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Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

19 janvier 2011 : Immigration, intégration et nationalité ( rapport - première lecture )

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AUX PROCÉDURES ET AU CONTENTIEUX DE L'ÉLOIGNEMENT
CHAPITRE PREMIER - LES DÉCISIONS D'ÉLOIGNEMENT ET LEUR MISE EN oeUVRE

Article 22 - Coordination

L'article 22 tend à modifier l'intitulé de certaines divisions du livre cinquième du CESEDA relatif aux mesures d'éloignement, afin de tenir compte de la suppression, par l'article 23, de la procédure de reconduite à la frontière, et de la création de l'interdiction de retour sur le territoire français :

-le I de l'article 22 modifie ainsi l'intitulé du Titre premier du Livre cinquième du CESEDA. Celui-ci s'intitule : « L'obligation de quitter le territoire français et la reconduite à la frontière ». Le nouvel intitulé serait le suivant : « L'obligation de quitter le territoire français et l'interdiction de retour sur le territoire français » ;

-le II de l'article 22 modifie l'intitulé du chapitre premier du titre premier (« Cas dans lequel un étranger peut faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière »). Le nouvel intitulé sera : « Cas dans lequel un étranger peut faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français et d'une interdiction de retour sur le territoire français ».

Votre commission a adopté l'article 22 sans modification.

Article 23 (art. L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Unification de la procédure administrative d'éloignement des étrangers en situation irrégulière -Création d'une interdiction de retour sur le territoire français

Les dispositions de cet article tendent à transposer la directive 2008/115/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Elles réécrivent ainsi totalement l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, afin, en premier lieu, de remplacer les deux procédures qui préexistaient pour éloigner des étrangers en situation irrégulière -l'obligation de quitter le territoire français et la reconduite à la frontière -par une procédure unique d'obligation de quitter le territoire ; en second lieu d'introduire une procédure d'interdiction administrative de retour sur le territoire français.

1. L'unification du dispositif d'éloignement

? Le I de l'article L. 511-1 dans sa rédaction prévue par le projet de loi remplace les I et II de l'actuel article L. 511-1. La transposition de la directive a été effectuée de telle sorte qu'elle retrouve, pour une large part, le droit en vigueur. Ainsi, le I prévoit l'ensemble des cas justifiant un éloignement de l'étranger d'un pays tiers à l'Union européenne :

1°les étrangers qui ne peuvent justifier être entrés régulièrement en France. Ces étrangers relèvent actuellement du régime de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) (1° du II de l'article L. 511-1) ;

2°les étrangers qui se sont maintenus sur le territoire français au-delà de la durée de validité du visa ou au-delà de trois mois, qui relèvent actuellement du régime de l'APRF (2° du II de l'article L. 511-1) ;

3°les étrangers qui se voient refuser la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour ou dont le titre de séjour a été retiré. Ces étrangers relèvent de l'obligation de quitter le territoire français (OQTF) selon le droit existant. Les étrangers qui se trouvent dans de telles situations en raison d'une menace à l'ordre public relèveront également de ces catégories : ils peuvent actuellement se voir notifier un APRF en application du 7° du II de l'article L. 511-1.

4° les étrangers qui n'ont pas demandé le renouvellement de leur titre de séjour temporaire et se sont maintenus sur le territoire au-delà du délai d'un mois suivant l'expiration de ce titre, qui relèvent actuellement du régime de l'APRF.

5° les étrangers qui se voient retirer ou refuser le renouvellement d'un récépissé de demande de carte de séjour ou d'une autorisation provisoire de séjour, qui relèvent dans le droit en vigueur de l'OQTF.

Si toutes les situations ainsi prévues par la nouvelle rédaction existaient déjà (et étaient soumises soit à l'OQTF, soit à la reconduite à la frontière) dans le droit en vigueur, certaines situations dans lesquelles un APRF peut être notifié dans la procédure actuelle ne sont pas reprises par les cas d'OQTF du nouveau dispositif :

- le 3° du II de l'article L. 511-1 actuel prévoit que les étrangers faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire français exécutoire prise depuis au moins un an peuvent se voir notifier un APRF. Toutefois, dans le nouveau dispositif, ils pourront se voir notifier une interdiction de retour, laquelle permet une reconduite d'office à la frontière ;

- le 5° du II de l'article L. 511-1 prévoit que les étrangers faisant l'objet d'une condamnation définitive pour contrefaçon, falsification, établissement sous un autre nom que le sien ou défaut de titre de séjour peuvent se voir notifier un APRF. Ce cas n'a pas été repris car il ne s'agit pas stricto sensu d'un éloignement lié au séjour irrégulier de la personne, il ne relève donc pas de la directive retour. Cette procédure n'est d'ailleurs pas utilisée car les étrangers condamnés pour l'un des délits visés peuvent également être condamnés à la peine complémentaire d'interdiction du territoire, exécutoire de plein droit ;

- le 8° du II de l'article L. 511-1 prévoit que les étrangers entrés en France pour un court séjour et qui commettent un trouble à l'ordre public ou travaillent illégalement peuvent se voir notifier un APRF. Ce cas ne relève pas d'un séjour irrégulier et n'entre donc pas dans le champ de la directive « retour ». L'article 49 du projet de loi déplace donc ces dispositions dans un nouvel article L. 533-1 du CESEDA.

Le régime de l'OQTF n'est pas modifié par la réforme : comme dans le droit en vigueur, aucune motivation spécifique n'est requise lorsque la mesure d'éloignement est consécutive à une décision relative au séjour, elle-même motivée. Enfin, comme dans le droit existant, l'OQTF doit préciser le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé en cas d'exécution d'office.

2. Le « délai de départ volontaire »

Il a été reproché à la réforme de la loi du 24 juillet 2006, qui a créé l'OQTF en lieu et place de l' « invitation à quitter le territoire » et a restreint le périmètre de la reconduite à la frontière, de n'avoir pas permis une augmentation de la proportion d'étrangers quittant effectivement le territoire. Ainsi, la commission Mazeaud, dans son rapport public du 11 juillet 2008, a souligné que le taux d'exécution spontanée des OQTF s'élevait à 2,4%. Dès lors, il pourrait sembler que la généralisation de l'OQTF effectuée par le présent article ne peut que diminuer encore l'efficacité du dispositif. Cependant, il n'est en rien : la nouvelle procédure d'OQTF doit en effet se lire en combinaison avec les dispositions concernant le départ volontaire ou non, qui font l'objet du II du présent article. Comme le Gouvernement s'est efforcé de retrouver, par cette combinaison, l'ensemble des cas de figures actuellement répartis entre l'OQTF et la reconduite à la frontière, il n'y a pas de réelle simplification du dispositif. Toutefois, certaines nouveautés permettront sans doute d'améliorer l'exécution des mesures d'éloignement.

