein d'un nouveau code ou d'un texte de loi spécifique alors même qu'elles forment un ensemble cohérent.

Toutefois, l'encadrement législatif des GIP n'a pas pour finalité d'un rigidifier le statut et d'en fixer dans les moindres détails les modalités d'organisation et de fonctionnement, mais seulement d'harmoniser leur statut tout en assurant à ce régime une grande souplesse. Dès lors, le corpus de dispositions législatives (25 articles dans la proposition de loi) devrait demeurer de taille modeste, ce qui ne justifie guère l'établissement d'un code particulier.

De même, si la publication d'une loi « autonome » aurait, certes, été de nature à assurer une commodité de présentation, l'insertion du dispositif législatif en cause au sein d'un ensemble plus vaste de dispositions diverses ne suffit pas à fragiliser celui-ci au regard des exigences constitutionnelles de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, dès lors que ce dispositif est homogène et que les dispositions qu'il comporte sont suffisamment claires et précises55(*).

SECTION 1 - Création des groupements d'intérêt public

Composée des articles 58 à 62, la section 1 fixe les conditions de création des GIP.

Article 58 - Nature et missions des groupements

Le présent article, que l'Assemblée nationale n'a modifié qu'à la marge, définit la nature et les fonctions des GIP. Il précise également les cas dans lesquels il n'est pas possible de les créer.

En premier lieu, il précise les trois caractéristiques essentielles d'un GIP :

- c'est une personne morale de droit public dotée de l'autonomie administrative et financière ; nous verrons plus loin qu'elle n'obéit pas au même régime juridique que les établissements publics, ce qui est d'ailleurs conforme à la décision du 14 février 2000 GIP et Verdier par laquelle le tribunal des conflits a estimé, en se fondant sur les travaux préparatoires de la loi du 15 juillet 1982, que le législateur avait entendu faire des groupements d'intérêt public « des personnes publiques soumises à un régime spécifique » qui se caractérise « par une absence de soumission de plein droit de ces groupements aux lois et règlements régissant les établissements publics » ;

- il est constitué, par convention approuvée par l'Etat, soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l'une ou plusieurs d'entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé ; en conséquence, un GIP comprend toujours au moins une personne morale de droit public ;

- il est créé pour une durée déterminée.

En second lieu, le présent article précise la finalité d'un GIP : ses membres « exercent ensemble des activités d'intérêt général à but non lucratif, en mettant en commun les moyens nécessaires à l'exercice de telles activités ». Est ici rappelée la différence fondamentale avec le GIE. Tandis qu'un GIP poursuit une mission d'intérêt général, le GIE vise, lui, le développement économique de ses membres.

Enfin, il interdit aux collectivités territoriales de recourir à un GIP pour exercer en commun des activités qui peuvent être confiées à l'un des organismes de coopération prévus par la cinquième partie du code général des collectivités territoriales (CGCT), à savoir les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes. Il s'agit d'écarter le recours au GIP quand des structures juridiques ont été créées pour un objet et un partenariat spécifique d'une autre nature.

Votre commission approuve cet article, sous réserve de lui apporter certaines améliorations rédactionnelles et, surtout, de revenir sur l'interdiction visée plus haut. En effet, votre commission considère qu'il convient de laisser une totale liberté de choix aux collectivités territoriales et à leurs groupements entre le GIP et les organismes publics de coopération prévus par le CGCT.

Elle a adopté un amendement de son rapporteur en ce sens et adopté l'article 58 ainsi modifié.

Article 59 - Convention constitutive d'un groupement

Cet article, que l'Assemblée nationale n'a modifié qu'à la marge, énumère les mentions que doit comporter la « convention constitutive », c'est-à-dire la convention conclue, soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l'une ou plusieurs d'entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé, en vue d'exercer des activités d'intérêt général à but non lucratif (voir commentaire de l'article 58).

Il s'agit à la fois de laisser une certaine latitude aux membres du GIP pour définir les modalités de leur organisation - ce qui est normal compte tenu que ce groupement résulte d'une adhésion volontaire - et de définir un cadre juridique suffisamment précis - ce qui correspond au souhait de renforcer la cohérence de cet outil partenarial.

Le présent article précise que la convention constitutive devra comporter les onze mentions suivantes :

1° La dénomination du groupement ;

2° Les noms, raison sociale ou dénomination, la forme juridique, le domicile ou le siège social de chacun des membres du groupement et, s'il y a lieu, son numéro unique d'identification et la ville où se trouve le greffe ou la chambre des métiers où il est immatriculé ;

3° La durée pour laquelle le groupement est constitué ;

4° L'objet du groupement ;

5° L'adresse du siège du groupement ;

6° Les règles de détermination des droits statutaires, de la contribution des membres aux charges du groupement et les conditions dans lesquelles ils sont tenus des engagements de celui-ci ;

7° Les règles concernant l'administration, l'organisation et la représentation du groupement ;

8° Les conditions dans lesquelles le groupement peut prendre des participations, s'associer avec d'autres personnes et transiger ;

9° Le régime comptable choisi ;

10° Les conditions d'emploi des personnels du groupement et le régime des relations du travail qui leur sont applicables ;

11° Les conditions d'adhésion des nouveaux membres et de retrait des membres.

Votre commission approuve largement cet article, sous réserve d'assouplir un point important concernant la durée des GIP. Ces derniers forment en effet une catégorie très hétérogène du point de vue de leur durée. On distingue ainsi les groupements transitoires, disparaissant au terme prévu par la convention constitutive, les groupements provisoires renouvelés, à défaut d'évolution du programme ou de structure permanente adéquate, et les groupements pérennes, dès leur création.

Dans son avis sur la présente proposition de loi, le Conseil d'Etat a souligné que « compte tenu du caractère des missions assurées par les groupements d'intérêt public, dont certains peuvent disposer d'une certaine permanence, il conviendrait de laisser à la convention constitutive le soin de décider si le groupement est constitué pour une durée déterminée ou non. L'article 59 pourrait être adapté en conséquence. »

S'il n'a pas modifié la proposition de loi sur ce point, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Etienne Blanc, a reconnu que certains GIP, tels que les maisons départementales des personnes handicapées, avaient une « vocation pérenne » et qu'« une réflexion devait être menée pour unifier également les statuts des groupements pérennes »56(*).

La distinction durée déterminée/durée indéterminée apparaît d'ailleurs largement artificielle compte tenu du fait que la durée peut être longue (parfois plus de 20 ans comme l'a souligné le Conseil d'Etat dans son étude de 1996) et que la convention constitutive peut, en outre, être renouvelée indéfiniment.

En conséquence, sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement précisant que la convention constitutive peut prévoir que le GIP est créé pour une durée indéterminée.

Le même amendement apporte, en outre, certaines précisions ou clarifications rédactionnelles. En particulier, il prévoit que la convention constitutive doit indiquer le régime comptable « applicable », et non « choisi » comme le propose l'article. En effet, le régime comptable est parfois imposé selon la nature des membres du groupement (cf commentaire de l'article 72). Or, il apparaît souhaitable, dans un souci de clarté, que la convention constitutive indique expressément le régime comptable applicable, qu'il résulte, ou non, d'un choix.

Votre commission a adopté l'article 59 ainsi modifié.

Article 60 - Approbation de la convention constitutive

Cet article, que les députés n'ont modifié qu'à la marge, donne à l'État le rôle d'approuver la convention constitutive, mais également sa prorogation, son renouvellement et sa modification. C'est cette approbation par l'Etat - publiée au Journal officiel - qui dote le groupement d'intérêt public de la personnalité morale.

Votre rapporteur s'est interrogé sur la nécessité de prévoir l'approbation systématique de l'Etat même quand ce dernier n'est pas partie au GIP.

Toutefois, les auditions ont montré que cette approbation par l'Etat, qui s'assure notamment du respect des articles 58 et 59 commentés plus haut, est source de sécurité juridique pour l'ensemble des membres.

Par ailleurs, il est difficile d'imaginer que les contractants puissent seuls faire naître une personne morale de droit public sans approbation préalable de la puissance publique.

Le texte renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les modalités d'application du présent article. Il devrait s'inspirer du décret n° 83-204 relatif aux groupements d'intérêt public définis dans l'article 21 de la loi précitée sur la recherche, décret qui prévoit que :

- l'approbation par l'Etat prend la forme d'un arrêté ministériel ou interministériel publié au Journal Officiel ; à cet égard, il serait souhaitable que le décret en Conseil d'Etat prévoie une approbation de l'Etat aussi déconcentrée que possible : lorsque le GIP exerce sa compétence à échelon local, la convention constitutive devrait pouvoir être approuvée, selon les cas, par arrêté préfectoral, décision du recteur ou de l'Agence régionale de l'hospitalisation..., ce qui n'est actuellement pas possible ;

- la publication dans ledit arrêté des principales caractéristiques de la convention constitutive, à savoir la dénomination et l'objet du groupement, l'identité de ses membres, le siège social et la durée du contrat. Cette publicité garantit l'opposabilité aux tiers de la création d'un GIP ;

- le silence gardé par l'Etat pendant une période de deux mois à compter de la réception de la convention constitutive vaut approbation. Cette règle a été instituée pour ne pas retarder inutilement la création du GIP.

Votre commission a adopté l'article 60 modifié par un amendement rédactionnel de son rapporteur.

Article 61 - Transformation d'une personne morale en groupement d'intérêt public

L'article 61, que l'Assemblée nationale n'a pas amendé, mentionne que la transformation de toute personne morale en groupement d'intérêt public, ou l'inverse, n'entraîne ni dissolution, ni création d'une personne morale nouvelle, afin d'assurer la neutralité sur le plan fiscal et sur le plan social de la transformation de toute personne morale en GIP.

A titre d'exemple, il est fréquent, dans le milieu universitaire, qu'une association se transforme en GIP, comme l'a indiqué à votre rapporteur M. Yann Tanguy, professeur de droit public à l'Université de Nantes dont il est le président honoraire.

Votre commission a adopté l'article 61 sans modification.

Article 62 - Adhésion et retrait des membres du groupement

L'article 62, que les députés n'ont pas modifié, définit les conditions d'adhésion de nouveaux membres et de retrait de membres du groupement, étant rappelé que ces conditions figurent parmi les mentions obligatoires de la convention constitutive, comme l'article 59 le prévoit (voir commentaire de cet article).

S'agissant de l'adhésion, le texte précise que le groupement peut accueillir de nouveaux membres si la convention constitutive le prévoit et dans les conditions fixées par elle, sous réserve toutefois du respect de la condition fixée à l'article 63 de la présente proposition de loi, à savoir la détention du pouvoir décisionnaire par les personnes investies d'une mission de service public (voir commentaire de l'article 63).

S'agissant du retrait d'un membre du groupement, le présent article se borne à renvoyer à la convention constitutive le soin de définir ses modalités.

Notons qu'une adhésion et un retrait constituant une modification de la convention constitutive, il appartient à l'Etat de l'approuver.

Votre commission approuve cet article sous réserve d'un amendement de son rapporteur ayant un double objet.

En premier lieu, tel qu'il est rédigé, l'article laisse accroire que la convention constitutive peut interdire l'accueil de nouveaux membres mais pas le retrait de membres d'un GIP. Or, votre commission considère que le cadre juridique du GIP doit être aussi souple que possible : pourquoi empêcher que les membres d'un GIP renoncent volontairement, au moment de la signature de la convention, à se retirer pendant la période de fonctionnement du GIP ?

En second lieu, si la rédaction adoptée par les députés précise que le groupement peut accueillir de nouveaux membres à condition que les personnes investies d'une mission de service public continuent à détenir le pouvoir décisionnaire, elle ne prévoit pas la même restriction en cas de retrait. Or, les mêmes règles doivent naturellement s'appliquer en cas de retrait. Une personne publique ne peut ainsi quitter un GIP si ce retrait entraine une présence minoritaire des personnes publiques restantes au sein du groupement. L'amendement a donc corrigé cet oubli.

La commission a adopté l'article 62 ainsi rédigé.

SECTION 2 - Organisation des groupements d'intérêt public

La section 2, composée des articles 63 à 66, définit certains principes d'organisation des GIP.

Article 63 - Rôle des personnes morales de droit public dans les groupements

I/ le texte de la proposition de loi initiale

Cet article dispose que les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé chargées d'une mission de service public doivent détenir la majorité des voix à l'Assemblée générale des membres du groupement et au sein des organes délibérants.

Les personnes morales étrangères - privées ou publiques - peuvent faire partie d'un groupement d'intérêt public, mais elles seront assimilées, au regard du principe énoncé à l'alinéa précédent, à des personnes morales de droit privé françaises. Autrement dit, le pouvoir décisionnaire doit appartenir au sein d'un GIP à des personnes françaises investies d'une mission de service public.

Cependant, les personnes morales étrangères de droit public qui participent à un groupement de coopération transfrontalière ou interrégionale sont assimilées à des personnes morales de droit public françaises : en conséquence, ces personnes et les personnes françaises investies d'une mission de service public devront posséder la majorité du capital ou des voix à condition toutefois - précise l'article - que les personnes morales étrangères de droit public ne détiennent pas, à elles seules, plus de la moitié du capital ou des voix dans les organes délibérants.

II/ les apports de l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aucun amendement n'ayant été adopté en séance.

Sur proposition de son rapporteur, la commission, suivant l'avis du Conseil d'Etat, a considéré que la restriction susmentionnée (les personnes morales étrangères de droit public ne doivent pas détenir, à elles seules, plus de la moitié du capital ou des voix dans les organes délibérants) ne devait pas s'appliquer aux personnes morales de droit public étrangères établies dans un Etat membre de l'Union européenne, pour éviter toute discrimination. A titre d'exemples, dans un GIP français de coopération transfrontalière franco-espagnole, les personnes morales espagnoles auraient le droit de détenir le pouvoir décisionnaire tandis que dans un GIP franco-suisse, les personnes morales suisses ne pourraient qu'être minoritaires en voix et en capital.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur à visée essentiellement rédactionnelle. Cet amendement :

- remplace « Communauté européenne » par « Union européenne » puisque l'Union européenne a remplacé la Communauté européenne depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne ;

- harmonise la rédaction de l'article (l'alinéa 1er et la seconde phrase de l'alinéa 3 visent les mêmes notions sans être rédigés de manière identique) ;

- répare une omission à l'alinéa 3 (doivent être concernées par le dispositif non seulement les personnes morales étrangères de droit public mais également les personnes morales étrangères de droit privé investies d'une mission de service public) ;

- corrige un problème d'insertion, le groupe nominal « autres que celles établies dans un Etat membre de la Communauté européenne » ayant été placé par erreur à la première phrase du 3ème alinéa, au lieu de la seconde phrase du même alinéa.

Votre commission a adopté l'article 63 ainsi rédigé.

Article 64 - Constitution avec ou sans capital

Cet article, que les députés n'ont pas modifié, prévoit que des groupements d'intérêt public peuvent être constitués avec ou sans capital.

Il ajoute qu'à la différence d'une entreprise, les droits de ses membres ne peuvent être représentés par des titres négociables.

Un GIP peut être créé avec un capital dans des hypothèses très limitées, par exemple s'il vise à réaliser une opération d'investissement qui nécessiterait la disposition de fonds propres.

Votre commission a adopté l'article 64 sans modification.

Article 65 - Rôle de l'assemblée générale

Cet article, qui n'a fait l'objet que d'un amendement rédactionnel à l'Assemblée nationale, définit la nature et les missions de l'assemblée générale des membres du groupement :

- elle est composée de l'ensemble des membres. Sauf clauses contraires de la convention constitutive, chaque membre dispose d'une voix ;

- elle est obligatoirement réunie à la demande du quart au moins des membres du groupement ou à la demande d'un ou plusieurs membres détenant au moins un quart des voix ;

- si un conseil d'administration peut être constitué dans les conditions prévues par la convention constitutive pour exercer certaines des compétences de l'assemblée générale, cette dernière est seule compétente pour prendre les décisions les plus importantes concernant le groupement, à savoir les décisions de modification, de renouvellement ou de prorogation de la convention, de transformation du groupement en une autre structure ou de dissolution anticipée du groupement, c'est-à-dire de dissolution avant le terme de la convention. Ces décisions sont prises à l'unanimité ou à la majorité qualifiée, dans des conditions prévues par la convention constitutive.

Votre commission a adopté l'article 65 modifié par un amendement rédactionnel de son rapporteur.

Article 66 - Directeur du groupement

Cet article prévoit que la convention constitutive définit les modalités de désignation d'un directeur qui assure le fonctionnement du groupement sous l'autorité de ses organes délibérants, à savoir l'assemblée générale et le conseil d'administration.

L'article précise que dans ses rapports avec les tiers, le directeur engage le groupement et que les fonctions de directeur et de président du conseil d'administration sont cumulables.

Sur une suggestion du Conseil d'État et sur proposition de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a considéré qu'un tel cumul devait être expressément prévu dans la convention constitutive du GIP, compte tenu de l'importance de cette question sur le plan de la gouvernance.

Aucun amendement n'a ensuite été adopté en séance sur cet article.

Votre commission a adopté l'article 66 sans modification.

SECTION 3 - Fonctionnement des groupements d'intérêt public

La section 3, composée des articles 67 à 75, définit les modalités de fonctionnement des GIP.

Article 67 - Interdiction du partage des bénéfices

L'article 67, que l'Assemblée nationale n'a pas modifié, prévoit que le GIP ne donne pas lieu au partage de bénéfices. En effet, si le GIP est, à l'instar d'une association, une structure à but non lucratif, il est possible tout de même qu'il dégage des bénéfices. Dans ce cas, ils ne pourront qu'être utilisés à des fins correspondant à l'objet du groupement ou mis en réserve, mais en aucun cas partagés entre ses membres.

Votre commission a adopté l'article 67 sans modification.

Article 68 - Gestion des dettes

L'article 68, que l'Assemblée nationale n'a pas modifié, détermine la façon dont les dettes sont acquittées par les membres du groupement.

Dans le cas où le groupement a été constitué avec capital, le présent article prévoit que la contribution des membres aux dettes du groupement est déterminée à proportion de leur part dans le capital.

Dans le cas où le groupement n'a pas été constitué avec capital, la contribution des membres aux dettes du groupement est déterminée à proportion de leur contribution aux charges du groupement.

Par ailleurs, le texte précise que les membres du groupement ne sont pas solidaires à l'égard des tiers.

Votre commission a adopté l'article 68 sans modification.

Article 69 - Personnel du groupement

Le présent article, auquel l'Assemblée nationale n'a apporté que deux améliorations rédactionnelles, définit les conditions d'emplois et les régimes juridiques du personnel des GIP.

Le premier alinéa précise que le personnel du GIP est constitué de deux catégories de personnel :

- du personnel que ses membres mettent à la disposition du groupement ; il faut entendre cette formule de manière très large : elle recouvre à la fois la mise à disposition stricto sensu, dans le cas d'une affectation de personnes auprès du GIP sans contrepartie financière et, pour ce qui concerne les fonctionnaires, le détachement ; dans le premier cas, une convention est conclue entre la structure d'origine et le groupement ; dans le second, un contrat est signé entre la personne et le groupement ;

- du personnel propre, directement recruté par le groupement, à titre complémentaire.

Le deuxième alinéa de cet article précise que les agents publics qui travaillent pour le GIP, qu'ils soient mis à sa disposition par les membres ou recrutés directement par le groupement, sont nécessairement placés dans l'une des positions statutaires prévues par le statut général de la fonction publique : il peut s'agir de « mise à disposition », de « détachement » ou de « disponibilité ». Cet alinéa prévoit également la possibilité pour des agents publics d'exercer leur activité auprès du groupement, même lorsque la personne publique dont ils relèvent n'est pas membre du groupement. Une telle mesure permettra, par exemple, le détachement d'un fonctionnaire de l'État, même si ce dernier n'est pas membre du groupement.

Enfin, le dernier alinéa de cet article précise que l'ensemble du personnel des GIP, ainsi que son directeur, sont soumis soit au code du travail, soit à un régime de droit public, selon le choix opéré par le groupement dans sa convention constitutive. Ce régime de droit public sera défini par un décret en Conseil d'État.

Rappelons, à cet égard, que le tribunal des conflits, amené à se prononcer à plusieurs reprises sur la situation du personnel des GIP, a toujours jugé que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public. Cette juridiction ne faisait que reprendre la « jurisprudence Berkani » du 25 mars 1996, selon laquelle :

- les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'une personne publique gérant un service public à caractère administratif sont soumis à un régime de droit public ;

- ceux qui travaillent pour le compte d'un service public industriel et commercial relèvent du droit privé.

Il est donc proposé de déroger à cette solution jurisprudentielle pour laisser au groupement le choix du statut public ou privé de son personnel propre, que son activité soit à caractère administratif ou industriel ou commercial.

Votre commission a adopté l'article 69 sous réserve d'un amendement de clarification.

Il convient en effet de distinguer, parmi les personnels du GIP, trois catégories de personnes :

- des personnels mis à disposition par ses membres ;

- le cas échéant, des agents relevant d'une personne morale de droit public mentionnée à l'article 2 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, non membre du groupement, et qui sont placés dans une position conforme à leur statut ;

- des personnels propres recrutés directement par le groupement, à titre complémentaire.

C'est bien l'ensemble de ces personnels qui sont soumis au régime de droit public ou de droit privé, selon le choix opéré par le groupement.

Article 70 - Dispositions transitoires relatives au statut du personnel

1) la proposition de loi initiale

Le présent article prévoit les dispositions transitoires relatives au statut du personnel.

Il distingue entre :

- les personnels recrutés par les GIP après l'entrée en vigueur de la loi ; ces personnels seront régis par le statut choisi par le groupement puisque ce dernier pourra librement décider d'appliquer un statut public ou privé à son personnel propre, et ce quelle que soit la nature de son activité (cf commentaire de l'article 69) ;

- les personnels recrutés avant cette entrée en vigueur ; le texte prévoit que l'assemblée générale du GIP peut maintenir le régime de ces personnels jusqu'au terme de leur contrat et, au plus, pour une durée de quatre ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi. Autrement dit, le GIP ne sera pas tenu de modifier les contrats en cours sauf s'ils ont été conclus pour une longue durée.

2) les apports de l'Assemblée nationale

Cet article a été modifié uniquement par la commission des lois, sur proposition de son rapporteur, aucun amendement n'ayant été adopté en séance. Outre une modification rédactionnelle, la commission a souhaité, sur la suggestion du Conseil d'Etat, préciser que le personnel serait soumis au choix statut public/statut privé :

- dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de la loi pour les groupements existant à cette date, cette période permettant à l'assemblée générale du GIP de choisir entre les deux régimes ;

- dès l'entrée en vigueur de la loi, pour les groupements créés après cette date ; en effet, la question du régime sera réglée dans la convention constitutive de ce groupement.

Les différents cas de figure sont résumés dans le tableau ci-dessous :

Personnel recruté avant l'entrée en vigueur de la loi

Personnel recruté après l'entrée en vigueur de la loi

Statut maintenu jusqu'au terme du contrat et, au plus, pour une durée de quatre ans.

Si le GIP existe à la date d'entrée en vigueur de la loi :

Choix par l'assemblée générale du GIP dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

Si le GIP n'existe pas encore à la date d'entrée en vigueur de la loi :

Choix statut public/statut privé dès la création du GIP (dans la convention constitutive).

3) la position de votre commission

Trois amendements ont été présentés sur cet article : un de votre rapporteur, un de la commission de la culture et un du gouvernement.

* Celui de votre rapporteur proposait deux modifications importantes à cet article.

En premier lieu, le tableau ci-dessus fait apparaître que la rédaction de l'Assemblée nationale est incomplète. En effet, pour le personnel recruté avant l'entrée en vigueur de la loi (et donc nécessairement dans un GIP existant), il est précisé que son régime peut être maintenu jusqu'au terme du contrat et, au plus, pour une durée de quatre ans (colonne de gauche du tableau). Autrement dit, au terme de leur contrat, et après quatre ans au plus, les personnels du GIP recrutés avant l'entrée en vigueur de la loi verront, soit leur contrat à durée déterminée renouvelé sous la forme d'un contrat de droit privé ou de droit public, soit leur contrat à durée indéterminée modifié pour devenir un contrat de droit privé ou de droit public, selon le choix opéré par l'assemblée générale dans un délai d'un an. Toutefois rien n'était prévu dans le cas où le contrat arriverait à terme avant le choix de l'assemblée générale. L'amendement comblait donc ce vide juridique en précisant que le régime des personnels peut être maintenu jusqu'au terme de leur contrat « jusqu'à la décision de l'assemblée générale prévoyant le régime juridique applicable, et, au plus tard, jusqu'au terme de leur contrat si ce terme est postérieur à cette décision, sauf s'il intervient plus de quatre ans après l'entrée en vigueur de la présente loi ».

En second lieu, l'amendement assouplissait la rédaction proposée par les députés. Cette rédaction prévoit que, pour les GIP existant au moment de l'entrée en vigueur de la loi, l'option droit public/ droit privé sera déterminée par l'assemblée générale dans un délai d'un an à compter de cette entrée en vigueur. Toutefois, l'assemblée générale ne pourra choisir entre le régime de droit public et celui de droit privé que lorsque le régime de droit public auquel elle peut recourir sera connu. Or, le régime de droit public doit être déterminé par décret en Conseil d'Etat. En conséquence, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale suppose que ce décret soit pris dans un délai de six mois afin de laisser aux assemblées générales un délai raisonnable pour se mettre en conformité avec la loi en parfaite connaissance des deux régimes possibles. Il paraît donc plus prudent de prévoir le cas - toujours possible - d'une adoption tardive du décret et de prendre comme point de départ la publication de ce décret. Les assemblées générales du GIP seraient donc assurées de disposer de six mois à compter de la publication du décret pour déterminer le régime juridique applicable au personnel.

* Par ailleurs, l'amendement présenté par la commission de la culture réglait opportunément le cas des GIP dépourvus d'assemblée générale, tels que les GIP recherche. Il prévoyait en effet qu'à défaut d'assemblée générale, le choix du régime juridique pour le personnel était opéré par le conseil d'administration.

* Enfin, la commission a examiné l'amendement du gouvernement. Considérant qu'il apportait une précision utile et qu'il satisfaisait à la fois l'amendement de votre rapporteur et celui de la commission de la culture, ces derniers ont été retirés au profit de cet amendement, qui a été adopté par votre commission.

On peut résumer ainsi les différents cas de figure prévus par l'article tel qu'il résulte de l'amendement du Gouvernement adopté par votre commission :

Personnel des groupements créés avant la publication du décret en Conseil d'Etat définissant le régime de droit public.

Personnel des groupements créés après la publication du décret en Conseil d'Etat définissant le régime de droit public

Régime déterminé par décision de l'assemblée générale ou, à défaut, du conseil d'administration, dans un délai de six mois à compter de cette publication.

Deux cas de figure :

- la personne a été recrutée avant cette décision : le régime peut être maintenu jusqu'au terme de son contrat et, au plus tard, dans un délai de quatre ans après l'entrée en vigueur de la présente loi ;

- la personne a été recrutée après cette décision : le régime est fixé par cette décision.

Régime fixé par la convention constitutive

Votre commission a adopté l'article 70 ainsi rédigé.

Article 71 - Modalités des transferts de personnel

L'article 71, sur lequel l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement rédactionnel en commission des lois, prévoit les modalités de transfert de personnel dans deux cas de figure :

- lorsque l'activité d'un GIP est reprise par un service public administratif : tout ou partie des agents de droit public pourront alors se voir proposer un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils étaient titulaires (premier alinéa de l'article) ;

- lorsque l'activité d'une personne morale employant des salariés de droit privé est reprise par un GIP, les contrats de travail en cours au jour de ce transfert subsistent entre le groupement et ces salariés, principe conforme à la directive communautaire 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements (second alinéa de l'article).

Votre commission a estimé nécessaire de réécrire l'article 71, compte tenu des nombreuses difficultés qu'il présente.

En premier lieu, il est moins protecteur pour le personnel que l'article 14 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 198357(*) portant droits et obligations des fonctionnaires qui pose le principe de la reprise obligatoire des contrats de tous les agents non titulaires en cas de transfert d'activités entre personnes publiques dans le cadre d'un service public administratif (SPA).

Article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires

« Lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d'un service public administratif, cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

« Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

« Les services accomplis au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil.

« En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique qui reprend l'activité applique les dispositions relatives aux agents licenciés. »

En second lieu, la lecture combinée de cet article 14 ter et du premier alinéa de l'article 71 proposé fait apparaître une incohérence : lorsqu'un SPA reprend l'activité d'une personne morale de droit public, les contrats de travail sont obligatoirement transférés. Or, selon la rédaction proposée, le groupement aurait, lui, simplement la faculté de proposer à tout ou partie des agents du droit public un contrat de travail. Le GIP ne serait donc pas traité comme toutes les autres personnes publiques.

De même, la lecture combinée de l'article L. 1224-3 du code du travail et du premier alinéa de l'article 71 proposé fait apparaître une seconde incohérence. En effet, cet article du code du travail prévoit que « lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. »

Donc lorsqu'un SPA reprend l'activité d'un GIP qui soumet son personnel au droit privé, il a obligation de reprendre des contrats. Mais cette obligation disparaîtrait lorsque le GIP soumet son personnel au droit public. Autrement dit, un salarié en contrat de droit public dans un GIP serait moins protégé que s'il est en contrat de droit privé, ce qui est pour le moins curieux.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission estime nécessaire de traiter le GIP comme n'importe quelle personne morale de droit public lorsque son activité est transférée à une autre personne : il sera ainsi soumis, en particulier, aux dispositions précitées (article 14 ter la loi du 13 juillet 1983 et article L. 1224-3 du code du travail).

Il doit en être de même dans le cas inverse, lorsque c'est le GIP qui reprend l'activité d'une autre personne. La rédaction adoptée par les députés (second alinéa de l'article 71) ne vise que le cas où le GIP reprend, dans le cadre d'un SPA ou d'un SPIC58(*), du personnel de droit privé.

Or, quatre cas de figure se présentent :

- le GIP reprend, dans le cadre d'un SPA, l'activité d'une personne employant des salariés de droit privé ;

- il reprend, dans le cadre d'un SPIC, l'activité d'une personne employant des salariés de droit privé ;

- il reprend, dans le cadre d'un SPA, l'activité d'une personne employant des salariés de droit public ;

- il reprend, dans le cadre d'un SPIC, l'activité d'une personne employant des salariés de droit public. 

Les deux dernières hypothèses ont été oubliées dans le dispositif voté par l'Assemblée nationale.

Or, c'est bien dans toutes ces hypothèses que le GIP doit être traité, là encore, comme toute personne publique, selon le régime juridique général prévu par la loi du 13 juillet 1983 et par le code du travail.

Et c'est bien également dans toutes ces hypothèses qu'il convient de prévoir, comme le fait la proposition de loi mais pour deux d'entre elles seulement, que le GIP sera, certes, tenu de reprendre le personnel mais qu'il pourra proposer un contrat de droit public ou de droit privé selon le choix qu'il a opéré dans la convention constitutive.

A titre d'exemple, dans l'hypothèse où un GIP exerçant un service public administratif reprendrait des personnels de droit public, il devrait pouvoir proposer un contrat de droit privé à ces personnels si ce régime a été retenu par le groupement dans sa convention. Or, l'application du droit général (en l'espèce l'article 14 ter précité) lui impose actuellement une reprise du personnel par contrats de droit public.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le GIP doit être traité comme n'importe quelle personne morale de droit public :

- lorsque son activité est transférée à une autre personne ;

- lorsque c'est lui, à l'inverse, qui reprend l'activité d'une autre personne - et ce quels soient les cas de figure - , sous réserve toutefois de lui laisser la possibilité de proposer un contrat de droit public ou de droit privé selon le choix qu'il a opéré dans la convention constitutive. Autrement dit, le personnel transféré sera soumis au régime juridique applicable au personnel en place, même si, par exemple, ce personnel transféré relevait d'un contrat de droit public dans sa structure d'origine.

Votre commission a adopté l'article 71 ainsi rédigé.

Article 72 - Régime de comptabilité

L'article 72, que l'Assemblée nationale n'a pas modifié, pose le principe selon lequel la comptabilité du groupement est tenue selon les règles du droit privé, à moins que les membres fassent le choix de la comptabilité publique dans la convention constitutive ou que le groupement comprenne uniquement des personnes publiques. Dans ce dernier cas, le GIP doit logiquement adopter une comptabilité publique. On peut résumer ces dispositions dans le tableau ci-dessous :

GIP constitué
de personnes publiques
et privées

GIP constitué exclusivement de personnes publiques

Comptabilité privée,
sauf choix contraire dans la convention constitutive

Comptabilité publique

Par rapport à la comptabilité publique, la comptabilité privée dispose d'outils d'analyse comptable permettant des restitutions plus complètes et diversifiées et assurant une meilleure lisibilité des opérations effectuées.

L'attention du rapporteur a été appelée sur le fait que certains établissements publics industriels et commerciaux, qui sont donc des personnes morales de droit public, sont soumis à des règles de comptabilité privée et qu'il apparaît donc légitime que le GIP qu'ils seraient amenés à constituer soit également soumis à ces règles de droit commun. C'est le cas des offices publics de l'habitat qui ont juridiquement le choix entre la comptabilité publique ou privée (article L. 421-17 du code de la construction et de l'habitation) et qui, en pratique, ont choisi majoritairement la seconde.

En conséquence, sur proposition de son rapporteur, la commission a adopté un amendement permettant aux personnes publiques en comptabilité privée, de choisir, lorsqu'elles constituent un GIP, la comptabilité privée.

Votre commission a adopté l'article 72 ainsi rédigé.

Article 73 - Ressources des groupements

L'article 73, que l'Assemblée nationale n'a pas modifié, énumère les différentes ressources des groupements.

Celles-ci comprennent :

- les contributions financières des membres ;

- la mise à disposition sans contrepartie financière de personnels, de locaux ou d'équipements ;

- les subventions ;

- les produits des biens propres ou mis à leur disposition, la rémunération des prestations et les produits de la propriété intellectuelle ;

- les emprunts et autres ressources d'origine contractuelle ;

- les dons et legs.

Votre commission a adopté l'article 73 sans modification.

Article 74 - Désignation facultative d'un commissaire du gouvernement

L'article 74 donne à l'autorité administrative de l'État chargée d'approuver la convention constitutive la faculté de désigner un commissaire du gouvernement afin de contrôler l'activité et la gestion du groupement. Il peut provoquer une nouvelle délibération de l'assemblée générale ou des organes délibérants. Pour l'exécution de sa mission, il jouit de tous pouvoirs d'investigation sur pièces et sur place. Il adresse chaque année à l'autorité qui a approuvé la convention constitutive un rapport sur l'activité et la gestion du groupement.

Suivant l'avis du Conseil d'Etat et à l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a explicitement réservé le cas des GIP dont les personnes publiques membres comprennent exclusivement des collectivités territoriales, et ce afin de respecter le principe constitutionnel de leur libre administration.

Aucun amendement n'a ensuite été adopté en séance publique.

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement avec un double objet.

En premier lieu, elle considère que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale ne garantit pas suffisamment le principe de libre-administration. En effet, à titre d'exemples, un commissaire du gouvernement pourrait être nommé lorsque le GIP est constitué de collectivités territoriales et de personnes privées, ou exclusivement d'établissements publics locaux. En conséquence, l'amendement cantonne la présence du commissaire du Gouvernement aux seuls cas où l'État est membre du GIP.

En second lieu, l'amendement supprime des dispositions réglementaires. En effet, il n'appartient pas à la loi de définir les pouvoirs du commissaire du Gouvernement et les conditions dans lesquelles il peut s'opposer aux décisions du groupement. Ces précisions sont de nature réglementaire et relèvent d'ailleurs aujourd'hui du décret n° 83-204 relatif aux groupements d'intérêt public.

Votre commission a adopté l'article 74 ainsi rédigé.

Article 75 - Contrôle des groupements

L'article 75, que l'Assemblée nationale n'a modifié que sur la forme, soumet les groupements d'intérêt public au contrôle de la cour des comptes ou des chambres régionales des comptes. Les groupements d'intérêt public peuvent être soumis au contrôle général économique et financier, dans les cas où ils comprennent un organisme soumis à ce contrôle.

Votre commission a adopté l'article 75 sans modification.

SECTION 4 - Dissolution des groupements d'intérêt public

La section 4, composée des articles 76 et 77, définit les modalités de dissolution des groupements d'intérêt public.

Article 76 - Cas dans lesquels la dissolution d'un groupement est possible

L'article 76, que l'Assemblée nationale n'a pas modifié, énumère les trois cas qui ouvrent la possibilité de dissolution d'un groupement d'intérêt public :

- l'arrivée du terme de la convention constitutive ;

- une décision de l'assemblée générale (voir commentaire de l'article 65) ;

- une décision de l'autorité administrative qui a approuvé la convention constitutive, par exemple en cas d'extinction de l'objet du groupement.

Votre commission a adopté un amendement précisant, en particulier que l'arrivée du terme de la convention constitutive n'entraîne la dissolution du GIP qu'en l'absence de renouvellement - toujours possible - de la convention.

Votre commission a adopté l'article 76 ainsi rédigé.

Article 77 - Liquidation d'un groupement

L'article 77, que l'Assemblée nationale n'a modifié que sur la forme, précise que la dissolution du groupement entraîne sa liquidation. Un liquidateur est alors désigné selon des modalités prévues par la convention constitutive ou, à défaut, par décision de l'autorité administrative ayant approuvé la convention constitutive.

