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Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

19 janvier 2011 : Immigration, intégration et nationalité ( rapport - première lecture )

C. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE SANCTION : LE PROLONGEMENT DE DISPOSITIFS DÉJÀ INSCRITS DANS LE DROIT FRANÇAIS

La directive 2009/52/CE du 18 juin 2009 traduit la volonté des Etats-membres de l'Union européenne de lutter contre l'immigration illégale en affaiblissant un de ses pourvoyeurs : l'emploi irrégulier.

La législation nationale comporte déjà plusieurs mécanismes adoptés à la même fin. En conséquence, le projet de loi vise, en les complétant, à les adapter aux normes communautaires.

1. Les mesures actuellement prévues par le droit national

Elles résultent de lois successives -principalement celles traitant de l'immigration- qui, au fil des textes, ont amplifié les dispositifs préventifs et répressifs et sont, aujourd'hui, codifiés dans le code du travail.

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises s'est attachée à renforcer la répression des infractions constitutives de travail illégal par l'élargissement des moyens de contrôle et des possibilités d'échanger des informations entre les services de l'Etat compétents. Cette réforme a été l'occasion de regrouper au sein d'une même division, l'ensemble des dispositions relatives à la répression du travail illégal, jusqu'alors dispersées dans le code du travail.

Les infractions constitutives du travail illégal sont :

- le travail dissimulé, totalement ou partiellement, soit par dissimulation d'activité, soit par dissimulation de salariés ;

- le marchandage ou la fourniture illicite de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié concerné en le privant du bénéfice des avantages de l'entreprise d'accueil ;

- le prêt illicite de main d'oeuvre à but lucratif hors du cadre légal du travail temporaire;

- l'emploi d'un étranger sans titre de travail ;

- le cumul irrégulier d'emplois ;

- les fraudes ou fausses déclarations pour bénéficier de revenus de remplacement (allocations de reclassement ou de reconversion professionnelle, prime de retour à l'emploi, allocation de chômage).

Précisons que la nationalité du travailleur est, sauf évidemment pour l'une d'entre elles, indifférente pour la constitution de l'infraction.

L'interdiction d'emploi d'étrangers sans autorisation de travail

a) Le principe

En 2006 et 2007, plusieurs lois ont visé, tout à la fois, à mieux réguler les flux de main d'oeuvre étrangère sur le marché du travail et à lutter contre l'immigration irrégulière.

 La loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration a renforcé la lutte contre le travail illégal en ciblant les employeurs. Pour ce faire, elle a modifié le code du travail :

1. En obligeant l'employeur à vérifier avant toute embauche l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France : l'autorisation de travail peut être limitée à certains secteurs professionnels ou à certaines zones géographiques.

2. En instituant une amende administrative à la charge de l'employeur d'un étranger dépourvu de ce titre : la contribution spéciale.

Depuis le 1er janvier 2011, son montant, perçu au bénéfice de l'OFII (Office français de l'immigration et de l'intégration) est égal à 5.000 fois le taux horaire du minimum garanti à la date de constatation de l'infraction. Il est quintuplé en cas de récidive au cours d'une même période de cinq ans mais peut être descendu à 500 fois le taux minimum en l'absence d'autres infractions, sur proposition du directeur départemental chargé du travail.

Précisons que l'amende est due pour chaque étranger employé sans titre.

3. En autorisant les agents de contrôle qui n'appartiennent ni à la police, ni à la gendarmerie nationales, à avoir recours à un interprète assermenté.

4. En ouvrant l'accès aux traitements automatisés des autorisations de travail aux agents chargés de la délivrance des titres de séjour c'est-à-dire les agents des préfectures, d'une part, et celui des fichiers des titres de séjour aux inspecteurs et contrôleurs du travail, d'autre part.

b) Les sanctions administratives (article L. 8272-1 du code du travail)

Ce sont :

- la contribution spéciale

- la contribution forfaitaire

- le refus pour une durée de cinq ans au plus d'aides et subventions publiques à l'emploi, à la formation professionnelle et en matière de culture.

c) La solidarité financière des cocontractants

Le législateur a souhaité sécuriser l'interdiction légale qui pèse sur les employeurs en responsabilisant leurs clients : le code du travail charge, en conséquence, les donneurs d'ordre de vérifier, lors de la conclusion d'un contrat d'un montant minimum de 3.000 euros, puis périodiquement au cours de sa mise en oeuvre pour l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, que l'employeur s'est acquitté de ses obligations légales.

Le défaut de vérification implique le payement solidaire du donneur d'ordre avec son cocontractant à la fois :

- de la contribution spéciale ;

- et de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays.