La loi du 24 juillet 2006 avait prévu que tout étranger sous le coup d'un OQTF disposerait d'un délai d'un mois pour obtempérer, avant que l'administration ne puisse exécuter d'office la mesure. En revanche, l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière est d'exécution immédiate.

La directive « retour » pose le principe selon lequel toute obligation de quitter le territoire est assortie d'un délai de départ volontaire : « La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire » (article 7).

Conformément à ce principe, le présent article fixe un délai de départ de 30 jours à compter de la notification de l'obligation de quitter le territoire français.

Par ailleurs, la directive précise au deuxième paragraphe de l'article 7 que « Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée du séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux ». De même, le dixième considérant précise que « Une prolongation de ce délai de départ volontaire devrait être prévue si cela est considéré comme nécessaire en raison des circonstances propres à chaque cas ». Le projet de loi précise pour sa part que l'autorité administrative peut accorder un délai supplémentaire « à titre exceptionnel » et « eu égard à la situation personnelle de l'étranger ».

Le présent article prévoit ensuite que l'administration peut, par une décision motivée, décider que l'étranger doit quitter le territoire sans délai. Il s'agit de la transposition du quatrième paragraphe de l'article 7 de la directive qui prévoit que : « S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours. »

Cette possibilité est ici déclinée en 3 cas, dont les deux premiers reprennent les termes de la directive :

1° « Si le comportement de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public » ;

2° « Si la demande de titre de séjour de l'étranger est « ou manifestement infondée ou frauduleuse ».

Le point 3° transpose quant à lui la notion de « risque de fuite » de la directive. Le Gouvernement a choisi de formuler cette transposition de telle sorte qu'elle permette de recouvrir les cas où, dans le droit en vigueur, l'étranger peut être soumis à un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière. Selon l'exposé des motifs, ces cas sont ceux où, non seulement l'étranger est en situation irrégulière, mais où l'on peut également estimer que l'étranger a rompu le lien de confiance avec l'administration, de telle sorte que, selon les termes du texte proposé par le Gouvernement, il y a un risque qu'il « se soustraie à la mesure d'éloignement ». La transposition de cette notion prend la forme de six points :

- les points a, b et c reprennent les points 1°, 2° et 4° du II de l'article L. 511-1 en vigueur, qui concernent les étrangers qui ne peuvent justifier être entrés régulièrement en France, se sont maintenus au-delà de la durée de validité du visa ou n'ont pas sollicité le renouvellement de leur titre de séjour. Toutefois, le c) prévoit également le cas où l'étranger se maintient sur le territoire plus d'un mois après l'expiration de son récépissé de demande de carte de séjour (l'article L. 511-1 actuel prévoit que l'étranger qui s'est fait retirer son récépissé est passible d'un OQTF avec délai de départ volontaire) ;

- les points d) et e) concernent le cas où l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement (d) ou en cas de fraude documentaire (e) ;

- enfin, le point (f) concerne le cas où l'étranger ne dispose pas de garanties de représentation suffisantes. Il s'agit ici par rapport au droit en vigueur d'une extension de la possibilité de reconduire un étranger, sans délai de départ volontaire. Les garanties de représentation sont les éléments permettant de présumer qu'une personne va se présenter à une audience, ou, en l'occurrence, que les services de police ou de gendarmerie pourront placer l'étranger en rétention pour exécuter une mesure d'éloignement. Le projet de loi précise que l'étranger ne présente pas de telles garanties notamment s'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, s'il a cherché à dissimuler son identité ou son lieu de résidence, ou n'a pas respecté ses obligations liées à la présentation périodique à l'autorité administrative ou aux services de police ou aux unités de gendarmerie pour y indiquer ses diligences dans la préparation de son départ (article L. 513-4 du CESEDA), liées à une assignation à résidence décidée par le juge (article L. 552-4 du CESEDA) ou par l'autorité administrative (article L. 561-1 et L. 561-2 du CESEDA).

Enfin, il est précisé que l'administration peut, à tout moment au cours du délai de départ volontaire, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français s'il apparaît un motif le justifiant.

3. La création d'une interdiction de retour sur le territoire français

Le III de l'article L. 511-1 permet la transposition de l'article 11 de la directive « retour » qui crée une procédure d'interdiction de retour valable sur l'ensemble du territoire européen. Il est tout d'abord précisé que l'étranger à l'encontre duquel a été prise une interdiction de retour est signalé au système d'information Schengen (SIS).

Le texte dispose ensuite que les étrangers encourent une interdiction de retour dans deux cas, pour lesquels le paragraphe 1 de l'article 11 de la directive oblige les États-membres à le prévoir :

si aucun délai n'a été accordé pour le départ volontaire. Cette interdiction de retour est prévue par le quatrième alinéa du III de l'article L. 511-1, elle est prononcée pour une durée de trois ans au maximum (la durée maximale prévue par la directive étant de cinq ans) ;

si l'obligation de retour avec délai de départ volontaire n'a pas été respectée, l'étranger qui s'était vu accorder un délai de départ volontaire n'ayant pas quitté la France au terme de ce délai. Cette interdiction de retour est prévue par le troisième alinéa du III de l'article L. 511-1.