Votre commission a adopté l'article 77 sans modification.

SECTION 5 - Dispositions diverses et transitoires

La section 5, composée des articles 78 à 82, concerne les dispositions diverses et transitoires.

Article 78 (art. L. 216-11, L. 423-1, L. 423-2, L. 423-3 et L. 719-11 du code de l'éducation ; art. L. 131-8 du code de l'environnement ; art. L. 1115-2 et L. 1115-3 du code général des collectivités territoriales ; art. L. 106-1 du code des ports maritimes ; art. L. 341-1 à L. 341-4 du code de la recherche ; art. 50 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 ; art. 12 de la loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 ; art. 6 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 ; art. 22 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 ; art. L. 611-3 et L. 612-5 du code rural ; art. 26 de la loi n° 92-675 du 17 juillet 1992 ; art. 89 de la loi n° 92-1376 du 30 décembre 1992 ; art. 96 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 ; loi n° 94-342 du 29 avril 1994 ; art. 22 de la loi n° 94-628 du 25 juillet 1994 ; art. 29 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ; art. 3 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 ; art. 90 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et art. 90 de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000) - Abrogations

L'article 78 abroge toutes les dispositions législatives qui autorisaient la création de catégories particulières de GIP.

Ces dispositions n'ont plus lieu d'être puisque le chapitre II de la présente proposition de loi a précisément pour objectif d'offrir un cadre législatif général.

A cet égard, il est intéressant de rappeler que dans son étude de 199659(*), le Conseil d'Etat avait rappelé qu'il avait, en 1985, tracé les deux lignes de conduite possibles pour le législateur :

- soit autoriser, au cas par cas, la création de nouvelles catégories de GIP ;

- soit adopter une démarche plus audacieuse consistant à fixer, par des dispositions générales, le statut légal et l'objet des GIP.

En fixant ce cadre unique, la présente proposition de loi offre donc une base légale à tous les GIP qui ont été créés sous l'empire de lois particulières.

A titre d'exemple, l'article 6 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire dispose que des « groupements d'intérêt public peuvent être constitués, dans les conditions prévues à l'article 21 de la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France, entre établissements pénitentiaires, entre l'un ou plusieurs d'entre eux et une ou plusieurs personnes morales de droit public ou de droit privé, pour aider les établissements pénitentiaires concernés à organiser le travail et la formation des détenus. »

Cet article peut être abrogé sans remettre en cause les GIP qu'il a permis de créer puisque le cadre juridique général de la présente proposition de loi se substitue à lui. C'est ce que fait le 6° du présent article.

De la même façon, le présent article abroge les textes législatifs sectoriels ayant créé les catégories de GIP suivantes :

- les GIP « recherche » (art. L. 341-1 à L. 341-4 du code de la recherche) ;

- les GIP « éducatifs et culturels » (art. L. 216-11, L. 423-1, L. 423-2, le second alinéa de l'article L. 423-3 et l'article L. 719-11 du code de l'éducation) ;

- les GIP « montagne » (art. 12 de la loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne) ;

- les GIP « mécénat » (art. 22 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat) ;

- les GIP « produits agricoles » et « enseignement supérieur agricole » (respectivement art. L. 611-3 et L. 812-5 du code rural) ;

- les GIP « formation et orientation professionnelle » (art. 26 de la loi n° 92-675 du 17 juillet 1992 portant diverses dispositions relatives à l'apprentissage, à la formation professionnelle et modifiant le code du travail) ;

- les GIP « valorisation non alimentaire des produits agricoles » (II de l'article de la loi de finances pour 1993) ;

- les GIP « assistance et coopération technique » (art. 96 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social) ;

- les GIP « informatisation du livre foncier dans les trois départements d'Alsace-Moselle » (loi n° 94-342 du 29 avril 1994 relative à l'informatisation du livre foncier des départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle) ;

- les GIP « ingénierie et coopération administrative » (art. 22 de la loi n° 94-628 du 25 juillet 1994 relative à l'organisation du temps de travail, aux recrutements et aux mutations dans la fonction publique) ;

- les GIP « environnement » (art. L. 131-8 du code de l'environnement) ;

- les GIP « maisons de service public » (art. 29 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) ;

- les GIP « administration électronique » (II de l'article 3 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit) ;

- les GIP « coopération internationale dans le domaine de la santé » (art. 90 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé) ;

- les GIP « accueil et orientation des journalistes en France » (art. 90 de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication).

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a précisé cette liste, d'abord en commission puis en séance. La principale modification a consisté à réparer un oubli de la proposition de loi : la liste a ainsi été complétée, avec un avis favorable du gouvernement, afin d'abroger les trois premiers alinéas de l'article L. 106-1 du code des ports maritimes qui ont autorisé la création de GIP portuaires.

Toutefois, l'abrogation des trois premiers alinéas de l'article L. 106-1 du code des ports maritimes n'est pas opportune. Elle laisse en effet orphelin le dernier alinéa de cet article qui prévoit que les collectivités territoriales ou leurs groupements, responsables de la gestion d'un port maritime faisant partie d'un ensemble géographique pour lequel a été mis en place un conseil de coordination mentionné à l'article L. 102-7, peuvent demander à être associés aux travaux des « GIP portuaires » créés par les trois premiers alinéas de l'article L. 106-1 précité. A titre d'exemple, le port du Havre peut demandé à être associé au GIP relatif au port de Rouen. Cette association n'a plus de sens si les trois premiers alinéas de cet article sont, comme le propose l'Assemblée nationale, abrogés.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur revenant sur l'abrogation des trois premiers alinéas de l'article L. 106-1 du code des ports maritimes, au bénéfice d'un amendement présenté à l'article 79 prévoyant que les GIP portuaires sont soumis au nouveau statut général mais à titre complémentaire. Le même amendement répare également un oubli : il abroge l'article 141-1 du code du tourisme qui n'a plus lieu d'être dès lors qu'un cadre général des GIP est fixé par la proposition de loi.

Votre commission a adopté l'article 78 ainsi rédigé.

Article 79 (art. L. 225-15 du code de l'action sociale et des familles, art. L. 541-43, L. 542-11 du code de l'environnement, art. 239 quater B du code général des impôts, art. L. 1415-3, L. 6113-10 du code de la santé publique, art. L. 161-17 et L. 161-36-5 du code de la sécurité sociale, art. L. 5313-3, L. 5313-4 du code du travail, art. L. 141-1 du code du tourisme, art. L. 121-3 du code de l'urbanisme, art. 55 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, art. 50 de la loi n° 91-1405 du 31 décembre 1991, art. 53 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992, art. 3 de la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, art. 44 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001, art. 236 de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005) - Groupements existants soumis au nouveau statut général à titre complémentaire

L'article 79, sur lequel l'Assemblée nationale n'a adopté que des amendements de coordination, énumère les groupements d'intérêt public qui sont soumis au nouveau statut général, mais seulement à titre complémentaire.

En effet, certaines lois ont non seulement autorisé la création de certaines catégories de GIP mais ont défini de manière parfois très précise leurs règles de fonctionnement.

Certes, très souvent, ces règles s'inscrivent parfaitement dans le cadre général du présent chapitre de la proposition de loi. Dès lors, abroger les dispositions législatives correspondantes ne priverait pas les GIP concernés de base légale. Ceux-ci pourraient donc continuer leur activité sans risque de voir leur convention constitutive contestée. Toutefois, une telle abrogation fragiliserait l'équilibre recherché par le législateur en matière de composition ou de fonctionnement de ces structures.

Deux exemples peuvent être donnés.

En premier lieu, l'article 55 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique a créé un GIP dénommé « conseil départemental de l'accès au droit », constitué :

1° de l'Etat ;

2° du département ;

3° de l'association départementale des maires ;

4° de l'ordre ou, si le département compte plus d'un barreau, de l'un des ordres des avocats établis dans le département choisi par leurs bâtonniers respectifs ;

5° de la caisse des règlements pécuniaires de ce barreau ;

6° de la chambre départementale des huissiers de justice ;

7° de la chambre départementale des notaires ;

8° dans les départements sièges d'une cour d'appel, de la chambre de discipline des avoués près cette cour ;

9° à Paris, de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;

10° d'une association oeuvrant dans le domaine de l'accès au droit, désignée conjointement par le président du tribunal de grande instance du chef-lieu du département et les membres mentionnés aux 2° à 9°, sur la proposition du préfet.

Cet article précise que le conseil départemental est « présidé par le président du tribunal de grande instance du chef-lieu du département, qui a voix prépondérante en cas de partage égal des voix » et que « le procureur de la République près le tribunal de grande instance du chef-lieu du département exerce la fonction de commissaire du Gouvernement. »

Aucune de ces règles spéciales n'est contraire au cadre général posé par la présente proposition de loi. Néanmoins, les abroger pourrait conduire à une remise en cause de la volonté du législateur eu égard à la liberté contractuelle qui caractérise le GIP.

- De la même façon, l'article 53 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République a crée un GIP dénommé « Institut des collectivités territoriales et des services publics locaux », composé de l'Etat, de collectivités locales ainsi que d'autres personnes morales de droit public ou de droit privé. Il est prévu que cet institut mène « toute étude et recherche sur l'organisation, le financement et les compétences des collectivités territoriales et des services publics locaux ». L'article précise également que l'Institut est géré par un conseil d'administration composé de représentants de l'Assemblée nationale et du Sénat, de représentants français au Parlement européen, de représentants des collectivités territoriales, de représentants de l'Etat, de représentants d'autres personnes morales de droit public ou de droit privé, de représentants de fonctionnaires territoriaux et de personnalités qualifiées choisies notamment parmi les universitaires et les associations d'usagers.

Là encore, aucune de ces dispositions ne contrevient au cadre général fixé par la présente proposition de loi. Mais il serait sans doute contraire à la volonté du législateur de les abroger pour renvoyer à la liberté contractuelle des membres de ce GIP. C'est pourquoi il apparaît plus prudent de les conserver et de viser le chapitre II de la présente proposition de loi comme devant s'appliquer sous réserve des dispositions spéciales voulues antérieurement par le législateur. Le cadre général s'appliquera donc à titre complémentaire, en l'absence de dispositions spéciales.

C'est dans cet esprit que la proposition de loi modifie les textes suivants :

- l'article 50 de la loi n° 91-1405 du 31 décembre 1991 relative à la formation professionnelle et à l'emploi relatif au GIP « assistance technique de coopération internationale dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle » ;

- les articles L. 541-43 et L. 542-11 du code de l'environnement relatif aux GIP « déchets » ;

- l'article L. 161-17 du code de la sécurité sociale relatif aux GIP « relevé de situation individuelle en matière de retraite » ;

- l'article 239 quater B du code général des impôts relatif au régime fiscal des GIP ;

- l'article L. 161-36-5 du code de la sécurité sociale relatif au GIP « Institut des données de santé » ;

- les articles L. 5313-3 et L. 5313-4 du code du travail relatifs aux GIP « maisons de l'emploi » ;

- l'article L. 1415-3 du code de la sécurité sociale relatif à GIP « Institut national du cancer » ;

- l'article L. 6113-10 du code de la santé publique relatif au GIP « modernisation du système d'information » ;

- l'article L. 121-3 du code de l'urbanisme relatif aux agences d'urbanisme ;

- l'article 3 de loi n° 99-210 du 19 mars 1999 relatif à la Nouvelle-Calédonie relatif aux GIP « Nouvelle-Calédonie » ;

- l'article 44 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relatif à Mayotte relatif au GIP « Mayotte » ;

- l'article L. 225-15 du code de l'action sociale et des familles relatif au GIP « Agence française de l'adoption » ;

- l'article 236 de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux relatif aux GIP « aménagement du territoire et développement économique » ;

- l'article L. 141-1 du code du tourisme relatif aux GIP tourisme.

Votre commission a adopté l'article 79 modifié par un amendement qui prévoit que les « GIP portuaires » sont soumis au nouveau statut général mais à titre complémentaire (coordination avec l'amendement présenté à l'article 78).

Article 80 - Délai pour l'adaptation des conventions constitutives

L'article 80, que l'Assemblée nationale n'a modifié que sur un plan formel, prévoit que durant une période transitoire, d'une durée de deux ans, les groupements d'intérêt public devront mettre leur convention constitutive en conformité avec les dispositions générales du présent chapitre.

Votre commission juge raisonnable cette durée.

Elle a adopté :

- un amendement de son rapporteur corrigeant une erreur rédactionnelle ;

- un amendement du gouvernement prévoyant des mesures transitoires destinées à faciliter la transformation des GRETA (groupements d'établissements scolaires) en GIP. Le statut des personnels contractuels recrutés par les GRETA avant leur transformation en GIP pourrait être maintenu dans la limite de quatre ans après l'entrée en vigueur de la loi.

Votre commission a adopté l'article 80 ainsi rédigé.

Article 81 - Groupements régis par des dispositions propres

L'article 81 écarte l'application du présent chapitre à certains GIP qui obéissent à un régime juridique spécifique qui déroge largement au cadre général.

Sont concernés :

- les maisons départementales des personnes handicapées ;

- l'observatoire de l'enfance en danger ;

- les deux GIP créés par La Poste et France Télécom pour assurer la gestion de services communs ;

- les GIP régionaux ou territoriaux de santé publique et les agences régionales de l'hospitalisation ;

- les agences régionales de santé ;

- l'agence nationale d'appui à la performance des établissements de santé et médico-sociaux ;

- les groupements de coopération sanitaire de moyens ;

- les GIP dont l'objet est de rassembler tous éléments propres à reconstituer les titres de propriété dans les départements d'outre-mer et à Saint-Martin ;

- les GIP compétents en matière de mobilité et de continuité territoriale.

Les deux principales modifications apportées par les députés à cet article résultent d'amendements adoptés en commission des lois, à l'initiative du rapporteur :

- le premier, reprenant une suggestion du Conseil d'État, a complété le présent article par un alinéa prévoyant une « clause de sauvegarde » permettant d'appliquer le régime général des GIP à titre subsidiaire afin de combler d'éventuelles lacunes des dispositions spéciales ;

- le second a exclu les groupements européens de coopération transfrontalière (articles L. 1115-4-1 et L. 1115-4-2 du code général des collectivités territoriales). Or, ces groupements ne constituent pas des GIP et n'ont donc pas à figurer dans cet article.

Votre commission a donc adopté un amendement de son rapporteur supprimant cette exclusion et a adopté l'article 81 ainsi rédigé.

Article 82 - Application outre-mer

L'article 82 rend le nouveau statut des GIP applicables à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Walis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

A l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement supprimant la référence à Mayotte. Il n'est en effet pas nécessaire de prévoir expressément l'application à cette collectivité du chapitre consacré aux GIP, dans la mesure où l'article L. 6113-1 du code général des collectivités territoriales définit un régime d'application de plein droit dans ce domaine dès lors qu'il ne figure pas parmi les compétences propres de cette collectivité.

Votre commission a adopté l'article 82 ainsi modifié.

CHAPITRE III - DISPOSITIONS DE SIMPLIFICATION EN MATIÈRE D'URBANISME

Article 83 AA (nouveau) (art. L. 121-1 et L. 123-12 du code de l'urbanisme) - Obligation de réaliser un plan d'aménagement des entrées de ville

Inséré par adoption d'un amendement déposé par M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues, cet article additionnel reprend l'article 1er de la proposition de loi n° 64 (2009-2010) relative à l'amélioration des qualités urbaines, architecturales et paysagères des entrées de ville, et que le Sénat a adoptée en séance publique le 10 décembre dernier.

Cet article prévoit de :

- faire figurer, au sein de la liste des objectifs assignés aux documents d'urbanisme (schémas de cohérence territoriale, aux plans locaux d'urbanisme et aux cartes communales), l'amélioration de la qualité urbaine, architecturale et paysagère des entrées de ville (modification de l'article L. 121-1 du code de l'urbanisme) ;

- permettre au préfet d'empêcher l'entrée en vigueur des plans locaux d'urbanisme lorsque ces derniers comprennent des dispositions relatives aux entrées de ville et « incompatibles avec la prise en compte des nuisances, de la sécurité, de la qualité urbaine, architecturale et paysagère » (modification de l'article L. 123-12 du code).

Saluant le travail effectué par l'auteur de la proposition de loi et par les commissions de l'économie et de la culture, qui avaient été saisies du texte de notre collègue Jean-Pierre Sueur, votre commission a adopté l'article additionnel 83 AA ainsi rédigé.

Article 83 AB (nouveau) (art. L. 122-1 et L. 111-1-4 du code de l'urbanisme) - Interdiction des constructions et installations autour des axes routiers

Résultant, comme l'article 83 AA inséré par votre commission des lois, d'un amendement présenté par M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues, cet article additionnel reprend les dispositions de l'article 2 de la proposition de loi sur les qualités urbaines, architecturales et paysagères ; ainsi, il vise à permettre aux élus locaux, par le biais des schémas de cohérence territoriale (SCOT), d'interdire les constructions et les installations autour des axes routiers.

En l'état actuel du droit, l'article L. 111-4-1 du code de l'urbanisme interdit en effet de telles constructions et installations dès lors qu'elles se situent hors des espaces urbanisés des communes, et dans une bande de cent mètres de part et d'autre des autoroutes et de soixante-mètres de part et d'autre de l'axe des autres routes classées à grande circulation.

Le présent article additionnel prévoit d'étendre le champ de ces interdictions aux routes non visées par l'article L. 111-4-1, mais  identifiées par les SCOT en raison de leur importance pour le respect des principes de sécurité, d'accessibilité et de qualité architecturale des entrées de villes -principes qui seraient, aux termes de l'article 83 AA, énoncés à l'article L. 121-1 du code de l'urbanisme.

Comme le signalait M. Ambroise Dupont, rapporteur pour avis de la proposition de loi pour la commission de la culture, lors de l'examen du texte en séance publique, cette mesure permettra de lancer une réflexion globale sur la constructibilité à l'échelle intercommunale. Il indiquait ainsi que « l'esprit de cette mesure est d'inciter les différents partenaires à approfondir leur réflexion sur l'aménagement des entrées de ville et le réseau routier ».

Votre commission a adopté l'article additionnel 83 AB ainsi rédigé.

Article 83 A (art. L. 210-1 et L. 210-3 nouveau du code de l'urbanisme) - Coordinations en matière de préemption

Inséré à l'initiative de M. Etienne Blanc, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, cet article tire les conséquences de la réforme du droit de préemption prévue par l'article 83 B de la présente proposition de loi en modifiant, à des fins de coordination et de clarification, les dispositions générales relatives au droit de la préemption (titre Ier du livre II du code de l'urbanisme).

· Les dispositions insérées par l'Assemblée nationale

Tout d'abord, afin de renforcer la lisibilité du droit de la préemption, l'article L. 210-1 du code de l'urbanisme présenterait désormais la liste exhaustive des motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués pour justifier le recours à la préemption60(*). Cette réécriture n'emporterait aucun changement de fond.

L'exercice du droit de préemption resterait donc autorisé pour la réalisation d'actions ou d'opérations d'aménagement répondant aux objectifs suivants (qui figurent, en l'état du droit, aux articles L. 201-1 et L. 300-1 du code) :

- mise en oeuvre d'un projet urbain ou d'une politique locale de l'habitat ;

- maintien, extension ou accueil des activités économiques ;

- développement des loisirs et du tourisme ;

- réalisation d'équipements collectifs, ou de locaux de recherche ou d'enseignement supérieur ;

- lutte contre l'insalubrité ;

- sauvegarde et mise en valeur du patrimoine bâti ou non bâti ;

- constitution de réserves foncières permettant, à terme, la réalisation de ces actions ou opérations d'aménagement.

En outre, le présent article supprime des dispositions redondantes avec celles de l'article 83 B. Il s'agit de deux alinéas de l'article L. 210-1, relatifs :

- au pouvoir de substitution du préfet en cas de carence de la commune pour la réalisation de logements sociaux : cette faculté, introduite par la loi n° 2009-323 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion du 25 mars 2009, serait reprise par le nouvel article L. 211-4 du code de l'urbanisme ;

- à la motivation obligatoire des décisions de préemption, qui figurerait à l'article L. 213-7.

Au même article L. 210-1, une référence au droit de préemption renforcé, que la réforme prévue par l'article 83 B ferait disparaître, serait également supprimée.

Enfin, un nouvel article L. 210-3 renverrait à un décret en Conseil d'État pour la détermination des modalités d'application du titre relatif aux droits de préemption (titre 1er du livre II du code de l'urbanisme) : là encore, il ne s'agit pas d'une modification de fond, puisque ce renvoi global viendrait se substituer aux renvois ponctuels prévus, en l'état actuel du droit, par chacun des chapitres du titre Ier.

· La position de votre commission des lois

En lien avec la position qu'elle a adoptée à l'article 83 B, votre commission a supprimé l'article 83 A.

Article 83 B (art. L. 211-1 à L. 211-11, L. 212-1 à L. 212-6 et L. 213-1 à L. 213-30 du code de l'urbanisme) - Réforme du droit de préemption

Afin de tenir compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et d'une étude récente du Conseil d'État, cet article réécrit, avec de très larges modifications de fond, l'ensemble des dispositions relatives au droit de préemption urbain, aux zones d'aménagement différé et aux périmètres provisoires (chapitres I à III du titre relatif à la préemption) : ce faisant, il crée 45 nouveaux articles au sein du code de l'urbanisme.

On notera à cet égard que, dans la rédaction actuelle du code, les chapitres consacrés à ces droits de préemption ne comptent que 33 articles : il ne s'agit donc pas d'une entreprise de « simplification », mais bel et bien d'une réforme de grande ampleur.

· Le droit de la préemption : un corpus juridique complexe

S'il est un instrument indispensable pour les collectivités territoriales et pour l'État, auxquels il permet d'élaborer une politique foncière de moyen et de long terme, le droit de préemption est également un outil problématique dont le Conseil d'État a récemment souligné les faiblesses.

1. Le droit de préemption urbain (DPU) : un droit fréquemment employé, mais sujet à des dérives

Devenu au fil du temps la modalité de préemption la plus fréquente, le droit de préemption urbain (DPU) peut être mis en place par les communes dotées d'un plan local d'urbanisme, d'un plan d'occupation des sols ou d'une carte communale ; il est principalement institué dans les zones urbaines et les zones d'urbanisation future, mais peut également être utilisé dans :

- les périmètres de protection rapprochée de prélèvement d'eau ;

- les périmètres de danger définis par un plan de prévention des risques technologiques ;

- les zones stratégiques pour la gestion des eaux ;

- les territoires couverts par un plan de sauvegarde.

Le caractère disparate du champ d'application du DPU démontre que ce dernier est devenu, du fait de sa souplesse, un droit de préemption « fourre-tout », appelé à répondre à des objectifs de plus en plus divers. Cette addition progressive d'objectifs non coordonnés entre eux a été unanimement critiquée par les juristes que votre rapporteur a entendus.

En outre, le DPU souffre d'une mise en pratique défectueuse, c'est-à-dire non conforme aux règles fixées par la loi. Comme le soulignait M. Yves Jégouzo, ancien conseiller d'État et directeur du Groupement de recherches sur les institutions et le droit de l'aménagement, de l'urbanisme et de l'habitat, lors de son audition par votre rapporteur, ce constat recouvre en réalité deux problèmes distincts.

D'une part, le DPU a pu faire l'objet d'une « utilisation discutable » : en d'autres termes, il a pu être utilisé en vue de remplir des objectifs non prévus par la loi (la régulation des prix immobiliers, par exemple) et, parfois, contraires à l'intérêt général (dans de rares cas, il a ainsi pu être employé afin d'éviter l'installation de certains acquéreurs potentiels).

D'autre part, le DPU a été utilisé de manière « maladroite », c'est-à-dire sans respect des règles de forme -et notamment des règles de motivation- qui ont été posées par le législateur.

2. Les ZAD : des instruments tombés en relative désuétude et potentiellement contraires à la Convention EDH

Les zones d'aménagement différé (ZAD) peuvent, quant à elles, être créées par l'État, sur proposition ou après avis de la commune concernée. Visant à accompagner et à favoriser les dynamiques d'urbanisation tout en évitant une explosion de la spéculation, ces zones de préemption ont toutefois été victimes d'un mouvement de désaffection dès le milieu des années 1990, notamment en raison de la complexité de leur procédure de création.

En outre, lors de la rédaction de la proposition de loi et de son passage devant l'Assemblée nationale, les ZAD avaient une « durée de vie » particulièrement longue, puisqu'elles étaient mises en place pour quatorze ans61(*) : elles risquaient donc d'être jugées contraires à la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), d'autant plus que la Cour de Strasbourg a déjà condamné la France sur ce fondement, en 1999 ; elle avait alors précisé que « l'écoulement d'un laps de temps que l'on ne saurait qualifier de raisonnable peut faire subir à l'exproprié une charge additionnelle, incompatible avec les exigences de l'article 1er du Protocole »62(*) et estimé qu'un délai raisonnable ne devait pas excéder une durée de sept années, sauf dans des cas particuliers dûment justifiés.

Il paraissait donc opportun -voire nécessaire- de rénover les ZAD, à la fois pour rénover leur attractivité et pour assurer leur compatibilité avec les engagements internationaux de la France.

3. Une procédure de préemption commune

Le DPU et le droit de préemption dans les ZAD répondent à une procédure de préemption unique, qui est présentée dans le schéma qui figure ci-dessous63(*).

Dépôt de la déclaration d'intention d'aliéner en mairie (R. 213-5)

LE PROPRIÉTAIRE

RENONCE

expressément

ou tacitement

à l'aliénation

(L. 213-7 et R. 213-10)

ACCEPTATION

du prix par la collectivité

2 MOIS

LE PROPRIÉTAIRE PEUT VENDRE LE BIEN AU PRIX FIXÉ PAR LE JUGE,

dans un délai de 5 ans (L. 213-8 et R . 232-13)

PAS

DE MUTATION

DU BIEN

LE PROPRIÉTAIRE

renonce

à l'aliénation

SILENCE DES PARTIES

(valant acceptation et transfert de propriété)

LA COLLECTIVITÉ

renonce à la

préemption

FIXATION JUDICIAIRE

du prix

15 JOURS

RENONCIATION EXPRESSE OU SILENCE DE LA COLLECTIVITÉ

RENONCIATION

de la commune

(R. 213-11)

ALIÉNATION DU BIEN

À TOUT ACQUÉREUR

AUX PRIX ET CONDITIONS

de la DIA

DÉCISION DE PRÉEMPTION

(R. 213-6)

LE PROPRIÉTAIRE

accepte le prix

 opère transfert

de propriété

ACTE AUTHENTIQUE

dans un délai de trois mois (R. 213-12)

Paiement du prix dans un délai de six mois (L. 213-14)

DÉLAIS À COMPTER DE

la décision

du juge de l'expropriation

SAISINE DU JUGE

de l'expropriation

(R. 213-11)

la commune

doit consigner 15 %

du prix (L. 213-4-1)

2 MOIS

A UN AUTRE PRIX

que celui

de la DIA

2 MOIS

LE PROPRIÉTAIRE MAINTIENT LE PRIX

de la DIA

AU PRIX

et conditions de la DIA

 opère transfert

de propriété

C

4. Les enseignements de l'étude du Conseil d'État : l'annulation trop fréquente des décisions de préemption

Pour compléter cet état des lieux, votre rapporteur souligne qu'une récente étude du Conseil d'État64(*) a révélé l'existence de faiblesses structurelles dans le droit de la préemption ; ces faiblesses expliquent la grande fragilité contentieuse des décisions de préemption, qui sont touchées par des taux d'annulation singulièrement plus élevés que la moyenne.

En effet, selon l'étude du Conseil d'État, le taux d'annulation des décisions de préemption en première instance est de 40 % (contre 25 % pour l'ensemble des contentieux) ; le taux de suspension en référé atteint, quant à lui, des niveaux proches de 50 %65(*).

Ce constat est d'autant plus problématique que, selon le Conseil d'État, 90 % de ces annulations sont prononcées pour l'une des deux raisons suivantes :

- les préemptions annulées ne reposent pas sur un « projet réel et précis » d'action ou d'opération d'aménagement. Ce critère, qui a été fixé par la jurisprudence66(*), est en effet « d'application assez malaisée » pour les autorités de préemption, puisqu'il « place la collectivité dans l'obligation de définir un projet suffisamment abouti dans le délai de deux mois qui sépare la réception de la déclaration d'intention d'aliéner, laquelle sert souvent de catalyseur à un projet jusque là resté dans les limbes » et que « le degré d'exigence du juge varie dans des proportions relativement importantes ». De plus, l'existence d'un projet précis n'est, de fait, pas compatible avec une pratique qui a fait de la préemption un outil d'opportunité, plutôt que de planification foncière de long terme ;

- les décisions censurées ne répondent pas aux exigences de motivation posées par l'article L. 210-1 du code de l'urbanisme, qui impose au titulaire du droit de préemption de préciser la nature exacte et concrète de l'action ou de l'opération d'aménagement que la collectivité a l'intention de réaliser.

Cette fragilité contentieuse est accentuée par le manque de publicité des décisions de préemption : en effet, le défaut d'une notification adéquate à tous les acteurs intéressés (et notamment aux acquéreurs évincés) ne permet pas de faire courir les délais de recours, et laisse aux personnes lésées la possibilité de contester la préemption de manière théoriquement illimitée.

Une synthèse de l'étude du Conseil d'État

La section du rapport et des études du Conseil d'État a dressé le bilan du droit de préemption dans une étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'État le 6 décembre 2007.

L'étude s'attache dans une première partie à procéder à un état des lieux du droit de préemption dans le droit positif et en pratique. Elle rappelle que ce mécanisme est apparu relativement récemment dans le droit français, mais que les collectivités publiques et leurs élus se le sont pleinement approprié, incitant le législateur à en étendre progressivement le champ d'application. En effet, la simplicité et la souplesse d'utilisation du droit de préemption en ont fait un outil utile à la satisfaction des besoins d'aménagement des collectivités, en complément de l'expropriation. Le droit de préemption urbain, procédure privilégiée, a ainsi connu une extension importante de son champ d'application.

L'étude du Conseil d'État déplore cependant des difficultés d'articulation des différents mécanismes de préemption ainsi que le poids croissant de la jurisprudence dans le régime de la préemption du fait de l'imprécision de la loi. De plus, l'étude de la pratique du droit de préemption a révélé le caractère abusif ou peu transparent de certaines de ses utilisations ainsi que ses inconvénients en matière de coûts pour les acteurs locaux (acquéreurs potentiels et propriétaires) et de risques financiers pour les collectivités.

Les risques juridiques du recours au droit de préemption sont également mis en évidence. En effet, un important contentieux s'est développé en la matière et débouche parfois sur la reconnaissance de l'illégalité des préemptions, entraînant alors des situations juridiques complexes. L'étude rappelle enfin la nécessité d'une prise en compte des exigences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, en particulier concernant les motifs justifiant la préemption et la détermination du prix versé au propriétaire.

La deuxième partie de l'étude répond à la demande du Premier Ministre d'identifier les mesures qui pourraient être prises pour améliorer la procédure de préemption. Les propositions formulées par la section du rapport et des études s'articulent autour de plusieurs idées :

- redéfinir la place du droit de préemption au sein des outils dont disposent les collectivités pour mener leur politique d'aménagement foncier ;

- mieux proportionner les prérogatives des collectivités ainsi que les contraintes procédurales qui pèsent sur elles aux nécessités de l'intérêt général ;

- renforcer la transparence au sein des collectivités en particulier en matière de fixation du prix ;

- sécuriser la situation après préemption ;

- développer l'information sur la politique de préemption.

L'étude du Conseil d'État conclut donc à la nécessité de réformer en profondeur le droit de préemption, non seulement pour lutter contre certaines dérives, mais surtout pour mieux l'adapter aux besoins des collectivités publiques.

· Le dispositif prévu par la proposition de loi

Tenant compte des préconisations du Conseil d'État, la proposition de loi refond intégralement les trois premiers chapitres du titre Ier du livre II du code de l'urbanisme afin de :

- redéfinir le droit de préemption urbain, qui deviendrait un simple droit de priorité ;

- rénover les zones d'aménagement différé (ZAD) et les périmètres provisoires, auxquels se substitueraient des « périmètres d'aménagement ».

Ces innovations poursuivent deux objectifs majeurs : il s'agit, d'une part, de renforcer les droits des propriétaires lors de la préemption et, d'autre part, de mieux encadrer les suites de la préemption.

Pour plus de clarté, les amendements « techniques » adoptés par les députés (corrections d'erreurs matérielles, d'omissions, etc.) seront présentées en même temps que le dispositif initial de la proposition de loi. Les arbitrages politiques rendus par l'Assemblée nationale seront, quant à eux, détaillés dans une partie ad hoc.

1. L'objet et les modalités de mise en place des nouveaux droits de préemption (chapitre Ier)

Le premier chapitre vise à définir les différents types de droit de préemption -qui diffèrent sensiblement des droits de préemption actuellement en vigueur- et à fixer leurs modalités d'institution.

De manière globale, cette modification aurait pour conséquence de modifier la répartition des compétences entre les communes et les EPCI. En l'état actuel du droit, l'exercice du droit de préemption peut être délégué par la commune à l'EPCI dont elle est membre, en accord avec cet EPCI et si celui-ci est compétent en matière d'urbanisme (article L. 212-4 du code). Afin d'éviter une confusion des rôles entre les communes et les intercommunalités et afin de simplifier la répartition des compétences, le présent article propose que le droit de préemption soit, à l'avenir, obligatoirement exercé par la personne publique compétente en matière de plan local d'urbanisme.

a) Droits de préemption institués par les EPCI et les communes (section I)

Les articles L. 211-1 à L. 211-3 autorisent les EPCI compétents en matière de plan local d'urbanisme et les communes non membres d'un tel établissement à instituer trois types de droit de préemption :

- un droit de préemption urbain, qui pourrait être mis en place dans tout ou partie des zones urbaines et/ou des zones à urbaniser, telles qu'elles sont délimitées par le document local d'urbanisme (plan local d'urbanisme ou document en tenant lieu) ;

- des périmètres de projet d'aménagement (PPA), où s'exerce un droit de préemption défini à la section III du chapitre III (voir infra) ;

- des périmètres de protection, où le droit de préemption s'exerce pour préserver des périmètres particulièrement sensibles, définis par d'autres codes67(*).

Aux termes des articles L. 211-2 et L. 211-3 nouveaux, les périmètres de projet d'aménagement et de protection seraient institués pour une durée de dix ans68(*).

En outre, la proposition de loi prévoit que ces périmètres seraient mis en place sur la base d'une décision motivée : cette précision vise à réduire les risques contentieux attachés à l'exercice du droit de préemption, le défaut de motivation étant la cause la plus fréquente d'annulation de la préemption par le juge administratif.

Enfin, l'article L. 211-4 nouveau reprend les dispositions qui figurent actuellement à l'article L. 210-1, et qui permettent au préfet de se substituer à la commune pour la construction de logements sociaux en application de l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation. Ce nouvel article préciserait que le préfet peut déléguer ce droit de préemption à certains organismes (établissements publics fonciers, sociétés d'économie mixte ou organismes d'habitation à loyer modéré) ; il indiquerait également que les biens ainsi préemptés doivent être utilisés afin de réaliser les objectifs fixés dans le programme local de l'habitat ou les objectifs de construction de logements sociaux.

b) Droits de préemption institués par l'État (section II)

La proposition de loi fixe, en outre, les modalités de mise en place d'un périmètre de projet d'aménagement par l'État. Ainsi, aux termes de la deuxième section du chapitre Ier, un tel périmètre pourrait être créé dès lors que sont remplies les deux conditions cumulatives suivantes :

- il devrait reposer sur une décision motivée ;

- l'avis de l'établissement de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme ou de la commune devrait être recueilli préalablement à la délimitation du périmètre. Selon le nouvel article L. 211-6, cet avis serait réputé favorable à l'expiration d'un délai de trois mois, et seul un décret en Conseil d'Etat permettrait de passer outre un avis défavorable.

La personne publique habilitée à exercer le droit de préemption pour le compte de l'État serait désignée dans l'acte de délimitation du périmètre, ou dans un acte pris dans les mêmes formes.

En outre, le nouvel article L. 211-7 prévoirait qu'un périmètre de projet d'aménagement provisoire pourra être délimité dès la saisine de l'EPCI ou de la commune ; ce périmètre provisoire, institué par une décision motivée du préfet, serait mis en place pour une durée maximale de deux ans, celle-ci ayant vocation à s'imputer sur la « durée de vie » de dix ans des PPA en cas de création ultérieure d'un périmètre définitif.

c) Dispositions générales

La troisième section du chapitre Ier fixe, quant à elle, les dispositions communes à tous les types de droit de préemption. Plus précisément, cette section :

- préciserait la hiérarchie entre les différents droits de préemption : les PPA et les périmètres de protection primeraient sur le droit de préemption urbain, et le droit de préemption de l'État l'emporterait sur celui des EPCI et des communes (article L. 211-8 nouveau).