Cette dernière contribution est également une sanction administrative, instituée par l'article 32 de la loi du 28 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

Cette contribution est « exigible à partir du moment où l'irrégularité du séjour du salarié étranger est constatée, même si aucune mesure d'éloignement n'a été prise à son encontre et à plus forte raison exécutée » (cf. circulaire du 14 août 2007).

d) La pénalisation de l'interdiction d'emploi d'étrangers sans titre

 A titre principal

Les peines encourues par les employeurs en infraction ont été introduites dans le code du travail par la loi du 26 novembre 2003.

Ce délit est puni de cinq ans d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende, l'amende étant appliquée autant de fois qu'il y a de salariés étrangers irrégulièrement employés.

Ces peines sont aggravées au cas de commission en bande organisée (les quantums sont respectivement portés à dix ans de prison et à 100.000 euros d'amende).

L'étude d'impact du présent projet de loi note une répression en hausse : en 2005, 110 peines d'emprisonnement ferme ou avec sursis, 160 amendes et 17 dispenses de peine ont été prononcées ; en 2007, 170 peines d'emprisonnement, 154 amendes et 12 peines de substitution. En 2008, 1.900 condamnations définitives ont été rendues.

 A titre complémentaire

Le code du travail prévoit des peines complémentaires à l'encontre des employeurs, personnes physiques comme personnes morales :

- exclusion des marchés publics pendant cinq ans au plus ;

- fermeture de l'établissement ;

- affichage et diffusion de la décision prononcée ;

- confiscation des objets ayant servi à commettre l'infraction ou qui en sont le produit.

En outre, l'employeur-personne physique peut être frappé d'une interdiction d'exercer une activité pendant cinq ans au plus et, s'il est étranger, d'une interdiction de séjour pour une durée maximale de cinq ans.

S'y ajoute l'interdiction des droits civils, civiques et de famille.

Pour sa part, la personne morale peut être placée sous surveillance judiciaire et ses biens confisqués en tout ou partie.

2. Une plus grande sévérité au niveau communautaire

La directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009, impose des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Elle résulte de la décision, en décembre 2006, de renforcer la coopération des Etats-membres pour lutter contre l'immigration illégale au moyen d'une plus grande répression de l'emploi illégal qui en est une des sources.

La directive intervient sur plusieurs plans et s'attache à impliquer l'ensemble de la chaîne économique par le jeu des solidarités financières qui responsabilisent chacun à son niveau.

a) Au titre de la prévention

La directive prescrit l'obligation pour les employeurs de vérifier la régularité du séjour des candidats ainsi que d'informer les autorités compétentes de l'emploi d'un ressortissant d'un pays tiers.

b) Au titre de la répression

La directive prévoit :

 des sanctions financières et des contributions aux frais de retour des étrangers en situation irrégulière ;

 la faculté de réduire les sanctions financières des employeurs personnes physiques dans le cas d'emploi à des fins privées ;

 des sanctions complémentaires à l'encontre des employeurs : exclusion du bénéfice d'aides publiques et recouvrement de celles déjà accordées, exclusion des procédures de passation des marchés publics ;

 la solidarité financière des cocontractants ;

 l'édiction de sanctions pénales pour les infractions graves (en fonction de leur caractère continu ou de leur répétition, du nombre d'étrangers recrutés, de conditions de travail particulièrement abusives, de l'emploi illégal de mineurs).

c) La prise en compte de la situation des travailleurs

La directive « sanction » améliore le sort des étrangers irrégulièrement employés en prévoyant le paiement des sommes qui leur sont dues au titre du travail effectué où qu'ils se trouvent d'une part et par l'adoption de procédures leur permettant de faire reconnaître leurs droits d'autre part :

 elle prévoit ainsi le versement au ressortissant étranger de tout salaire impayé correspondant au travail effectué et le paiement des cotisations sociales et impôts dus, au moins au tarif du salaire minimum. L'étranger bénéficie d'une présomption de relation de travail de trois mois au moins et, le cas échéant, des frais d'envoi du règlement dans son pays de résidence ;

 elle comporte également la mise en place de mécanismes permettant aux ressortissants des pays tiers de porter plainte, assortis de l'octroi d'un titre de séjour pour la durée de la procédure nationale correspondante ;

 enfin elle prescrit la mise en oeuvre d'inspections efficaces.

3. La mise à niveau opérée par le projet de loi

Le projet de loi complète la législation nationale pour assurer le respect des normes communautaires.

a) Le renforcement des interdictions à la charge des donneurs d'ordre et maîtres d'ouvrage

- A ce titre, le projet complète le principe déjà inscrit dans le code du travail par l'interdiction du recours volontaire, directement ou indirectement, aux services d'un employeur d'étrangers sans titre (art. 57).