Le projet de loi initial disposait que l'administration avait, dans ces deux cas, une simple faculté d'ajouter une interdiction de retour à la décision d'éloignement. En outre, il prévoyait que l'interdiction de retour et sa durée seraient décidées en tenant compte de la situation personnelle de l'intéressé : durée de présence sur le territoire, nature et ancienneté de ses liens avec la France, circonstance qu'il a déjà fait ou non l'objet d'une mesure d'éloignement, éventuelle existence d'une menace pour l'ordre public. A cet égard, il convient de noter que la motivation de l'interdiction de retour par le préfet sera complexe et qu'elle laisse entrevoir un contentieux important.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a choisi de faire de la décision d'interdiction de retour une obligation pour l'administration, « sauf dans des cas particuliers, pour des raisons humanitaires », et elle a décidé que l'appréciation de la situation personnelle de l'intéressé ne pourrait avoir un effet que sur la durée de l'interdiction de territoire, et non sur la décision de prononcer ou non cette mesure.

Cette formulation, semble, il est vrai, plus proche de celle de la directive, qui paraît imposer aux Etat-membres de prononcer une mesure d'interdiction d'entrée sur le territoire dans les cas visés, et qui n'évoque la possibilité de considérer la situation personnelle de l'intéressé que pour faire varier la durée de cette mesure d'interdiction.

Toutefois, la directive prévoit également la possibilité d'exceptions : « Les États membres peuvent s'abstenir d'imposer, peuvent lever ou peuvent suspendre une interdiction d'entrée, dans des cas particuliers, pour des raisons humanitaires. Les États membres peuvent lever ou suspendre une interdiction d'entrée, dans des cas particuliers ou certaines catégories de cas, pour d'autres raisons ».

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n°93-325 DC du 13 août 1993, estimé qu'une interdiction administrative de territoire devait, comme une interdiction judiciaire, respecter l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. En l'occurrence, il avait considéré « qu'en vertu des dispositions contestées, tout arrêté de reconduite à la frontière entraîne automatiquement une sanction d'interdiction du territoire pour une durée d'un an sans égard à la gravité du comportement ayant motivé cet arrêté, sans possibilité d'en dispenser l'intéressé ni même d'en faire varier la durée ; que, dans ces conditions, le prononcé de ladite interdiction du territoire par l'autorité administrative ne répond pas aux exigences de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; qu'ainsi le dernier alinéa de l'article 14 de la loi est contraire à la Constitution ».

Ainsi, d'une part, le texte de l'Assemblée nationale ne reprend pas la disposition de la directive selon laquelle « Les États membres peuvent lever ou suspendre une interdiction d'entrée, dans des cas particuliers ou certaines catégories de cas, pour d'autres raisons », ne prévoyant la possibilité d'une exception que pour des raisons humanitaires. D'autre part, le lien entre la gravité du comportement et la mesure d'interdiction du territoire, nécessaire selon le Conseil constitutionnel, n'est pas spécifiquement établi dans la rédaction issue de l'Assemblée nationale puisque l'interdiction de territoire peut être prononcée pour sanctionner un comportement simplement irrégulier, mais qui ne constitue pas, par exemple, une menace contre l'ordre public.

Il semble exister en l'état de cette rédaction un risque que le Conseil constitutionnel considère que la mesure d'interdiction de territoire présente un certain caractère d'automaticité.

Par ailleurs, le III précise, pour les autres cas, les conditions dans lesquelles l'administration peut assortir les décisions de refus de séjour d'une décision d'interdiction de retour. Ces dispositions transposent le dernier alinéa du paragraphe 1 de l'article 11 de la directive.

Le cinquième alinéa du III permet ainsi à l'autorité administrative de prononcer une interdiction de retour, pour une durée maximale de deux ans, lorsqu'un délai de départ volontaire a été accordé, dès la notification de l'obligation de quitter le territoire. Il est toutefois précisé que, dans ce cas, si l'étranger justifie avoir satisfait à l'obligation de retour dans le délai imparti, l'interdiction de retour est abrogée, l'administration pouvant toutefois refuser cette abrogation en cas de circonstances particulières « tenant à la situation et au comportement de l'intéressé ».

En outre, la mesure d'interdiction de retour peut être prolongée, pour une durée de deux ans, dans trois cas : lorsque l'étranger faisant l'objet d'une obligation de retour assortie d'une interdiction de retour s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai de départ qui lui avait été assigné, lorsque l'étranger s'est maintenu sur le territoire alors qu'il avait fait l'objet d'une OQTF sans délai de départ volontaire (ce cas constitue un ajout logique de la commission des lois de l'Assemblée nationale) et lorsque l'étranger ayant fait l'objet d'une obligation de retour est revenu en France alors que la mesure d'interdiction continuait de produire ses effets.

De plus, le prononcé d'une interdiction de retour vaudra inscription au système d'information Schengen.

Enfin, l'article 23 précise les conditions dans lesquels une interdiction de retour peut être abrogée par l'administration :

- cette abrogation est la règle lorsque l'étranger, après avoir fait l'objet d'une OQTF avec délai de départ volontaire, s'y est conformé dans les délais requis ;

- l'étranger peut solliciter l'abrogation de retour s'il justifie résider hors de France, sauf circonstances particulières (exécution d'une peine d'emprisonnement ferme, ou assignation à résidence). Cette condition est conforme au paragraphe 3 de l'article 11 de la directive qui prévoit la possibilité de lever ou de suspendre une interdiction d'entrée dans une telle hypothèse.

Cette rédaction n'aura pas pour conséquence d'enlever tout pouvoir d'appréciation à l'administration sur la situation d'un étranger en situation irrégulière frappé d'une mesure d'interdiction de retour. La directive (3ème et 4ème alinéas du paragraphe 3 de l'article 11) laisse en effet aux États une large marge d'appréciation en matière de levée des mesures d'interdiction de retour. La condition de résidence en France est une condition pesant uniquement sur l'étranger qui demande l'abrogation de l'interdiction de retour, et non sur l'administration. Ainsi, le préfet qui souhaiterait régulariser la situation d'un étranger en situation irrégulière frappé d'une interdiction de retour pourra, de sa propre initiative, abroger cette décision, comme le précise explicitement le texte de la Commission.

Les modifications apportées par votre commission

Votre commission a globalement approuvé la réforme des mesures d'éloignement opérée par le présent article. En substituant une seule mesure (l'obligation de quitter le territoire français) aux deux prévues actuellement (l'OQTF et l'arrêté de reconduite à la frontière), elle évitera désormais à l'administration d'avoir à choisir, parfois avec difficulté, entre deux mesures très proches. Toutefois, la complexité ressurgit lorsque l'on aborde les déclinaisons possibles de l'OQTF, puisque celle-ci sera ou non assortie d'un délai de départ volontaire et d'une interdiction de retour sur le territoire français en fonction de certains critères, impliquant une motivation soigneuse de sa décision par l'administration.