À cet égard, votre rapporteur note que les modalités concrètes de résolution d'éventuels conflits entre le droit de préemption de l'EPCI ou de la commune et celui de l'État figureraient dans un article L. 213-13 nouveau, qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 213-17. Aux termes de cet article, la création par l'État d'un périmètre de préemption comprenant un bien pour lequel une déclaration d'intention d'aliéner a été transmise à l'EPCI ou à la commune depuis moins de deux mois obligerait le titulaire initial du droit de préemption à transmettre cette déclaration au préfet, permettant à l'État de préempter le bien en cause. L'exercice du droit de préemption pourrait alors intervenir pendant un délai de deux mois à compter de la publication de l'acte ayant créé le périmètre ;

- créerait un droit de délaissement au bénéfice des propriétaires d'un bien situé dans un PPA ou dans un périmètre de protection : ceux-ci pourraient mettre le titulaire du droit de préemption en demeure d'acquérir leur bien, au prix qu'ils en demandent et sans possibilité de négociation ou de refus de la part de la personne publique, dès la publication de l'acte délimitant le périmètre de préemption (article L. 211-9 nouveau). Cette nouvelle disposition différerait très sensiblement du droit actuellement en vigueur : le code de l'urbanisme prévoit en effet un droit de délaissement au bénéfice des propriétaires d'un bien situé dans une zone de préemption, mais il préserve toutefois la possibilité, pour le titulaire du droit de préemption, de tenter de fixer le prix à l'amiable ; en outre, à défaut d'accord amiable, la personne publique peut faire appel au juge judiciaire ou renoncer à la préemption69(*). En somme, alors que le droit actuel permet au propriétaire de « proposer » l'acquisition de son bien à l'autorité de préemption, la proposition de loi lui permettrait d'obliger le titulaire du droit de préemption à procéder à cette acquisition. La réforme serait donc très désavantageuse pour les autorités de préemption ;

- encadrerait le renouvellement des périmètres de préemption, qui ne pourraient être prolongés que par un acte précisant « les motifs d'intérêt général qui justifient cette prorogation » (article L. 211-10 nouveau).

2. Le champ d'exercice du droit de préemption (chapitre II)

Le chapitre II fait la liste des aliénations susceptibles d'être couvertes par un droit de préemption.

Bien que ce chapitre reprenne largement le droit en vigueur (voir infra), il est porteur de deux innovations cruciales :

- d'une part, il homogénéise le champ des différents droits de préemption : en effet, alors que les biens soumis à la préemption varient, en l'état actuel du droit, en fonction du type de droit de préemption exercé, la proposition de loi propose que, à l'avenir, les biens soumis à la préemption soient les mêmes quelle que soit la catégorie de préemption qui permet leur aliénation. Ceci aurait pour effet d'étendre sensiblement le champ des biens potentiellement couverts par le droit de préemption urbain ;

- d'autre part, il met fin au DPU renforcé70(*).

a) Les aliénations soumises au droit de préemption

Tout d'abord, la proposition de loi fait la liste des catégories de biens soumis au droit de préemption ; sur ce point, elle ne s'écarte pas du droit en vigueur et se borne à réécrire, de manière plus lisible et plus claire, les dispositions actuelles du code de l'urbanisme.

Ainsi, selon l'article L. 212-1 nouveau, seraient soumises au droit de préemption :

- les cessions d'immeubles bâtis ou non bâtis ;

- les cessions de droits sociaux donnant vocation à l'attribution en propriété ou en jouissance d'un immeuble ;

- les cessions de droits indivis portant sur un immeuble ou une partie d'immeuble, bâti ou non bâti.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a, en outre, corrigé une erreur matérielle en ajoutant à cette énumération les cessions de tantièmes contre remise de locaux à construire, que l'auteur de la proposition de loi avait initialement placées d ans la liste des aliénations non soumises au droit de préemption.

b) Les biens exclus du droit de préemption

Parallèlement, les articles L. 212-2 à L. 212-5 nouveaux fixeraient la liste des catégories de biens non soumis au droit de préemption, selon trois régimes distincts.

En premier lieu, les articles L. 212-2 et L. 212-3 nouveaux énuméreraient les biens qui sont, par nature, exclus du droit de préemption. Il s'agirait, en réalité, d'une reprise des règles actuelles -c'est-à-dire d'une réécriture des exceptions prévues par les articles L. 211-371(*), L. 213-1 et L. 213-572(*) du code de l'urbanisme, et par l'article L. 626-1 du code de commerce73(*).

Article L. 213-1 du code de l'urbanisme (extraits)

1) Exceptions reprises par l'article L. 212-2 nouveau :

« [...] Ne sont pas soumis au droit de préemption :

« a) Les immeubles construits ou acquis par les organismes visés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation [c'est-à-dire par les organismes d'habitation à loyer modéré] et qui sont leur propriété, ainsi que les immeubles construits par les sociétés coopératives d'habitations à loyer modéré de location-attribution ;

« b) Les immeubles qui font l'objet d'un contrat de vente d'immeuble à construire dans les conditions prévues par les articles 1601-1 et suivants du code civil, sauf lorsque ces dispositions sont appliquées à des bâtiments existants ;

« c) Les parts ou actions de sociétés d'attribution [...] qui font l'objet d'une cession avant l'achèvement de l'immeuble ou pendant une période de dix ans à compter de son achèvement ;

« d) Les immeubles cédés au locataire en exécution de la promesse de vente insérée dans un contrat de crédit-bail immobilier [...] ;

« e) Les immeubles qui font l'objet d'une mise en demeure d'acquérir en application des articles L. 111-10, L. 123-2, L123-17 ou L. 311-2 du présent code ou de l'article L. 11-7 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique [c'est-à-dire en application d'un droit de délaissement] ;

« g) l'aliénation par l'État, ses établissements publics ou des sociétés dont il détient la majorité du capital de terrains, bâtis ou non bâtis, en vue de la réalisation des logements situés dans les périmètres mentionnés au deuxième alinéa du I de l'article 1er de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement [c'est-à-dire lorsque cette opération a un caractère d'intérêt national] ;

« h) les transferts en pleine propriété des immeubles appartenant à l'État ou à ses établissements publics, réalisés conformément à l'article 141 de la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 de finances rectificative pour 2006 [i.e. en vue d'assurer la valorisation desdits immeubles] ;

« i) les biens acquis par un organisme visé aux articles L. 321-4 et L. 324-1 [i.e. à un établissement public foncier, à un établissement public foncier local ou à un établissement public d'aménagement] lorsqu'il agit à la demande expresse de la collectivité titulaire du droit de préemption urbain. »

2) Exceptions reprises par l'article L. 212-3 nouveau :

« Sont soumis au droit de préemption institué par l'un ou l'autre des deux précédents chapitres tout immeuble ou ensemble de droits sociaux donnant vocation à l'attribution en propriété ou en jouissance d'un immeuble ou d'une partie d'immeuble, bâti ou non bâti, lorsqu'ils sont aliénés, à titre onéreux, sous quelque forme que ce soit, à l'exception de ceux qui sont compris dans un plan de cession arrêté en application de l'article L. 631-22 ou des articles L. 642-1 et suivants du code de commerce.

« Sont également soumises à ce droit de préemption les cessions de droits indivis portant sur un immeuble ou une partie d'immeuble, bâti ou non bâti, sauf lorsqu'elles sont consenties à l'un des co-indivisaires, ainsi que les cessions de tantièmes contre remise de locaux à construire.

Seule une exclusion nouvelle serait ainsi créée : les immeubles et droits immobiliers cédés par l'État ou un de ses établissements publics à un établissement public de développement territorial seraient en effet exclus du champ d'exercice du droit de préemption (7° du nouvel article L. 212-2).

En second lieu, le nouvel article L. 212-4 interdirait de préempter, pendant une durée d'un an, les biens ayant fait l'objet d'une décision de préemption qui a été annulée ou déclarée illégale par le juge administratif : il ne s'agit pas ici d'une innovation de fond, puisque la proposition de loi ne fait que reprendre les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 213-8 du code de l'urbanisme.

En troisième lieu, le nouvel article L. 212-5 prévoirait que le titulaire du droit de préemption peut décider d'exclure du droit de préemption :

- les ventes de lots issus de lotissements ;

- les ventes, par l'aménageur de la zone, de terrains compris dans une zone d'aménagement concerté (ZAC) ;

- les aliénations d'immeubles bâtis, pendant une durée de dix ans à compter de leur achèvement ;

- l'aliénation de parts ou d'actions de certaines sociétés d'attribution ;

- l'aliénation de lots compris dans des bâtiments soumis au régime de la copropriété ;

- l'aliénation de lots dans deux cas : lorsqu'elle est consécutive au partage d'une société d'attribution, ou lorsqu'elle intervient dans un délai de dix ans à compter de la publication du règlement de copropriété.

Cet article reprendrait donc la liste des aliénations actuellement soumises au seul droit de préemption renforcé (articles L. 211-1 et L. 211-4 actuels du code de l'urbanisme).

Cette disposition aurait pour effet d'étendre le champ du DPU et de renverser la distinction actuelle entre le DPU et le DPU renforcé : en d'autres termes, alors que les aliénations mentionnées plus haut ne peuvent aujourd'hui être soumises au droit de préemption que si le titulaire de ce droit prend une décision motivée en ce sens, elles seraient à l'avenir couvertes, par principe, par le droit de préemption, sauf si le titulaire du droit en décide autrement.

3. La procédure de préemption (chapitre III)

Le chapitre III précise les étapes de la procédure de préemption, celle-ci étant commune au droit de préemption urbain, aux PPA et aux périmètres de protection.

a) La déclaration d'intention d'aliéner (DIA)

* Obligation de déposer une DIA en mairie

Reprenant les dispositions de l'actuel article L. 213-2 du code de l'urbanisme, le nouvel article L. 213-1 ferait obligation au propriétaire d'un bien soumis au droit de préemption de procéder à une déclaration d'intention d'aliéner (DIA), c'est-à-dire de déclarer en mairie son intention de céder son bien. Cette formalité devrait être effectuée, comme c'est déjà le cas, à peine de nullité de l'aliénation.

La nullité pourrait être soulevée dans un délai de cinq ans (article L. 213-3 nouveau, qui reprend le dernier alinéa de l'actuel article L. 213-2 du code de l'urbanisme).

En outre, aux termes de l'article L. 213-2 nouveau, une DIA devrait être faite même lorsque le bien est situé seulement en partie dans un périmètre soumis au droit de préemption. Cette obligation ne concernerait que les PPA et les périmètres de protection, dans la mesure où le nouvel article L. 213-17 prévoit d'interdire les préemptions partielles dans les zones soumises au DPU. Sur ce point, la proposition de loi revient donc sur les dispositions de la loi dite « SRU » du 13 décembre 200074(*), qui avait créé un droit de préemption partiel dans les secteurs soumis au DPU et dans les ZAD (article L. 213-2-1 actuel du code de l'urbanisme).

Une DIA devra également être déposée en mairie avant la signature d'un contrat de location-accession (article L. 213-5 nouveau, qui reprend les dispositions de l'article L. 213-1 en vigueur).

* L'enrichissement du contenu de la DIA

L'article L. 213-4 nouveau détaille le contenu de la DIA.

Aux termes de l'actuel article L. 213-2, cette déclaration « comporte obligatoirement l'indication du prix et des conditions de l'aliénation projetée ou, en cas d'adjudication, l'estimation du bien ou sa mise à prix ». Ces éléments sont repris par la proposition de loi, qui prévoit en outre que la DIA devra, à l'avenir, faire état :

- des éléments permettant d'apprécier la consistance de l'immeuble (superficie, nombre de pièces, etc.) ;

- de l'existence de fermiers, de locataires, de titulaires de droits d'emphytéose, d'habitation ou d'usage, et de bénéficiaires de servitudes. En l'état actuel du droit, cette information est délivrée au titulaire du droit de préemption après qu'il a fait connaître au propriétaire du bien son intention d'utiliser son droit de préemption ; or, comme le souligne M. Etienne Blanc, il sera « à la fois plus simple pour le propriétaire et plus avantageux pour la personne publique » que cet élément soit révélé au moment de la DIA.

b) Les modalités d'exercice du droit de préemption

La proposition de loi fixe, en outre, les modalités d'exercice ou de renonciation au droit de préemption, ainsi que les modalités de « transfert » de ce droit.

En ce qui concerne l'exercice du droit de préemption, le nouvel article L. 213-6 précise que la DIA devra être transmise « sans délai » au responsable départemental des services fiscaux dès lors que le titulaire du droit de préemption envisage d'exercer son droit. Il s'agit d'un net progrès par rapport au droit en vigueur, qui prévoit que les toutes DIA, sans exception, doivent être transmises aux services fiscaux et qui, ce faisant, surcharge inutilement le service des Domaines.

Le nouvel article L. 213-7 concerne la motivation des décisions de préemption. Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, il est en effet impérieusement nécessaire de renforcer la motivation de ces décisions afin d'éviter la prolifération des contentieux. La proposition de loi prévoit ainsi que la décision de préemption précise « l'utilisation prévue du bien » et qu'elle serait transmise au propriétaire et aux autres personnes mentionnées dans la DIA (fermiers, locataires, etc.).

De plus, en cas de déclaration d'utilité publique (DUP) et lorsque le titulaire du droit de préemption est également le bénéficiaire de la DUP, l'exercice du droit de préemption aurait les mêmes effets que l'accord amiable en matière d'expropriation, ce qui veut dire qu'il produirait l'extinction des droits réels et personnels préexistants : cette règle, qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 213-5, figurerait à l'article L. 213-9 nouveau.

La renonciation à l'exercice du droit de préemption serait, quant à elle, régie par les articles L. 213-8 à L. 213-11 nouveaux. Ainsi :

- l'article L. 213-8 nouveau prévoit que la personne publique titulaire du droit de préemption est réputée avoir renoncé à la préemption si elle n'a pas donné suite à la DIA dans un délai de deux mois à compter de la réception de cette dernière (reprise de l'actuel article L. 213-2) ;

- l'article L. 213-10 nouveau précise que, en cas de renonciation à l'exercice du droit de préemption, le propriétaire peut vendre son bien au prix indiqué dans la DIA, éventuellement révisé en fonction des variations du coût de la construction constatées par l'INSEE. La mise en place de ce nouveau régime serait une source de simplification pour les vendeurs : en effet, en l'état actuel du droit, les règles diffèrent selon que le juge de l'expropriation est intervenu, ou non, au cours de la procédure de préemption75(*).

Enfin, la proposition de loi indique que le droit de préemption pourra être délégué par son titulaire (article L. 213-11 nouveau). Comme dans le droit en vigueur, le bénéficiaire de cette délégation pourrait être l'État, une collectivité territoriale, un établissement public y ayant vocation ou le concessionnaire d'une opération d'aménagement76(*). Néanmoins, la notion de « délégation » serait remplacée par celle de « transfert » ce qui permettrait, selon le rapport de M. Etienne Blanc, de faire en sorte que « le bénéficiaire [jouisse] de toutes les prérogatives du titulaire du droit de préemption ».

4. La fixation et le paiement du prix de préemption

La rédaction actuelle du code de l'urbanisme prévoit que le prix d'acquisition dans le cadre d'une préemption est fixé selon des modalités identiques, que la préemption découle de l'exercice du DPU ou de la mise en place d'une ZAD.

En effet, dans ces deux cas, la personne publique et le vendeur doivent tout d'abord tenter de parvenir à un accord amiable. Si elles échouent, elles font appel au juge de l'expropriation, qui détermine souverainement le prix d'acquisition.

La proposition de loi propose de revenir sur ces dispositions et de mettre en place deux régimes distincts de fixation du prix :

- pour le DPU, le prix serait fixé sans qu'il soit fait recours au juge de l'expropriation, c'est-à-dire que la personne publique devrait acquitter le prix indiqué dans la DIA, sans possibilité de le négocier ;

- à l'inverse, pour les périmètres de préemption (PPA et périmètres de protection), le système actuel serait maintenu.

Le DPU deviendrait donc un régime de préemption « d'opportunité », tandis que les PPA correspondraient à une préemption « de projet » : cette division des rôles entre les deux types de préemption explique ainsi la mise en place de deux procédures différentes de fixation du prix.

a) Les dispositions spécifiques au DPU : une acquisition au prix de la DIA

L'article L. 213-12 nouveau prévoit que, lorsque la préemption repose sur l'exercice du DPU, l'acquisition du bien « intervient au prix mentionné dans la DIA ou, en cas d'adjudication, au prix de la dernière enchère ou surenchère ».

Ainsi que le rappelle M. Etienne Blanc, cette réforme vise à limiter les risques contentieux dans la mesure où, en cédant son bien au prix indiqué dans la DIA, « le propriétaire n'aura plus le sentiment d'être financièrement perdant si son bien est préempté plutôt que vendu à l'acquéreur de son choix ».

b) Les dispositions spécifiques aux PPA et aux périmètres de protection : le maintien du recours au juge de l'expropriation

La proposition de loi dispose, en outre, que le prix d'acquisition en cas de préemption fondée sur un PPA ou un périmètre de protection sera fixé selon une procédure très largement similaire à celle prévue par le droit en vigueur. Le prix serait donc déterminé par accord amiable ou, à défaut d'un tel accord, par le juge de l'expropriation (article L. 213-14 nouveau). À compter de la date à laquelle la décision du juge est devenue définitive, les deux parties (vendeur et autorité de préemption) disposeraient d'un délai de deux mois pour renoncer à la préemption (article L. 213-16 nouveau)77(*).

La proposition de loi permettrait, par ailleurs, de simplifier les modalités d'évaluation de la valeur du bien préempté. En effet, en l'état actuel du droit, la date de référence pour la détermination du prix d'acquisition est, aux termes de l'article L. 213-4 du code de l'urbanisme, la date de la dernière approbation, révision ou modification du plan d'occupation des sols ou du plan local d'urbanisme ; en l'absence d'un tel document, la date de référence est fixée un an avant la publication de l'acte ayant délimité la ZAD. Cette règle complexe serait remplacée par un principe plus simple : le nouvel article L. 213-15 prévoirait ainsi que la date de référence est celle à laquelle l'acte de délimitation ou de renouvellement du périmètre de préemption a été pris.

Par ailleurs, deux cas particuliers seraient prévus :

- d'abord, la possibilité de procéder à des préemptions partielles, qui existe déjà dans la rédaction actuelle du code de l'urbanisme, serait reprise. Aux termes de l'article L. 213-17 nouveau, le titulaire du droit de préemption pourrait ainsi décider, lorsqu'un bien est partiellement compris dans un périmètre de préemption et lorsque « la réalisation du projet d'aménagement ou de construction le justifie », d'exercer son droit seulement sur la partie du bien qui se trouve à l'intérieur du périmètre. Les propriétaires disposeraient alors de deux garanties alternatives : d'une part, ils pourraient exiger que le titulaire du droit de préemption se porte acquéreur de la totalité du bien ; d'autre part, ils pourraient obtenir une compensation financière, le prix d'acquisition étant majoré pour « [tenir] compte de l'éventuellement dépréciation subie, du fait de la préemption partielle, par la fraction restante du bien » ;

- ensuite, dans le cas où le bien préempté est soumis à une procédure d'adjudication obligatoire, le prix acquitté par le titulaire du droit de préemption serait celui de la dernière enchère : la personne publique perdrait donc son pouvoir de négociation (article L. 213-18 nouveau, qui reprend les dispositions de l'article L. 213-1 en vigueur).

c) Le paiement du prix et le transfert de propriété

Les modalités de paiement du prix et de transfert de propriété seraient fixées par les articles L. 213-19 à L. 213-21 nouveaux.

En l'état actuel du droit, le code de l'urbanisme prévoit que le prix du bien doit être réglé par l'autorité de préemption dans les six mois qui suivent l'accord amiable, la décision définitive de la juridiction judiciaire ou le jugement d'adjudication. À défaut de règlement dans ce délai, le titulaire du droit de préemption est tenu de rétrocéder le bien au vendeur (article L. 213-14 du code de l'urbanisme). Ces dispositions se sont révélées problématiques : en effet, les cas de non paiement du prix ne sont pas rares, dans la mesure où la brièveté du délai de préemption amène parfois à un usage maladroit du droit de préemption, la personne publique n'ayant pas in fine l'intention d'acquérir effectivement le bien en cause. Or, dans ce cas, le propriétaire du bien ne peut prétendre à aucune compensation : il risque donc d'être lésé par ce système de rétrocession.

Pour résoudre ce problème, l'article 83 B propose :

- que le transfert de propriété n'intervienne qu'à la date du paiement et de l'acte authentique (article L. 213-19 nouveau) ;

- que le prix d'acquisition soit payé -ou consigné- dans un délai de six mois à compter de la préemption (article L. 213-20 nouveau) ;

- que la vente soit annulée en cas de non respect de ce délai de six mois ; le vendeur pourrait alors aliéner librement son bien (article L. 213-21 nouveau).

En contrepartie de ce durcissement des règles applicables en matière de paiement du prix, la proposition de loi supprimerait l'obligation faite au titulaire du droit de préemption de consigner une somme égale à 15 % du prix évalué par les services fiscaux départementaux en cas de saisine du juge de l'expropriation (article L. 213-4-1 du code de l'urbanisme).

5) L'assouplissement des dispositions relatives à l'utilisation des biens préemptés

Dans sa rédaction actuelle, le code de l'urbanisme prévoit un régime particulièrement strict pour l'utilisation des biens préemptés. En effet l'article L. 213-11 prévoit que, dans un délai de cinq ans après la préemption, lorsque le titulaire du droit de préemption entend utiliser ou aliéner le bien préempté à d'autres fins que celles qu'il avait initialement envisagées -ces fins devant, en tout état de cause, faire partie des motifs d'intérêt général énoncés par le code de l'urbanisme-, il est tenu d'en informer les anciens propriétaires (ou leurs ayants droit) et de leur proposer l'acquisition de ce bien en priorité78(*).

Ces dispositions paraissent excessivement liantes pour les personnes publiques, puisqu'elles leur interdisent de gérer le bien préempté de manière pragmatique et opérationnelle.

De plus, elles ne correspondent plus à la pratique jurisprudentielle, les juges des ordres administratif et judiciaire ayant admis qu'un bien préempté peut valablement être utilisé à d'autres fins que celles mentionnées dans la décision de préemption dès lors que celles-ci font partie des objectifs que le législateur a assignés au droit de préemption79(*).

Fort de ce constat, l'auteur de la proposition a estimé qu'il était opportun d'assouplir les règles encadrant l'utilisation des biens préemptés.

Pour ce faire, l'article L. 213-22 nouveau préciserait que ces biens doivent être utilisés dans un motif d'intérêt général, mais que ce motif « peut être différent de celui mentionné dans la décision de préemption ».

Les occupants du bien préempté ne pourraient s'opposer à la réalisation de travaux ou à la démolition des locaux ; ils auraient cependant la possibilité de quitter les lieux à tout moment sans que le propriétaire ne puisse s'y opposer ou les pénaliser financièrement (articles L. 213-23 et L. 213-24 nouveaux, qui reprennent à l'identique l'actuel article L. 213-10 du code de l'urbanisme).

En outre, de nombreux mécanismes seraient mis en place afin de garantir que le bien préempté soit utilisé à des fins d'intérêt général :

- en cas de vente ou de location du bien préempté à une personne privée autre qu'une société d'HLM ou que le concessionnaire d'une opération d'aménagement, l'acte de vente ou le bail devrait contenir des stipulations permettant de garantir que le bien en cause reste utilisé pour des motifs d'intérêt général (article L. 213-25 nouveau) ;

- le titulaire du droit de préemption devrait faire figurer, dans un registre ouvert au public, la liste des acquisitions réalisées sur le fondement de ce droit et « l'utilisation effective » des biens ainsi acquis (article L. 213-26 nouveau, qui reprend l'actuel article L. 213-13) ;

- s'il n'est « plus en mesure » d'affecter le bien préempté à un usage présentant un caractère d'intérêt général, le titulaire du droit de préemption devrait, pendant un délai de cinq ans à compter de la préemption, en proposer la rétrocession aux anciens propriétaires ou aux éventuels acquéreurs évincés ; ceux-ci seraient réputés avoir renoncé à la rétrocession s'ils gardent le silence pendant trois mois (articles L. 213-27 et L. 213-28 nouveaux).

· Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

En plus de nombreux amendements rédactionnels ou de coordination, l'Assemblée nationale a apporté des modifications importantes à la proposition de loi.

Votre rapporteur observe que ces modifications résultent toutes des travaux de la commission des lois, aucun amendement n'ayant été adopté en séance publique.

Au chapitre Ier, la commission des lois de l'Assemblée nationale a d'abord modifié la « durée de vie » des futurs périmètres de préemption.

En effet, l'avis rendu par le Conseil d'État indiquait que le texte originel de la proposition de loi, en fixant à dix ans de la durée de validité du droit de préemption dans les PPA et les périmètres de protection, porterait une atteinte disproportionnée au droit de propriété et, en conséquence, « pourrait donner lieu à contestation pour méconnaissance des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ».

Les députés ont tenu compte de ces remarques en réduisant la durée de validité des périmètres de préemption. L'Assemblée nationale a ainsi prévu que les périmètres de préemption pourraient être institués pour six ans ; pour maintenir certaines marges de souplesse, elle a en outre précisé que cette durée serait renouvelable (contrairement à la durée initiale de dix ans, qui n'était pas reconductible).

Cette innovation a d'ailleurs été validée par le Sénat lors des discussions sur le projet de loi relatif au Grand Paris80(*), dont l'article 6 avait porté, à l'initiative de notre collègue Jean-Pierre Fourcade, la « durée de vie » des ZAD à six ans renouvelables.

De plus, la commission des lois a complété les dispositions relatives à la mise en place de périmètres de préemption provisoires par l'État (article L. 211-7 nouveau). Reprenant les règles actuellement en vigueur, elle a précisé que les périmètres provisoires deviendraient caducs si un PPA définitif n'avait pas été créé dans un délai de deux ans ; dans ce cas, les biens acquis mais non utilisés et les biens situés hors du périmètre définitif seraient rétrocédés à leur ancien propriétaire.

Par ailleurs, la rédaction initiale de l'article L. 211-9 nouveau créait un « droit de délaissement » en vertu duquel le propriétaire d'un bien situé dans un périmètre de préemption pouvait mettre le titulaire du droit de préemption en demeure d'acquérir son bien ; les deux parties disposaient alors d'un délai d'un an pour parvenir à un accord amiable, à défaut duquel le prix d'acquisition était fixé par le juge de l'expropriation.

Ce système posait deux problèmes majeurs : d'une part, il était très défavorable pour les collectivités publiques, qu'il les obligeait à acquérir tous les biens situés dans un périmètre de préemption sans possibilité de rétractation et en les privant de la maîtrise du calendrier de ces acquisitions ; d'autre part, il constituait de ce fait une aggravation des charges publiques, et était donc contraire à l'article 40 de la Constitution.

La commission des lois a donc supprimé ce dispositif, qu'elle a remplacé par un système proche du droit en vigueur : la nouvelle rédaction de l'article L. 211-9 prévoit donc que le titulaire du droit de préemption pourra, après la mise en demeure, refuser d'acquérir le bien.

Toujours à l'article L. 211-9 nouveau et à l'initiative de M. Lionel Tardy, la commission des lois a également précisé que le titulaire du droit de préemption ne serait pas tenu de prendre à sa charge d'éventuels honoraires de négociation : cet ajout « mettr[ait] fin aux pratiques critiquables de certains intermédiaires de l'immobilier qui facturent des honoraires de négociation alors même qu'ils ont simplement envoyé une mise en demeure d'acquérir »81(*).

Au chapitre III, les députés ont complété, précisé et clarifié le texte de la proposition de loi, en :

- indiquant, à l'article L. 213-1 nouveau, que la transmission de la DIA au titulaire du droit de préemption incombe au maire ;

- enrichissant le contenu de la DIA, qui devrait présenter -en plus des informations prévues par le texte initial de la proposition de loi- des éléments permettant d'apprécier l'état de l'immeuble ;

- assouplissant les règles de motivation de la décision de préemption (article L. 213-7 nouveau) : la commission des lois a en effet estimé que la proposition de loi, en obligeant le titulaire du droit de préemption à indiquer l'utilisation prévue du bien, pourrait être une source de contentieux « si la personne publique a défini un projet d'aménagement mais n'a pas encore planifié l'utilisation exacte de chaque parcelle ». Adoptant une rédaction plus conforme aux pratiques et aux besoins des élus locaux, la commission des lois a donc prévu que la décision de préemption devrait seulement indiquer la « nature du projet justifiant l'exercice de ce droit » ;

- précisant que la décision de préemption devra être publiée. Cette publication rendrait la décision de préemption opposable et permettrait de faire courir les délais de recours ; ce faisant, elle éviterait, comme le rappelle l'avis du Conseil d'État, « que les recours des tiers (acquéreur évincé non identifié, contribuables) ne restent indéfiniment ouverts » ;

- indiquant que, pour l'estimation de la valeur du bien préempté, les améliorations et les transformations apportées par le propriétaire après la date de référence ne sont pas présumées revêtir un caractère spéculatif (article L. 213-15 nouveau) : il s'agit d'un retour au droit en vigueur ;

- encadrant le changement d'utilisation du bien préempté : le texte de l'article L. 213-22 nouveau disposerait explicitement que, dans ce cas, la nouvelle utilisation du bien doit relever des objectifs du droit de préemption tels qu'ils sont fixés par la loi ;

- durcissant les modalités de cession ou de location du bien préempté à une personne privée : cette décision devrait découler d'une délibération motivée du conseil municipal (article L. 213-25 nouveau).

Suivant les recommandations du Conseil d'État, la commission des lois a, en outre, inséré une section additionnelle à la fin du chapitre III. Cette section viserait à simplifier et à améliorer les voies de recours en matière de préemption.

En effet, le contentieux de la préemption est aujourd'hui éclaté entre les deux ordres de juridiction. Certes, il appartient au juge administratif de se prononcer sur la légalité d'une décision de préemption ; mais s'il annule cette décision, il ne peut pas pour autant apprécier le sort du contrat de vente subséquent qui, conformément aux principes constitutionnels, relève de la compétence du juge judiciaire. Symétriquement, la compétence du juge judiciaire est bornée par celle du juge administratif : ainsi, même si le juge judiciaire annule le contrat de vente, il n'est pas compétent pour attribuer au propriétaire des dommages-intérêts afin de réparer le préjudice qu'il a subi du fait de la préemption ; ce dernier devra alors se tourner, une nouvelle fois, vers le juge administratif, seul compétent pour connaître de cette question. Trois étapes distinctes sont donc nécessaires pour vider totalement le litige né de la préemption.

Par ailleurs, les modalités de saisine du juge judiciaire présentent aussi certaines faiblesses. En effet, celui-ci ne peut être saisi que d'une action en nullité du contrat de vente ; or, comme le souligne M. Etienne Blanc, cette solution « peut être source de problèmes, par exemple si l'ancien propriétaire a disparu ou est insolvable ».

La section insérée par la commission des lois de l'Assemblée prévoit ainsi que, en cas d'annulation de la décision de préemption, le titulaire du droit de préemption serait tenu de proposer la rétrocession du bien à l'ancien propriétaire. Le prix fixé pour cette rétrocession serait déterminé librement par les deux parties ; toutefois, il ne pourrait pas être supérieur au prix retenu lors de la préemption (ce qui évitera un enrichissement sans cause de la personne publique) et il pourrait être fixé à un niveau inférieur, afin de compenser le préjudice subi par le vendeur.

Il resterait donc possible de saisir le juge de l'expropriation, mais seulement en cas de désaccord sur le prix de rétrocession.

En outre, en cas de refus de la rétrocession par l'ancien propriétaire82(*), ses ayants droit et les éventuels acquéreurs évincés, le bien resterait la propriété de la personne publique (article L. 213-29 nouveau).

Néanmoins, la renonciation à la rétrocession n'interdirait pas à l'ancien propriétaire de réclamer des dommages-intérêts au titulaire du droit de préemption : aux termes de l'article L. 213-30 nouveau, ce contentieux s'exercerait devant le juge judiciaire et serait prescrit au bout de cinq ans.

· La position de votre commission des lois

Votre commission n'a pu que constater que la réforme du droit de préemption proposée par l'article 83 B était, sur le fond, contestée par les élus locaux et que, sur la forme, elle n'était pas une « simplification », mais une refonte totale du droit de préemption.

1) Une réforme contestée par les élus locaux

Tout d'abord, au cours de ses auditions, votre rapporteur a entendu les inquiétudes des élus locaux et des acteurs de la préemption83(*). Leurs craintes concernaient avant tout les modalités de fixation du prix d'acquisition dans le cadre du DPU (c'est-à-dire l'obligation faite aux titulaires du droit de préemption d'acheter les biens au prix de la DIA) et, plus généralement, la limitation des possibilités de négociation des collectivités publiques (à cause, par exemple, du renforcement des droits des vendeurs dans le cadre du « droit de délaissement »).

Les personnes entendues par votre rapporteur ont ainsi relevé que les dispositions de l'article 83 B posaient plusieurs problèmes :

- premièrement, l'absence de toute possibilité de négociation dans le cadre du DPU et du « droit de délaissement » pourrait forcer la collectivité à acheter à des prix largement supérieurs à celui du marché, ce qui s'avérerait particulièrement coûteux et pourrait déséquilibrer les finances locales ;

- deuxièmement, le DPU ne pourrait plus être utilisé pour constituer des réserves foncières, ce qui empêcherait les collectivités publiques de mener leur politique immobilière de manière prospective et dans une optique de gestion de l'urbanisation sur le long terme ;

- troisièmement, les dispositions relatives au « droit de délaissement » pourrait faire apparaître des mises en demeure « de complaisance » ;

- quatrièmement, selon les acteurs impliqués dans le logement social (Association des établissements publics fonciers locaux, Agence nationale pour la rénovation urbaine et Union sociale pour l'habitat), la réforme du droit de préemption suggérée par la présente proposition de loi risquerait de provoquer une diminution de la mixité sociale et mettrait en danger la politique de démolition du parc immobilier obsolète.

L'article 83 B risque donc de paralyser -ou, au moins, de ralentir substantiellement- l'exercice du droit de préemption.

Votre rapporteur souligne également que la majorité des personnes qu'il a entendues ont déclaré ne pas comprendre l'intérêt de cette réforme, dont l'ampleur semble disproportionnée par rapport aux critiques adressées au droit de préemption dans sa forme actuelle.

En effet, nombreux sont ceux qui ont souligné que les dispositions de l'article 83 B allaient bien au-delà des préconisations de la doctrine, et que certaines de ses dispositions allaient même à l'encontre des orientations des rapports les plus récents. Votre rapporteur constate par exemple que le présent texte contredit partiellement les conclusions de l'étude précitée du Conseil d'État, dont l'auteur déclare pourtant s'inspirer : ainsi, alors que cette étude recommandait de renforcer le rôle du juge de l'expropriation et d'accroître les possibilités d'accord amiable entre le vendeur et l'autorité de préemption, la proposition de loi prévoit à l'inverse de priver les parties de toute faculté de sortir du prix de la DIA dans le cadre du DPU.

En outre, votre rapporteur observe que l'utilité des modifications du droit de la préemption qui figurent à l'article 83 B est contestée.

Ainsi, les spécialistes entendus par votre rapporteur ont rappelé que la réforme du droit de préemption ne présentait aucun caractère d'urgence : en effet, la compatibilité du droit français de la préemption aux exigences du premier Protocole annexé à la Convention européenne des droits de l'homme a été assurée par la loi relative au Grand Paris -qui a porté la durée de validité des ZAD à six ans, contre quatorze dans l'état antérieur du droit-, si bien que les risques d'une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme sur cette base sont désormais nuls.

De la même manière, les auditions menées par votre rapporteur ont permis de relativiser la fragilité contentieuse des décisions de préemption : on peut à cet égard citer l'exemple de l'établissement public foncier du Puy-de-Dôme qui, ayant réalisé 263 préemptions, a fait l'objet de cinq recours contentieux et de deux annulations (ce qui représente bel et bien un taux d'annulation de 40 %, mais aussi à un pourcentage de préemptions censurées de seulement 0,8 %).

2) Une réforme qui ne relève pas d'une loi de simplification

Votre commission a cependant considéré qu'un certain nombre d'innovations contenues dans l'article 83 B étaient opportunes, dans la mesure où elles répondaient tant aux attentes des élus locaux qu'aux observations de la doctrine. Tel est notamment le cas des dispositions relatives au contenu de la DIA, au système de rétrocession des biens préemptés, à la motivation des décisions de préemption, ou encore aux modalités de paiement du prix par le titulaire du droit de préemption.

Toutefois, votre commission a considéré que ces innovations ne procédaient pas, pour reprendre l'intitulé du présent texte, d'une logique de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

La position de votre commission a été soutenue par le rapporteur pour avis de la commission de l'Économie, M. Hervé Maurey, qui a estimé que cette réforme du droit de préemption posait de réels problèmes de fond et n'avait pas vocation à figurer dans une loi de simplification.

Dès lors, tout en appelant de ses voeux une reprise de certaines de ces de l'article 83 B dans un texte ad hoc, dont le Parlement pourra débattre de manière approfondie, votre commission a supprimé l'article 83 B.

Article 83 - Réforme du droit de préemption

Dans la rédaction initiale de la proposition de loi, cet article contenait des dispositions relatives à la réforme du droit de préemption.

Pour les raisons déjà évoquées, il a été déclaré irrecevable au regard de l'article 40 de la Constitution ; le dispositif qu'il contenait a donc été modifié et inséré dans un nouvel article 83 B par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Votre commission des lois n'a pas rétabli l'article 83.