- Il élargit la responsabilité solidaire du maître d'ouvrage à une obligation d'injonction vis-à-vis de tout sous-traitant employant des étrangers sans titre (article 61).

b) L'élargissement des droits des salariés illégalement employés

Il se traduit :

Au plan financier (article 58 et 59) par :

- l'institution d'une présomption -réfragable- de la relation de travail de trois mois au titre des arriérés de rémunération ;

- la revalorisation du montant de l'indemnisation forfaitaire pour rupture de la relation de travail à trois mois de salaire ;

- la prise en charge, par l'employeur de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées dans le pays de destination du travailleur étranger que ce soit volontairement ou à la suite d'une reconduite ;

- la mise en place des mécanismes correspondants : délai de versement par l'employeur, consignation auprès de l'OFII qui sera chargé du recouvrement des sommes dues puis de leur acheminement à leur bénéficiaire placé en rétention administrative, assigné à résidence ou qui a quitté le territoire national ;

- droit à l'information de l'étranger sur ses droits.

c) L'extension de la solidarité

L'article 60 élargit le champ de la solidarité financière des donneurs d'ordre et maîtres d'ouvrage au salaire et à ses accessoires, aux indemnités versées pour rupture de la relation de travail et aux frais d'envoi des rémunérations impayées.

d) L'alourdissement de la répression

Il se traduit à la fois au niveau des faits constitutifs et des sanctions encourues.

Les nouveaux faits incriminés

Ce sont :

- l'interdiction du recours à un employeur d'étrangers sans titre qui sera punie des peines applicables à l'infraction principale : cinq ans d'emprisonnement et 15 000 € d'amende (une peine de prison de dix ans et une amende de 100 000 € lorsque l'infraction sera commise en bande organisée) (article 62) ;

- le défaut d'acceptation par le maître d'ouvrage des sous-traitants ainsi que de l'agrément des conditions de paiement des contrats de sous-traitance qui sera puni d'une amende de 7 500 € (article 62).

Les sanctions nouvelles

Il s'agit des mesures administratives suivantes :

- le remboursement des aides et subventions publiques accordées à l'employeur d'étranger en situation irrégulière sur la période des douze mois précédant l'établissement du procès-verbal constatant l'infraction (article 65) ;

- la fermeture administrative temporaire pour une durée de trois mois au plus des établissements employant des étrangers sans titre ; elle peut s'accompagner de la saisie conservatoire du matériel professionnel du contrevenant (article 66).

Précisons que des garanties -étendues à la fermeture judiciaire- sont prévues au bénéfice des salariés des établissements concernés ;

- l'exclusion administrative provisoire des marchés publics des employeurs de travailleurs illégaux pour une durée maximale de six mois (article 67).

e) Le renforcement des pouvoirs de contrôle

L'article 64 harmonise les prérogatives des agents de contrôle quelle que soit l'infraction de travail illégal commise : pouvoir de procéder à toute audition utile ; élargissement des moyens sur pièce.

f) Une implication accrue de l'OFII

L'article 74 transfère à l'office la charge de la gestion des procédures et le produit de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement.

L'OFII (Office français de l'immigration et de l'intégration)

Créé en mars 2009 en remplacement de l'ANAEM (Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations), l'OFII est un établissement public administratif de l'Etat.

Il est chargé de l'accueil et de l'intégration des migrants pendant les cinq premières années de leur séjour en France.

Il est également compétent pour :

- l'accueil des demandeurs d'asile,

- les aides au retour et à l'insertion,

- la lutte contre le travail illégal.

4. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Il s'agit principalement :

 en matière de travail dissimulé, du renforcement des vérifications à la charge des cocontractants qui devront, désormais, s'assurer non seulement que l'employeur a respecté ses obligations légales mais aussi qu'il s'est acquitté du paiement des cotisations et contributions dues.

Une attestation sécurisée de fourniture des déclarations et des paiements permettra d'effectuer cette vérification.

 en matière d'emploi d'étranger sans titre,

- de l'institution d'une exonération des employeurs de bonne foi des sanctions frappant l'emploi d'étrangers sans titre pour protéger ceux qui ont été trompés par un titre falsifié ou usurpé ;

- de l'ajustement de l'interdiction à l'emploi d'étranger sans titre de séjour pour s'en tenir à l'objet de la directive communautaire ;

- de la soumission de la nouvelle infraction de recours volontaire aux services d'un employeur d'un étranger sans titre aux mesures d'exclusion des contrats de partenariat et des marchés publics ou accords-cadres ;

- du transfert du recouvrement de la contribution spéciale et de la contribution forfaitaire  de l'OFII à l'Etat ;

- de l'exonération des employeurs de bonne foi des sanctions administratives de fermeture temporaire d'établissement et d'exclusion provisoire des marchés publics.