Par ailleurs, votre commission note que le choix des critères permettant de présumer le risque que l'étranger se soustraie à la mesure d'éloignement relève sans doute d'une interprétation assez large de la notion de « risque de fuite » évoquée par la directive « retour ». Toutefois, l'administration ne sera jamais liée par ces critères et pourra toujours estimer que, dans un cas particulier, l'étranger, par exemple, n'a pas de garanties de représentation suffisantes mais ne présente toutefois pas de risque de fuite et peut donc bénéficier d'un délai de départ.

En revanche, votre commission a estimé, pour les raisons exposées ci-dessus, que le caractère quasi-automatique de l'interdiction de retour dans sa version issue des travaux de l'Assemblée nationale n'était pas souhaitable. Elle a, en conséquence, adopté un amendement de son rapporteur rétablissant le texte du Gouvernement sur ce point. La décision de prononcer une interdiction de retour sera ainsi dans tous les cas une simple faculté pour l'administration et celle-ci devra la motiver au regard de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait ou non l'objet d'une mesure d'éloignement, et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français.

Enfin, votre commission a souhaité que les modalités de désinscription du Système d'information Schengen (lorsque l'étranger a été l'objet d'une interdiction de retour mais que celle-ci a été annulée par le juge administratif ou, si l'étranger a obtempéré dans le délai imparti à une OQTF, que celle-ci a été abrogée) ainsi que les modalités par lesquelles un étranger qui a obtempéré à une mesure d'éloignement pourra obtenir l'abrogation de l'éventuelle interdiction de retour soient précisées par voie réglementaire.

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié.

Article 24 - Coordination

L'actuel article L. 511-3 du CESEDA permet l'application aux étrangers hors Union européenne titulaires d'un visa Schengen des dispositions de l'article L. 511-1, prévoyant qu'un arrêté de reconduite à la frontière peut être pris à l'encontre d'un étranger qui s'est maintenu sur le sol français au-delà du délai de validité de son visa. La réécriture de l'article L. 511-1 par le présent projet de loi, qui supprime la procédure de reconduite à la frontière, rend nécessaire une coordination de la référence inscrite à l'article L. 511-3. Cette coordination permet ainsi de refuser un délai de départ volontaire à l'étranger qui s'est maintenu sur le territoire au-delà de la durée de validité de son visa d'un autre État de l'espace Schengen.

Votre commission a accepté l'article 24 sans modification.

Article 25 (art. L. 511-3-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Régime de l'obligation de quitter le territoire applicable aux ressortissants de l'Union européenne

L'article 23 du projet de loi a refondu les procédures d'éloignement afin de permettre la transposition de la directive du 16 décembre 2008 dite directive « Retour », qui ne concerne que les ressortissants des pays tiers à l'Union européenne. De ce fait, l'OQTF, prévue par l'article L. 511-1 du CESEDA, ne sera plus applicable aux ressortissants de l'Union européenne. Ceux-ci relèveront donc désormais de l'article L. 511-3-1 du CESEDA, créé par le présent article.

Dans le texte initial du projet de loi, l'éloignement des ressortissants de l'Union européenne était prévu dans les mêmes circonstances que dans le droit existant, c'est-à-dire lorsque, après trois mois de présence en France, ils ne justifient plus d'un droit au séjour dans les conditions prévues par l'article L. 121-1 (mener une activité professionnelle, disposer de ressources suffisantes sans constituer un poids pour le système d'assurance sociale, etc).

La commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition du Gouvernement, a complété ce dispositif afin d'étendre la procédure de reconduite aux citoyens européens en court séjour118(*), lorsqu'ils se rendent coupables d'abus de droit. Le texte précise que cet abus de droit peut notamment consister dans deux types de comportement :

- le renouvellement de séjours de moins de trois mois lorsque les conditions requises pour un séjour plus long ne sont pas réunies. Il s'agit de lutter contre la pratique consistant, pour certains ressortissants de l'Union européenne ne disposant pas des ressources qui leur permettraient de rester en France plus de trois mois, à franchir la frontière au terme d'un séjour de trois mois sur le sol français puis à revenir en France immédiatement après afin de bénéficier d'un nouveau droit de séjour de trois mois. En pratique et en l'absence de contrôle des allées et venues des ressortissants de l'Union européenne, la démonstration d'un tel comportement semble toutefois difficile ;

- le fait de séjourner en France dans le seul but de bénéficier du système d'assistance sociale, notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social. Comme c'est le cas actuellement, l'étranger disposerait d'un délai de trente jours pour quitter le territoire. Toutefois, l'administration pourrait exceptionnellement accorder un délai plus long.

L'article 6 de la directive 2004/38/CE directive « Libre circulation », relatif au court séjour, prévoit que « Les citoyens de l'Union et les membres de leur famille ont un droit de séjour tel que prévu à l'article 6 [c'est-à-dire le séjour de moins de trois mois] tant qu'ils ne deviennent pas une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'État membre d'accueil ». Toutefois, la directive ne prévoit pas directement la possibilité de prendre des mesures d'éloignement à l'encontre des ressortissants de l'Union européenne. En revanche, l'article 35 précise que les États-membres peuvent « adopter les mesures nécessaires pour refuser, annuler ou retirer tout droit conféré par la présente directive en cas d'abus de droit ou de fraude, tels les mariages de complaisance ». Cet article semble pouvoir fonder les dispositions du présent article ; toutefois, dans la pratique, il sera nécessaire de s'assurer que l'abus de droit est bien caractérisé dans chaque cas. En outre, l'article 37 de la directive prévoit que les garanties procédurales dont bénéficient les étrangers en instance d'éloignement en vertu des articles 30 et 31 s'appliquent également en cas d'abus de droit.

En outre, il ne semble pas utile de préciser que le système social concerne « notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social »119(*), la directive ne comprenant pas ces éléments qui relèvent davantage de la partie réglementaire du CESEDA. Votre commission a donc adopté un amendement de votre rapporteur supprimant cette mention.