Article 83 bis - (art. L. 142-7, L. 143-1, L. 214-1, L. 214-3, L. 240-1, L. 311-3 et L. 314-4 du code de l'urbanisme, art. L. 616 du code de la construction et de l'habitation, art. L. 541-29 du code de l'environnement, art. L. 12-2 et L. 24-1 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, art. L. 2511-15 du code général des collectivités territoriales, art. 1594-0 G du code général des impôts, art. 109-1 du code minier, art. L. 1321-2 du code de la santé publique, art. 10-1 de la loi n° 75-1351 du 31 décembre 1975, art. 21 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, art. 10 de la loi n° 85-729 du 18 juillet 1985, art. 9 de la loi n° 96-241 du 26 mars 1996, art. 67 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008, art. L. 711-4 du code de commerce, art. L. 1112-4, L. 1112-5 et L. 1112-6 du code général de la propriété des personnes publiques) - Coordinations en matière de préemption

Par coordination avec la réforme prévue par l'article 83 B, cet article modifie les renvois aux articles du code de l'urbanisme qui figurent dans d'autres codes et corrige des références diverses (remplacement des références aux ZAD par des références aux PPA et suppression des références au droit de préemption urbain renforcé, notamment).

Il a été inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur.

Les modifications qu'il contient portent sur :

- le code de l'urbanisme (paragraphe I) ;

- le code de la construction et de l'habitation (paragraphe II) ;

- le code de l'environnement (paragraphe III) ;

- le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique (paragraphe IV) ;

- le code général des collectivités territoriales (paragraphe V) ;

- le code général des impôts (paragraphe VI) ;

- le code minier (paragraphe VII) ;

- le code de la santé publique (paragraphe VIII) ;

- le code de commerce (paragraphe XIV) ;

- le code général de la propriété des personnes publiques (paragraphe XV) ;

- diverses lois relatives à l'aménagement du territoire.

Par cohérence avec la suppression de l'article 83 B, votre commission a supprimé l'article 83 bis.

Article 84 (art. L. 13-15 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique) - Modalités d'évaluation du prix d'un bien soumis à une expropriation et compris dans un périmètre de préemption

Cet article modifie le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique afin de tenir compte des dispositions de l'article 83 B en matière d'évaluation du prix des biens préemptés.

En effet, l'article L. 13-15 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique précise le mode opératoire que doit suivre le juge afin de déterminer le prix d'un bien faisant l'objet d'une expropriation. En l'état, il prévoit notamment que le bien sera évalué à la date de la première instance.

Or, l'article L. 213-15 nouveau du code de l'urbanisme prévoit que, pour l'acquisition d'un bien situé dans un PPA ou dans un périmètre de protection, le prix est fixé en retenant, en tant que date de référence, la date de l'acte ayant délimité ou renouvelé le périmètre de préemption.

Cette dualité de régimes pose problème pour les biens qui sont tout à la fois soumis à expropriation, et situés à l'intérieur d'un PPA, d'un périmètre de protection ou d'un périmètre provisoire.

Dès lors, pour harmoniser les conditions d'estimation du prix des biens, l'article 84 viendrait modifier le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique afin que les biens soumis à une expropriation et compris dans un périmètre de préemption soient évalués selon les modalités prévues par l'article L. 213-15 nouveau, tel qu'il résulte de l'article 83 B du présent texte (c'est-à-dire selon les règles applicables en cas de préemption).

Par cohérence avec la suppression de l'article 83 B, votre commission a supprimé l'article 84.

Article 85 - Mise en conformité de l'exercice de la profession de géomètre-expert avec le droit communautaire

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 86 - Modalités de révision des loyers de certaines catégories de logements locatifs conventionnés

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 87 - Transformation des conventions globales de patrimoine conclues entre les organismes HLM et l'Etat en conventions d'utilité sociale

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 87 bis (nouveau) - Simplification du régime d'avances entre organismes HLM

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 87 ter (nouveau) - Suppression de l'avis de France Domaine sur les conditions financières de la vente de logements entre organismes HLM)

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 87 quater (nouveau) - Simplification du régime de la commande publique pour les organismes HLM

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 87 quinquies (nouveau) - Prêts participatifs entre organismes HLM

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 88 (art. L. 480-8 du code de l'urbanisme) - Recouvrement des astreintes par l'État pour le compte des communes

Cet article modifie la procédure de recouvrement des astreintes dues aux communes en matière d'urbanisme.

En effet, le produit de certaines des astreintes prévues par le code de l'urbanisme (qui sont prononcées notamment pour réprimer les infractions à la législation relative au permis de construire, aux permis de démolir et aux autorisations de travaux84(*)) est versé aux communes sur le territoire desquelles l'infraction a été commise ; l'ordonnance n° 2005-1527 relative au permis de construire et aux autorisations d'urbanisme du 8 décembre 2005 a toutefois prévu qu'il serait recouvré par l'État, avant d'être restitué aux communes.

La rédaction mise en place par cette ordonnance posait, en pratique, de très lourds problèmes. En effet, l'article L. 480-8 du code de l'urbanisme, tel qu'il résulte de l'ordonnance précitée de 2005, disposait que l'État était compétent pour le recouvrement des astreintes dues aux communes en matière d'urbanisme ; cependant, il restait muet sur la liquidation de ces astreintes, alors même que la liquidation est un préalable indispensable à la mise en recouvrement. Ainsi, la loi n'ayant attribué à aucune personne publique la compétence pour liquider les astreintes, cette opération ne pouvait plus être effectuée.

En outre, l'article L. 480-8 prévoyait une procédure lourde, selon laquelle le recouvrement était effectué par les comptes directs du Trésor et sur réquisition du préfet.

Le présent article proposait donc de modifier la rédaction de l'article L. 480-8, afin que les astreintes soient liquidées et recouvrées par l'État ; ce dernier aurait, en contrepartie, pu prélever 4 % du montant du produit des astreintes pour couvrir ses frais d'assiette et de recouvrement.

Depuis le passage du texte devant l'Assemblée nationale, au mois de décembre 2009, ces dispositions ont été reprises par l'article 24 de la loi « Grenelle II »85(*) : elles sont donc déjà intégrées au code de l'urbanisme, si bien qu'il n'est plus utile de les faire figurer au sein de la présente proposition de loi.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 88.

Article 88 bis (nouveau) - Ratification de l'ordonnance n° 2005-864 du 28 juillet 2005 relative aux secteurs sauvegardés

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 88 ter (nouveau) (art. 19 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement) - Dispositions transitoires pour l'entrée en vigueur de la loi « Grenelle 2 »

Résultant de deux amendements présentés par MM. Jean-Pierre Sueur et Daniel Raoul, adoptés par la commission des lois, cet article additionnel complète et précise les modalités d'entrée en vigueur de certaines dispositions de la loi n° 2010-788 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle 2 », du 12 juillet dernier.

En effet, l'article 19 de cette loi modifie en profondeur la législation relative aux plans locaux d'urbanisme, notamment en favorisant la mise en place de PLU intercommunaux. Cette évolution devant avoir lieu de manière progressive, le paragraphe V fixe un régime transitoire qui permet d'éviter que tous les PLU actuels ne deviennent caducs du fait de l'entrée en application de la loi.

Ce régime est toutefois insuffisant pour deux raisons.

D'une part, il ne tient aucun compte des plans d'occupation des sols (POS), dont sont pourtant dotées de nombreuses communes : cette situation crée de graves incertitudes juridiques pour les acteurs locaux, qui ignorent quelles seront les modalités d'évolution des POS jusqu'à l'approbation des futurs PLU intercommunaux.

D'autre part, aux termes de la loi « Grenelle 2 », les PLU élaborés par des EPCI devront, à l'avenir, couvrir l'intégralité du territoire de ces derniers (deuxième alinéa de l'article L. 123-1 du code de l'environnement) ; or, ces dispositions posent de lourds problèmes pour les EPCI déjà engagés, dans une démarche de mise en place d'un PLU intercommunal en excluant certaines de leurs communes-membres du périmètre dudit plan, comme le permettaient les normes antérieures.

Pour résoudre ces lacunes, le présent article prévoit que :

- les POS existants resteront applicables jusqu'à la mise en place des PLU communautaires ;

- le délai pendant lequel le droit antérieur à la loi « Grenelle 2 » restera applicable aux PLU actuellement en cours d'élaboration sera porté à vingt-quatre mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi ; 

- les PLU intercommunaux en cours d'élaboration et qui n'incluent pas toutes les communes-membres de l'EPCI  pourront être approuvés pendant six mois après la publication de la loi « Grenelle 2 », c'est-à-dire jusqu'au début de l'année 2011.

Constatant l'utilité de ces innovations, qui permettront de combler un vide juridique et d'apporter une sécurité supplémentaire aux élus locaux, votre commission a adopté l'article additionnel après l'article 88 ainsi rédigé.

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS TENDANT À TIRER LES CONSÉQUENCES DU DÉFAUT D'ADOPTION DES TEXTES D'APPLICATION PRÉVUS PAR CERTAINES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES

Article 89 (art. L. 670-1 et L. 670-4 du code de commerce) - Suppression de renvois inutiles à des décrets dans le cadre de la procédure de faillite civile en Alsace-Moselle

Les articles L. 670-1 à L. 670-4 du code de commerce traitent de la procédure de faillite civile propre aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, ouvertes aux personnes de bonne foi en état d'insolvabilité notoire.

L'article 89 supprime dans deux de ces articles le renvoi à un décret simple pour en fixer les modalités d'application. En raison de la compétence générale du pouvoir réglementaire en matière d'application des lois, et dans la mesure où ce sont des décrets simples qui sont ici prévus et non des décrets en Conseil d'Etat - lesquels nécessitent une mention expresse dans la loi -, ces renvois sont parfaitement inutiles et peuvent être supprimés sans dommage.

Votre commission approuve l'exigence de concision et de qualité de la loi, en évitant d'y insérer des dispositions superflues. Le renvoi général au décret simple pour fixer son application, lorsqu'il n'est pas indispensable pour indiquer une orientation au pouvoir réglementaire, relève de ces dispositions superflues. Il est donc de bonne pratique de ne pas en alourdir les lois.

Il apparaît toutefois que, faute de décrets d'application, les articles L. 670-1 et L. 670-4 ici visés ne sont pas appliqués conformément à l'intention du législateur, concernant en particulier le contrôle par un commissaire de l'exécution de la contribution, prévu à l'article L. 670-4, en contrepartie de l'apurement du passif du débiteur. Votre commission invite par conséquent le Gouvernement à publier dans les meilleurs délais les textes nécessaires.

Votre commission a adopté l'article 89 sans modification.

Article 90 (art. L. 142-5 du code de la route) - Abrogation d'une disposition d'adaptation du droit applicable à Mayotte devenue inutile

Cet article abroge l'article L. 142-5 du code de la route, qui permet aux agents de police de Mayotte mis à la disposition de l'Etat de constater par procès-verbal les contraventions prévues par la partie réglementaire de ce code ou par d'autres dispositions réglementaires se rattachant à la sécurité et à la circulation routières.

En effet, pour l'application des articles 20 et 21 du code de procédure pénale, relatifs aux agents de police judiciaire, les agents de police de Mayotte mis à la disposition de l'Etat sont assimilés aux agents de la police nationale (art. 879-1 du code de procédure pénale). La liste des contraventions que les agents de police de Mayotte sont habilités à constater devait être fixée par décret en Conseil d'Etat.

Or, les agents de police de Mayotte ont été intégrés en 2004 dans le corps d'encadrement et d'application de la police nationale, dont les membres peuvent constater, aux termes de l'article 20 du code de procédure pénale, l'ensemble des délits, crimes ou contraventions, et en dresser procès-verbal.

Il convient en outre de rappeler que la loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte a rendu les dispositions de droit pénal et de procédure pénale applicables de plein droit à Mayotte.

L'article L. 142-5 du code de la route est donc devenu sans objet.

Votre commission a adopté l'article 90 sans modification.

Article 91 - Suppression du renvoi inutile à un décret pour l'élaboration des plans régionaux d'intégration des populations immigrées

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 92 - Suppression du renvoi à un décret concernant la pension de certains agents publics détachés

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 93 (art. 39 A H, 219 et 242 ter B du code général des impôts) - Suppression de renvois à des décrets

L'article 93, -parce qu'ils sont inutiles- supprime dans le code général des impôts trois renvois à des décrets d'application :

1) il abroge tout d'abord l'article 39 AH qui autorise un amortissement exceptionnel sur douze mois à compter de la date de leur mise en service de certains matériels et bâtiments concernant la recherche médicale ; cette disposition prévoit un arrêté ministériel...

Cependant, elle a cessé de produire ses effets puisqu'elle était applicable aux biens acquis ou fabriqués entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2005 au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2001.

2) il supprime le dernier alinéa du 2 du a sexies du I de l'article 219 relatif à la prise en compte du bénéfice imposable pour le calcul de l'impôt, qui prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour son application.

Mais, au regard de la précision du texte de l'article 219, celui-là apparaît inutile.

3) il modifie l'article 242 ter B concernant la déclaration des revenus distribués sur un fonds de placement immobilier, pour en supprimer le renvoi à deux décrets dont l'un est inutile et le second redondant avec celui prévu à l'article 242 ter auquel renvoie l'article 242 ter B.

L'article 93 illustre le recours trop fréquent à l'habilitation réglementaire pour la mise en oeuvre de dispositions législatives suffisamment précises pour être d'application directe.

Au surplus, même en l'absence d'habilitation par la loi, le Gouvernement peut prendre les mesures réglementaires d'application requises en vertu de son pouvoir réglementaire général d'application des lois.

Pour ces motifs, la commission des lois a adopté l'article 93 sans modification.

Article 94 (art. L. 322-2-2 du code des assurances ; art. 200 sexies et 1607 ter du code général des impôts ; art 19 de l'ordonnance n° 67-830 du 27 septembre 1967 ; art. 23 et 30 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001) - Suppression de renvois à des décrets

Dans le même esprit que l'article 93 qui relevait de la compétence du ministère du budget, les dispositions visées par l'article 94 concernent le champ du ministère de l'économie.

Sont supprimés :

- la mention du décret d'application de l'article L. 322-2-2 du code des assurances, qui encadre les activités annexes des entreprises régies par le code des assurances ;

- celle, « en tant que de besoin » prévue par l'article 200 sexies du code général des impôts relatif à la prime pour l'emploi ;

- celle de l'article 1607 ter du même code, qui institue une taxe spéciale d'équipement au profit d'établissements publics fonciers en en précisant tout à la fois la procédure de fixation, de répartition et de recouvrement ;

- le décret d'application de l'article 19 de l'ordonnance n° 67-830 du 27 septembre 1967, relatif à l'attribution de titres-restaurant par les collectivités publiques.

Comme le relève le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale86(*), l'absence du décret d'application prévu n'a pas interdit la mise en oeuvre de ce dispositif, ce que la cour administrative d'appel de Lyon a validé dans une décision du 18 décembre 2007 (département de la Côte d'or) : « Ces dispositions n'ont eu ni pour objet, ni pour effet, d'interdire aux collectivités publiques et à leurs établissements d'attribuer le titre-restaurant jusqu'à l'intervention du décret qu'elles prévoient » ;

4) la mention des deux décrets prévus par les articles 23 et 30 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 :

- le premier « en tant que de besoin » concerne les projets d'opérations immobilières devant être soumis à l'avis du directeur des services fiscaux ;

- le second s'applique à la transformation en société anonyme de la caisse d'épargne et de prévoyance de Nouvelle-Calédonie, laquelle est déjà intervenue en l'absence de mesure réglementaire d'application.

Il convient de souligner que, dans les deux cas, dans le cadre du contrôle de l'application réglementaire des lois effectué par les commissions permanentes du Sénat, la commission des finances a mentionné l'inutilité de ces deux dispositions et précisé pour l'article 30 qu'« aucune adaptation particulière n'étant en réalité requise pour le fonctionnement de la caisse suivant les dispositions de droit commun des sociétés anonymes, le Gouvernement a conclu à la non-obligation de parution d'un texte »87(*)

Observons, cependant, que si les articles 93 et 94 « toilettent » quelques dispositions législatives, le travail semble loin d'être achevé...

La commission des lois a adopté l'article 94 sans modification.

Article 95 - Suppression du renvoi inutile à un décret en cas de travaux d'infrastructures aéroportuaires

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 96 - Suppression de renvois inutiles à des décrets en matière sanitaire et sociale

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 97 - Suppression de dispositions n'ayant pas reçu leur décret d'application et de renvois inutiles à des décrets en matière sociale

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 98 - Suppression de renvois inutiles à des décrets en matière audiovisuelle

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

Article 99 - Abrogation d'une disposition inappliquée car devenue sans objet en matière d'aides publiques aux travaux forestiers

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 100 (loi n° 2002-282 du 28 février 2002 portant création d'une Fondation pour les études comparatives et art. L. 111-8-3 du code des juridictions financières) - Abrogation de la loi créant une Fondation pour les études comparatives, demeurée sans application et devenue sans objet

L'article 100 abroge la loi n° 2002-282 du 28 février 2002 portant création d'une Fondation pour les études comparatives, ainsi que l'article L. 111-8-3 du code des juridictions financières, qui soumet la Fondation au contrôle de la Cour des comptes.

La loi du 28 février 2002 était issue d'une proposition de loi déposée initialement à l'Assemblée nationale par notre regretté collègue Raymond Forni, alors président de l'Assemblée nationale. Notre collègue Patrice Gélard en a été le rapporteur au Sénat. Il était conféré à la Fondation pour les études comparatives le statut de personne morale de droit privé à but non lucratif soumise aux règles relatives aux fondations reconnues d'utilité publique.

Depuis 2002, la Fondation n'a pas été mise en place.

En dépit de la création en 2006 avec d'importants partenaires privés, sous l'égide du garde des sceaux, de la Fondation pour le droit continental, destinée à promouvoir le système juridique romano-germanique et à renforcer son influence internationale face au système de « common law », votre commission déplore que la Fondation pour les études comparatives, pourtant créée par la loi, n'ait jamais été mise en place, privant ainsi la France d'un grand institut de statut législatif chargé de contribuer au développement de la recherche et de la formation en droit comparé, mais aussi au développement de la coopération internationale et ainsi à la promotion du modèle français de droit. Dans une économie globalisée qui met en concurrence les systèmes juridiques nationaux et favorise l'influence du modèle de droit anglo-saxon, la défense et la promotion du modèle français et des systèmes de droit qui lui sont apparentés revêt une importance capitale.

Constatant toutefois qu'il n'existait désormais aucune volonté de mise en place effective de la Fondation pour les études comparatives, plus de huit ans après le vote de la loi qui l'a instituée, votre commission s'est résignée à adopter l'article 100 sans modification.

Article 100 bis (nouveau) (art. 28 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique) - Suppression d'un renvoi inutile à un décret

Introduit dans la proposition de loi à l'initiative du Gouvernement, l'article 100 bis abroge un article de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique prévoyant l'intervention d'un décret portant sur les obligations d'information et de transmission des conditions contractuelles incombant aux sociétés de commerce électronique.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce sont les professionnels concernés qui avaient souhaité ce décret, de façon à ce que leurs obligations soient clairement précisées. Le décret n'a jamais été pris par le Gouvernement. Aujourd'hui, les mêmes professionnels estiment qu'il n'y a plus lieu de préciser le contenu de leurs obligations, la pratique étant claire, de sorte que le Gouvernement a proposé la suppression de ce renvoi au décret...

Il s'agit certes d'une simplification. Votre rapporteur estime que cette démarche doit inviter à la modération dans la multiplication de renvois inutiles dans les lois votées par les assemblées.

Votre commission a inséré un article additionnel 100 bis ainsi rédigé.

Article 101 Suppression du renvoi à un décret pour fixer les conditions d'indemnisation des enseignants en formation

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de la culture.

CHAPITRE V - SIMPLIFICATION ET CLARIFICATION DE DISPOSITIONS PÉNALES

Article 102 A (nouveau) (chap. II (nouveau) du titre IV du livre 1er du code de procédure pénale, art. 230-6 à 230-8 nouveaux du code procédure pénale) - Insertion dans le code de procédure pénale de dispositions concernant les autopsies judiciaires

Cet article, inséré par votre commission des lois à l'initiative de M. Jean-Pierre Sueur et ses collègues du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tend à insérer dans le code de procédure pénale, à la suite du titre IV du livre 1er du code de procédure pénale un nouveau chapitre relatif aux autopsies judiciaires comportant trois articles. Il reprend les dispositions d'une proposition de loi présentée par M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues88(*).

En effet, en l'état de la législation et de la jurisprudence de la Cour de cassation, aucune restitution d'organes placés sous scellés à l'issue d'une autopsie judiciaire n'est juridiquement possible, en application tant des dispositions de l'article 99 du code de procédure pénale, que du principe de non-patrimonialité du corps humain posé au troisième alinéa de l'article 16 du code civil.

Dans son rapport annuel pour 2009, la Cour de cassation a d'ailleurs observé que « les demandes de restitution d'organes soulèvent des enjeux humains majeurs touchant tant à la dignité de l'être humain qu'à des considérations morales » et qu'il y avait « dans le silence des textes, une opportunité de légiférer en la matière ».

Le présent article répond à une triple préoccupation :

- il vise à inscrire dans la loi l'obligation pour les médecins légistes de veiller à ce que la restitution du corps après l'autopsie donne lieu à la meilleure restauration possible ;

- il précise les formations que doivent suivre obligatoirement les médecins légistes pour être habilités à pratiquer une autopsie dans le cadre d'une enquête judiciaire ;

- enfin, il met fin au vide juridique actuel concernant le statut des prélèvements humains réalisés dans le cadre d'une autopsie judiciaire.

L'article 230-6 précise les autorités judicaires habilitées à ordonner une autopsie, à savoir le procureur de la République dans le cadre d'une enquête aux fins de recherche des causes d'une mort dont la cause est inconnue ou suspecte ou le juge d'instruction si une information judiciaire a été ouverte.

Par ailleurs, l'autopsie devrait être effectuée par une personne titulaire d'un diplôme de médecine légale incluant une formation en anatomo-pathologie.

En effet, comme le rappelle l'exposé des motifs de la proposition de loi précitée, « si 80 % des médecins légistes pratiquant des autopsies sont désignés à partir des listes d'experts des cours d'appel, un grand nombre de ces médecins, pourtant répertoriés dans la rubrique « médecine légale » de ces listes, ne sont pas titulaires d'un diplôme attestant de leur qualification dans ce domaine selon les termes du rapport de la mission interministérielle en vue d'une réforme de la médecine légale, rapport conjoint de l'Inspection générale des services judiciaires et de l'Inspection générale des affaires sociales de janvier 2006. En outre, les deux diplômes de médecine légale existant actuellement - diplôme d'études spécialisées complémentaires (DESC) de médecine légale et expertises médicales, d'une part, et la capacité de pratiques médico-judiciaires, d'autre part - proposent une formation qui apparaît trop souvent insuffisante pour la pratique des autopsies, notamment parce qu'ils ne garantissent pas une formation de base en anatomo-pathologie, seule discipline médicale qui inclut l'apprentissage de l'examen minutieux des organes au cours des maladies. »

Le médecin légiste désigné procèderait aux prélèvements strictement nécessaires aux besoins de l'enquête.

Les proches seraient immédiatement informés par l'autorité judiciaire compétente de l'autopsie ainsi que de leur droit à connaître la nature des prélèvements effectués comme tel est le cas s'agissant des autopsies médicales mentionnées par l'article L. 1232-1 du code de la santé publique.

L'article 230-7 vise à préserver, à travers trois dispositions, les droits des proches du défunt ayant fait l'objet d'une autopsie judiciaire. En premier lieu, les proches pourraient recueillir le corps dès que sa conservation par la justice n'est plus justifiée par les besoins de l'enquête, conformément à l'arrêt Pannullo et Forte du 30 octobre 2001 de la Cour européenne des droits de l'Homme.

Ensuite, les médecins légistes seraient tenus de veiller à ce que la restitution du corps après l'autopsie ait lieu dans des conditions préservant le respect dû au cadavre et la dignité des proches du défunt. Cette obligation ne vaut aujourd'hui que pour les autopsies médicales, en vertu de l'article L. 1232-5 du code de la santé publique.

Enfin, serait consacré le droit des proches du défunt à accéder au corps du défunt avant sa mise en bière, dans des conditions garantissant à ceux-ci respect, dignité et humanité.

L'article 230-8 tend à combler le vide juridique actuel concernant le statut des prélèvements humains réalisés dans le cadre d'une autopsie judiciaire. En effet, comme le rappelle l'exposé des motifs de la proposition de loi relative aux autopsies judiciaires, « ces prélèvements ne sont pas concernés par les articles R. 1335-9 à R. 1335-12 du code de la santé publique qui fixent les règles relatives à l'élimination des pièces anatomiques. Ces règles visent uniquement les organes ou membres recueillis à l'occasion des activités de soins (diagnostic, traitement préventif, curatif ou palliatif dans le domaine de la médecine humaine et vétérinaire) ou d'autres activités limitativement énumérées (enseignement, recherche et production industrielle dans les domaines de la médecine humaine et vétérinaire, ainsi qu'activités de thanatopraxie).

« Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé que la procédure de restitution des objets placés sous main de justice prévue par les articles 41-4 et 99 du code de procédure pénale n'est pas applicable aux prélèvements humains, qui ne sauraient être considérés comme des « objets » ordinaires (Cour de cassation, chambre criminelle, arrêt du 3 avril 2002 et arrêt du 3 février 2010, ayant confirmé cette position). »

Inspiré de la rédaction des articles 41-4 et 99 du code de procédure pénale, qu'il est cependant nécessaire d'adapter aux particularités de ces scellés, le présent article laisse à l'autorité judicaire compétente, en concertation avec les autorités hospitalières, le soin d'accepter une demande de restitution des organes. Celle-ci ne pourrait être formulée par la personne ayant qualité à pourvoir aux funérailles que dans le seul but de procéder à l'incinération ou à l'inhumation du cadavre, dans le respect de son intégrité.

La restitution serait refusée lorsqu'elle est de nature à faire obstacle à la manifestation de la vérité ou à la sauvegarde des droits des parties ou lorsqu'elle présente un danger pour les personnes ou pour la santé publique.

Dans les cas où les organes ne sont pas restitués, l'autorité judicaire compétente serait tenue d'ordonner la destruction de ceux-ci quand leur conservation n'est plus nécessaire à l'établissement de la vérité.

Votre commission a adopté l'amendement insérant un article additionnel 102 A ainsi rédigé avant l'article 102.

Article 102 (art. 131-35 du code pénal) - Possibilité de prononcer cumulativement les peines complémentaires d'affichage et de diffusion d'une décision juridictionnelle

Cet article tend à permettre aux juridictions pénales de prononcer cumulativement les peines complémentaires d'affichage et de diffusion d'une décision juridictionnelle.

Aux termes de l'article 131-35 du code pénal, la juridiction peut ordonner, à titre de peine complémentaire89(*), l'affichage ou la diffusion de l'intégralité ou d'une partie de la décision, ou d'un communiqué informant le public des motifs et du dispositif de celle-ci.

Cette peine, qui a une évidente fonction vexatoire, est également un moyen d'information, d'éducation et de dissuasion, permettant de faire mieux connaître les interdits légaux et les conséquences de leur transgression. Elle représente parfois également la compensation du trouble causé par l'infraction lorsque l'objet ou l'effet de celle-ci était de faire tort à la réputation de la victime90(*).

La juridiction qui prononce cette peine complémentaire a le choix entre deux modes de publicité :

- soit l'affichage de la décision, dans les lieux et pour la durée qu'elle détermine91(*) ;

- soit la diffusion de cette dernière, par le Journal officiel de la République française, par une ou plusieurs autres publications de presse, ou par un ou plusieurs services de communication au public par voie électronique.

En l'état du droit, ces deux modalités sont alternatives : une juridiction ne peut donc pas prononcer cumulativement l'affichage et la diffusion de la condamnation sur le fondement de l'article 131-35 du code pénal, à moins qu'un texte spécial y dérogeant ne l'autorise expressément.

Le présent article a pour but de modifier cet état du droit en prévoyant que l'affichage et la diffusion peuvent être ordonnés cumulativement.

Votre commission a adopté l'article 102 sans modification.

Article 103 (art. 132-80 du code pénal) - Mise en cohérence des règles d'aggravation des peines pour les violences commises par un conjoint ou un ancien conjoint

Le présent article tend à permettre de considérer comme aggravées les violences commises par un ancien conjoint, ancien concubin ou ancien partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité (PACS) lorsque ces violences ont entraîné une ITT égale ou inférieure à huit jours.

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal le 1er mars 1994, le droit pénal prévoit que les peines encourues par les auteurs de violences sont aggravées dès lors qu'elles ont été infligées par le conjoint ou par le concubin de la victime.

Depuis la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, l'article 132-80 du code pénal dispose que « dans les cas prévus par la loi, les peines encourues pour un crime ou un délit sont aggravées lorsque l'infraction est commise par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité. [Cette] circonstance aggravante [...] est également constituée lorsque les faits sont commis par l'ancien conjoint, l'ancien concubin ou l'ancien partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité. [Ces] dispositions [...] sont applicables dès lors que l'infraction est commise en raison des relations ayant existé entre l'auteur des faits et la victime ».

Or, à l'heure actuelle, les violences ayant entraîné une ITT égale ou inférieure à huit jours sont des contraventions et relèvent donc du domaine réglementaire92(*). De telles violences ne sont considérées comme un délit, puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, qu'en présence d'un certain nombre de circonstances aggravantes, énumérées à l'article 222-13 du code pénal.

De ce fait, ces violences ne sont pas considérées comme aggravées lorsqu'elles sont commises par un ancien conjoint, ancien concubin ou ancien partenaire lié à la victime par un PACS, l'article 132-80 du code pénal ne prévoyant l'application de cette circonstance aggravante que « dans les cas prévus par la loi ».

Le présent article, reprenant une préconisation formulée par la Cour de cassation dans son rapport annuel pour 2008, tend à modifier cet état du droit en prévoyant que les dispositions de l'article 132-80 du code pénal s'appliquent également dans les cas prévus par le règlement.

Ces dispositions ayant été intégrées à l'article 32 de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, votre commission a, par coordination, supprimé l'article 103.

Article 104 (art. 370 de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal) - Abrogation de dispositions pénales (supprimé)

Le présent article proposait de supprimer l'article 370 de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, qui dispose que, « sans préjudice des dispositions de l'article 702-1 du code de procédure pénale, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille ou l'interdiction d'être juré résultant de plein droit d'une condamnation pénale prononcée en dernier ressort avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent applicables ».

La commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé cet article de la proposition de loi, sur proposition conjointe de l'auteur de cette dernière M. Jean-Luc Warsmann et de M. Jean-Michel Clément.

Si la commission des lois n'a pas explicité les motifs de cette suppression, celle-ci pourrait avoir été motivée par le souci d'éviter les effets inopportuns qu'une abrogation de l'article 370 de la loi du 16 décembre 1992 pourraient emporter.

Votre commission a maintenu cette suppression.

Article 105 (art. 221-3 du code pénal) - Application de la circonstance aggravante de guet-apens au meurtre

Cet article tend à compléter l'article 221-3 du code pénal afin de prévoir que le guet-apens constitue, à l'instar de la préméditation, une circonstance aggravante du meurtre, réparant ainsi une lacune de la loi n° 2007-217 du 5 mars 2007 de prévention de la délinquance.

En effet, cette loi avait réintroduit dans le code pénal la notion de guet-apens figurant dans notre ancien droit pénal. Définie par l'article 132-7-1 du code pénal comme « le fait d'attendre un certain temps une ou plusieurs personnes dans un lieu déterminé pour commettre à leur encontre une ou plusieurs infractions », le guet-apens a ainsi été retenu comme une circonstance aggravante pour les tortures et actes de barbarie (art. 222-3), les violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner (art. 222-8), les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente (art. 222-10), les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail de plus de huit jours (art. 222-12) ou inférieure ou égale à huit jours (art. 222-13). En revanche, cette circonstance aggravante n'avait pas été mentionnée pour le meurtre.

Le présent article répare cette incohérence. De même que la préméditation, le guet-apens ferait du meurtre un assassinat, passible de la réclusion criminelle à perpétuité. Le principe de l'aggravation se fonde indépendamment de la préméditation, sur l'effet de surprise interdisant à la victime de préparer sa défense.

Votre commission a adopté l'article 105 sans modification.

Article 106 (art. 222-24, 222-28, 225-4-2, 225-7, 226-15, 227-26 et 322-6-1 du code pénal) - Harmonisation de diverses dispositions du code pénal avec la terminologie récente de « communications électroniques »

Le présent article a pour but d'harmoniser la rédaction de plusieurs dispositions du code pénal avec les termes aujourd'hui couramment utilisés en droit pour désigner Internet et les réseaux de communications électroniques.

Depuis la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, les mots « communications électroniques » sont utilisés de préférence à ceux de « télécommunications ».

Comme l'expliquaient nos collègues Pierre Hérisson et Bruno Sido, co-rapporteurs de cette loi pour la commission des affaires économiques, « le remplacement des mots « télécommunication(s) » par les mots « communications électroniques » vise à mettre en conformité le droit national avec la nouvelle terminologie communautaire. En effet, lors du réexamen du cadre réglementaire en vigueur dans le secteur des télécommunications, la Commission européenne a pris acte de la convergence entre les secteurs des télécommunications, des medias et des technologies de l'information, impliquant que tous les réseaux de transmission et les services associés soient soumis à un même cadre réglementaire. Grâce à la numérisation, les réseaux peuvent aujourd'hui véhiculer des contenus et des services très variés, relevant, pour les uns, des télécommunications, et, pour les autres, de la communication audiovisuelle. [...] C'est l'ensemble de ces infrastructures de transmission et des services associés que recouvre l'expression « communications électroniques » »93(*).

Le présent article tend à mettre en cohérence la rédaction de sept incriminations figurant dans le code pénal, en remplaçant les termes « télécommunications » par ceux de « communications électroniques » ou de « voie électronique ».

Seraient ainsi modifiées :

- la rédaction des articles 222-24, 222-28, 225-4-2, 225-7 et 227-26 du code pénal, qui aggravent les peines encourues lorsque la victime d'un viol, d'une agression sexuelle, de traite des êtres humains, de proxénétisme ou d'atteinte sexuelle sur un mineur de quinze ans a été mise en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un « réseau de télécommunications » ;

- la rédaction de l'article 226-15 de ce même code, qui punit d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues « par la voie des télécommunications » ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions ;

- enfin, la rédaction de l'article 322-6-1 de ce code, qui porte à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende les peines encourues pour avoir diffusé, au moyen d'un « réseau de télécommunications », des procédés permettant la fabrication d'engins de destruction élaborés à partir de poudre ou de substances explosives, de matières nucléaires, biologiques ou chimiques, ou à partir de tout autre produit destiné à l'usage domestique, industriel ou agricole.

Votre commission a adopté l'article 106 sans modification.

Article 107 (art. 224-4 du code pénal) - Peines encourues par l'auteur d'une prise d'otage en cas de libération volontaire dans les sept jours

Le présent article tend à modifier les peines encourues par l'auteur d'une prise d'otage en cas de libération rapide de la victime.

L'article 224-4 du code pénal définit la prise d'otage comme l'arrestation, l'enlèvement, la détention ou la séquestration d'une personne, effectuée dans l'un des trois buts suivants :

- soit pour préparer ou faciliter la commission d'un crime ou d'un délit ;

- soit pour favoriser la fuite ou assurer l'impunité de l'auteur ou du complice d'un crime ou d'un délit ;

- soit, enfin, pour obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition, notamment le versement d'une rançon.

En l'état du droit, la prise d'otage est un crime puni de trente ans de réclusion.

Toutefois, sauf si la victime a été particulièrement maltraitée (si elle a subi une mutilation ou une infirmité permanente provoquée volontairement ou résultant des conditions de détention ou d'une privation d'aliments ou de soins, ou si elle a été victime d'actes de tortures ou de barbarie), les peines encourues sont abaissées à dix ans d'emprisonnement, si la personne prise en otage est libérée volontairement avant le septième jour accompli depuis celui de son enlèvement, sans que l'ordre ou la condition ait été exécuté.

Ainsi, sous l'empire du droit positif, alors que la prise d'otage est considérée comme un crime, elle est un délit lorsque l'otage a été libéré dans les sept jours, quel qu'ait été le motif de la prise d'otage. Ainsi que l'a confirmé la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 2006 : « l'enlèvement ou la séquestration avec prise d'otage devient un délit lorsque la personne prise en otage est libérée volontairement avant le septième jour depuis celui de son appréhension. [...] Cette disposition s'applique à l'ensemble des cas prévus [...], notamment à celui où la prise d'otage a été commise pour préparer ou faciliter la commission d'un crime ou d'un délit ».

Ces dispositions diffèrent du droit antérieur à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal. En effet, l'article 343 de l'ancien code pénal punissait la prise d'otage de la réclusion criminelle à perpétuité. Cette peine était toutefois ramenée à la réclusion criminelle « de dix à vingt ans »94(*) dans le seul cas où la personne arrêtée ou détenue comme otage pour répondre de l'exécution d'un ordre ou d'une condition était libérée volontairement avant le cinquième jour, sans que l'ordre ou la condition ait été exécuté.

Le nouveau code pénal a ainsi eu pour conséquence d'abaisser la répression des faits de prise d'otage en cas de libération rapide de la victime. En effet, comme l'observe la Cour de cassation dans son rapport annuel pour 2008, « les personnes commettant des crimes ou des délits punis de dix ans d'emprisonnement n'encourent donc pas une peine supérieure lorsqu'elles prennent en même temps, pour l'un des motifs énumérés ci-dessus, un otage qu'elles libèrent avant le septième jour accompli. Tel serait, par exemple, le cas d'un voleur à main armée qui couvrirait sa fuite avec une prise d'otage, celui-ci étant libéré dans les sept jours »95(*). Dans un tel cas en effet, la peine maximale encourue est, quel que soit le nombre de délits commis concomitamment à la prise d'otage, de dix ans d'emprisonnement, conformément au principe de non cumul des peines96(*),

Ce constat a conduit la Cour de cassation à préconiser « une modification de l'article 224-4 du code pénal ne prévoyant la diminution de la peine encourue qu'en cas de prise d'otage avec ordre ou condition », afin de « retrouver une plus grande cohérence dans l'échelle des peines encourues »97(*).

Tel est l'objet du présent article, qui propose d'introduire une distinction dans les peines encourues en cas de libération rapide de l'otage en fonction des buts poursuivis par le preneur d'otage :

- lorsque la prise d'otage a pour but d'obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition mais que la victime est libérée sans que l'ordre ou la condition ait été exécuté, l'auteur continuerait à encourir dix ans d'emprisonnement ;

- en revanche, lorsque la prise d'otage a pour but, soit de préparer ou de faciliter la commission d'un crime ou d'un délit, soit de favoriser la fuite ou d'assurer l'impunité de l'auteur ou du complice d'un crime ou d'un délit, les peines seraient portées à quinze ans de réclusion criminelle - ces faits retrouvant alors une qualification criminelle que l'entrée en vigueur du nouveau code pénal leur avait fait perdre.

Votre commission relève qu'une telle réforme n'aurait toutefois pas pour effet de revenir au droit antérieur à 1994. En effet, sous l'empire de l'ancien code pénal, la prise d'otage était punie de la réclusion criminelle à perpétuité, la peine n'étant réduite à vingt ans maximum de réclusion qu'en cas de libération rapide de la victime et dans la seule hypothèse où la prise d'otage avait pour but d'obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition.

La réforme proposée par cet article aboutirait quant à elle à l'échelle des peines suivante :

- la prise d'otage continuerait à être punie de trente ans de réclusion criminelle ;

- toutefois, en cas de libération de l'otage dans un délai de sept jours, elle serait punie de quinze ans de réclusion criminelle si la prise d'otage a eu pour but de préparer ou de faciliter la commission d'une infraction, de favoriser la fuite ou d'assurer l'impunité de l'auteur ou du complice d'une infraction ;

- enfin, elle serait punie de dix ans d'emprisonnement en cas de libération de l'otage dans le même délai de sept jours, lorsque la prise d'otage avait pour but d'obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition et que cet ordre ou cette condition n'a pas été exécuté (par exemple le versement de la rançon demandée).

Les modifications introduites par la commission des lois de
l'Assemblée nationale

Dans sa version initiale, la proposition de loi proposait de revenir au droit antérieur à 1994 en limitant la possibilité d'abaisser les peines encourues en cas de libération rapide de l'otage dans la seule hypothèse où la prise d'otage avait pour but d'obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition. Les peines encourues auraient donc été portées à trente ans de réclusion criminelle lorsque la prise d'otage avait pour but de préparer ou de faciliter la commission d'une infraction, ou de favoriser la fuite ou assurer l'impunité de l'auteur ou du complice d'une infraction, que l'otage ait été libéré dans un délai de sept jours ou non.

Le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale a toutefois estimé qu'une telle réforme aboutirait à supprimer l'incitation à libérer l'otage rapidement lorsque la prise d'otage n'a pas pour but d'obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition (le versement d'une rançon par exemple), le preneur d'otage étant certain que la peine encourue ne serait pas diminuée. Il a également estimé qu'une telle réforme pourrait poser de graves difficultés pratiques aux équipes des forces de l'ordre spécialisées dans la gestion des prises d'otages.

Telles sont les raisons pour lesquelles la commission des lois de l'Assemblée nationale a, sur sa proposition, adopté un amendement tendant à porter les peines encourues à quinze ans de réclusion criminelle en cas de libération anticipée d'un otage enlevé soit pour la préparation d'une infraction, soit pour faciliter la fuite des auteurs de celle-ci98(*).

Les avocats et représentants de magistrats entendus par votre rapporteur ont souligné que de telles dispositions ne constituaient pas une mesure de simplification du droit mais une mesure de fond, méritant d'être examinée dans le cadre d'un texte spécifique. En outre, comme l'ont observé les représentants de l'Union syndicale des magistrats, la création de deux régimes distincts, s'agissant des peines encourues en cas de libération rapide d'un otage, loin de simplifier la loi, conduirait au contraire à la rendre plus complexe, à rebours de l'objectif poursuivi par le présent texte.

Si votre commission n'est pas hostile par principe à une redéfinition des peines encourues en cas de prise d'otage, elle estime néanmoins qu'une telle réflexion devrait être envisagée dans un cadre global, l'objectif de cohérence de l'échelle des peines ne pouvant être atteint qu'en prenant en compte l'ensemble des infractions voisines et en comparant les peines encourues pour chacune d'entre elles.

Pour ces raisons, votre commission a supprimé l'article 107.

Article 108 (art. 225-2 du code pénal) - Aggravation des sanctions concernant le refus discriminatoire commis par une personne dépositaire de l'autorité publique

Le présent article tendait à compléter l'article 225-2 du code pénal afin d'aggraver les sanctions lorsque le refus discriminatoire concernant un droit reconnu par la loi ou l'exercice normal d'une activité économique est commis par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public dans l'exercice de ses fonctions. Les peines auraient été portées de 3 ans à 5 ans d'emprisonnement et de 45.000 à 75.000 euros d'amende.

A l'initiative de l'auteur de la proposition de loi, M. Jean-Luc Warsmann, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé cet article au motif qu'il aurait, par coordination, nécessité la modification d'un nombre trop important d'articles.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 108.

Article 109 (art. 225-6, 321-6, 321-6-1, 421-2-3 du code pénal) - Suppression de la sanction du fait de faciliter la justification de ressources fictives

Cet article, supprimé par les députés à l'initiative de la commission des lois, tendait à supprimer, d'une part, l'infraction prévue à l'article 321-6 du code pénal tendant à faciliter la justification de ressources par des personnes se livrant à la commission de crimes et de délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement et, d'autre part, le délit tendant à ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec des personnes se livrant à des actes de terrorisme.

Ces dispositions constituent pourtant un élément utile de la répression de la criminalité organisée.

Votre commission a en conséquence maintenu la suppression de l'article 109.

Article 110 (art. 226-16 et 226-16-1 A du code pénal) - Sanctions encourues en cas de mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel en méconnaissance des dispositions de la loi « informatique et libertés » (supprimé)

Cet article avait pour but d'abaisser les peines encourues lorsque la mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel en méconnaissance des dispositions de la loi « informatique et libertés » est le fruit d'une négligence, et non d'un comportement volontaire.

Il a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale par amendement de son président et auteur de la proposition de loi Jean-Luc Warsmann.

Votre commission a maintenu cette suppression.

Article 111 (art. 226-28 du code pénal) - Correction d'une erreur matérielle portant sur l'amende encourue pour recherche illicite d'identification génétique

Cet article tend à rectifier une erreur matérielle relative au montant de l'amende prévue pour l'infraction prévue par l'article 226-28 du code pénal.

Cet article incrimine le fait de rechercher l'identification pour ses empreintes génétiques d'une personne en dehors des cas prévus à l'article 16-11 du code civil (militaire décédé au cours d'une opération, recherche à des fins médicales ou scientifiques, ou mesure d'enquête ou d'instruction diligentée lors d'une procédure judiciaire) ou d'une procédure de vérification d'un acte de l'état civil entreprise par les autorités diplomatiques ou consulaires dans le cadre des dispositions de l'article L. 111-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Ce délit est passible d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 euros. Ce dernier montant, de niveau contraventionnel, incohérent avec la peine d'emprisonnement encourue, résulte d'une erreur matérielle intervenue lors du vote de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires.

Cette mesure a cependant été corrigée par le projet de loi d'orientation et de programmation pour la performance et la sécurité (LOPPSI) adopté par le Sénat en première lecture le 10 septembre 2010, dont l'article 7 a en outre complété le champ de l'incrimination de l'article 226-28 du code pénal.

Le dispositif, plus complet, proposé dans le cadre du projet de loi LOPPSI conduit à privilégier ce support législatif plutôt que la proposition présentée pour effectuer la rectification nécessaire du montant de l'amende.

En conséquence, la commission a supprimé l'article 111.

Article 111 bis (art. 227-3 du code pénal) - Sanctions encourues en cas d'abandon de famille

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale sur proposition de MM. Etienne Blanc et Philippe Houillon, vise à clarifier le champ des dispositions pénales relatives à l'abandon de famille.

En l'état du droit, l'article 227-3 du code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d'un enfant mineur, d'un descendant, d'un ascendant ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l'une des obligations familiales prévues par le titre IX du livre Ier du code civil, en demeurant plus de deux mois sans s'acquitter intégralement de cette obligation ».

Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit, cet article faisait référence aux « obligations familiales prévues par les titres V, VI, VII et VIII du livre Ier du code civil ».

Dans son rapport annuel pour 2008, la Cour de cassation avait constaté que « les conséquences du divorce pour les enfants sont désormais réglées, depuis la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, par le titre IX du livre Ier du code civil, et non plus par les titres V, VI, VII et VIII du même livre ». Ce constat avait conduit la Cour à suggérer que « l'article 227-3 du code pénal [soit] adapté en ce sens, même si la chambre criminelle a jugé qu'il se déduit de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 que le législateur a entendu remplacer dans cet article la référence aux anciennes dispositions abrogées par les nouvelles dispositions précitées (Crim., 10 décembre 2008, pourvoi n°08-83663) »99(*).

Cette modification a été introduite par la loi du 12 mai 2009 précitée, à l'initiative de notre Assemblée.

De ce fait, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009, l'article 227-3 du code pénal ne fait plus expressément référence aux titres V et VI du livre Ier du code civil sur le mariage et le divorce, dans lesquels figurent les articles 205, 255 et 270 relatifs aux pensions dues entre ascendants et descendants, et celles dues entre les époux et ex-époux dans le cadre du divorce (mesures provisoires et prestation compensatoire), ce qui pourrait laisser penser que, désormais, seul serait sanctionné le non-paiement des pensions dues aux mineurs, à l'exclusion des autres.

Tel n'était évidemment pas l'objectif poursuivi par le législateur, la rédaction de l'article 227-3 du code pénal incluant d'ailleurs expressément dans son champ le non versement d'une pension « au profit d'un descendant, d'un ascendant ou du conjoint ».

Afin d'éviter toute ambiguïté quant au champ exact de cette incrimination, le présent article tend à supprimer la référence au titre IX du livre Ier du code civil, afin de viser l'ensemble des obligations familiales prévues par le code civil.

Votre commission a adopté l'article 111 bis sans modification.

Article 112 (art. 312-12-1 du code pénal) - Champ du délit de mendicité agressive (supprimé)

Le présent article proposait de modifier la rédaction du délit de mendicité agressive, introduit par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure.

A l'heure actuelle, l'article 312-12-1 du code pénal punit de six mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende le fait, en réunion et de manière agressive, ou « sous la menace d'un animal dangereux », de solliciter, sur la voie publique, la remise de fonds, de valeurs ou d'un bien.

Le présent article proposait de remplacer les termes « sous la menace d'un animal dangereux » par les termes suivants : « accompagné d'un animal dangereux ». De ce fait, il aurait eu pour effet d'aggraver la répression de la mendicité agressive, en élargissant le champ de cette infraction.

Il a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition conjointe de M. Jean-Luc Warsmann, auteur de la proposition de loi, et de M. Jean-Michel Clément.

Votre commission a maintenu cette suppression.

Article 113 (art. 323-3-2 nouveau, art. 324-4 et 450-1 du code pénal) - Aggravation des peines pour les atteintes aux systèmes de traitement automatisés de données commises en bande organisée

Cet article, supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des lois, tendait à aggraver les peines en cas d'accès frauduleux dans un système informatique commis en bande organisée. Bien que le rapport de l'Assemblée nationale n'explicite pas les motifs de la suppression de l'article, il semble que la portée de ces dispositions dépassait le seul objectif de simplification du droit.

Votre commission a maintenu en conséquence la suppression de l'article 113.

Article 113 bis (nouveau) (art. 441-8 du code pénal)) - Suppression d'une disposition obsolète relative à la corruption en vue d'obtenir un certificat de complaisance

L'article 441-8 du code pénal réprime la corruption en vue d'obtenir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts et la condamne d'une peine de 2 ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende portés à 5 ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende lorsqu'il s'agit d'une attestation ou de certificats médicaux.

Cet article avait été réécrit en 1994 lors de la rédaction du nouveau code pénal. A cette époque, les articles 445-1 et 445-2 du code pénal relatifs à la corruption privée n'existaient pas encore. Seule la corruption d'employés était incriminée. L'objectif de cet article était donc de permettre la répression de la corruption de certains types de professions qui établissaient des certificats ou des attestations et qui ne pouvaient entrer dans le champ des articles consacrés à la corruption d'employés.

Toutefois, avec la loi du 4 juillet 2005, le législateur a supprimé la disposition du code du travail qui prévoyait la corruption de salariés et introduit dans le code pénal une incrimination beaucoup plus large, avec les articles 445-1 et 445-2 qui répriment la corruption passive et active dans le secteur privé.

Cette incrimination, plus récente et plus sévère avait donc vocation à englober l'article 441-8 du code pénal. Mais celui-ci, peu usité, a été oublié et n'a pas été abrogé.

Il apparaît d'ailleurs que cette infraction est tombée en désuétude depuis 2005 (23 condamnations définitives prononcées pour corruption active ou passive pour obtenir un certificat inexact -art 441-8 du code pénal- de 1994 à 2004 et plus aucune depuis 2005).

Afin de supprimer l'article 441-8 du code pénal, votre commission, à l'initiative de son rapporteur a adopté un amendement tendant à insérer un article 113 bis.

Article 113 ter (nouveau) (art. 717-1 et 727-1 du code pénal)) - Suppression de dispositions obsolètes relatives à la corruption d'employés

Dans le code pénal figurent aux articles 717-1  (pour les territoires d'Outre Mer) et 727-1 (pour Mayotte) une disposition identique visant à réprimer la corruption d'employés.

Cette disposition est l'exacte reproduction de l'article L.152-6 du code du travail, supprimé par la loi n°2005-750 du 4 juillet 2005 qui a inséré dans le code pénal les articles 445-1 et 445-2 qui incriminent la corruption passive et active des personnes n'exerçant pas une fonction publique.

Ces nouveaux articles englobent en effet l'ancienne corruption des employés (anciennement prévue à l'article L 152-6 du code du travail) mais étendent considérablement le champ de cette infraction puisqu'il n'est plus indispensable de se trouver dans une entreprise et d'agir à l'insu de son employeur. Ils ont été rendus applicables aux territoires d'Outre Mer et à Mayotte.

Les articles 717-1 et 727-1 sont ainsi devenus obsolètes et doivent être abrogés.

A l'initiative de son rapporteur votre commission a adopté un amendement tendant à insérer un article 113 ter.

Article 114 (art. 432-11, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-1, 435-2, 435-7, 435-8, 441-8, 445-2, 717-1, 727-1 du code pénal) - Confirmation de la suppression de l'exigence d'antériorité du pacte de corruption sur sa réalisation

Cet article vise à compléter la définition des infractions de corruption et de trafic d'influence afin de confirmer la levée de toute exigence d'antériorité du pacte de corruption sur sa réalisation.

Le code pénal distingue :

- la corruption passive (article 432-11 du code pénal) définie comme le fait pour une personne exerçant une fonction publique de solliciter ou d'accepter des dons, promesses ou avantages en vue d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ;

- la corruption active (article 433-1 du code pénal) définie comme le fait de proposer des dons, promesses ou avantages à une personne exerçant une fonction publique afin qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou un acte facilité par elle.

Ces deux infractions sont autonomes et peuvent être jugées séparément.

Les intentions frauduleuses peuvent aussi se rencontrer dans le cadre d'un accord communément qualifié de « pacte de corruption ». Le droit antérieur à la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption exigeait que ce pacte fut conclu antérieurement à l'accomplissement de l'acte promis par le corrompu au corrupteur. Afin de supprimer cette condition, le législateur a complété les articles du code pénal réprimant la corruption et le trafic d'influence afin de prévoir que l'agrément ou la sollicitation peuvent intervenir « à tout moment ». Néanmoins, la formulation des infractions demeure encore équivoque et ne semble pas permettre, selon l'auteur de la proposition de loi, de lever complètement la condition tenant à l'antériorité du pacte de corruption.

Ainsi l'article 432-11 du code pénal, dans sa rédaction actuelle, réprime le fait pour toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :

- « soit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat » ;

- « soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois ou toute autre décision favorable ».

L'usage de l'indicatif présent laisse entendre que le pacte est conclu entre le corrupteur et le corrompu avant la sollicitation de l'un ou l'agrément de l'autre.

Afin de lever cette ambigüité, le présent article vise principalement à ajouter au verbe à l'indicatif le même verbe à l'indicatif passé pour les différentes infractions relatives à la corruption ou au trafic d'influence ;

- l'infraction mentionnée à l'article 432-11, voir supra ( du présent article) ;

- le fait de solliciter ou d'agréer des offres ou des avantages afin d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité publique une décision favorable (article 433-2 du code pénal) -  ;

- la corruption de certains personnels judiciaires nationaux (magistrats, jurés, arbitre...) (article 434-9 du code pénal) - 3° ;

- le trafic d'influence sur les personnels judiciaires nationaux (article 434-9-1 du code pénal) - 4° ;

- le fait par tout agent public étranger ou international de solliciter des avantages pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction (article 435-1 du code pénal) - 5° ;

- le fait par toute personne de solliciter ou agréer des avantages afin d'abuser de son influence pour obtenir une décision favorable d'un agent public étranger ou international (article 435-2 du code pénal) - 6° ;

- le fait par les personnels judiciaires étrangers ou internationaux de solliciter ou d'agréer des avantages pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction (article 435-7 du code pénal) -  ;

- le fait par toute personne de solliciter ou d'agréer des avantages afin d'abuser de son influence pour obtenir une décision favorable des personnels judiciaires étrangers ou internationaux (article 435-8 du code pénal) - 8° ;

- le fait par une personne agissant dans l'exercice de sa profession, de solliciter ou d'agréer un avantage pour établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts (article 441-8 du code pénal). Le présent article ajoute également à la définition de l'infraction la mention « à tout moment » qui avait été omise - 9° ;

- le fait, par toute personne qui sans exercer une fonction publique, assume une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, de solliciter ou d'agréer des avantages afin d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles (article 445-2 du code pénal) - 10° ;

- le fait, par tout directeur ou salarié, de solliciter ou d'agréer, à l'insu et sans autorisation de son employeur, des offres ou promesses pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction (article 717-1 du code pénal). Le présent article complète aussi cette disposition en ajoutant à la définition de l'infraction la mention « à tout moment » - 11°.

Le 12° du présent article procède aux mêmes modifications relatives à cette infraction à l'article 721-1 du code pénal applicable à Mayotte.

Votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement de réécriture de cet article tendant à :

- viser également le versant actif des infractions relatives au trafic d'influence et à la corruption alors que le présent article ne concerne que leur versant passif ;

- compléter le dernier alinéa de l'article 435-9 (corruption active des personnels judiciaires étrangers ou internationaux) afin d'ajouter « l'acte facilité par sa fonction » qui se retrouve dans toutes les autres incriminations ;

- de supprimer la référence aux articles 441-8 (corruption en vue de l'établissement d'une attestation ou d'un certificat), et 717-1 et 727-1 (corruption privée dans les territoires d'outre-mer et Mayotte) qui sont obsolètes et dont la suppression fait l'objet des deux articles précédents.

Votre commission a adopté l'article 114 ainsi modifié.

Article 115 (art. 434-40 et 434-40-1 nouveau du code pénal) - Sanction de la violation de l'interdiction d'exercer une fonction publique ou une activité économique

Cet article, réécrit par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, tend à réparer deux omissions dans le champ de la répression de la violation d'une interdiction d'exercer une activité.

En effet, dans sa rédaction actuelle, l'article 434-40 du code pénal sanctionne la violation de l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale prévue aux articles 131-27 à 131-29 du code pénal.

En revanche, il ne permet pas de sanctionner la violation de l'interdiction d'exercer une fonction publique pourtant mentionnée par ces mêmes articles. Le I du présent article répare cet oubli.

De même, l'article 434-40 du code pénal ne prévoit pas la sanction de l'interdiction de gérer introduite par la loi n° 2008-776 de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (deuxième alinéa de l'article 131-27). Le II du présent article tend ainsi à insérer après l'article 434-40 un article 434-40-1 afin de réprimer la violation de l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale. Cette infraction, comme celle prévue à l'article 434-40, serait passible de deux ans d'emprisonnement. En revanche, le montant de l'amende encourue serait porté à 375.000 euros (alors qu'elle est fixée à 30.000 euros pour le délit défini à l'article 434-40) afin de l'aligner, par cohérence, sur le quantum prévu par l'article L. 654-15 du code de commerce, pour la violation de l'interdiction de gérer prévue en matière de banqueroute.

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel de son rapporteur et adopté l'article 15 ainsi modifié.

Article 116 (art. 16, 113-8, 185, 286-1 [nouveau], 366, 367, 380-1, 529, 543, 604, 623, 695-21, 696-26, 723-2, 723-7-1, 706-31, 732, 774 et 850 du code de procédure pénale) - Mise en cohérence de plusieurs dispositions du code de procédure pénale

Le présent article procède à plusieurs clarifications et mises en cohérence de dispositions contenues dans le code de procédure pénale.

1 - Mise en cohérence du code de procédure pénale en matière de contrainte judiciaire

Aux termes de l'article 366 du code de procédure pénale, après avoir délibéré, la cour d'assises rentre dans la salle d'audience. Le président fait comparaître l'accusé, donne lecture des réponses faites aux questions, et prononce l'arrêt portant condamnation, absolution ou acquittement. Les textes de loi dont il est fait application sont lus à l'audience par le président, cette lecture étant mentionnée dans l'arrêt.

L'article 366 du code de procédure pénale précise en outre qu'au cas de condamnation ou d'absolution, l'arrêt se prononce sur la contrainte judiciaire.

La contrainte judiciaire (précédemment appelée « contrainte par corps ») est une procédure permettant l'incarcération des condamnés qui ne se sont pas acquittés du montant d'une amende. L'objectif est de forcer le condamné au paiement de celle-ci en exerçant sur lui une contrainte physique, qui se traduit par une privation de liberté dont la durée maximale est comprise entre vingt jours et trois mois en fonction du montant cumulé des amendes impayées, aucune contrainte n'étant applicable lorsque ce montant est inférieur à 2.000 euros. Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, l'emprisonnement est décidé par le juge de l'application des peines, par un jugement rendu après débat contradictoire et susceptible d'appel.

En cohérence avec la réforme ainsi introduite en 2004, le 3° du présent article tend à supprimer les dispositions de l'article 366 du code de procédure pénale donnant compétence à la cour d'assises pour se prononcer sur la contrainte judiciaire.

2 - Détention sur la base de la décision de la cour d'assises en cas de condamnation à une peine plus longue que la détention provisoire déjà effectuée

Lorsque la cour d'assises a rendu son arrêt, l'article 367 du code de procédure pénale prévoit que, si l'accusé est exempté de peine ou acquitté, s'il est condamné à une peine autre qu'une peine ferme privative de liberté, ou s'il est condamné à une peine ferme privative de liberté couverte par la détention provisoire, il doit être mis immédiatement en liberté, à moins qu'il ne soit retenu pour une autre cause.

Dans les autres cas, tant que l'arrêt n'est pas définitif et, le cas échéant, pendant l'instance d'appel, ce même article prévoit que le mandat de dépôt délivré contre l'accusé continue de produire ses effets ou que la cour décerne mandat de dépôt contre l'accusé, jusqu'à ce que la durée de détention ait atteint celle de la peine prononcée.

Un mandat de dépôt est un mandat décerné par le juge des libertés et de la détention à l'encontre d'une personne mise en examen et ayant fait l'objet d'une ordonnance de placement en détention provisoire. Il est l'ordre donné au chef de l'établissement pénitentiaire de recevoir et de détenir la personne à l'encontre de laquelle il est décerné. Ce mandat permet également de rechercher ou de transférer la personne lorsqu'il lui a été précédemment notifié, par exemple en cas d'infirmation d'une décision de mise en liberté.

Dans son rapport annuel pour 2008, la Cour de cassation a proposé une modification de l'article 367 du code de procédure pénale, « afin qu'il soit précisé que, dans le cas où la cour d'assises prononce une peine d'emprisonnement supérieure à la durée de la détention provisoire subie, cette condamnation vaut, sauf décision contraire, titre de détention de l'accusé. Celui-ci sera ainsi détenu en application de la décision de la juridiction criminelle, qui, par la condamnation qu'elle vient de prononcer, même si elle n'est pas définitive, vient de transformer totalement sa situation juridique »100(*). En effet, l'arrêt de la cour d'assises, même s'il n'est pas encore devenu définitif, a pour effet de faire passer la personne concernée du statut d'accusé au statut de personne condamnée.

Reprenant cette préconisation, le 4° du présent article propose de supprimer la référence aux mandats de dépôt pour indiquer que, tant que l'arrêt n'est pas définitif et pendant l'instance d'appel, l'arrêt de la cour d'assises « vaut titre de détention » si la peine prononcée est supérieure à la détention provisoire déjà accomplie.

3 - Mise en cohérence du code de procédure pénale en matière de récidive contraventionnelle

L'article 529 du code de procédure pénale dispose que, pour les contraventions des quatre premières classes dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, l'action publique est éteinte par le paiement d'une amende forfaitaire, laquelle « est exclusive de l'application des règles de la récidive ».

Ces dispositions sont devenues sans objet depuis que le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, a supprimé la récidive des contraventions des quatre premières classes.

Par cohérence, le 5° de cet article propose de supprimer les dispositions de l'article 529 précité prévoyant que l'amende forfaitaire est exclusive de l'application des règles de la récidive.

Le 10° de cet article procède à la même suppression au sein des dispositions de l'article 850 du code de procédure pénale, qui adapte l'article 529 précité à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna et à la Nouvelle-Calédonie.

4 - Suppression d'un renvoi inexact à la contrainte judiciaire en matière contraventionnelle

En l'état du droit, l'article 543 du code de procédure pénale étend au tribunal de police et à la juridiction de proximité les articles 475-1 à 486 et 749 à 762 de ce même code concernant les frais de justice et dépens, la restitution des objets placés sous la main de la justice et la forme des jugements.

Les articles 749 à 762 précités sont relatifs à la contrainte judiciaire, qui a remplacé l'ancienne « contrainte par corps ». Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, la contrainte judiciaire n'est plus applicable qu'en matière criminelle ou en matière correctionnelle, pour un délit puni d'une peine d'emprisonnement (voir supra). De fait, les articles 749 à 762 du code de procédure pénale ne sont donc pas applicables, depuis 2004, devant le tribunal de police ou la juridiction de proximité101(*).

Le 6° du présent article tend donc à supprimer cette référence devenue obsolète.

5 - Suppression d'une référence à la peine de mort

A l'heure actuelle, l'article 604 du code de procédure pénale dispose que la Cour de cassation, en toute affaire criminelle, correctionnelle ou de police, peut statuer sur le pourvoi, aussitôt après l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la réception du dossier à la Cour de cassation. Cet article prévoit également que la Cour statue d'urgence et par priorité, et en tout cas avant l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la réception du dossier, dans les cas suivants :

- lorsque le pourvoi est formé contre un arrêt de renvoi en cour d'assises ;

- lorsqu'il est formé « contre un arrêt de cour d'assises ayant prononcé la peine de mort » ;

- dans les cas prévus à l'article 571 (qui est relatif aux pourvois formés contre les décisions avant dire droit), ce délai est réduit à deux mois.

Le 7° du présent article tend à supprimer la référence devenue obsolète aux arrêts de cour d'assises ayant prononcé la peine de mort - cette dernière ayant été totalement abolie par la loi n° 81-908 du 9 octobre 1981.

Il simplifie également la rédaction de cet article en ne faisant référence, en matière de point de départ du délai, qu'à « la réception du dossier » et non plus à « la réception du dossier à la Cour de cassation », cette précision n'apparaissant pas utile dans la mesure où le pourvoi en cassation doit être la plupart du temps formé par déclaration au greffe de la juridiction qui a rendu la décision.

6 - Prérogatives du président de la commission de révision des condamnations pénales

Par dérogation au principe de l'autorité de la chose jugée, la loi a ouvert à la fin du XIXème siècle la possibilité de former un recours en révision à l'encontre d'une condamnation devenue définitive. Cette procédure de révision est « par elle-même une voie de recours absolument exceptionnelle, admise dans un intérêt supérieur d'équité et d'humanité et permettant d'accorder, d'une part, à celui qui a été la victime innocente d'une erreur judiciaire une réparation morale et matérielle et, d'autre part, d'assurer la bonne administration de la justice en rendant libre l'exercice régulier de la répression contre le véritable coupable » (Chambre criminelle, 22 janvier 1898).

Aux termes de l'article 623 du code de procédure pénale, la révision peut être demandée par le ministre de la justice, par le condamné (ou son représentant légal), ou, après la mort ou l'absence déclarée du condamné, par son conjoint, ses enfants, ses parents, ses légataires universels ou à titre universel ou par ceux qui en ont reçu de lui la mission expresse.

Un filtrage des requêtes est prévu. Ainsi, la demande en révision doit être adressée à une commission composée de cinq magistrats de la Cour de cassation102(*) dont l'un, choisi parmi les membres de la chambre criminelle, en assure la présidence. Les fonctions du ministère public sont exercées par le parquet général de la Cour de cassation.

Après avoir procédé, directement ou par commission rogatoire, à toutes recherches, auditions, confrontations et vérifications utiles et recueilli les observations écrites ou orales du requérant ou de son avocat et celles du ministère public, cette commission saisit la chambre criminelle, qui statue comme cour de révision, des demandes qui lui paraissent pouvoir être admises.

Les décisions de cette commission doivent être motivées et ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles peuvent être rendues en séance publique à la demande du requérant ou de son avocat.

Dans son rapport annuel pour 2007, la Cour de cassation, constatant l'accroissement du nombre d'affaires nouvelles enregistrées devant la Cour de révision (de 51 en 1989, le nombre des demandes est passé à 156 en 2007), relève que « l'expérience montre que nombre de ces requêtes se bornent à critiquer la décision de condamnation sans faire état d'aucun élément nouveau (quand il ne s'agit pas de la simple invocation de « l'affaire d'Outreau ») ou sont formées par des condamnés qui viennent de voir leur précédente demande rejetée ». Ce constat a conduit la Cour à proposer, « pour permettre aux membres de la commission de se consacrer pleinement à l'examen des requêtes qui le méritent, de conférer la possibilité au président de la commission de rejeter les demandes manifestement irrecevables par une décision non motivée »103(*).

Dans sa version initiale, le 8° du présent article reprenait cette proposition dans des termes identiques.

Toutefois, dans son avis rendu sur cette proposition de loi, le Conseil d'Etat a rappelé l'importance de la motivation des décisions juridictionnelles, « qui participe d'exigences de valeur supra-législative »104(*).

Suivant cet avis, la commission des lois de l'Assemblée nationale a modifié le 8° de cet article afin de prévoir que le président de la commission de révision pourrait statuer par une ordonnance motivée sur les demandes manifestement irrecevables.

7 - Correction d'une erreur de référence

En matière de trafic de stupéfiants, l'article 706-31 du code de procédure pénale prévoit que, par dérogation aux dispositions de droit commun qui limitent le maximum de la contrainte judiciaire à trois mois lorsque l'amende est supérieure à 15 000 euros, ce maximum peut être porté à un an lorsque l'amende et les condamnations pécuniaires prononcées pour un délit de trafic de stupéfiants ou pour les infractions douanières connexes excèdent 100 000 euros.

Le 9° du présent article tend à étendre le champ de ces dispositions aux crimes liés au trafic de stupéfiants afin de remédier à un oubli de coordination de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Votre commission a par ailleurs adopté un amendement du Gouvernement tendant à compléter cet article.

8 - Simplification des critères de désignation du parquet général chargé d'habiliter les gendarmes et policiers à la qualité d'officier de police judiciaire

A l'heure actuelle, l'article 16 du code de procédure pénale dispose qu'ont notamment la qualité d'officier de police judiciaire :

- les officiers et les gradés de la gendarmerie, les gendarmes comptant au moins trois ans de service dans la gendarmerie, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de l'intérieur, après avis conforme d'une commission ;

- les fonctionnaires du corps d'encadrement et d'application de la police nationale comptant au moins trois ans de services dans ce corps, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de l'intérieur, après avis conforme d'une commission.

Toutefois, ces fonctionnaires ne peuvent exercer effectivement les attributions attachées à leur qualité d'officier de police judiciaire ni se prévaloir de cette qualité que s'ils sont affectés à un emploi comportant cet exercice et en vertu d'une décision du procureur général près la cour d'appel les y habilitant personnellement. L'exercice de ces attributions est momentanément suspendu pendant le temps où ils participent, en unité constituée, à une opération de maintien de l'ordre.

L'article 16 du code de procédure pénale précise en outre que lorsqu'ils appartiennent à un service dont la compétence excède le ressort de la cour d'appel, « la décision d'habilitation est prise par le procureur général près la cour d'appel du siège de leur fonction ».

D'après le Gouvernement, ce critère du « siège des fonctions » est, par son imprécision, source d'interrogations pour les parquets généraux et les services d'enquête.

En outre, les critères de désignation du parquet général près la cour d'appel chargé d'habiliter les fonctionnaires de police et de gendarmerie à la qualité d'officier de police judiciaire lorsque ceux-ci appartiennent à un service dont la compétence excède le ressort d'une cour d'appel peuvent être définis par voie réglementaire.

C'est pourquoi le 11°, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, tend à supprimer de l'article 16 les dispositions prévoyant une habilitation par le procureur général près la cour d'appel du siège des fonctions - le Gouvernement ayant indiqué que cette suppression permettrait de modifier par la suite les dispositions réglementaires pour substituer à cette notion imprécise celle, plus opérationnelle, du lieu d'implantation du service ou de l'unité dans lequel l'officier de police judiciaire exerce ses fonctions.

9 - Réparation d'un oubli de coordination

Depuis la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale, l'article 175 du code de procédure pénale prévoit que, aussitôt que l'information lui paraît terminée, le juge d'instruction communique le dossier au procureur de la République et en avise en même temps les parties et leurs avocats, soit verbalement avec émargement au dossier, soit par lettre recommandée. Le procureur de la République dispose alors d'un délai « d'un mois si une personne mise en examen est détenue ou de trois mois dans les autres cas » pour adresser ses réquisitions motivées au juge d'instruction. Les parties disposent de ce même délai pour adresser leurs observations à ce magistrat.

Le 12° du présent article, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, tend à modifier l'article 113-8 du code de procédure pénale, qui est relatif à la mise en examen des personnes ayant le statut de témoin assisté. Cet article prévoit à l'heure actuelle que le juge d'instruction peut procéder à cette mise en examen par lettre recommandée, laquelle peut être adressée en même temps que l'avis d'information prévu par l'article 175 du code de procédure pénale précité. Dans ce cas, cette lettre informe la personne de son droit de formuler des demandes d'actes ou des requêtes en annulation « pendant une durée de vingt jours ».

Afin de mettre ces dispositions en cohérence avec celles adoptées dans le cadre de la loi du 5 mars 2007 précitée, le 12° tend à substituer à ce délai de vingt jours les délais « d'un mois si une personne mise en examen est détenue et de trois mois dans les autres cas ».

10 - Harmonisation des modalités de l'appel au cours de l'instruction

L'article 185 du code de procédure pénale énonce que le procureur de la République a le droit d'interjeter appel devant la chambre de l'instruction de toute ordonnance du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention. Cet appel doit être formé par déclaration au greffe du tribunal et doit être interjeté dans les cinq jours qui suivent la notification de la décision.

Le droit d'appel appartient également dans tous les cas au procureur général. En l'état du droit, ce dernier doit signifier son appel aux parties dans les dix jours qui suivent l'ordonnance du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention.

Dans son rapport annuel pour 2009, la Cour de cassation relève qu'il « serait souhaitable de soumettre l'appel du procureur général aux mêmes formalités que l'appel du procureur de la République et des parties. Cette harmonisation a d'ores et déjà été réalisée, pour l'article 505 du code de procédure pénale, par l'article 73 de la loi n° 2009-1436 du 26 novembre 2009 qui a notamment supprimé l'exigence d'une signification aux parties de l'appel formé par le procureur général à l'encontre d'un jugement en matière correctionnelle ; à l'instar du procureur de la République et des parties, le procureur général forme désormais son appel par déclaration au greffe. En revanche, l'article 185 du code de procédure pénale prévoit toujours que l'appel par le procureur général d'une ordonnance du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention doit être signifié aux parties. En l'absence de justification de ce régime juridique particulier, il serait souhaitable de modifier l'article 185 en prévoyant un appel par déclaration au greffe »105(*).

Le 13°, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, reprend cette préconisation et tend ainsi à prévoir qu'au cours de l'instruction, le procureur général forme cet appel dans les dix jours qui suivent l'ordonnance du juge par déclaration au greffe du tribunal.