Par ailleurs, votre commission a également adopté un amendement du Gouvernement modifiant les conditions dans lesquelles un ressortissant de l'Union européenne en court séjour peut être éloigné pour menace contre l'ordre public. Cet amendement vise à transposer de manière plus complète la directive « libre-circulation » en caractérisant la menace à l'ordre public comme « menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société française ». L'amendement précise également que l'administration doit tenir compte de l'ensemble des circonstances relatives à la situation personnelle du ressortissant communautaire.

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié.

Article 26 (art. L 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Condition de l'exécution d'office des OQTF et des interdictions de retour

L'article L. 511-4 du CESEDA définit les catégories d'étrangers qui ne peuvent pas faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire ou d'un arrêté de reconduite à la frontière en raison de liens particuliers avec la France. La suppression des arrêtés de reconduite à la frontière du titre III par le présent projet de loi implique, par coordination, la suppression de la référence à cette mesure par l'article L. 511-4. Le premier alinéa du présent article effectue cette suppression.

Le second alinéa supprime la protection dont bénéficient contre les arrêtés de reconduite à la frontière pris dans un certain nombre de cas120(*) les étrangers issus de pays tiers mais membre de la famille d'un ressortissant de l'Union européenne (ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'espace économique européen ou la Confédération suisse). En effet, les mesures concernant les mesures d'éloignement qui peuvent être prises à l'égard des membres des pays de l'Union européenne et leurs familles, y compris les ressortissants de pays tiers, figurent à l'article 25 du présent texte, qui crée un nouvel article L. 511-3-1 dans le CESEDA. Celui-ci prévoit que ces étrangers peuvent se voir notifier une obligation de quitter le territoire français avec un délai de départ volontaire d'un mois (et non une OQTF sans délai de départ volontaire correspondant à l'ancien arrêté de reconduite à la frontière). Le dernier alinéa de l'article L. 511-4 devient donc sans objet.

Par coordination avec l'article 17 ter, le paragraphe 1er bis modifie les termes de la protection dont bénéficient les étrangers dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour eux des conséquences d'une exceptionnelle gravité.

Votre commission a adopté l'article 26 sans modification.

Article 27 - Coordination

Cet article modifie l'intitulé du chapitre III du titre premier du livre V du CESEDA afin de tenir compte de la réforme des procédures d'éloignement (suppression de la mesure de reconduite à la frontière et création de la mesure d'interdiction de retour).

Votre commission a adopté l'article 27 sans modification.

Article 28 (art. L 513-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Condition de l'exécution d'office des OQTF et des interdictions de retour

L'article 28 du projet de loi réécrit l'article L. 513-1 du CESEDA en conséquence de la modification des mesures d'éloignement par l'article 23. En effet, l'article L. 513-1 dans sa rédaction actuelle concerne l'exécution d'office des arrêtés de reconduite à la frontière, supprimés par le présent projet de loi.

Le I précise les modalités d'exécution d'office des nouvelles obligations de quitter le territoire telles que créées par l'article 23 :

- l'OQTF sans délai de départ volontaire est immédiatement exécutoire lorsqu'elle n'a pas fait l'objet d'un recours devant le tribunal administratif dans le délai prévu au II de l'article L. 512-1, ou si le recours dont elle a fait l'objet a été rejeté. Le II de l'article L. 512-1, tel que modifié par le présent projet de loi, prévoit un délai de recours de 48 heures contre un OQTF sans délai de départ volontaire, le jugement étant alors rendu dans les trois mois ou dans les 72 heures en cas de rétention ou d'assignation à résidence (voir le commentaire de l'article 34) ;

- l'OQTF assortie d'un délai de départ volontaire est exécutoire à l'issue de ce délai (30 jours dans le droit en vigueur, ce qui restera probablement le délai le plus fréquent même si ce délai peut désormais être supérieur en vertu de l'article 23 du présent projet de loi), si elle n'a pas été contestée devant le juge administratif dans ce délai, ou bien, lorsque l'OQTF a été contestée, si elle n'a pas été annulée dans le délai de jugement de trois mois (soit, le cas échéant, dans les 72h de la notification de la rétention ou de l'assignation à résidence lorsqu'une telle décision a été prise). L'OQTF ne peut donc pas être exécutée tant que le juge administratif ne s'est pas prononcé.

Le II précise les modalités d'exécution des interdictions du territoire créées par l'article 23, en prévoyant que l'étranger faisant l'objet d'une telle mesure peut être d'office reconduit à la frontière. La rédaction du projet de loi laissait supposer que, dans ce cas, l'étranger pouvait être éloigné sans que son éventuel recours contre l'OQTF qui l'accompagne ait pu être jugé. La commission des lois de l'Assemblée nationale a donc précisé qu'une interdiction de retour ne peut entraîner la reconduite à la frontière que si les délais de recours contre l'OQTF ont été dépassés ou le recours jugé. Par conséquent, l'étranger pourra être reconduit immédiatement à la frontière s'il a quitté, volontairement ou non, la France et qu'il est revenu sur le territoire, ou s'il s'est maintenu en France plus d'une année après la notification d'une OQTF.

Ainsi, il faut noter que, tandis que dans le droit en vigueur un étranger qui fait l'objet d'une OQTF depuis plus d'un an ne peut plus être placé en rétention, donc expulsé, sans que le préfet prenne à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière, désormais il pourra être expulsé s'il a fait l'objet d'une interdiction de territoire (celle-ci étant d'une durée minimale de deux ans).

Votre commission a adopté l'article 28 sans modification.

Article 29 (art. L. 513-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Possibilité d'astreindre l'étranger à une obligation de présentation pendant la période de délai de départ volontaire

Le présent article permet à l'autorité administrative d'astreindre les étrangers soumis à une obligation de quitter le territoire français assortie d'un délai de départ volontaire à se présenter à la préfecture, aux services de police ou à l'unité de gendarmerie, notamment pour y indiquer leurs diligences dans la préparation de leur départ.

Cette disposition transpose le paragraphe 3 de l'article 7 de la directive selon lequel « Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire ».

Votre commission a adopté l'article 29 sans modification.