11 - Jugement par la cour d'assises d'un délit connexe à un crime

L'article 380-1 du code de procédure pénale prévoit qu'en appel, la cour d'assises statue sans l'assistance des jurés lorsque, sur l'appel de l'accusé ou du ministère public, est seul en cause un délit connexe à un crime.

Dans son rapport annuel pour 2009, la Cour de cassation observe que « cette disposition [...] repose sur le fait que le jugement des délits est en principe de la compétence des seuls magistrats professionnels et que le renvoi devant une cour d'assises n'était justifié que par une connexité qui ne se retrouve pas en appel en raison de l'absence de recours concernant la condamnation criminelle ».

Ce constat a conduit la Cour de cassation à estimer « souhaitable, pour les mêmes motifs, de permettre, au premier comme au second degré, lorsque, par suite d'une disjonction des poursuites ou de l'extinction de l'action publique en ce qui concerne les faits de nature criminelle (notamment par décès de l'accusé), comparaît seul devant la cour d'assises l'accusé renvoyé pour un délit connexe, que celui-ci soit jugé par la cour seule, sans l'assistance des jurés »106(*).

Suivant cette préconisation, le 14°, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, tend à insérer dans le code de procédure pénale un nouvel article 286-1 afin de prévoir que, lorsque, par suite d'une disjonction des poursuites, d'un appel ou de toute autre cause, la cour d'assises ne se trouve saisie que du renvoi devant elle d'un ou plusieurs accusés, uniquement pour un délit connexe à un crime, elle statue sans l'assistance des jurés.

Par coordination, les dispositions de l'article 380-1 du code de procédure pénale prévoyant cette possibilité s'agissant du seul appel seraient supprimées par le 15°.

12 - Clarification de dispositions en matière d'exécution des demandes d'extradition et des mandats d'arrêt européens

Conformément au principe de spécialité107(*), l'article 695-21 du code de procédure pénale prévoit que, lorsque le ministère public qui a émis le mandat d'arrêt européen a obtenu la remise de la personne recherchée, celle-ci ne peut, sans le consentement de l'Etat membre d'exécution, être remise à un autre Etat membre en vue de l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté pour un fait quelconque antérieur à la remise et différent de l'infraction qui a motivé cette mesure, sauf si la personne ne bénéficie pas de la règle de la spécialité, qu'elle accepte expressément, après sa remise, d'être livrée à un autre Etat membre ou que l'autorité judiciaire de l'Etat membre d'exécution, qui a remis la personne, y consent expressément.

Le 16°, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, propose d'étendre le champ de ces dispositions afin de permettre au ministère public de solliciter auprès de l'Etat membre ayant accordé la remise d'une personne son consentement à ce que celle-ci soit remise à un autre Etat membre, non seulement aux fins de mise à exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté, mais également pour l'exercice de poursuites pénales.

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification du droit avait déjà ouvert la possibilité pour la chambre de l'instruction, saisie par l'Etat membre d'émission, de statuer, non seulement sur les demandes relatives à l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté, mais également sur les demandes relatives à l'exercice de poursuites.

Le 17° tend quant à lui à apporter une clarification aux dispositions relatives aux modalités d'exécution de la procédure simplifiée d'extradition entre les Etats-membres de l'Union européenne (qui s'applique lorsque l'émission d'un mandat d'arrêt européen n'est pas possible). L'article 696-26 du code de procédure pénale dispose à l'heure actuelle que, dans un délai de deux jours à compter de « l'incarcération » de la personne réclamée, le procureur général notifie à cette dernière, dans une langue qu'elle comprend, les pièces en vertu desquelles l'arrestation a eu lieu. Le 17° tend à remplacer ce terme d' « incarcération » par celui, plus adéquat, d' « interpellation » - la loi du 12 mai 2009 précitée ayant supprimé la procédure d'incarcération préalable à la présentation de l'intéressé devant le procureur général.

13 - Simplification de la procédure d'aménagement de peine lorsque celle-ci est assortie d'un mandat de dépôt

En l'état du droit, lorsque la juridiction de jugement a prononcé une peine égale ou inférieure à deux ans d'emprisonnement ou, pour une personne en état de récidive légale, une peine égale ou inférieure à un an, elle peut décider, dans un certain nombre d'hypothèses, que la peine sera exécutée en tout ou partie sous le régime de la semi-liberté ou du placement à l'extérieur (article 132-25 du code pénal) ou sous le régime du placement sous surveillance électronique (article 132-26-1 du code pénal). Dans ce cas, il appartient au juge de l'application des peines de fixer les modalités d'exécution de la peine ainsi aménagée, dans un délai maximum de quatre mois à compter de la date à laquelle la condamnation est exécutoire (articles 723-2 et 723-7-1 du code de procédure pénale).

Le 18°, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, tend à compléter ces dispositions afin de prévoir que, lorsque la juridiction de jugement a ordonné le placement ou le maintien en détention du condamné et déclaré sa décision exécutoire par provision, le juge de l'application des peines doit se prononcer dans un délai de cinq jours ouvrables.

14 - Compétence du juge de l'application des peines et du tribunal de l'application des peines en matière de liberté conditionnelle

Aux termes de l'article 732 du code de procédure pénale, la décision de libération conditionnelle fixe les modalités d'exécution et les conditions auxquelles l'octroi et le maintien de la liberté est subordonné, ainsi que la nature et la durée des mesures d'assistance et de contrôle. Si elle est prise par le tribunal de l'application des peines, celui-ci peut prévoir que l'élargissement s'effectuera au jour fixé par le juge de l'application des peines entre deux dates déterminées.

En l'état du droit, les dispositions de la décision peuvent être modifiées pendant toute la durée de la liberté conditionnelle, soit, après avis du service pénitentiaire d'insertion et de probation, par le juge de l'application des peines soit, sur proposition de ce magistrat, par le tribunal de l'application des peines.

Comme l'a suggéré la Cour de cassation, par coordination avec l'article 712-8 du code de procédure pénale, le 19° tend à prévoir que le juge de l'application des peines est toujours compétent en première instance pour prendre des décisions modifiant ou refusant de modifier par ordonnance motivée les obligations de la libération conditionnelle fixées par le tribunal de l'application des peines, sauf dans le cas où le procureur de la République demande que ces décisions fassent l'objet d'un jugement pris après débat contradictoire.

15 - Possibilité de délivrer un bulletin n°1 du casier judiciaire aux directeurs des services pénitentiaires d'insertion et de probation

En l'état du droit, le bulletin n° 1 du casier judiciaire comporte le relevé intégral des fiches du casier judiciaire applicables à une même personne. Il ne peut être délivré qu'aux autorités judiciaires.

Le 20°, inséré par votre commission sur proposition du Gouvernement, tend à étendre le champ de ces dispositions afin de permettre aux directeurs des services pénitentiaires d'insertion et de probation de se voir délivrer également le bulletin n° 1 d'une personne, afin de permettre à ces derniers de disposer de l'ensemble des informations pertinentes sur cette dernière lorsqu'ils envisagent de proposer un aménagement de peine ou un placement sous surveillance électronique comme modalité d'exécution d'une fin de peine d'emprisonnement.

A l'heure actuelle, le directeur du service pénitentiaire d'insertion et de probation doit demander à l'autorité judiciaire (juge d'application des peines ou procureur de la République) de former cette demande auprès du casier judiciaire national. La modification introduite par le 20° permettra ainsi de faciliter les démarches.

Votre commission a adopté l'article 116 ainsi rédigé.

Article 116 bis (art. 706-73 et 706-1-3 du code de procédure pénale) - Application à l'escroquerie organisée de l'intégralité des moyens d'investigation prévus pour la criminalité organisée

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de MM. Dominique Tian et Lionel Lucas avec l'avis favorable de la commission des lois et du Gouvernement, vise à rendre de nouveau applicable à l'escroquerie en bande organisée l'intégralité des moyens d'investigation prévus en matière de criminalité et de délinquance organisée comportant la possibilité d'une garde à vue prolongée et les perquisitions de nuit.

La loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance organisée en ajoutant le délit d'escroquerie organisée à la liste des infractions énumérées à l'article 706-73 du code de procédure pénale avait soumis cette infraction à l'ensemble des procédures d'investigation renforcées mises en place par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (dite loi « Perben II»).

Cependant, la loi n° 2007-1518 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption a rangé l'escroquerie en bande organisée parmi les autres infractions en matière économique et financière pour lesquelles seules certaines techniques spéciales d'enquête sont possibles, à l'exclusion de la garde à vue prolongée (96 heures) définie à l'article 706-88 du code de procédure pénale) et des perquisitions nocturnes (visées aux articles 706-89 à 706-94 du même code).

Selon les auteurs de l'amendement, la répression s'en est trouvée amoindrie alors même que ces infractions peuvent être commises par des bandes utilisant la violence et porter sur des montants considérables.

Le présent article tend en conséquence à rétablir l'escroquerie en bande organisée dans la liste des infractions énumérées par l'article 706-73 du code de procédure pénale.

Votre commission a adopté l'article 116 bis sans modification.

Article 117 - Référence au code de la santé publique en matière de contrôles sanitaires aux frontières

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 118 (art. 83, 85, 153, 2294 et 2317 du code civil) - Suppression des références à la peine de mort et à la contrainte par corps

Cet article supprime les références à la peine de mort et à la contrainte par corps qui, bien que devenues sans objet, ont été maintenues dans le code civil respectivement aux articles 83 et 85, pour la première et 2294 et 2317 pour la seconde.

La peine de mort ayant été abolie par la loi n° 81-908 du 9 octobre 1981, les rédactions qui y font encore référence sont obsolètes. Elles doivent en conséquence être supprimées, et si l'article qui les mentionne devient de ce fait sans objet, il convient de l'abroger. Tel est le cas de l'article 83 du code civil qui organise la transmission par les greffiers criminels aux officiers d'état civil des renseignements nécessaires à l'établissement de l'acte de décès du criminel exécuté en application de la condamnation à la peine de mort. Le du présent article abroge en conséquence l'article 83 du code civil.

L'article 85 du code civil mentionne pour sa part l'exécution à mort parmi les cas de mort violente qui ne donnent pas lieu à mention dans l'acte de décès. Le du présent article supprime cette mention et remplace aussi la référence aux « prisons et maisons de réclusions » par celle des « établissements pénitentiaires » plus conforme au vocabulaire actuel.

La contrainte par corps ou contrainte judiciaire a été supprimée en droit civil par la loi du 22 juillet 1867. Or, deux articles du code civil, l'article 2294 qui concerne la transmission aux héritiers des engagements des cautions, et l'article 2317 sur l'obligation faite par la loi ou une condamnation à fournir une caution, font référence à la contrainte judiciaire. Le et le du présent article suppriment les mentions qui y sont faites.

En outre, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement abrogeant l'article 153 du code civil. En effet, l'article 150 du code civil prévoit que, lorsque le consentement des parents des futurs époux est requis pour l'organisation du mariage, mais que ceux-là sont dans l'impossibilité de le donner, les aïeuls et aïeules les remplacent. L'article 153 du code civil assimile à une impossibilité de manifester sa volonté la situation de l'ascendant relégué ou maintenu aux colonies en conformité de l'article 6 de la loi du 30 mai 1854.

Or la peine de relégation ou de maintien aux colonies a été abrogée par l'article 9 de l'ordonnance n° 58-1296 du 23 décembre 1958 modifiant et complétant le code de procédure pénale, ce qui ôte tout objet à l'article 153 du code civil et justifie donc son abrogation.

Votre commission a adopté l'article 118 ainsi modifié.

Article 119 (art. L. 242-30, L. 244-1, L. 820-4 et L. 820-7 du code de commerce) - Clarification rédactionnelle de diverses incriminations

L'article 119 clarifie et précise plusieurs incriminations concernant les dirigeants de sociétés anonymes et les commissaires aux comptes, au sein du code de commerce.

En premier lieu, il modifie l'article L. 242-30, en ce qu'il étend aux membres des directoires et des conseils de surveillance des sociétés anonymes de forme nouvelle l'application de l'intégralité des peines prévues pour les présidents, directeurs généraux et administrateurs des sociétés de forme classique. Dans sa rédaction actuelle, seules les peines prévues aux articles L. 242-6 à L. 242-29 sont applicables, à l'exception, sans réelle justification, de celles prévues aux articles L. 242-1 à L. 242-5. Or, les articles L. 242-1 à L. 242-5 traitent des infractions relatives à la constitution des sociétés, qui peuvent tout autant concerner les dirigeants des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance et qui ne sont pas moins importantes dans la vie des sociétés que celles concernant, par exemple, la direction et l'administration des sociétés (articles L. 242-6 à L. 242-8) ou les assemblées d'actionnaires (articles L. 242-9 à L. 242-15). Aussi est-il proposé que les articles L. 242-1 à L. 242-5 soient applicables aux membres des directoires et des conseils de surveillance. Il s'agit ainsi de combler un vide juridique et une incohérence dans le droit pénal des sociétés. De la sorte, la totalité des peines concernant les dirigeants des sociétés anonymes simples concernent aussi les dirigeants des sociétés anonymes de forme nouvelle.

En deuxième lieu, l'article 119 procède à la mise à jour de deux références à l'article L. 244-1, concernant les commissaires aux comptes. Il est en effet fait référence à cet article aux articles L. 242-26 et L. 242-27, qui ont été abrogés par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Ces dispositions, transférées en 2001 aux articles L. 820-6 et L. 820-7, concernent des sanctions dans l'exercice de la profession de commissaire aux comptes, que l'article L. 244-1 vise explicitement pour les commissaires aux comptes des sociétés par actions simplifiées.

En troisième lieu, l'article 119 clarifie la rédaction d'infractions consistant à faire obstacle à l'exercice de leur mission par les commissaires aux comptes, à l'article L. 820-4, et d'infractions concernant les commissaires aux comptes eux-mêmes, à l'article L. 820-7. Cette clarification a notamment pour effet de sanctionner, pour toute société ayant un commissaire aux comptes et pas seulement pour celles qui sont légalement tenues d'en avoir, l'absence de convocation du commissaire aux comptes à l'assemblée générale ou les obstacles entravant l'accomplissement de sa mission de vérification et de contrôle : une société qui décide librement de se doter d'un commissaire aux comptes ne doit pas ensuite pouvoir s'exonérer de sa présence lors de l'assemblée générale et a fortiori l'empêcher d'accomplir sa mission.

Votre commission a adopté l'article 119 sans modification.

Article 120 (art. L. 115-16, L. 115-20, L. 115-22, L. 115-24, L. 115-26 et L. 115-30 du code de la consommation) - Suppression de la sanction d'utilisation frauduleuse d'une appellation d'origine ou d'une mention valorisante d'un produit

L'article 120 a été supprimé au stade de l'élaboration du texte de la commission des lois, en première lecture à l'Assemblée nationale, à l'initiative notamment de notre collègue Jean-Luc Warsmann, auteur de la proposition de loi, sans explication dans le rapport de la commission.

Selon l'exposé des motifs de la proposition de loi, l'article 120 fait partie d'une série d'articles rationalisant des incriminations faisant doublon ou des incriminations concurrentes, l'une visant un cas plus précis que l'autre. En l'espèce, l'article 120 tendait à supprimer des dispositions punissant de peines d'emprisonnement et d'amende les divers cas d'utilisation frauduleuse, pour des produits agricoles et denrées alimentaires, d'une appellation d'origine contrôlée, d'un label rouge, d'une appellation d'origine protégée, de la mention "agriculture biologique", d'un certificat de conformité.

Même si ces incriminations particulières sont susceptibles d'entrer dans le cadre d'incriminations plus larges, il n'apparaît pas opportun de les supprimer du code de la consommation. Elles font partie de l'arsenal répressif qui permet de protéger spécifiquement les produits agricoles et alimentaires bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une mention valorisante. A ce titre, elles sont indispensables pour la défense et la promotion de l'agriculture de qualité, partie intégrante de la spécificité culturelle française.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 120.

Article 121 (art. L. 121-6, L. 121-14, L. 122-8 à L. 122-10, L. 213-1, L. 214-2, L. 214-3, L. 216-1, L. 216-7, L. 311-34, L. 313-2, L. 313-5 du code de la consommation) - Réécriture de dispositions sanctionnant les pratiques commerciales trompeuses

L'article 121 modifiait un grand nombre d'articles du code de la consommation. Il visait principalement à clarifier l'incrimination de pratiques commerciales douteuses et à mettre en cohérence les peines encourues en cas de publicité comparative illicite.

Son 5°, en particulier, abrogeait l'article L. 214-2, au motif qu'il était d'ordre réglementaire. En effet, il punit, comme contravention de troisième classe, les infractions aux décrets en Conseil d'Etat pris en application de l'article L. 214-1 qui définissent les règles de composition, de fabrication, de présentation, d'emballage et de dénomination de vente des produits et services, notamment des produits alimentaires.

L'article 121 a été supprimé par l'adoption de deux amendements, l'un de notre collègue député Jean-Michel Clément et les membres du groupe socialiste, radical citoyen et divers gauche, l'autre du Gouvernement. A l'appui de sa proposition de suppression, ce dernier avançait l'argument de la refonte en cours du code de la consommation. Il faisait par ailleurs valoir le caractère inopportun ou inadapté des autres dispositions de l'article 121.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 121.

Article 122 (art. L. 152-3, L. 313-30 et L. 351-13 du code de la construction et de l'habitation ; art. L. 313-7 du code forestier ; art. L. 480-3 du code de l'urbanisme) - Suppression de mentions inutiles s'agissant de la possibilité pour le juge de moduler une sanction pénale

Le présent article tend à adapter au principe de personnalisation des peines, à droit constant, la rédaction de diverses dispositions figurant dans le code de la construction et de l'habitation, dans le code forestier et dans le code de l'urbanisme.

L'article 132-24 du code pénal dispose que « dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine d'amende, elle détermine son montant en tenant compte également des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction. La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions ».

Corrélativement à ce principe, l'article 132-17 du code pénal prévoit que « la juridiction peut ne prononcer que l'une des peines encourues pour l'infraction dont elle est saisie ».

Le présent article tend à modifier en conséquence la rédaction de cinq dispositions figurant dans le code de la construction et de l'habitation, dans le code forestier et dans le code de l'urbanisme, précisant à l'heure actuelle de façon inutile que, lorsque les personnes poursuivies pour une infraction réprimée par ce code encourent une peine d'amende et une peine d'emprisonnement, la juridiction peut ne prononcer que « l'une de ces deux peines seulement ». Une telle mention serait désormais supprimée.

Dans sa rédaction issue des travaux de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le présent article adapte également la rédaction de trois de ces dispositions, en faisant désormais référence à des peines « encourues » là où le droit en vigueur dispose que « une amende [...] et un emprisonnement [...] sont prononcés par le tribunal », une telle modification permettant d'expliciter le principe de personnalisation des peines.

Votre commission a adopté l'article 122 sans modification.

Article 123 (art. 369, 382, 388, 407, 414, 432 bis, 459 du code des douanes ; art. 1746, 1750, 1753 bis A, 1771, 1772, 1775, 1783 B, 1789, 1798, 1800, 1813, 1816, 1819 et 1839 du code général des impôts ; art L. 239 du Livre des procédures fiscales) - Modifications au code des douanes, au code général des impôts et au Livre des procédures fiscales

L'article 123, dont certaines dispositions ont été supprimées en commission à l'Assemblée nationale, à l'initiative de son président, vise à améliorer la qualité rédactionnelle de diverses dispositions du code des douanes et du code général des impôts en tenant compte des évolutions intervenues dans le nouveau code pénal :

- il remplace la référence aux circonstances atténuantes par celle des circonstances de l'affaire et de la personnalité de l'auteur (I - 2° et II - 14°) ;

- il substitue à la procédure de la contrainte par corps celle, en vigueur, de la contrainte judiciaire en en prévoyant l'application aux condamnations à l'amende et à la confiscation « ordonnée en valeur » prononcée pour délits et contraventions douaniers (I - 3°, 3° bis et 4° bis) ;

- il supprime la faculté, pour la juridiction de jugement de prononcer, en matière de délits douaniers, la contrainte judiciaire « anticipée » -avant toute condamnation définitive alors que son prononcé relève de la compétence du juge de l'application des peines ((I - 4°) ;

- il supprime la mention « maximum » du montant des peines encourues ainsi que celle précisant, en cas de pluralité de peines, que le juge peut ne prononcer que « l'une de ces deux peines seulement » alors que cette faculté est fixée par les principes généraux du code pénal (cf. art. 132-17) (I - 5°, II - 4°, 6°, 7° b) ;

- il étend à certains délits douaniers et infractions fiscales le régime de droit commun de la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité économique (I - 7° ; II - 3°) ;

- il supprime la référence à une peine automatique aujourd'hui proscrite par le code pénal, encore contenue par le code général des impôts (II - 7° a) ;

- il modifie le quantum des peines encourues en cas d'infraction aux versements dus au titre de l'impôt sur le revenu à l'issue des délais prescrits en abaissant de cinq à un an la peine d'emprisonnement et en portant de 9 000 à 15 000 euros l'amende, au motif que ces quantums sont plus cohérents avec l'échelle des peines (II - 5°) ;

- il procède à diverses améliorations rédactionnelles comme la substitution du mot « emprisonnement » à l'expression « peine d'emprisonnement », la correction de notions erronées ou la clarification des peines encourues (II - 2°, 10°, 12° et 15°) ;

- il précise la rédaction de la disposition fiscale prévoyant le renvoi devant le tribunal correctionnel du contrevenant qui, « ayant encouru »108(*) depuis moins de trois ans une amende fiscale ou une majoration, commet intentionnellement une nouvelle infraction : il l'aligne sur la récidive pénale qui soumet l'aggravation des peines à une première condamnation définitive faisant suite à une nouvelle infraction identique ou assimilée (II - 11°) ;

- il fixe un montant maximal aux amendes et pénalités encourues en matière de contribution indirecte -dont le montant aujourd'hui est laissé à l'appréciation du tribunal-, en l'établissant au double de la valeur de l'objet de l'infraction (II - 14°, art. 1800 du code général des impôts) ;

- il réécrit l'article 1839 du même code qui prévoit « la fausse mention d'enregistrement ou de formalité fusionnée, soit dans une minute, soit dans une expédition » pour en rendre la rédaction conforme aux principes du droit pénal : notons, sur ce point, que le rapporteur a fait adopter en ce sens un amendement par la commission des lois pour répondre aux observations du Conseil d'Etat qui avait relevé que l'abrogation de cet article 1839 par la proposition de loi initiale « aurait pour effet d'attribuer au parquet l'initiative des poursuites, ce qui constituerait une exception à la règle selon laquelle, en matière fiscale, les poursuites pénales sont exercées par le ministère public sur plainte de l'administration »109(*) (II - 20°) ;

- il supprime l'article L. 239 du Livre des procédures fiscales, régissant le flagrant délit en matière d'infractions fiscales punies d'une peine d'emprisonnement : pour le rapporteur, il constitue « un inutile doublon avec les articles du code de procédure pénale relatifs au flagrant délit, à la garde à vue et à la présentation devant un magistrat »;

- il substitue, dans le code des douanes à l'intitulé des dispositions concernant la « présentation des passeports », la notion plus large de « titres et documents d'identité », plus conforme aux engagements européens de la France puisque pour circuler dans l'espace Schengen, la carte d'identité suffit (I - 1°).

Les modifications adoptées par votre commission des lois

A l'initiative du Gouvernement, la commission a limité les corrections apportées au code général des impôts :

- au II-3° concernant la peine complémentaire d'interdiction d'exercice professionnelle pour fraude fiscale, elle a retenu une nouvelle rédaction du 1° de l'article 1750 pour maintenir les professions libérales dans son champ de compétence comme dans le droit en vigueur. En effet, en leur étendant le régime de droit commun de la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité économique, le texte adopté par l'Assemblée nationale conduit à exclure du champ de l'interdiction professionnelle les activités libérales qui ne seraient plus mentionnées dans le nouvel article 1750 ;

- elle a supprimé la modification des quantums sanctionnant les manquements portant sur le versement de retenues à la source au titre de l'impôt sur le revenu (relèvement de l'amende de 9 000 à 15 000 euros et abaissement concomitant de cinq à un an de la peine d'emprisonnement) opérée par l'Assemblée nationale à l'article 1771 : il convient, en effet, de ne pas différencier ce délit spécial du délit général de fraude fiscale puni d'une amende de 37 500 €, alors qu'il revêt le même caractère de gravité. On doit rappeler que les manquements visés peuvent être, en outre, poursuivis sur le fondement de l'article 1771 et encourent sur cette base une peine de prison cinq fois plus importante. Enfin, la modification du niveau des sanctions en matière de fraude fiscale dépasse manifestement l'objet de la proposition de loi ;

- elle a corrigé une erreur rédactionnelle dans la modification de l'article 1775 (II - 7° - a).

La commission des lois a adopté l'article 123 ainsi modifié.

Article 124 (art. L. 322-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Simplification de la rédaction d'un article du CESEDA par renvoi à des articles du code du travail en remplacement de la reproduction intégrale des dispositions qui y figurent

Le présent article réécrit l'article L. 322-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA). Cet article comprend une liste des articles législatifs de ce code et du code du travail auxquels doit se conformer un ressortissant étranger qui veut exercer une activité professionnelle salariée en France. Il reproduit en outre in extenso les huit articles ainsi visés.

Or, les dispositions du code du travail reproduites ont fait l'objet de nombreuses modifications qui n'ont pas fait l'objet des mises à jour nécessaires dans le CESEDA, d'où la nécessité de la réécriture effectuée par le présent article.

La nouvelle version de l'article L 322-1 ne comporte que les renvois aux articles du code du travail et non leur reproduction, conformément aux préconisations de la Commission supérieure de codification.

Ainsi le présent article renvoie aux articles suivants du code du travail et du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :

-- L. 1261-1 du code du travail, qui reprend les dispositions de l'ancien article L. 341-1 relatives à l'applicabilité sous réserve des normes communautaires européennes ;

-- L. 5221-1 à L. 5221-5 du code du travail, qui établissent la liste des documents devant être présentés par un étranger en vue d'exercer une profession salariée (L. 5221-2), la nécessité d'une connaissance de la langue française en cas d'installation durable en France (L. 5221-3) et l'obligation pour un étranger autorisé à séjourner en France qui souhaite exercer une activité salariée d'avoir obtenu au préalable une autorisation de travail (article L. 5221-5 qui reprend l'ancien article L. 341-4). Le renvoi à l'article L. 5221-4, qui emporte des obligations pour les entreprises de travail temporaire et non pour les salariés eux-mêmes, a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale ;

-- L. 5221-7 du code du travail, qui reprend les dispositions de l'ancien article L. 341-4 du code s'agissant de l'éventuelle limitation de l'autorisation de travail à certaines activités professionnelles ou zones géographiques ;

-- L. 5221-9 du code du travail qui reprend les dispositions de l'ancien article L 341-4-1 du code, mais emporte davantage des obligations faites à l'employeur (il prévoit que l'embauche d'un salarié étranger titulaire d'une carte de séjour temporaire ne peut intervenir qu'après déclaration nominative effectuée par l'employeur auprès de l'autorité administrative) : il a donc été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale ;

-- L. 5221-11 du code du travail qui reprend les dispositions des anciens articles L. 341-2 et L. 341-6 et renvoie à un décret en Conseil d'État la détermination des modalités d'application des articles qui précèdent : le renvoi à cet article n'est donc pas nécessaire et la commission des lois de l'Assemblée nationale l'a également supprimé ;

-- L. 5523-1 à L. 5523-3 du code du travail (qui reprennent les anciens articles L. 831-1 et L. 831-2) s'agissant de l'application des dispositions sur le territoire (principe de l'application dans les DOM, possibilité de limitation du champ d'application géographique d'une autorisation de travail, libre choix de l'activité professionnelle exercée) ;

-- L. 8323-2 du code du travail (par reprise de l'ancien article L. 831-1-1) relatif aux conditions spécifiques d'application à Saint-Pierre-et-Miquelon ;

-- L. 311-13 à L. 311-15 du CESEDA, relatifs aux dispositions fiscales applicables aux titres de séjour. L'article L. 311-15 du CESEDA emporte une obligation pour l'employeur et non une contrainte pour le salarié étranger : il s'agit du paiement par l'employeur d'une taxe au profit de l'Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations. La commission des lois de l'Assemblée nationale l'a donc supprimé.

Votre commission a adopté l'article 124 sans modification.

Article 125 - Simplification du régime des sanctions des pollutions aquatiques et marines

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 126 (art. 1825 A du code général des impôts ; art. L. 107 et L. 259 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ; art. L. 28 du code de pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance ; art. 11 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat) - Suppression de références désuètes aux « peines afflictives et infamantes », adaptations rédactionnelles et abrogation de dispositions devenues sans objet

Le présent article tend à supprimer des dispositions de notre droit faisant encore référence à la notion de « peines afflictives et infamantes ».

Outre la peine de mort, les peines criminelles se partageaient dans le code pénal napoléonien entre « peines afflictives et infamantes » (déportation, travaux forcés, réclusion ou détention criminelle à perpétuité ou à temps, confiscation générale des biens du condamné, etc.) et « peines seulement infamantes » (carcan, bannissement, dégradation civique). A l'exception de la réclusion et de la détention, toutes les autres peines criminelles avaient toutefois été progressivement abolies.

L'entrée en vigueur du nouveau code pénal le 1er mars 1994 a fait disparaître de notre droit cette notion de « peines afflictives et/ou infamantes ». La réclusion criminelle (pour les crimes de droit commun) et la détention criminelle (pour les crimes politiques) sont désormais les seules peines spécifiquement criminelles, ces dernières n'étant toutefois pas exclusives, conformément à l'article 131-2 du code pénal, d'une peine d'amende ou d'une ou plusieurs peines complémentaires.

Le présent article tend à supprimer plusieurs dispositions de notre droit faisant encore référence à cette notion tombée en désuétude.

Le I modifierait les dispositions de l'article 1825 A du code général des impôts prévoyant, en l'état du droit, que les personnes ayant « subi une condamnation à une peine afflictive et infamante ou infamante seulement » perdront à titre définitif et de plein droit le bénéfice du régime des bouilleurs de cru, afin de leur substituer une référence à une « condamnation pour crime ».

De même, le III modifierait l'article L. 28 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, afin de prévoir que, désormais, le droit à l'obtention ou à la jouissance de la pension serait suspendu par « une condamnation pour crime », et non plus par la condamnation à une peine afflictive ou infamante.

Le III procèderait également à une adaptation de la terminologie employée par ce même article, afin de viser les « conjoints survivants » et non uniquement les « veuves » et les « conjoints divorcés » à la place des « femmes divorcées ».

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à substituer les termes de « retrait de l'autorité parentale » à ceux, désuets, de « déchéance de la puissance paternelle », dans les dispositions prévoyant à l'heure actuelle que le droit à l'obtention ou à la jouissance de la pension est suspendu en cas de déchéance de la puissance paternelle.

En revanche, le II supprimerait du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre les dispositions prévoyant la suspension du droit à l'obtention ou à la jouissance des pensions militaires ou de la retraite du combattant en cas de condamnation à une peine afflictive ou infamante : désormais, une condamnation pour crime ne permettrait donc plus de fonder la suspension d'une pension ou d'une retraite de combattant.

Une telle disposition fait écho à la position du Conseil d'Etat, qui, saisi pour avis par un tribunal administratif sur l'applicabilité de l'article L. 58 du code des pensions civiles et militaires de retraite qui prévoyait que le droit à l'obtention ou à la jouissance de la pension et de la rente viagère d'invalidité devait être suspendu par la condamnation à une peine afflictive ou infamante pendant la durée de la peine, avait considéré que l'entrée en vigueur du nouveau code pénal le 1er mars 1994, en supprimant les catégories des peines afflictives et infamantes et des peines seulement infamantes, avait privé d'effet les dispositions de cet article110(*). Reprenant l'essentiel de la motivation de cet avis, le Conseil d'Etat avait, trois mois plus tard, annulé une décision du ministre des finances suspendant le versement des pensions de retraite et d'invalidité d'un ancien haut fonctionnaire, condamné à dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crime contre l'humanité en application de ce même article L. 58 du code des pensions de retraite, et ordonné le rétablissement de la jouissance de la pension du demandeur111(*). Cet article a été abrogé par la loi n°2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Dans un arrêt du 30 janvier 2006, le Conseil d'Etat avait repris le même raisonnement s'agissant de l'article L. 107 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre. Le II du présent article ne fait donc que supprimer une disposition qui avait déjà été privée d'effet par le juge administratif.

Enfin, le IV abrogerait l'article 11 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat, qui contient des dispositions transitoires sur le droit à pension des anciens ministres des cultes, lesquelles sont, plus d'un siècle après l'entrée en vigueur de cette loi, devenues sans objet. Le Gouvernement a confirmé à votre rapporteur qu'une telle abrogation était sans incidence sur le droit spécial applicable en Alsace-Moselle et dans les collectivités d'outre-mer et ne soulevait, de ce fait, pas de difficulté particulière.

De façon plus générale, votre commission estime que la possibilité -maintenue dans plusieurs régimes spéciaux- de suspendre le droit à pension d'une personne condamnée pour crime devrait faire l'objet d'une réflexion d'ensemble.

Votre commission a adopté l'article 126 ainsi modifié.

Article 127 (art. L. 121-5, L. 130-3, L. 141-1 et L. 142-1 du code de la route) - Améliorations rédactionnelles de diverses dispositions du code de la route

Le présent article modifie plusieurs articles du code de la route.

Le 1° réécrit l'article L. 121-5 qui, dans sa rédaction actuelle, reproduit, en dispositions suiveuses, les articles du 529-7 à 529-11 (regroupés à la section II bis « Dispositions applicables à certaines infractions au code de la route ») et les articles 530 à 530-3 (figurant à la section III « Dispositions communes ») du code de procédure pénale relatifs à la procédure de l'amende forfaitaire applicable à certaines infractions au code de la route.

La réécriture ne prévoit plus que des renvois aux articles du code pénal, sans en reprendre le contenu.

En outre, un nouvel article 530-4 a été ajouté à la section III par la loi n° 2008-644 du 1er juillet 2008 créant de nouveaux droits pour la victime et améliorant l'exécution des peines. Cet article permet aux personnes faisant l'objet d'une amende forfaitaire majorée d'obtenir, dans certaines conditions, des délais de paiement ou une remise gracieuse. Le projet de loi propose donc logiquement que cette nouvelle disposition soit également visée par l'article L. 121-5 du code de la route.

Les 2° à 4° du présent article visent à corriger une erreur de référence au sein des articles L. 130-3, L. 141-1 et L. 142-1, au motif que ceux-ci continuent de viser la « chambre d'accusation » là où il convient, depuis la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, de viser « chambre de l'instruction », l'article 83 de cette loi disposant que : « Dans toutes les dispositions de nature législative, les mots : « chambre d'accusation » sont remplacés par les mots : « chambre de l'instruction ». Or, il apparaît que ces rectifications ont déjà été faites. Votre commission a donc supprimé ces alinéas 2° à 4°.

Le 5° du présent article remplace l'intitulé du Chapitre V du Titre III du livre II du code de la route : « Conduite sous l'influence de substances ou plantes classées comme stupéfiants », par la suivant « Conduite après usage de substances ou plantes classées comme stupéfiants ». En effet, les articles qui composent ce chapitre incriminent bien la conduite après avoir fait usage de substances et plantes classées comme stupéfiants, cet usage étant constaté par une analyse sanguine (cf. article L. 235-1 du code).

Votre commission a adopté l'article 127 ainsi modifié.

Article 128 - Diverses améliorations rédactionnelles et coordinations

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 128 bis - Extension de la procédure de déclaration administrative des débits de boissons à consommer sur place

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 128 ter (art. L 3421-5 du code de la santé publique) - Texte d'application pour la conservation des échantillons issus de dépistages de stupéfiants

Le présent article, ajouté en séance à l'Assemblée nationale, modifie l'article L 3421-5 du code de la santé publique qui prévoit que, lorsque des analyses sont faites pour vérifier l'usage de stupéfiants par une personne qui a été soumise à une épreuve de dépistage pour laquelle le résultat a été positif, les modalités de conservation des échantillons obtenus sont fixées par décret. Le présent article prévoit ainsi « Les échantillons prélevés sont conservés selon les modalités prévues à l'article L. 235-2 du code de la route ». Il s'agit, selon l'auteur de l'amendement dont est issu l'article, de permettre qu'un simple arrêté, et non plus un décret, fixe les modalités de conservation des échantillons.

Or, l'article L 235-2 du code de la route, qui concerne les dépistages de stupéfiants effectués sur les conducteurs de véhicules, n'évoque pas les modalités de conservation des échantillons. En revanche, l'article R 235-9 du code de la route, issu du décret n° 2003-293 du 31 mars 2003, prévoit qu'un arrêté du ministre chargé de la santé précise, après avis du directeur général de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, les conditions de conservations des échantillons. Pour améliorer la lisibilité du droit, il semble donc préférable d'inscrire directement dans l'article L 3421-5 que les modalités de conservation des échantillons seront déterminées par un arrêté pris dans les mêmes conditions. Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 128 ter ainsi modifié.

Article 128 quater (art. L. 3424-1 et L. 3425-1 du code de la santé publique et art. 41-2 du code de procédure pénale) - Harmonisation de la durée de l'injonction thérapeutique

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale dans la proposition de loi sous la forme d'un amendement de MM. Philippe Gosselin et Guenhaël Huet avec l'avis favorable de la commission des lois et du Gouvernement, tend à fixer une durée harmonisée maximale de l'injonction thérapeutique, quel que soit par ailleurs le cadre procédural dans lequel elle est ordonnée.

En effet, si la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 a complété l'article L. 3423-1 du code de la santé publique afin de déterminer à six mois renouvelable trois fois, l'injonction thérapeutique à laquelle une personne ayant fait un usage illicite de stupéfiants peut être soumise par le procureur de la République, elle a omis de préciser cette durée lorsque l'injonction est ordonnée dans le cadre d'une composition pénale (17° de l'article 412 du code de procédure pénale), d'une mise en examen (art. L. 3424-1 du code de la santé publique) ou, enfin, à titre de peine complémentaire (art. L. 3425-1 du même code).

Le présent article tend à réparer cette lacune en retenant comme durée maximale celle prévue par l'article L. 3423-1 du code de la santé publique.

Votre commission a adopté l'article 128 quater sans modification.

Article 129 - Harmonisation des sanctions applicables en cas d'obstacle aux activités de contrôle en matière de santé publique

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 130 - Clarification rédactionnelle de la sanction d'interdiction d'exercer l'activité d'entrepreneur de travail temporaire

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 131 - Harmonisation par renvoi au code pénal des sanctions des faits de harcèlement moral ou sexuel au travail

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 132 - Mises à jour terminologiques et améliorations rédactionnelles concernant l'inspection du travail

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 133 (art. 9 de la loi du 10 août 1922) - Suppression d'une référence obsolète à l'incrimination de forfaiture

Cet article tend à supprimer une référence à l'incrimination de « forfaiture » à l'article 9 de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées. En effet, cette infraction définie comme tout « crime commis par un fonctionnaire public dans l'exercice de ses fonctions » (art. 166 de l'ancien code pénal) a été supprimée par le nouveau code pénal, la qualité de fonctionnaire, d'agent public ou de personne investie d'une mission de service public entrant dans la définition de certaines infractions ou en constituant une circonstance aggravante.

Dans sa version initiale, la proposition de loi prévoyait aussi la suppression de cette incrimination obsolète aux articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire. Cependant, le Conseil constitutionnel ayant fait référence à ces deux articles pour dégager un principe fondamental reconnu par les lois de la République112(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale, suivant l'avis de son rapporteur, a jugé opportun de ne pas modifier la rédaction de ces anciennes dispositions.

Votre commission a adopté l'article 133 sans modification.

Article 133 bis (art. 48-1 de la loi du 29 juillet 1881) - Rectification d'une référence

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sous la forme d'un amendement présenté par Mme George Pau-Langevin et les membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche avec l'avis favorable de la commission des lois et du Gouvernement, procède à une rectification de référence à l'article 48-1 de la loi du 29 juillet 1881. Cette disposition permet à toute association se proposant par ses statuts de lutter contre les discriminations de se porter partie civile en ce qui concerne notamment les infractions prévues par le dernier alinéa de l'article 24. Le législateur entendait viser les provocations « à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Or, la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 ayant complété l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881, la référence au dernier alinéa n'est plus pertinente.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 133 bis sans modification.

Article 134 (art. 12, 14, 15, 23, 24, 24-1 et 24-2 nouveaux, 61 et 62 de la loi du 29 juillet 1881) - Modification des dispositions relatives à la répression des incitations à commettre des crimes ou délits par tout moyen de communication

Cet article, supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, tendait à réécrire pas moins de sept articles de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Ces modifications n'avaient pas qu'une portée rédactionnelle mais touchaient aussi, en particulier, à l'échelle des peines. Ainsi, à titre d'exemple, dans le cas d'une provocation non suivie d'effets aux atteintes volontaires à la vie, à l'intégrité de la personne et aux agressions sexuelles, la peine d'emprisonnement encourue était ramenée de 5 à 1 an d'emprisonnement.

S'il peut apparaître nécessaire de renforcer la cohérence de la loi du 21 juillet 1881 qui a fait l'objet de plusieurs compléments au cours de la dernière décennie, une réforme de ce texte ne saurait être conduite à l'occasion de l'examen d'une proposition de loi de simplification du droit.

En conséquence, votre commission a approuvé la suppression de l'article 134.

Article 135 (art. 81 et 85 du code disciplinaire et pénal de la machine marchande ; art. 18 de la loi du 21 avril 1832 relative à la navigation sur le Rhin ; art. 11, 14 et 23 de la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer ; art. 2 de la loi du 3 avril 1942 prohibant la conclusion de pactes sur le règlement des indemnités dues aux victimes d'accident ; art. 4 et 6 de la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales ; art. 16 de l'ordonnance n° 58-1331 du 23 décembre 1958 relative à la constatation, la poursuite et la répression des infractions en matière de répartition des produits industriels et de l'énergie ; art. 2 à 12 et 14 à 20 de la loi n° 72-1202 du 23 décembre 1972 relative aux infractions concernant les bateaux, engins et établissements flottants circulant ou stationnant sur les eaux intérieures) - Clarification de plusieurs dispositions applicables en matière pénale

Le présent article tend à apporter un certain nombre de corrections et de clarifications à plusieurs dispositions pénales figurant dans notre législation.

Le I A propose de modifier les articles 81 et 85 du code disciplinaire et pénal de la marine marchande :

- tout d'abord, les dispositions punissant les infractions aux règles prescrites par les règlements maritimes ainsi que les faits de négligence imputables au capitaine, chef de quart ou pilote et s'étant soldés par un grave dommage pour le navire seraient modifiées afin d'indiquer, conformément au principe général de personnalisation des peines, que le coupable « encourt » trois mois d'emprisonnement et 3 750 euros d'amende plutôt qu'il n'est « puni » de ces peines ;

- par ailleurs, les dispositions prévoyant que la juridiction peut ne prononcer que l'une des peines encourues seraient supprimées, puisque l'article 132-17 du code pénal dispose d'ores et déjà et de façon générale que « la juridiction peut ne prononcer que l'une des peines encourues pour l'infraction dont elle est saisie » (voir supra) ;

- enfin, l'article 81 de ce code punit à l'heure actuelle de deux ans d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende un certain nombre d'infractions (infractions aux règles prescrites par les règlements maritimes et autres faits de négligence) ayant eu pour conséquence la perte ou l'innavigabilité absolue d'un navire ou la perte d'une cargaison, ou ayant « entraîné soit des blessures graves, soit la mort pour une ou plusieurs personnes ». Pour le rapporteur de l'Assemblée nationale, ces dernières dispositions sont redondantes avec les dispositions du code pénal qui incriminent de façon générale les atteintes involontaires à la vie et à l'intégrité physique113(*). Le b) du 1° du I A tend ainsi à supprimer du champ de la répression de l'article 81 du code disciplinaire et pénal de la marine marchande les infractions ayant entraîné soit des blessures graves, soit la mort pour une ou plusieurs personnes - les dispositions des articles 221-6 et 222-19 du code pénal lui paraissant suffisantes pour assurer la répression de tels faits. Votre commission a toutefois souhaité supprimer ces dispositions, estimant que la modification du champ de cette infraction ne devrait pas être envisagée de façon isolée, mais dans le cadre d'une réflexion plus globale sur l'articulation du droit pénal spécial avec le droit pénal général. Elle a donc adopté un amendement de son rapporteur en ce sens.

Le I du présent article propose de moderniser la rédaction de l'article 18 de la loi du 21 avril 1832 relative à la navigation du Rhin :

- d'une part, la référence aux « contraventions aux règlements d'administration publique » serait remplacée par un renvoi aux « contraventions aux décrets en Conseil d'Etat » ;

- d'autre part, cet article faisant toujours, à l'heure actuelle, référence aux peines prévues aux articles 464 et 470 de l'ancien code pénal, le présent article substituerait à ce renvoi devenu obsolète la mention des peines prévues au 1° de l'article 131-12, à l'article 131-13, aux 3° et 6° de l'article 131-14 et aux 3°, 5° et 10° de l'article 131-16 du code pénal.

Extraits de l'ancien code pénal

Article 464 : Les peines de police sont l'amende et la confiscation de certains objets saisis.

Article 470 : Les tribunaux de police pourront aussi, dans les cas déterminés par la loi, prononcer la confiscation [*spéciale*], soit des choses saisies en contravention, soit des choses produites par la contravention, soit des matières ou des instruments qui ont servi ou étaient destinés à la commettre.

Extraits du nouveau code pénal

Article 131-12 : Les peines contraventionnelles encourues par les personnes physiques sont :

1° L'amende [...] ;

Article 131-13 : Constituent des contraventions les infractions que la loi punit d'une amende n'excédant pas 3 000 euros.

Le montant de l'amende est le suivant :

1° 38 euros au plus pour les contraventions de la 1re classe ;

2° 150 euros au plus pour les contraventions de la 2e classe ;

3° 450 euros au plus pour les contraventions de la 3e classe ;

4° 750 euros au plus pour les contraventions de la 4e classe ;

5° 1 500 euros au plus pour les contraventions de la 5e classe, montant qui peut être porté à 3 000 euros en cas de récidive lorsque le règlement le prévoit, hors les cas où la loi prévoit que la récidive de la contravention constitue un délit.

Article 131-14 : Pour toutes les contraventions de la 5e classe, une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de droits suivantes peuvent être prononcées :

[...] 3° La confiscation d'une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition ;

[...] 6° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit. Toutefois, cette confiscation ne peut pas être prononcée en matière de délit de presse.

Article 131-16 : Le règlement qui réprime une contravention peut prévoir, lorsque le coupable est une personne physique, une ou plusieurs des peines complémentaires suivantes :

[...] 3° La confiscation d'une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition ;

[...] 5° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

[...] 10° La confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ou à l'encontre duquel l'infraction a été commise [...].

Le II du présent article tend également à adapter la rédaction de plusieurs dispositions figurant dans la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer :

- tout d'abord, le 1° de ce paragraphe tend à clarifier le montant de l'amende encourue en cas de contraventions aux dispositions relatives à la conservation des chemins de fer. En effet, plusieurs versions de l'article 11 de cette loi sont disponibles, et toutes ne font pas référence à une amende identique. Afin de clarifier le droit applicable, le présent article propose de prévoir que les infractions visées sont punies d'une amende comprise entre 9 et 150 euros. Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer ces dispositions. Elle considère en effet que lorsque, du fait de revalorisations successives et de l'entrée en vigueur de l'euro, une incertitude existe sur le montant d'une amende, il n'appartient pas au législateur d'intervenir pour arbitrer entre les différentes versions proposées par les éditeurs juridiques. Une circulaire peut y procéder ;

- le 2° de ce paragraphe procède par ailleurs à une modification rédactionnelle, afin d'indiquer, à l'article 14 de cette loi, que « les contraventions prévues à l'article 12 sont punies d'une amende de 150 à 1 500 euros » plutôt que « seront punies » d'une telle amende, les verbes devant être en règle générale conjugués au présent de l'indicatif, qui, en droit, a valeur d'impératif ;

- enfin, le 3° de ce paragraphe tend à modifier les dispositions du I de l'article 23 de cette loi qui fait référence à une « amende pénale fixe ». Or l'article 89 de la loi n° 85-1407 du 30 décembre 1985 portant diverses dispositions de procédure pénale et de droit pénal dispose que « toute référence faite dans les textes en vigueur à l'amende pénale fixe doit désormais être entendue comme faite à l'amende forfaitaire majorée ». Le I de l'article 23 de la loi du 15 juillet 1845 ferait désormais explicitement référence, en cohérence avec le droit en vigueur, à une « amende forfaitaire majorée ».

Le IV de cet article propose de clarifier la rédaction de l'article 2 de la loi du 3 avril 1942 prohibant la conclusion de pactes sur le règlement des indemnités dues aux victimes d'accident :

- tout d'abord, il tend à clarifier le montant de l'amende encourue par un intermédiaire qui, moyennant émoluments convenus au préalable, se chargerait d'assurer aux victimes d'accidents de droit commun ou à leurs ayants droit le bénéfice d'accords amiables ou de décisions judiciaires. A l'heure actuelle, il existe une incertitude quant au montant de cette amende, en raison de divergences entre les sources consultées. Le IV propose de retenir un montant de 3 750 euros afin de mettre un terme aux incertitudes ainsi générées. Votre commission observe qu'une telle modification n'est pas nécessaire (voir supra). En outre, elle aurait pour effet d'abaisser la répression encourue, dans la mesure où cette amende était de 30 000 FF avant l'entrée en vigueur de l'euro (ce qui correspond peu ou prou à la somme de 4 500 euros). Elle a donc adopté un amendement de son rapporteur tendant à conserver le montant de l'amende encourue à 4 500 euros ;

- par ailleurs, l'article 2 de cette loi prévoit que « le tribunal devra ordonner la publication d'un extrait du jugement dans un ou plusieurs journaux et son affichage à la porte du ou des bureaux de l'intermédiaire pendant un mois, le tout aux frais du condamné ». Le IV propose de remplacer ces dispositions par un renvoi général à la peine d'affichage ou de diffusion de la décision ou d'un communiqué prévue à l'article 131-35 du code pénal ;

- enfin, ce paragraphe propose de supprimer le second alinéa de l'article 2 de la loi du 3 avril 1942 punissant de quinze jours de prison la suppression, la dissimulation ou la lacération totale ou partielle de ces affiches, les dispositions générales de l'article 131-35 précité du code pénal qui prévoit qu' « en cas de suppression, dissimulation ou lacération des affiches apposées, il est de nouveau procédé à l'affichage aux frais de la personne reconnue coupable de ces faits » paraissant suffisantes pour réprimer de tels faits.

Le V du présent article propose de clarifier le montant de l'amende encourue en cas d'infraction aux dispositions de la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales, afin de mettre un terme à une divergence constatée entre les sources documentaires consultées.

Pour les mêmes motifs qu'énoncés plus haut (voir supra), votre commission a adopté un amendement de son rapporteur supprimant ces dispositions. Au surplus, elle relève que le texte adopté par l'Assemblée nationale présente une incohérence, puisqu'il tend à conserver une amende de 9 000 euros applicable sur le territoire métropolitain et dans les départements d'outre-mer, alors qu'il aurait modifié le droit applicable à Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie afin de faire référence à une amende de 3 750 euros.

Le VI tend à clarifier le montant de l'amende encourue en cas d'infraction aux dispositions des articles 1er et 2 de l'ordonnance n° 58-1331 du 23 décembre 1958 relative à la constatation, la poursuite et la répression des infractions en matière de répartition des produits industriels et de l'énergie, pour lesquels il existe là aussi une divergence entre les sources documentaires consultées.

Là encore, considérant qu'il n'appartient pas au législateur d'arbitrer entre les différentes versions proposées par les éditeurs juridiques, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur supprimant ces dispositions.

Enfin, le VII procède à trois sortes de modifications au sein de la loi n° 72-1202 du 23 décembre 1972 relative aux infractions concernant les bateaux, engins et établissements flottants circulant ou stationnant sur les eaux intérieures :

- tout d'abord, il remplace, dans la rédaction de l'ensemble des infractions réprimées par cette loi, les termes « seront punis des peines... » par les termes « encourent telle ou telle peine... », qui paraissent plus conformes au principe général de personnalisation des peines ;

- en outre, il supprime les dispositions, inutiles du fait des dispositions générales de l'article 132-17 du code pénal (voir supra), prévoyant que le juge peut ne prononcer que l'une des deux peines encourues ;

- enfin, il porte de 3 000 à 3 750 euros le montant maximal de l'amende encourue en cas de navigation sans permis (article 3 de la loi) et en cas de navigation en état d'ivresse ou sous l'emprise d'un état alcoolique (article 18 de la loi), afin de mettre ces dispositions en conformité avec le principe posé par l'article 381 du code de procédure pénale, qui qualifie de délits « les infractions que la loi punit d'une peine d'emprisonnement ou d'une peine d'amende supérieure ou égale à 3 750 euros ».

Par ailleurs, il simplifie le renvoi aux dispositions du code de la route définissant les notions de signe d'ivresse manifeste ou d'emprise d'un état alcoolique114(*).

Votre commission a adopté l'article 135 ainsi rédigé.

CHAPITRE V BIS - DISPOSITIONS ÉLECTORALES CONCERNANT LES FRANÇAIS ÉTABLIS HORS DE FRANCE [Division et intitulé nouveaux]

Article 135 bis (nouveau) (art. 2 et 5 de la loi n° 82-471 du 7 juin 1982 relative à l'Assemblée des Français de l'étranger) - Simplification du droit en matière de propagande électorale

Inséré par la commission qui a adopté un amendement de M. Richard Yung et plusieurs de ses collègues, le présent article additionnel vise à clarifier la législation relative aux représentants des Français élus hors de France.

Plus précisément :

- le paragraphe I précise le régime de communication des listes électorales consulaires. En effet, l'article L. 28 du code électoral permet à tous les électeurs, candidats et groupements politiques de prendre communication et copie des listes électorales ; ce principe est applicable aux listes électorales consulaires en vertu de l'article 9 de la loi du 31 janvier 1976115(*). Toutefois, une interprétation stricte de ces dispositions a conduit les autorités consulaires à considérer que ces textes n'ouvrent pas le droit aux élus, en tant que tels, d'obtenir communication des listes électorales consulaires.

Cette situation pose de graves problèmes pour nos collègues qui représentent les Français de l'étranger, et ne manquera pas de poser des difficultés similaires pour les futurs députés représentant les Français établis hors de France.

Le présent article propose donc d'inscrire explicitement, au sein de la loi du 7 juin 1982 relative à l'Assemblée des Français de l'étranger, que les membres de cette Assemblée, ainsi que les sénateurs et les députés représentant les Français établis à l'étranger pourront « prendre communication et copie de la liste électorale consulaire de leur circonscription électorale » ;

- en outre, l'article 5 de la loi précitée de 1982 interdit en effet toute forme de propagande hors de France, à l'exception des actions suivantes : envoi ou remise aux électeurs des circulaires et bulletins de vote des candidats, cette opération étant effectuée par les ambassades et les postes consulaires ; affichage électoral à l'intérieur des locaux des ambassades et des postes consulaires.

Cet article prohibe donc l'organisation de réunions publiques, ou même l'utilisation d'un site Internet à des fins de propagande électorale. Pour mettre fin à cette législation excessivement contraignante, le paragraphe II du présent article viendrait supprimer ces dispositions.

Votre commission constate que ces deux mesures ne sont pas des innovations : elles ont déjà fait l'objet de nombreux textes, les deux derniers exemples en date étant les propositions de loi de M. Robert del Picchia116(*) sur la communication des listes électorales consulaires, et de Mme Joëlle Garriaud-Maylam et de plusieurs de ses collègues sur la propagande électorale à l'étranger117(*).

Elles seront, en outre, un réel facteur de simplification pour nos collègues représentant les Français de l'étranger, qui attendent ces réformes depuis longtemps déjà.

Dès lors, elle a adopté l'article additionnel après l'article 135 ainsi rédigé.

CHAPITRE VI - DISPOSITIONS D'AMÉLIORATION DE LA QUALITÉ FORMELLE DU DROIT

Article 136 (Décret des 22 et 28 juillet 1791 ; loi du 21 septembre 1793 ; art. 88 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure ; art. 13 à 17 de la loi du 21 avril 1832 ; loi du 15 février 1872 ; loi du 27 juillet 1884 ; art. 16 de la loi du 29 décembre 1892 ; art. 1er du décret du 31 janvier 1900 ; loi du 27 janvier 1902 ; art. 16 de la loi du 29 juillet 1881 ; loi du 20 avril 1910 ; art. 18 de la loi du 7 mai 1917 ; art. 1eret 2 de la loi du 27 juin 1919 ; art. 8 de la loi du 15 décembre 1923 ; art. 48, 49 et 55 de la loi du 17 décembre 1926 ; loi du 4 mars 1928 ; loi du 18 juillet 1930 ; art. 114 de la loi du 31 mai 1933 ; loi du 29 juin 1934 ; décret-loi du 21 avril 1939 ; art. 98 du décret-loi du 29 juillet 1939 ; loi du 14 février 1942 ; art. 8 de la loi n° 536 du 15 mai 1942 ; ordonnance du 30 juin 1943 ; ordonnance n° 45-2710 du 2 novembre 1945 ; art. 24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 ; art. 2 de la loi n° 50-728 du 24 juin 1950 ; loi n° 51-662 du 24 mai 1951 ; art. 56 de la loi n° 57-908 du 7 août 1957 ; art. 22, 23 et 24 de l'ordonnance n° 59-107 du 7 janvier 1959 ; art. 5 de la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 ; art. 11, 12 et 13 de l'ordonnance n° 2009-799 du 24 juin 2009 ; art. 13 de la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 ; art. 6 et 8 de la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 ; art. 4 du code de l'artisanat ; art. L. 529-5 et L. 535-3 du code rural ; art. L. 48-1 et L. 144 du code de la santé publique ; art. 158, 208 et 208 A du code général des impôts ; art. L. 214-18, L. 214-49-3, L. 742-6, L. 752-6 et L. 762-6 du code monétaire et financier ; art. L. 651-2 du code de la sécurité sociale ; loi n° 53-148 du 25 février 1953 ; art. 5 de la loi de finances rectificative pour 1970 (n° 70-1283 du 31 décembre 1970) ; art. 15 de la loi n° 80-834 du 24 octobre 1980 ; art. 4 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978) - Abrogation ou suppression de lois ou de dispositions législatives inappliquées

 Cet article prétend abroger ou supprimer des lois ou des articles législatifs devenus « obsolètes ».

Ce faisant, le législateur doit se consacrer à un exercice difficile et très délicat.

Les dispositions visées par l'Assemblée nationale sont les suivantes :

1° Le décret des 22 et 28 juillet 1791 qui règle la couleur des affiches en imposant la couleur aux particuliers, seule l'autorité publique pouvant utiliser du papier blanc : ces dispositions ont été reprises par l'article 15 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse mais limitées à la publicité ;

2° La loi du 21 septembre 1793 contenant l'acte de navigation qui interdit à tout navire étranger de transporter des marchandises entre des ports français : ces règles monopolistiques ne sont pas conformes aux règles communautaires et sont contraires aux articles 257 à 259 du code des douanes ;

3° L'article 88 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure par coordination avec l'abrogation de la loi du 21 septembre 1793 ;

4° Les articles 13 à 17 de la loi du 21 avril 1832 relative à la navigation sur le Rhin qui sont incompatibles avec la convention du Mannheim du 17 octobre 1868 sur la libre circulation sur le Rhin notamment mais ont déjà été abrogés à sa suite ;

5° La loi du 15 février 1872 relative au rôle éventuel des conseils généraux dans des circonstances exceptionnelles dite « loi Treveneuc » ;

Adoptée après la Commune de Paris (1871), elle prévoit la réunion immédiate des conseils généraux, de plein droit, pour pourvoir « d'urgence au maintien de la tranquillité publique et de l'ordre légal » (article 2) « si l'Assemblée nationale ou celles qui lui succéderont viennent à être illégalement dissoutes ou empêchées de se réunir » : une assemblée des délégués des conseils généraux est alors chargée de l'administration générale de pays.

Ainsi, une assemblée composée de deux délégués élus par chaque conseil général se réunit là où se trouvent « les membres du Gouvernement légal et les députés qui auront pu se soustraire à la violence », afin de « prendre, pour toute la France, les mesures urgentes que nécessitent le maintien de l'ordre (et pourvoir) provisoirement à l'administration générale du pays ». Les pouvoirs de cette instance prennent fin au jour où « la nouvelle Assemblée nationale est constituée ».

Pour l'Assemblée nationale, il s'agit d'une loi de circonstance, inappliquée depuis 127 ans. Relevant, sans le développer, « l'existence d'autres dispositifs constitutionnels ou législatifs permettant aux pouvoirs publics d'agir en cas de circonstances exceptionnelles », le rapporteur de la commission des lois admet que son abrogation « si elle peut sembler justifiée, dépasse cependant le cadre d'un simple toilettage des textes »118(*).

6° La loi du 27 juillet 1884 sur le divorce dont seul subsiste l'article 3 qui punit la reproduction des débats sur les instances en divorce ou en séparation de corps, interdiction reprise par la loi du 29 juillet 1881 ;

7° Les cinq derniers alinéas de l'article 16 de la loi du 29 décembre 1892 sur les dommages causés à la propriété privée par l'exécution des travaux publics.

Ils punissent d'une amende dont les quantums sont désuets (par charge de bête de somme, par charretée ou tombereau ...), l'utilisation de matériaux dont l'extraction est autorisée, sans le consentement écrit du propriétaire, à une fin autre que celle en vue de laquelle l'autorisation a été donnée. L'Assemblée nationale renvoie au pouvoir réglementaire le soin de fixer le montant de la contravention (cf. infra art. 156).

8° Le dernier alinéa de l'article 1er du décret du 31 janvier 1900 ayant pour objet la suppression des châtiments corporels à bord des bâtiments de la flotte qui maintient la peine de la barre de justice « dans les cas de force majeure et pour assurer la sécurité des hommes ou du bâtiment » (le premier alinéa, en revanche, proclame le principe de l'abolition des châtiments corporels) ;

9° La loi du 27 janvier 1902 modifiant l'article 16 de la loi du 29 juillet 1881, sur la presse, en ce qui concerne l'affichage sur les édifices et monuments ayant un caractère artistique (cf. infra) ;

10°  L'article 16 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui autorisait l'affichage électoral « sur tous les édifices publics autres que les édifices consacrés au culte, et particulièrement aux abords des salles de scrutin ». Pour sa part, la loi du 27 octobre 2002 y dérogeait en habilitant le maire à interdire l'affichage électoral sur les monuments et édifices ayant un caractère artistique ;

La réglementation actuelle résulte de l'article L. 51 du code électoral, qui interdit tout affichage en dehors des emplacements réservés à cette fin par l'autorité municipale.

11° La loi du 20 avril 1910 interdisant l'affichage sur les monuments historiques et dans les sites ou sur les monuments naturels de caractère artistique : ses dispositions sont reprises à l'article L. 581-4 du code de l'environnement mais en ce qui concerne le seul affichage publicitaire ;

12° Le dernier alinéa de l'article 18 de la loi du 7 mai 1917 ayant pour objet l'organisation du crédit aux sociétés coopératives de consommation.

Il punit les infractions aux obligations de déclaration applicables aux coopératives d'entreprises privées ou nationalisées et d'administrations publiques, par une contravention de première classe (en visant l'article 471-15° du code pénal, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 23 décembre 1958).

Pour la commission des lois de l'Assemblée nationale, cette disposition « relève désormais du pouvoir réglementaire ».

13° L'article 1er, le premier mot du premier alinéa et le deuxième alinéa de l'article 2 de la loi du 27 juin 1919 portant répression du trafic des billets de théâtre : ces dispositions punissent d'une amende de 16 à 500 F la revente à un prix plus élevé des billes achetés au guichet des théâtres et concerts subventionnés par l'Etat et les collectivités territoriales. La commission des lois de l'Assemblée nationale n'en conteste pas l'utilité pour réprimer la vente à la sauvette mais observant que le montant de l'amende correspondait à une amende de la cinquième classe relevant de la compétence du pouvoir réglementaire, elle lui confie le soin de prendre les mesures correspondantes119(*) ;

14° L'article 8 de la loi du 15 décembre 1923 relative à la reconstitution des actes et archives détruits dans les départements par suite des événements de guerre ;

L'Assemblée nationale a renvoyé au pouvoir réglementaire (cf. infra article 156) le soin de fixer l'amende dont est passible le fait de retenir un extrait authentique d'un registre d'état civil ou un livret de famille, ou une grosse, une expédition ou une copie d'acte.

15° Les articles 48, 49 et 55 de la loi du 17 décembre 1926 portant code disciplinaire et pénal de la marine marchande : le premier article est caduc, le deuxième pour supprimer une ambiguïté, le troisième dans un souci de sécurité juridique ;

16° La loi du 4 mars 1928 tendant à la répression des fraudes sur les sirops et liqueurs de cassis qui, aujourd'hui, relève du règlement communautaire 110/2008 du 15 janvier 2008 concernant la définition, la désignation, la présentation, l'étiquetage et la protection des indications géographiques des boissons spiritueuses ;

17° La loi du 18 juillet 1930 tendant à la répression du délit d'entrave à la navigation sur les voies de navigation intérieure ;

Ses dispositions ont été reprises à l'article 246 du code du domaine public fluvial.

18° L'article 114 de la loi du 31 mai 1933 portant fixation du budget général de l'exercice 1933 ;

Il punit d'une amende de 10 à 50 anciens francs les contraventions aux obligations des constructeurs, exploitants, revendeurs et détenteurs d'installations ou d'appareils électriques pour éviter la perturbation des réceptions radio-électriques par le fonctionnement desdits appareils.

19° La loi du 29 juin 1934 relative à la protection des produits laitiers qui contrevient à l'article 114 du règlement communautaire n° 1234/2007 du 22 octobre 2007 portant organisation commune des marchés dans le secteur agricole et dispositions spécifiques en ce qui concerne certains produits de ce secteur ;

20° Le décret-loi du 21 avril 1939 tendant à réprimer les propagandes étrangères : la commission des lois de l'Assemblée nationale, notant son intervention dans les mois précédant la déclaration de guerre, note son caractère désuet et contraire à la liberté d'expression proclamée par la Convention européenne des droits de l'Homme dans son article 10 ;

21° L'article 98 du décret-loi du 29 juillet 1939 relatif à la famille et à la natalité française, qui a créé les maisons maternelles pour accueillir gratuitement les femmes enceintes souhaitant accoucher sous X :

Ce dispositif est aujourd'hui régi par l'article L. 222-6 du code de l'action sociale et des familles, qui prévoit notamment la gratuité des frais d'hébergement et d'accouchement ;

22° La loi du 14 février 1942 tendant à l'organisation et au fonctionnement des bourses de valeurs dont cinq articles demeurent en vigueur dont deux relèvent de la compétence réglementaire, un article prévoyant l'application outre-mer, le dernier créant une infraction improbable, celle de se réunir pour « boursicoter » ;

23° L'article 8 de la loi n° 536 du 15 mai 1942 relative aux appareils utilisés pour le pesage des personnes, qu'il réglemente en les soumettant notamment à des contrôles obligatoires dont la violation est pénalement sanctionnée.

La commission des lois motive la suppression de l'article 8 en estimant que les infractions correspondent probablement à une contravention de la troisième classe puisque l'article 8 prévoit l'application des peines contraventionnelles fixées aux articles 479 à 482 de l'ancien code pénal, dont certaines d'emprisonnement. Retenant l'application, en la matière, de l'article L. 643-2 du nouveau code pénal, qui punit l'utilisation irrégulière de poids et mesures d'une contravention de troisième classe entrant dans le champ de compétence du pouvoir réglementaire qui est donc appelé à régler explicitement l'infraction instituée par l'article 8 de la loi de 1942 ;

24° L'ordonnance du 30 juin 1943 relative aux fausses déclarations en matière de bagages perdus dans les transports par chemin de fer ;

Il réprime les fausses déclarations de nature ou de valeur des objets contenus dans des colis enregistrés comme bagages ou déposés en consigne, objets d'une réclamation en cas de non-livraison.

Il est analogue aux dispositions de l'article 3 bis du décret-loi du 30 octobre 1935 tendant à réprimer les fausses déclarations en matière de transport de marchandises sur les chemins de fer.

25° L'ordonnance n° 45-2710 du 2 novembre 1945 relative aux sociétés d'investissement ;

L'Assemblée nationale souligne qu'une seule société nationale d'investissement a été créée sous ce statut mais note qu'elle a rejoint en 1970 le droit commun des sociétés d'investissement.

26° L'article 24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération ;

Il punit des peines des articles 131-13-3° et R. 35 du code pénal l'emploi abusif du terme de coopérative ou de toute expression susceptible de prêter à confusion (contravention de 3ème classe).

La récidive est punie d'un mois d'emprisonnement et d'une amende de 3.750 euros.

Relevant que la peine d'emprisonnement est supprimée depuis le 1er octobre 1985 pour les contraventions de la 1ère à la 3ème classes, l'Assemblée nationale a renvoyé au pouvoir réglementaire le soin de fixer la contravention qui relève de sa compétence.

27° L'article 2 de la loi n° 50-728 du 24 juin 1950 portant abrogation de la loi du 22 juin 1886 relative aux membres des familles ayant régné en France.

Cet article rétablissait l'interdiction d'accès au territoire de la République aux membres des familles ayant régné en France, « au cas où les nécessités de l'ordre public l'exigeraient ».

Or, d'une part, l'article 3 du protocole additionnel n° 4 à la Convention européenne des droits de l'homme interdit à un Etat une telle mesure à l'égard de ses ressortissants et, d'autre part, les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile permettrait, le cas échéant, d'interdire l'accès au territoire aux prétendants de nationalité étrangère ou de les expulser en cas de menace pour l'ordre public.

28° La loi n° 51-662 du 24 mai 1951 assurant la sécurité dans les établissements de natation dont les dispositions ont été reprises aux articles L. 322-7 et L. 322-8 du code du sport :

Des dispositions analogues figurent aux articles L. 322-7 et L. 322-8 du code du sport ;

29° Le II de l'article 56 de la loi n° 57-908 du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs, qui sanctionne les entraves au droit au maintien dans les lieux prévu par la loi du 2 avril 1949 (n° 49-458). Cette dernière, d'application temporaire, a épuisé ses effets depuis le 1er avril 1961 ;

30° Les articles 22 à 24 de l'ordonnance n° 59-107 du 7 janvier 1959 modifiant le code des mesures concernant les débits de boissons et la lutte contre l'alcoolisme.

Dans son avis rendu sur la présente proposition de loi, le Conseil d'Etat souligne que ces dispositions pénales sanctionnant l'absence d'autorisation des distillateurs ambulants et celle de l'importation, de l'acquisition, de la location, de la réparation ou de la transformation d'un appareil ou d'une partie d'appareil de distillation, n'apparaissent pas comme « devenues sans objet, dès lors que l'activité de distillateur reste régie par divers articles du code général des impôts120(*) ».

Le rapporteur de l'Assemblée nationale remarque, toutefois, qu'elles sont reprises à l'article 1813 du code général des impôts « dans des termes quasiment identiques ».

31° L'article 5 de la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l'étranger :

Il punit de peines contraventionnelles les infractions à certaines réglementations sur les changes, lesquelles ont été reprises à l'article 459 du code des douanes ;

32°  Le 3° du II des articles 11, 12 et 13 de l'ordonnance n° 2009-799 du 24 juin 2009 portant actualisation et adaptation de la législation financière et de la législation douanière applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte ;

33° L'article 13 de la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douanière : il prévoit des peines complémentaires pour certains délits fiscaux et douaniers, repris à l'article 123 de la proposition, dans les articles 1750 du code général des impôts et 433 bis du codes des douanes ;

34° Les articles 6 et 8 de la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme :

- l'article 6 de la loi Evin a épuisé ses effets : il assortissait d'une part, toute propagande ou publicité en faveur du tabac jusqu'au 31 décembre 1992 d'un message sanitaire, et, d'autre part, fixait pour 1991 et 1992 leur place annuelle dans la presse écrite ;

- l'article 8 punit d'une amende le non-respect des dispositions de l'article 6 : rappelons que la prescription en matière délictuelle est de 3 ans.

35° L'article 4 du code de l'artisanat :

Il sanctionne l'emploi abusif des dénominations d'artisan et de compagnon. Les conditions d'usage et la protection de la qualité d'artisan et d'artisan d'art sont aujourd'hui régies par la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 (cf. art. 21 et 24) ;

36° Les articles L. 529-5 et L. 535-3 du code rural : le premier complété par le second, sanctionne la récidive de l'infraction contraventionnelle de l'emploi abusif du terme de coopérative agricole. Or, relèvent les députés, l'article 327 de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, abroge « les textes de nature législative postérieurs à l'entrée en vigueur de la Constitution prévoyant la récidive des contraventions des quatre premières classes ». Mais ils préfèrent abroger explicitement les dispositions visées du code rural « dans un souci de clarification » ;

37° Les articles L. 48-1 et L. 144 (ancien) du code de la santé publique :

- le premier réprime les infractions aux conditions de vente, d'achat, d'emploi et de détention des éléments radioactifs naturels, qui sont fixées par décret en Conseil d'Etat ;

- le second réprime les infractions aux règles de fabrication, de détention en vue de la vente, de mise en vente et de vente de toute boisson dans la préparation de laquelle interviennent des plantes, parties de plantes, extraits végétaux ou tout autre produit d'origine végétale.

Pour l'Assemblée nationale, l'actuel article L. 1337-5 du CSP « semble une base suffisante pour réprimer les comportements dangereux » visés par l'article L. 48-1 et « en l'absence de mesures réglementaires d'application, l'article L. 144 (...) pourrait conserver une utilité ». A la suite de quoi, « afin d'éviter une éventuelle discontinuité dans la répression, il est donc suggéré de reporter l'abrogation des articles L. 48-1 et L. 144 du CSP à compter de la publication des mesures réglementaires reprenant ces infractions et, au plus tard, à compter d'une année après la publication de la présente loi »121(*)

 L'article 136 procède ensuite à un certain nombre de modifications par coordination avec l'abrogation de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux sociétés d'investissement, proposé au I du présent article.