Article 30 (art. L 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Placement en rétention par l'autorité administrative pour une durée de cinq jours

Le présent article modifie l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, relatif au régime de placement en rétention administrative. Le placement en rétention administrative, ordonné par le préfet, vise à maintenir à la disposition de l'administration les étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement dans le cas où cette mesure ne peut être mise en oeuvre immédiatement.

Il est d'abord précisé que l'étranger est placé en rétention « à moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2 ». Dans le droit en vigueur, l'assignation à résidence n'est pas une mesure choisie par l'administration mais résulte d'une décision du juge des libertés et de la détention qui peut la prononcer exceptionnellement lorsque l'étranger dispose de garanties de représentation effectives. Le présent article vise ainsi à transposer l'article 15, paragraphe 1, de la directive retour, qui précise que la mise en rétention peut avoir lieu «à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier » (voir le commentaire de l'article 33 sur cette création d'une mesure d'assignation à résidence alternative à la rétention et prononcée par le préfet).

Les cas autorisant l'administration à placer un étranger en rétention sont les suivants :

- les 1° et 2° concernent les cas de réadmission d'un étranger (remise aux autorités du pays qui l'a admis à entrer sur son territoire) et d'expulsion ; ils reprennent les 1° et 2° de la rédaction actuelle ;

- le 3° concerne l'interdiction judiciaire du territoire, reprenant ainsi le 3° actuel. Toutefois, le 3° de l'article L. 551-1 en vigueur évoque également le cas de l'étranger faisant l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière. Ces dernières dispositions ne sont pas reprises par le projet de loi puisque celui-ci supprime la procédure d'APRF en tant que mesure d'éloignement de l'étranger sans titre. En revanche, la nouvelle rédaction du 5° concerne le cas d'un étranger dont le comportement constitue une menace pour l'ordre public, cas pour lequel subsiste une procédure spécifique et résiduelle d'APRF ;

- le 4° (reconduite d'office dans le cadre d'une procédure d'éloignement prise par un autre État membre de l'Union européenne) et 6° (OQTF prise moins d'un an auparavant) sont équivalents par rapport aux actuels 4° et 6° de l'article L. 551-1 ;

- le 7° concerne l'interdiction de retour : il s'agit en effet d'une mesure qui, en vertu de l'article 28 du présent texte, peut être exécutée d'office ;

- le 8° (non exécution d'une mesure d'éloignement malgré un précédent placement) correspond à la situation visée actuellement au 5° de l'article L. 511-1.

Par ailleurs, le présent article tient compte du passage de deux à cinq jours de la durée pendant laquelle l'administration peut maintenir l'étranger en rétention sans l'intervention du juge judiciaire (voir le commentaire de l'article 37).

Votre commission a globalement approuvé cet article qui reprend pour une large part les dispositions relatives à la rétention déjà en vigueur. Elle remarque toutefois que, alors qu'une transposition parfaitement fidèle de la directive « retour » aurait supposé de prévoir que la rétention ne peut être décidée par le préfet que si l'assignation à résidence ne suffit pas, le présent article met sur le même plan ces deux mesures, entre lesquelles le préfet est donc assez libre de choisir. Toutefois, il est vrai que la transposition stricte de la directive sur ce point aurait probablement eu pour effet un net accroissement d'un contentieux administratif déjà nourri.

Votre commission a adopté l'article 30 sans modification.

Article 31 (art. L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Conditions d'exercice des droits en rétention

Le présent article a pour objet de préciser la procédure applicable pour la notification de leurs droits aux étrangers placés en rétention ainsi que pour la mise en oeuvre de ces droits.

En effet, l'article L. 551-2 du CESEDA prévoit actuellement que « l'étranger est informé dans une langue qu'il comprend et dans les meilleurs délais que, pendant toute la période de la rétention, il peut demander l'assistance d'un interprète, d'un conseil ainsi que d'un médecin. Il est également informé qu'il peut communiquer avec son consulat et avec une personne de son choix ».

Préalablement à l'entrée en vigueur de la loi du 26 novembre 2003, la législation prévoyait que les étrangers placés en rétention étaient informés « immédiatement » de leurs droits. La commission des lois de l'Assemblée nationale avait modifié cette rédaction afin de limiter le nombre de certains vices de procédure. Le conseil constitutionnel a estimé121(*) que cette modification ne portait pas atteinte aux droits de la défense dès lors que « les dispositions prévoyant que cette notification est effectuée « dans les meilleurs délais » prescrivent une information qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons objectives, doit s'effectuer dans le plus bref délai possible ».

Cependant, la Cour de cassation122(*)a considéré dans un arrêté du 31 janvier 2006 que la notification du placement en rétention, l'information de la personne concernée sur ses droits et la possibilité pour celle-ci de les faire valoir devaient être simultanés.

Le présent article tend ainsi à préciser que l'étranger est informé dans les meilleurs délais qu'il peut exercer les droits qui lui sont reconnus « à compter de son arrivée au lieu de rétention » et non plus « pendant toute la période de la rétention » (c'est-à-dire dès la notification du placement en rétention).

Corrélativement, l'article 38 modifie l'article L. 552-2 du CESEDA, qui prévoyait que le JLD, au moment de l'audience de prolongation de la rétention, s'assure que l'étranger « a été, au moment de la notification de la décision de placement, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir » : cette formule serait remplacée par la suivante : le juge s'assure que l'étranger a été « dans les meilleurs délais possibles suivant la décision de placement en rétention, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention ».

Par ailleurs, le 1° du présent article prévoit que la décision de placement en rétention prendra effet « à compter de sa notification à l'intéressé », alors que le droit actuel prévoit simplement que le double de la décision est remis à l'intéressé. En effet, dans la nouvelle procédure créée par le projet de loi, les délais de recours contentieux en matière administrative courent à partir de la notification de la décision de rétention, et non plus de celle relative au séjour. Il est donc indispensable de préciser, comme le fait le projet de loi, que l'arrêté de rétention prend effet à compter de sa notification à l'intéressé. Un double lui sera d'ailleurs remis.

Enfin, le 3° précise que la notion de « meilleurs délais » pour l'information des étrangers sur leurs droits s'entend « compte tenu du temps requis pour informer chaque étranger de ses droits lorsqu'un nombre important d'étrangers doit être simultanément placé en rétention ». Il s'agit d'une disposition symétrique à celle prévue à l'article 7 en cas d'arrivée d'un groupe d'étrangers dans une zone d'attente.