Elles s'appliquent :

- aux articles 208, 208 A et 158 du code général des impôts ;

- aux articles L. 214-18, L. 214-49-3 et L. 742-6, L. 752-6 et L. 762-6 du code monétaire et financier ;

- au 7° de l'article L. 651-2 du code de la sécurité sociale ;

- à la loi n° 53-148 du 25 février 1953 relative à diverses dispositions d'ordre financier intéressant l'épargne qui est abrogée ;

- au septième alinéa du II de l'article 5 de la loi de finances rectificative pour 1970 (n° 70-1283 du 31 décembre 1970) ;

- au troisième alinéa de 'article 15 de la loi n° 80-834 du 24 octobre 1980 créant une distribution d'actions en faveur des salariés des entreprises industrielles et commerciales.

 Enfin, l'article 136 substitue une contravention de cinquième classe à l'article 4 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production.

Il convient de noter, au terme de ce substantiel inventaire, le souhait exprimé par le Conseil d'Etat dans l'avis rendu sur la présente proposition de loi : la Haute juridiction, rappelant la règle générale d'interprétation en matière de succession des normes dans le temps, appelle le législateur à confirmer « qu'aucune des abrogations auxquelles (il) procède (...) ne peut être interprétée comme rétablissant les dispositions encore plus anciennes que les textes abrogés avaient eux-mêmes abrogées ou modifiées »122(*).

· La position de votre commission des lois : abroger « la main tremblante »

Votre rapporteur approuve cet utile « élagage » de notre arsenal juridique qui ne peut que contribuer à accroître la lisibilité de la loi.

Il convient, cependant, d'effectuer ce travail avec prudence pour conserver à la législation sa cohérence.

1. Eviter des vides juridiques

 par l'abrogation de dispositions répressives

L'article 136 supprime notamment des dispositions de divers lois et codes qui punissent certaines infractions de peines relevant d'une contravention de 3ème classe et de la compétence à ce titre du pouvoir réglementaire : il s'agit des 6°, 10°, 11°, 12°, 21°, 24° et 37° du I.

Au regard du caractère pénal des dispositions supprimées, la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur la proposition de son rapporteur, M. Etienne Blanc, a différé leur entrée en vigueur jusqu'à la publication des décrets en Conseil d'Etat les reprenant et au plus tard un an après la publication de la loi.

Votre rapporteur comprend le souci exprimé par les députés de veiller au respect des domaines respectifs de la loi et du règlement.

Il observe simplement que la Constitution, pour les textes déjà entrés dans l'ordre juridique, a prévu une procédure de délégalisation des mesures indûment contenues dans la loi.

En l'espèce, il serait d'autant plus opportun d'y recourir que les dispositions visées par l'article 156 prévoient des sanctions pour lesquelles il convient de ne pas créer de vide juridique et d'interrompre ainsi la répression de comportements répréhensibles : en effet, si l'article 156 reporte bien l'effet des abrogations de l'article 136 aux décrets en Conseil d'Etat les reprenant, il prévoit, en tout état de cause, leur entrée en vigueur au plus tard un an après la publication de la loi. Mais si, à cette date, les textes réglementaires n'ont pas été publiés, les faits litigieux ne pourront plus être sanctionnés et les poursuites engagées devront être abandonnées.

C'est pourquoi, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a maintenu les dispositions visées en vigueur dans l'attente de leur délégalisation.

En conséquence, sur la proposition de son rapporteur, elle a supprimé les 6°, 10°, 11°, 12°, 21°, 24° et 37° du I de l'article 37.

 par la suppression partielle de dispositifs répressifs

Sur la proposition du Gouvernement, votre commission des lois a supprimé l'abrogation de la loi du 20 avril 1910 interdisant l'affichage sur des monuments historiques et dans les sites ou sur les monuments naturels de caractère artistique.

Ce texte réprime l'affichage non publicitaire sur un monument classé ou naturel d'une amende délictuelle de 3.750 euros.

Or, l'article L. 581-4 du code de l'environnement ne vise que l'interdiction d'un affichage publicitaire sur un monument classé ou historique ou dans une zone de protection d'un monument historique ou d'un site classé dont les contrevenants sont passibles d'une amende délictuelle.

Il convient, en conséquence, de maintenir en vigueur la loi du 20 avril 1910 afin de préserver la répression de l'affichage non publicitaire sur ces monuments.

 par l'abrogation de dispositifs exceptionnels uniques

A l'initiative de son rapporteur, votre commission des lois a supprimé l'abrogation de la loi Treveneuc du 15 décembre 1872 relative au rôle éventuel des conseils généraux dans des circonstances exceptionnelles.

Votre rapporteur n'a pas occulté l'article 16 de la Constitution, confiant des pouvoirs exceptionnels au Président de la République en cas de circonstances exceptionnelles mais il observe que cet article ne règle pas le cas d'une paralysie totale des pouvoirs constitués au niveau national.

En conséquence, il n'apparaît pas abusif de maintenir la loi de 1872 qui, dans ce cas, certes, heureusement improbable, permettrait aux assemblées locales d'assurer la continuité de la Nation.

2. Maintenir la cohérence de la loi

L'article 4 de la loi du 19 juillet 1978 (n° 78-763) réprime le non-respect par les dirigeants des SCOP des dispositions précisant la forme que doivent prendre tous actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers.

L'Assemblée nationale, en le modifiant (cf. art 136-III), propose de transformer ce délit puni actuellement d'une amende de 3 750 euros en une contravention de 5ème classe (punie d'une amende de 1 500 euros).

Or, d'autres articles du code de commerce punissent de la même amende de 3 750 euros les agissements similaires commis dans d'autres structures juridiques (SAPO, GIE, société à capital variable...).

Il convient donc de maintenir le texte actuel en vigueur pour ne pas créer des distorsions dans les sanctions pénales applicables pour la commission de faits similaires dans des structures juridiques différentes.

C'est pourquoi la commission des lois, à l'initiative de son rapporteur et du Gouvernement, a supprimé la modification proposée à l'article 4 de la loi du 19 juillet 1978.

3. Poursuivre le « toilettage » initié par l'Assemblée nationale

Sur la proposition du Gouvernement, la commission a supprimé deux nouvelles dispositions.

· Elle a abrogé la loi du 16 mars 1915 modifiée relative à l'interdiction de la fabrication de la vente en gros et au détail, ainsi que de la circulation de l'absinthe et des liqueurs similaires.

Rappelons que ce texte interdit aux producteurs français d'utiliser la dénomination « absinthe ». Ils ne peuvent fabriquer et commercialiser les produits correspondants à la définition de l'absinthe que sous la dénomination « boisson spiritueuse aux plantes d'absinthe ».

La suppression de l'interdiction d'utiliser la dénomination « absinthe » vise à répondre au projet suisse de déposer, comme indication géographique, la dénomination « absinthe » dans le cadre des négociations avec l'Union européenne, et donc d'éviter une distorsion de concurrence au préjudice des producteurs français.

Ainsi, il ne serait plus possible de s'opposer à la commercialisation, sur le sol français, de boissons dénommées « absinthe ».

Soulignons que cette abrogation est sans conséquence pour le consommateur dans la mesure où l'élaboration de boissons spiritueuses à base d'absinthe est encadrée par les règlements communautaires.

· Elle a supprimé l'article 21 de la loi n° 72-965 du 25 octobre 1972 relative à l'assurance contre les accidents du travail et les maladies professionnelles des salariés agricoles.

Ce faisant, elle met fin à la consultation pour avis de la section de l'assurance du Conseil supérieur des prestations sociales agricoles sur les textes d'application de la loi du 25 octobre 1972 relative à l'assurance contre les accidents du travail et les maladies professionnelles des salariés agricoles, notamment sur les taux annuels de cotisation.

Ce type de consultation ralentit les procédures alors qu'il n'apparaît pas nécessaire de procéder systématiquement à ces consultations, lesquelles au demeurant n'ont pas leur équivalent au régime général.

La commission des lois a adopté l'article 136 ainsi modifié.

Article 137 (art. 81 de la loi du 15 mars 1850 ; art. 15 de la loi du 3 juillet 1913 ; art. 28 de la loi du 28 mars 1928 ; art. 6 de la loi n° 55-308 du 19 mars 1955 ; art. 16 de l'ordonnance du 6 mai 1944 ; art. 9 de la loi n° 55-304 du 18 mars 1955 ; art. 1er, 6, 7, 8, 15 et 16 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 ; art. 21 de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007) - Suppression de références obsolètes à l'Algérie

Cet article supprime dans diverses lois des dispositions désuètes prévoyant soit leur application à l'Algérie, soit des mesures spécifiques à ce territoire. Sont concernés :

1° l'article 81 de la loi du 15 mars 1850 sur l'enseignement ;

2° l'article 15 de la loi du 3 juillet 1913 relative aux sociétés d'épargne ;

3° l'article 28 de la loi du 28 mars 1928 sur le régime du pilotage dans les eaux maritimes ;

4° l'article 6 de la loi n° 55-308 du 19 mars 1955 relative à la protection du titre d'oenologue ;

5° l'article 16 de l'ordonnance du 6 mai 1944 relative à la répression des délits de presse ;

6° l'article 9 de la loi n° 55-304 du 18 mars 1955 relative à l'interdiction de séjour ;

7° les articles 1er, 6, 6 bis, 7, 8, 15 et 16 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d'urgence et en déclarant l'application en Algérie ;

8° l'article 21 de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer.

Rappelons que lors de l'examen de la loi du 21 février 2007, le Sénat, sur la proposition de sa commission des lois et de son rapporteur, notre collègue Christian Cointat, avait adopté la suppression, dans les lois et règlements antérieurs au 3 juillet 1962, de la référence à l'Algérie comme elle était prévue pour les autres Etats, anciennement territoires français, à compter de leur indépendance : l'article 21 vise notamment les Afars et les Issas, le Togo, le Cambodge, la Tunisie...

Ce « toilettage » avait cependant été supprimé à l'Assemblée nationale concernant la seule Algérie par l'adoption d'un amendement présenté par sa commission des lois : le rapporteur motivait cette suppression par le risque pour « le changement proposé (...) d'aboutir à un résultat juridique aberrant dans certains cas »123(*) sans cependant développer ses craintes.

Il n'en reste pas moins que les mises à jour opérées par l'Assemblée nationale, ont semblé opportunes à votre rapporteur.

En conséquence, sur sa proposition, sous réserve d'une précision rédactionnelle, la commission des lois a adopté l'article 137.

Article 138 (art. 9 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, art. 209 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, art. 4 de la loi n° 92-1445 du 31 décembre 1992 relative aux relations de sous-traitance dans le domaine du transport routier de marchandises, art. 23-1 de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial, art. 25 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, art. L. 761-8 du code de commerce, art. L. 241-8 du code de la construction et de l'habitation, art. 9 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l'information et à la protection des consommateurs ainsi qu'à diverses pratiques commerciales, art. 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, art. 7-1 de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, art. L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques, art. L. 313-21, L. 342-5 et L. 347-2 du code de l'action sociale et des familles) - Correction de références concernant les pouvoirs d'enquête des agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence

Prise en vertu d'une habilitation accordée dans la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence a transformé le Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence, tout en élargissant ses pouvoirs et ses prérogatives. Cependant, cette ordonnance n'a pas tiré toutes les conséquences en termes de coordination et de modification de références des modifications qu'elle a introduites dans le droit en vigueur.

Ainsi, l'article L. 450-1 du code de commerce, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 13 novembre 2008, ne traite plus que des pouvoirs d'enquête des agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence habilités à cet effet, au sein de trois paragraphes, alors qu'auparavant il traitait également des prérogatives des rapporteurs du Conseil de la concurrence, au sein d'une série d'alinéas non répartis en paragraphe. Les références actuelles à l'article L. 450-1 dans le droit en vigueur mentionnent le plus souvent les premier et troisième alinéas, relatifs aux pouvoirs d'enquête, ce qui n'a plus de sens avec la rédaction actuelle de l'article L. 450-1.

L'article 138 de la proposition de loi substitue ainsi aux références existantes une simple référence à l'article L. 450-1 lorsqu'il est question des pouvoirs d'enquête des agents de l'Autorité de la concurrence, concernant la poursuite d'infractions dans le domaine de la concurrence. Quatorze codes ou lois sont ainsi modifiés par l'article 138. Par la même occasion, il met à jour les textes en vigueur lorsqu'ils font encore référence aux dispositions de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et pas aux dispositions codifiées du code de commerce.

Toutefois, les articles L. 342-5, L. 347-2 et L. 313-21 du code de l'action sociale et des familles que les XIII, XIV et XV de l'article 138 visent à modifier ont déjà été modifiés depuis l'adoption de la proposition de loi en première lecture par l'Assemblée nationale, par l'ordonnance n° 2010-177 du 23 février 2010 de coordination avec la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, mettant partiellement à jour les références à l'article L. 450-1. Cependant, cette actualisation a écarté, car elle n'entrait pas dans le périmètre de l'habilitation de l'ordonnance du 23 février 2010, la compétence des agents habilités de l'Autorité de la concurrence pour constater et poursuivre les infractions relevant du domaine de la concurrence dans les secteurs visés par les articles précités du code de l'action sociale et des familles (hébergement des personnes âgées, services d'aide et d'accompagnement, établissements et services sociaux et médico-sociaux).

En conséquence, votre commission a étendu aux agents habilités de l'Autorité de la concurrence la compétence de constater et poursuivre les infractions énumérées aux articles L. 342-5, L. 347-2 et L. 313-21 du code de l'action sociale et des familles. Il n'y a pas lieu en effet de ne pas leur attribuer de pouvoirs d'enquête dans ces domaines particuliers de l'action sociale.

En outre, le XV procède également à la correction d'une erreur de référence interne au code de l'action sociale et des familles, qu'il convient d'ajuster à la suite des changements introduits par l'ordonnance du 23 février 2010. Votre commission y a pourvu.

Votre commission a adopté l'article 138 ainsi rédigé.

Article 139 (art. L. 463-1 du code de commerce) - Suppression d'un adverbe inutile

L'article L. 463-1 du code de commerce traite de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence. Il prévoit ainsi que, sous certaines réserves, « l'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont pleinement contradictoires ». L'article 139 vise uniquement à supprimer dans cet article l'adverbe « pleinement », qui est juridiquement inutile pour prescrire le caractère contradictoire de la procédure. Ce mot est par conséquent dépourvu de toute valeur normative et doit être supprimé, ainsi que le suggère la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-512 DC du 21 avril 2005.

Votre commission a adopté l'article 139 sans modification.

Article 140 (art. L. 213-5 du code de la consommation) - Mise à jour et correction de références dans la définition de la récidive légale en droit de la consommation

L'article 140 procède à l'actualisation de l'article L. 213-5 du code de la consommation, relatif à la récidive légale en droit de la consommation, en mettant à jour la liste des références textuelles des délits assimilés, commis dans une période de cinq ans, susceptibles de conduire à la situation de récidive légale, le cas échéant en supprimant celles de ces références qui ont été abrogées, à l'exemple de la loi du 4 août 1903 réglementant le commerce des produits cupriques et anticryptogamiques ou de la loi du 11 juillet 1906 relative à la protection des conserves de sardines, de légumes et de prunes contre la fraude étrangère. Cette actualisation est indispensable pour assurer la sécurité juridique de la répression des délits en droit de la consommation.

En cas de récidive, l'auteur des infractions encourt le double des peines prévues pour la première infraction. Toutes les infractions assimilées par l'article L. 213-5 sont de nature assez diverse, mais entrent toutes dans le champ du droit de la consommation entendu au sens large.

La rédaction lourde et redondante de l'article L. 213-5 du code de la consommation, telle que la propose l'article 140, mérite toutefois d'être encore simplifiée, en vue de la rendre plus claire et lisible. Il convient, pour ce faire, de s'inspirer de la limpidité de la rédaction des articles 132-16 et suivants du code pénal. Soucieuse de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, dégagé par le Conseil constitutionnel depuis sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, votre commission a adopté un amendement en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 140 ainsi rédigé.

Article 141 - Clarifications et abrogation de dispositions obsolètes ou réglementaires dans le code de la construction et de l'habitation

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 142 (art. L. 45 du code électoral ; art. L. 4 et L 111-4 [nouveau] du code du service national) - Conditions de respect des obligations liées au service national pour occuper une fonction publique

Cet article entend clarifier les dispositions respectives du code électoral et du code du service national, qui conditionnent l'accès à des fonctions publiques au respect des obligations liées au service national :

- d'une part, l'article L. 45 du code électoral la constitue en condition d'éligibilité ;

- d'autre part, l'article L. 4 du code du service national vise toutes les fonctions publiques, y compris électives.

· L'Assemblée nationale a procédé à deux actualisations découlant, la première de la loi du 10 juin 1971 qui a institué le code du service national, la seconde, de la loi du 28 octobre 1997 qui a suspendu la conscription :

1) en adaptant la rédaction des dispositions électorales ;

2) en créant, dans le livre premier du code du service national, applicable aux jeunes gens nés après le 31 décembre 1978, un nouvel article reprenant le principe fixé par l'article L. 4, sans distinguer expressément les fonctions électives, lesquelles sont régies par l'article L. 45. Parallèlement, l'article L. 4 dernier est abrogé.

Les modifications opérées par la réforme du service national
(loi n° 97-1019 du 28 octobre 1997)

- Les articles L. 1er à L. 159 du code du service national alors en vigueur, qui constituaient la partie législative du code du service national, ont été regroupés au sein d'un livre II de l'actuel code du service national et leur application suspendue pour les jeunes gens nés après le 31 décembre 1978.

- Les dispositions aujourd'hui applicables figurent au livre Ier du code (art. L. 111-1 à L. 121-3) :

 Les obligations relatives au service national sont les suivantes :

- le recensement

- la journée défense et citoyenneté,

- l'appel sous les drapeaux destiné, en cas de menace, à constituer les effectifs « déterminés par le législateur pour assurer la défense de la Nation »124(*) : dans ce cas, le service national obligatoire, tel qu'y ont été soumis les jeunes gens nés avant le 1er janvier 1979 et dont le régime est fixé au livre II du code, actuellement suspendu, serait rétabli.

 Actualiser dans le respect du contenu du code du service national

Votre rapporteur approuve tant la mise à jour de la loi électorale que l'inscription de l'obligation, pour les postulants à une fonction publique, d'avoir accompli les obligations liées au service national, au sein du livre Ier du code, actuellement en vigueur.

En revanche, il lui apparaît inopportun de supprimer la disposition analogue de l'article L. 4 dans le livre II qui -rappelons-le- n'est que suspendu. Il convient de conserver en l'état ce bloc législatif aujourd'hui « gelé » en cas de rétablissement de l'appel sous les drapeaux.

C'est pourquoi la commission des lois a supprimé l'abrogation de l'article L. 4.

Sous réserve de la rectification de la numérotation du nouvel article créé dans le code du service national, par coordination avec la suppression de l'article L111-3 par l'article 4 de la loi du 10 mars 2010 relative au service civique, elle a adopté l'article 142 ainsi rédigé.

Article 143 - Abrogation d'une disposition relative aux stations-services redondante avec les règles applicables aux installations classées

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 143 bis (nouveau) - Affichage séparé des coûts de collecte et recyclage des déchets d'équipements électriques et électroniques

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission de l'économie.

Article 144 (art. L. 311-1, L. 311-11, L. 323-19 et L. 333-7 du code de justice militaire) - Diverses modifications du code de justice militaire

Le présent article tend à apporter diverses modifications au code de justice militaire.

Le 1° de cet article tend à corriger une erreur de référence.

A l'heure actuelle, l'article L. 311-1 du code de justice militaire dispose que, « sans préjudice de la répression pénale des faits qui constituent des crimes ou délits de droit commun [...], sont punies conformément aux dispositions du présent livre les infractions d'ordre militaire prévues aux articles L. 311-2 à L. 311-14 ». Or ces articles sont relatifs aux peines applicables par les juridictions des forces armées, et ne définissent pas d'infractions. Le 1° de cet article tend à corriger cette erreur de référence en renvoyant aux dispositions des articles L. 321-1 à L. 324-11 du code de justice militaire, qui définissent les infractions d'ordre militaire.

Le 2° apporte deux modifications à l'article L. 311-11 de ce même code, qui prévoit que, lorsqu'une peine d'amende est prononcée pour une infraction de droit commun contre des militaires ou assimilés n'ayant pas rang d'officier, le tribunal peut décider de substituer à cette peine une peine d'emprisonnement :

- d'une part, cet article prévoit à l'heure actuelle que cet emprisonnement serait « de six jours à six mois pour un délit ». Or le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, a supprimé toute référence à une peine minimale encourue. De façon cohérente avec le droit commun, le 2° propose de modifier l'article L. 311-11 du code de justice militaire afin de prévoir que le tribunal peut décider de substituer à la peine d'amende « un emprisonnement de six mois au plus pour un délit » ;

- d'autre part, cet article prévoit à l'heure actuelle que le tribunal peut substituer un emprisonnement à une amende contraventionnelle. De telles dispositions ne paraissent pas cohérentes avec la réforme intervenue en 2004 en matière de contrainte judiciaire125(*), qui réserve cette dernière aux crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement (voir supra). Le 2° du présent article propose en conséquence de supprimer la possibilité, pour le tribunal, de convertir une amende contraventionnelle en peine d'emprisonnement.

Le 3° supprime une précision inutile figurant dans l'article L. 323-19 de ce code.

A l'heure actuelle, cet article dispose que « le fait pour tout militaire d'exercer des violences sur un subordonné, hors le cas de légitime défense de soi-même ou d'autrui, est puni de cinq ans d'emprisonnement. Toutefois, il n'y a ni crime ni délit si les violences ont été commises à l'effet de rallier des fuyards en présence de l'ennemi ou de bande armée ou d'arrêter soit le pillage ou la dévastation, soit le désordre grave de nature à compromettre la sécurité d'un bâtiment de la marine ou d'un aéronef militaire ».

La précision selon laquelle ces dispositions s'appliquent « hors le cas de légitime défense de soi-même ou d'autrui » n'est pas nécessaire, l'article L. 122-5 du code pénal disposant d'ores et déjà et de façon générale que « n'est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d'elle-même ou d'autrui, sauf s'il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte ». Le 3° de cet article procède donc à la suppression de cette précision inutile.

Enfin, le 4° propose de compléter les dispositions de l'article L. 333-7 du code de justice militaire, qui est relatif à la peine d'interdiction de territoire français pouvant être prononcée à l'encontre d'un étranger coupable d'un crime d'atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation en temps de guerre, afin de préciser qu'une telle peine doit être prononcée dans les conditions générales de droit commun prévues à l'article 131-30 du code pénal.

Cet article prévoit notamment que l'interdiction du territoire entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de sa peine de réclusion. Il précise également que lorsque l'interdiction du territoire accompagne une peine privative de liberté sans sursis, son application est suspendue pendant le temps d'exécution de la peine.

Votre commission a adopté l'article 144 sans modification.

Article 145 (art. 221-6, 221-6-1, 222-19, 222-19-1, 222-20, 222-20-1, 322-5 du code pénal) - Harmonisation rédactionnelle en matière de manquement à une obligation de prudence et de sécurité

Le présent article tend à harmoniser la rédaction des différentes incriminations prévues par le code pénal en cas de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité.

La loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 a prévu, par exception au principe selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre », qu'il y a délit, lorsque la loi le prévoit, « en cas de faute, d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement » s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales.

Plusieurs articles du code pénal sanctionnent le manquement à une obligation de prudence ou de sécurité, en particulier :

- en cas d'homicide involontaire (article 211-6) ;

- en cas d'homicide involontaire commis avec un véhicule terrestre à moteur (article 211-6-1) ;

- en cas d'atteinte involontaire à l'intégrité d'une personne (articles 222-19 à 222-20) ;

- en cas d'atteinte involontaire à l'intégrité d'une personne commise avec un véhicule terrestre à moteur (articles 222-19-1 à 222-20-1) ;

- en cas de destruction, dégradation ou détérioration involontaire d'un bien appartenant à autrui par l'effet d'une explosion ou d'un incendie (article 322-5).

Cependant, ces incriminations font mention d'un manquement à une obligation de « sécurité ou de prudence » inversant ainsi l'ordre des termes de l'article de principe du code pénal.

L'harmonisation proposée par l'Assemblée nationale reste incomplète. Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur réparant une double omission aux articles 221-6-1 et 223-1 (fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessure) de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente).

Elle a adopté l'article 145 ainsi modifié.

Article 146 (art. 376, 417, 463 et 786 du code de procédure pénale) - Suppression de dispositions faisant référence à la tutelle pénale

Le présent article tend à supprimer du code de procédure pénale des dispositions faisant encore référence à la tutelle pénale.

La tutelle pénale, peine créée en 1970 afin de remplacer la relégation, a été abolie par l'article 69 de la loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes. L'article 70 de cette même loi dispose que « toutes les références à la tutelle pénale dans les textes en vigueur sont supprimées ». L'imprécision de cet article a entraîné une incertitude sur la mise à jour de certaines dispositions mentionnant la tutelle pénale.

Afin de lever toute ambiguïté, le présent article tend à supprimer explicitement les dispositions faisant référence à la tutelle pénale des articles suivants du code de procédure pénale :

- l'article 376, qui prévoyait que les arrêts devaient indiquer l'existence des condamnations antérieures ayant permis de prononcer la tutelle pénale ;

- l'article 417, qui prévoyait que l'assistance d'un défenseur est obligatoire lorsque le prévenu encourt la peine de la tutelle pénale ;

- l'article 463, qui prévoyait que, lorsque le tribunal correctionnel avait commis par jugement un de ses membres pour procéder à un supplément d'information et que la tutelle pénale était encourue, ce juge commis devait procéder ou faire procéder à tous les actes nécessaires au prononcé de cette mesure (notamment à un examen médico-psychologique) ;

- enfin, l'article 786, qui définissait le délai à partir duquel les condamnés à la tutelle pénale pouvaient formuler une demande en réhabilitation.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à coordonner la nouvelle rédaction de cet article 786 avec les modifications apportées par la loi n° 2010-242 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle.

Votre commission a adopté l'article 146 ainsi rédigé.

Article 146 bis (art. L. 133-6 du code de justice administrative) - Recrutement des auditeurs du Conseil d'Etat parmi les anciens élèves de l'ENA

Cet article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, modifie les conditions de recrutement des auditeurs du Conseil d'Etat, afin de prendre en compte la suppression du classement à la sortie de l'Ecole nationale d'administration (ENA).

La suppression du classement de sortie s'inscrit dans une réforme plus large de l'ENA, lancée en mars 2009 (réduction de la durée de formation de 27 à 24 mois, renforcement du caractère professionnel des enseignements ...).

Le Gouvernement, considérant que le classement de sortie constituait un facteur d'opacité et de rigidité dans la carrière des hauts fonctionnaires issus de l'ENA, a élaboré un projet de décret modifiant le décret n° 2002-50 du 10 janvier 2002 relatif aux conditions d'accès et aux régimes de formation à l'ENA.

En effet, aux termes de l'article 7 de l'ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945 relative à la formation, au recrutement et au statut de certaines catégories de fonctionnaires, « les conditions d'entrée à l'école, l'organisation de la scolarité et des stages, les règles d'affectation des élèves à la sortie de l'école seront déterminées par décret en Conseil d'Etat ».

Le Gouvernement entend ainsi substituer au classement de sortie une procédure d'affectation permettant à chaque administration de choisir les élèves qui correspondent le mieux à ses besoins.

Cette procédure s'appuierait sur la constitution, par chaque élève, d'un dossier d'aptitude comportant des éléments d'appréciation sur les enseignements suivis, ainsi que sur les travaux et stages effectués.

Les administrations devraient en outre élaborer des fiches d'emploi, mentionnant les compétences recherchées et les critères de sélection. Il reviendrait à l'ENA de transmettre aux employeurs, en fonction des souhaits émis par les élèves, le dossier d'aptitude des candidats, de façon anonyme, afin d'éviter tout favoritisme. Les administrations recevraient le dossier complet des élèves candidats après avoir sélectionné ceux qu'elles souhaitent entendre et pourraient alors procéder à des entretiens. Le recrutement des candidats serait pré-validé à l'issue de ces entretiens.

Par ailleurs, une commission de professionnalisation serait chargée d'assurer la régularité et le bon déroulement de la procédure et de proposer les affectations au ministre. L'article 34 du projet de décret prévoit ainsi que « une commission de professionnalisation assure la régularité et le bon déroulement de cette procédure. Elle adresse des recommandations aux employeurs. Elle est composée du directeur général de l'administration et de la fonction publique et du directeur de l'Ecole nationale d'administration qui en assurent la vice-présidence ainsi que de cinq personnalités qualifiées nommées, de même que son président qui a voix prépondérante, pour trois ans par arrêté du Premier ministre. L'école assure le secrétariat de la commission. »126(*)

La nouvelle procédure de recrutement à la sortie de l'ENA

Le projet de décret transmis à votre rapporteur définit une procédure de recrutement comportant les étapes suivantes :

- Evaluation des stages, des enseignements et des formations par des jurys (note, appréciation littérale, grille d'aptitudes) ;

- Elaboration du projet professionnel des élèves à partir de bilans personnalisés en cours de scolarité ;

- Trois mois avant la fin de la scolarité, les ministres transmettent à la commission de professionnalisation un dossier de présentation générale de l'organisation dans laquelle les emplois sont proposés, la description et les spécifications des emplois proposés, les critères de sélection destinés à assurer l'adéquation entre les emplois proposés, ainsi que les carrières correspondantes, et le profil des élèves, les modalités retenues pour les entretiens ;

- Au vu des emplois proposés et de leur projet professionnel, les élèves présentent leur candidature dans la limite de 20 % des postes proposés. La commission peut intervenir si le nombre de candidatures présentées par un élève lui paraît insuffisant ;

- Transmission par l'école, sous le contrôle de la commission, des dossiers d'aptitude anonymes des candidats aux employeurs (évaluations et projet professionnel)

- Sélection sur dossier anonyme par les employeurs de la liste des candidats qu'ils souhaitent rencontrer dans la limite de 3 à 5 par emploi. La commission adresse aux employeurs le CV et la lettre de motivation des élèves retenus. Afin de prévenir tout risque de cooptation, la commission peut, si le nombre total des élèves choisis est trop faible, demander aux employeurs de recevoir davantage d'élèves ;

- Chaque employeur rencontre les élèves retenus selon des modalités identiques ;

- A l'issue des entretiens, chaque employeur procède de façon collégiale au classement par ordre préférentiel des candidats retenus pour chaque emploi. La commission peut demander aux employeurs de revoir leurs listes si elles ne lui semblent pas être conformes aux critères de sélection ;

- A l'issue des entretiens, chaque élève établit la liste des emplois auxquels il est définitivement candidat par ordre préférentiel ;

- La commission rapproche les choix respectifs des administrations et des élèves, à partir de ces listes de préférences ;

- Un nouveau tour peut être organisé, le cas échéant, selon les mêmes principes pour les élèves non affectés ;

- Si un élève reste sans affectation, la commission procède à sa pré-affectation sur un emploi restant vacant, aucun élève ne pouvant rester sans emploi ;

- Les élèves sont affectés dans les corps par arrêté du ministre chargé de la fonction publique, pris sur proposition de la commission de professionnalisation.

Tout au long de la procédure, la commission peut adresser des recommandations aux employeurs. Elle peut être saisie par les élèves.

Cependant, les règles de recrutement des auditeurs de 2ème classe au Conseil d'Etat sont inscrites dans la partie législative du code justice administrative.

Ainsi, l'article L. 133-6 de ce code dispose que « les auditeurs de 2ème classe ont nommés parmi les anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration selon les règles propres au classement des élèves de cette école ».

Par conséquent, la suppression du classement de sortie de l'ENA et la publication du décret instituant une nouvelle procédure de recrutement supposent au préalable une modification de cette disposition législative.

Aussi l'article 146 bis réécrit-il l'article 133-6 du code de justice administrative afin de prévoir que les auditeurs de 2ème classe du Conseil d'Etat sont nommés parmi les anciens élèves de l'ENA, selon des règles applicables à la procédure d'affectation de l'école.

Toutefois, le recrutement des auditeurs ne serait pas pleinement soumis à la nouvelle procédure définie par décret en Conseil d'État, puisque la sélection des candidats serait effectuée par une commission, dont la composition serait fixée par arrêté du vice-président du Conseil d'Etat. Cette commission proposerait les candidats retenus, en appréciant leur valeur professionnelle et leur aptitude à exercer les missions dévolues aux membres du Conseil d'Etat.

Votre commission a jugé que cette procédure spécifique n'était pas justifiée et contredisait l'objectif d'une égalité de traitement de l'ensemble des candidats et de toutes les administrations recrutant parmi les anciens élèves de l'ENA.

Elle a par conséquent adopté un amendement de notre collègue Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, supprimant la commission de sélection spécifique au Conseil d'État et renvoyant le recrutement des auditeurs aux dispositions du décret relatif aux conditions d'accès et au régime de formation de l'ENA.

Les auditeurs du Conseil d'État seront donc recrutés dans les mêmes conditions que l'ensemble des fonctionnaires recrutés à la sortie de l'ENA.

Votre commission a adopté l'article 146 bis ainsi modifié.

Article 147 - Simplification des conditions de recours aux salariés et agents publics membres de la réserve sanitaire

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 148- Suppression d'une incohérence rédactionnelle issue de la loi portant réforme de l'hôpital

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 148 bis (nouveau) - Coordination avec des changements de dénomination intervenus dans le code de la sécurité sociale

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 149

(Dispositions déclarées irrecevables au regard
de l'article 40 de la Constitution.)

Article 149 bis - Suppression de la limite d'âge pour la désignation des membres des conseils des caisses primaires d'assurance maladie

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des affaires sociales.

Article 149 ter (nouveau) (art. 328, 329 et 480 du code civil) - Correction d'erreurs de renvois dans le code civil

Le présent article additionnel, issu d'un amendement adopté par votre commission sur proposition de votre rapporteur, tend à corriger trois erreurs de renvoi entre plusieurs articles du code civil :

- l'article 328 du code civil définit les conditions dans lesquelles l'action en recherche de maternité ou de paternité peut être engagée par le parent, même mineur ou, si aucun lien de filiation n'est établi ou si ce parent est décédé ou dans l'impossibilité de manifester sa volonté, par le tuteur de l'enfant concerné, dûment autorisé par le conseil de famille. La référence au tuteur est effectuée par renvoi aux dispositions de l'article 464, troisième alinéa du code civil. Or, à la suite de la refonte des dispositions relatives à la protection juridique des majeurs opérée par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, le contenu du troisième alinéa de l'article 464 est maintenant repris au deuxième alinéa de l'article 408 du code civil. Il convient de corriger en conséquence l'erreur de renvoi ;

- l'article 329 du code civil, relatif au rétablissement de la présomption de paternité fait référence aux cas dans lesquelles elle a pu être écartée, qui étaient anciennement définis aux articles 313 et 314 du code civil. Depuis la refonte de ces deux derniers articles opérée par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009, seul le premier mentionne les conditions dans lesquelles la présomption de paternité peut être écartée, l'article 314 ne concernant plus que son rétablissement de plein droit si l'enfant a la possession d'état à l'égard du mari et s'il n'a pas une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers. Le renvoi à l'article 314 du code civil n'est donc plus nécessaire à l'article 329 du même code ;

- l'article 480 du code civil définit les personnes susceptibles d'être choisies comme mandataires de protection future et exclut, au deuxième alinéa, celles qui ne remplissent pas les conditions prévues pour les charges tutélaires par les articles 395 et le dernier alinéa de l'article 445 du même code. À l'origine la mention de ce dernier alinéa visait « les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux » auxquels il est interdit d'exercer un charge curatélaire ou tutélaire à l'égard de leurs patients. Cependant, l'article 18, paragraphe I de la loi de modernisation de l'économie127(*) a ajouté à l'article 445 du code civil un alinéa étendant la même interdiction au fiduciaire désigné par le contrat de fiducie à l'égard du constituant de la fiducie. Compte tenu du renvoi opéré par l'article 480 au seul dernier alinéa de l'article 445 du code civil, l'impossibilité de choisir comme mandataire de protection future ne concerne plus que les fiduciaires vis-à-vis de leur constituant et non plus les professionnels de santé vis-à-vis de leur patient. Il convient de rétablir l'interdiction à leur égard en visant les deux derniers alinéas de l'article 445 du code civil.

Votre commission a adopté l'article additionnel 149 ter ainsi rédigé.

Article 149 quater (nouveau) (art. L. 331-1, 521-3-1, 716-3, 722-8, 615-17 et 623-31 du code de la propriété intellectuelle) - Harmonisations rédactionnelles dans le code de la propriété intellectuelle

Cet article additionnel, inséré par votre commission à l'initiative de nos collègues MM. Laurent Béteille et Richard Yung128(*), procède à diverses harmonisations rédactionnelles dans le code de la propriété intellectuelle (CPI).

En particulier, il précise que l'arbitrage est possible dans tous les types de litiges de propriété intellectuelle alors qu'actuellement il n'est expressément prévu qu'en matière de marques (art. L. 716-4 du CPI) et de brevets (art. L. 615-17 du même code).

La commission des lois a adopté l'article 149 quater (nouveau) ainsi rédigé.

Article 149 quinquies (nouveau) (art. L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle) - Droit des inventeurs salariés

Cet article additionnel résulte d'un amendement rectifié présenté par notre collègue M. Richard Yung et l'ensemble des membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Dans sa rédaction initiale, cet amendement, qui reprenait les termes de la proposition de loi n° 524 (2009-2010) déposée par M. Yung le 4 juin dernier, proposait plusieurs modifications au droit des inventeurs salariés, régi par l'article L. 611-7 du code