Votre commission a estimé que le report de l'exercice de ses droits par l'étranger « à compter de son arrivée au centre de rétention » était justifié par l'impossibilité matérielle pour l'administration de permettre cet exercice pendant le trajet jusqu'au centre de rétention123(*). Toutefois, elle a souhaité modifier l'article 38 qui traite également de cette question afin d'éviter la création d'une période de « non droit » jusqu'à l'arrivée au centre de rétention (voir le commentaire de cet article).

Votre commission a adopté l'article 31 sans modification.

Article 32 (art. L. 552-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Coordination en matière d'assignation à résidence

L'article L. 552-4 du CESEDA prévoit que le JLD peut, à titre exceptionnel, assigner à résidence l'étranger placé en rétention par le préfet, lorsque cet étranger dispose de garanties de représentation effectives. Il précise également que, lorsque l'étranger s'est précédemment soustrait à une mesure de reconduite à la frontière, d'interdiction du territoire ou d'expulsion, l'assignation à résidence doit faire l'objet d'une motivation spéciale. Le présent article actualise la liste des différentes mesures d'éloignement afin de tenir compte de leur réforme par l'article 23. Le juge devrait ainsi désormais motiver spécialement une décision d'assignation à résidence à l'encontre d'un étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire ou d'une interdiction de retour sur le territoire français.

Votre rapporteur remarque que cette coordination aura pour effet d'étendre à davantage de situations l'obligation pour le JLD de motiver spécialement l'assignation à résidence : en effet, alors que dans le droit en vigueur, seuls les étrangers sous le coup d'un arrêté de reconduite à la frontière sont concernés, à l'exclusion de ceux qui sont soumis à une simple obligation de quitter le territoire français, la coordination effectuée par le présent article concernerait l'ensemble des étrangers faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire français.

Votre commission a adopté l'article 32 sans modification.

Article 33 (art. L. 561-1 ; L. 561-2 et L. 561-3 [nouveau] ; art. L. 571-1 et L. 571-2 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Régime de l'assignation à résidence

L'article 33 modifie les conditions d'assignation à résidence des étrangers lorsqu'ils font l'objet d'une mesure d'éloignement devenue exécutoire.

Il insère ainsi un titre spécifique consacré à l'assignation à résidence dans le livre V du CESEDA, relatif aux mesures d'éloignement. Il en résulte une restructuration du livre V124(*).

Art. L. 561-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : Assignation à résidence en cas d'impossibilité de quitter le territoire.

L'article L. 561-1 définit les modalités de l'assignation à résidence des étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement mais qui sont dans l'impossibilité de regagner leur pays d'origine ou un autre pays, conformément à l'article 9 de la directive « retour ». Ces modalités sont actuellement fixées par l'article L. 513-4 du CESEDA, dont ce nouvel article reprend pour l'essentiel les dispositions en tenant compte de la réécriture. Il est toutefois en outre précisé que l'assignation à résidence peut être décidée en cas de réadmission vers un État de l'Union européenne ou en cas d'interdiction du territoire français. L'assignation à résidence était cependant déjà possible dans ces deux derniers cas en vertu des articles L. 531-3 et L. 541-3 du CESEDA qui renvoient à l'article L. 513-4.

Comme dans le droit en vigueur, l'étranger doit se présenter périodiquement aux services de police et de gendarmerie et le non-respect des obligations entraîne les sanctions prévues à l'article L. 627-4 du CESEDA, soit trois ans d'emprisonnement.

Toutefois, une durée maximale est fixée alors qu'elle n'existe pas dans le droit en vigueur : cette durée maximale est de six mois, renouvelable une ou plusieurs fois dans la limite d'un an. Cependant, cette limitation ne s'applique pas lorsque l'étranger assigné à résidence est soumis à une mesure d'interdiction du territoire ou d'expulsion. Enfin, l'étranger pourra désormais être astreint à remettre son passeport à la préfecture, dans les conditions prévues à l'article L. 611-2 du CESEDA. Celui-ci permet aux services de police et de gendarmerie de retenir le passeport et le document de voyage des étrangers en situation irrégulière, en échange d'un récépissé valant justification de leur identité.

Art. L. 561-2 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : Assignation à résidence comme alternative à la rétention.

Ce nouvel article constitue une transposition de l'article 15, paragraphe 1 de la directive « retour », qui prévoit que « À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement ». Le régime applicable en France, dans lequel le juge des libertés et de l'administration, saisi par l'administration au bout de 48h pour prolonger la rétention, peut exceptionnellement choisir d'assigner à résidence l'étranger qui présente des garanties de représentation suffisantes, n'est pas, à l'évidence, compatible avec le texte de la directive.

Ainsi, l'article L. 551-1, créé par l'article 30 du présent projet de loi, prévoit qu'un étranger peut être placé en rétention « à moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2 ». De manière cohérente avec, l'article L. 561-2 précise que « Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence ». L'assignation à résidence devient ainsi une mesure alternative à la rétention, décidée comme celle-ci par l'autorité administrative.

Comme le placement en rétention, cette mesure ne peut être prise qu'à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable. Il sera en outre nécessaire que l'étranger « présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque mentionné au II de l'article L. 511-1 qu'il se soustraie à cette obligation » : il s'agit du risque que l'étranger ne se soustraie à l'obligation de quitter le territoire, tel que défini à l'article 23 du présent projet de loi (cf. le commentaire de cet article). Celui-ci prévoit que l'administration peut refuser un délai de départ volontaire aux étrangers présentant un tel risque et cette possibilité devrait être utilisée dans la grande majorité des cas par l'administration. De ce fait, la plupart des étrangers assignés à résidence auront probablement bénéficié d'un délai de départ volontaire (sans avoir obtempéré à l'OQTF dans ce délai).

Par ailleurs, comme pour l'assignation à résidence en cas d'impossibilité de quitter le territoire, l'étranger devra se présenter périodiquement à la police ou la gendarmerie, et le préfet pourra retenir son passeport. En revanche, s'agissant d'une situation où l'éloignement de l'étranger doit être mené à bien à court terme, l'assignation ne peut être prononcée que pour une durée maximale de 45 jours. Toutefois, cette période de 45 jours est renouvelable une fois.

Votre rapporteur a souligné que cette nouvelle mesure d'assignation à résidence comme alternative à la rétention ne semble pas totalement compatible avec l'article 15 de la directive « Retour » qu'elle vise à transposer. En effet, celui-ci précise que les mesures de rétention peuvent être décidées « À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées ». Le considérant n°16 de la directive indique également que : « Le recours à la rétention aux fins d'éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n'est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l'éloignement et si l'application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ». Or, l'assignation à résidence, telle que définie par l'article L. 561-2 nouveau, constitue simplement une alternative à la rétention, que le préfet n'est en aucun cas tenu de mettre en oeuvre, même si une telle mesure est suffisante pour s'assurer de la personne de l'étranger en instance de reconduction.

Toutefois, introduire une priorité de l'assignation à résidence serait d'une part largement incompatible avec les conditions concrètes de l'éloignement des étrangers, d'autre part serait sans doute à l'origine d'un contentieux abondant.

L'utilisation de la surveillance électronique.

A l'initiative de son rapporteur, l'Assemblée nationale a ajouté au titre VI « Assignation à résidence » un chapitre II intitulé « Assignation à résidence avec surveillance électronique ».

Il s'agit de permettre à l'autorité administrative (ainsi qu'au juge des libertés et de la détention lors de l'audience de prolongation de celle-ci) de prononcer, lorsque l'assignation à résidence est impossible, c'est-à-dire lorsque l'étranger n'offre pas de garanties de représentation suffisantes, de le soumettre à une surveillance électronique (bracelet électronique fixe).

La rédaction issue de l'Assemblée nationale reprend des dispositions relatives au placement sous surveillance électronique figurant d'une part à l'article 132-26-2 du code pénal et d'autre part à l'article 723-7 du code de procédure pénale :

- l'assignation à résidence avec surveillance électronique emportera interdiction de s'absenter du lieu de l'assignation en dehors de certaines périodes ;

- le contrôle de l'exécution de la mesure pourra être (et sera, dans l'état actuel des techniques, effectué à l'aide d'un bracelet électronique) ;

- le procédé utilisé sera homologué par le ministre chargé de l'immigration et celui de la justice. Sa mise en oeuvre « devra garantir le respect de la dignité, de l'intégrité et de la vie privée de la personne » ;

- les policiers ou les gendarmes chargés du contrôle de la mesure pourront mettre en oeuvre un traitement automatisé de données nominatives à cette fin ;

- la mise en oeuvre du dispositif technique pourra être confiée à un personne privée habilitée dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat ;

- enfin, les agents chargés du contrôle pourront se rendre sur les lieux de l'assignation pour demander à rencontrer l'étranger, sans pouvoir pénétrer au domicile de la personne sans son accord.

Ce placement sous surveillance électronique ne pourrait être prononcé qu'à l'encontre des étrangers pères ou mères d'enfant mineur résidant en France. Il s'agit en effet, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, de créer une nouvelle alternative au placement en rétention des mineurs. N'étant pas tenus de détenir un titre de séjour (article L. 311-1 du CESEDA), ceux-ci ne sont pas passibles de mesures d'obligation de quitter le territoire ou de reconduite à la frontière (article L. 511-4). Lorsqu'il s'agit de mineurs isolés, ils ne peuvent donc pas non plus être placés en rétention. Toutefois, l'administration préfère que les enfants accompagnent leurs parents lorsque ceux-ci sont placés en rétention.

L'article R. 553-3 du CESEDA précise ainsi que « Les centres de rétention administrative susceptibles d'accueillir des familles disposent en outre de chambres spécialement équipées, et notamment de matériels de puériculture adaptés. ». La première chambre civile de la Cour de cassation a d'ailleurs considéré, dans deux arrêts rendus le 10 décembre 2009, que le seul fait de placer en rétention administrative un étranger en situation irrégulière accompagné de son enfant mineur ne constituait pas, en soi, un traitement inhumain ou dégradant interdit par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 222 mineurs se sont ainsi trouvés en rétention en 2008.

Le placement sous surveillance électronique aurait vocation à se substituer à la rétention pour les étrangers avec enfants mineurs ne disposant pas de garanties de représentation suffisantes.

Votre rapporteur a fait valoir que le succès d'une mesure de placement sous surveillance électronique dépend en outre de certaines conditions concrètes, telles que l'existence d'un logement stable équipé d'une prise téléphonique. En outre, sur le plan humain, il convient de noter que les mesures judiciaires de placement sous surveillance électronique sont parfois difficilement supportées : une enquête préalable des travailleurs sociaux est d'ailleurs souvent faite dans la famille du condamné afin d'apprécier sa capacité à assumer cette contrainte.

Toutefois, il convient de considérer le fait que le bracelet électronique serait une alternative à une mesure au moins aussi coercitive, le placement en rétention. Dès lors, il ne paraît pas opportun d'écarter cette nouvelle possibilité.

Votre commission a adopté l'article 35 sans modification.


* 118 Dans le droit en vigueur, ceux-ci peuvent être reconduits à la frontière en cas de comportement constituant une menace pour l'ordre public en vertu du 8° du II de l'article L 511-1 du CESEDA, repris à l'article L 533-1 nouveau (cf. le commentaire de l'article 49).

* 119 Cf. le commentaire de l'article 17 A.

* 120 Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français (1°), s'il s'est maintenu sur le territoire au-delà de la durée de validité de son visa ou au-delà d'un délai de trois mois (2°) ou s'il n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire.

* 121 Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003

* 122 Cass, 2ème civ, 31 janvier 2006, Onciou

* 123 Notamment pour le droit à l'interprète.

* 124 L'actuel titre VI du livre V, intitulé « Dispositions diverses », deviendrait ainsi le titre VII, un titre VI sur l'assignation à résidence étant inséré, qui comprend trois articles L. 561-1, L. 561-2 et L. 561-3, en conséquence les deux articles L. 561-1 et L. 561-2 du titre VI deviendront les articles L. 571-1 et L. 571-2. A cette occasion, une actualisation de la liste des mesures d'éloignement visées par l'article L 571-1 est réalisée afin d'assurer une coordination avec l'article 729-2 du code de procédure pénale auquel il renvoie.