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Proposition de résolution en application de l'article 73 quater du Règlement, sur le régime des aides d'Etat aux services d'intérêt économique général (SIEG)

N° 159

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 6 décembre 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire (1), sur la proposition de résolution européenne de M. Bernard PIRAS présentée au nom de la commission des affaires européennes, en application de l'article 73 quater du Règlement, sur le régime des aides d'État aux services d'intérêt économique général (SIEG),

Par Mme Marie-Noëlle LIENEMANN,

Sénatrice

et TEXTE DE LA COMMISSION

(1) Cette commission est composée de : M. Daniel Raoul, président ; MM. Martial Bourquin, Gérard César, Gérard Cornu, Daniel Dubois, Pierre Hérisson, Mme Élisabeth Lamure, M. Gérard Le Cam, Mme Renée Nicoux, MM. Thierry Repentin, Raymond Vall, vice-présidents ; MM. Claude Bérit-Débat, Ronan Dantec, Mme Valérie Létard, MM. Rémy Pointereau, Bruno Retailleau, Bruno Sido, Michel Teston, secrétaires ; M. Gérard Bailly, Mme Delphine Bataille, MM. Michel Bécot, Alain Bertrand, Joël Billard, Jean Bizet, Mme Bernadette Bourzai, MM. François Calvet, Pierre Camani, Vincent Capo-Canellas, Yves Chastan, Alain Chatillon, Jacques Cornano, Roland Courteau, Philippe Darniche, Marc Daunis, Marcel Deneux, Mme Évelyne Didier, MM. Claude Dilain, Michel Doublet, Philippe Esnol, Alain Fauconnier, Jean-Luc Fichet, Jean-Jacques Filleul, Alain Fouché, Francis Grignon, Didier Guillaume, Mme Odette Herviaux, MM. Michel Houel, Alain Houpert, Benoît Huré, Philippe Kaltenbach, Joël Labbé, Serge Larcher, Jean-Jacques Lasserre, Daniel Laurent, Jean-Claude Lenoir, Philippe Leroy, Alain Le Vern, Mme Marie-Noëlle Lienemann, MM. Michel Magras, Hervé Maurey, Jean-François Mayet, Jean-Claude Merceron, Jean-Jacques Mirassou, Robert Navarro, Louis Nègre, Jackie Pierre, Ladislas Poniatowski, Charles Revet, Roland Ries, Mmes Laurence Rossignol, Mireille Schurch, Esther Sittler, MM. Henri Tandonnet, Robert Tropeano, Yannick Vaugrenard, François Vendasi, Paul Vergès, René Vestri.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

105 (2011-2012)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La commission des affaires européennes du Sénat a adopté, le 16 novembre dernier, une proposition de résolution européenne sur le régime des aides d'État aux services d'intérêt économique général (SIEG), présentée par notre collègue Bernard Piras.

Cette proposition de résolution exprime de fortes réserves sur le projet de la Commission européenne de refondre le « paquet Monti-Kroes » de 2005, rebaptisé à l'occasion « paquet Almunia », au travers de quatre projets de textes :

- une communication relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de SIEG ;

- un règlement « de minimis » spécifique aux SIEG permettant aux États membres d'octroyer des aides de faible montant qui ne constituent pas des aides d'État au sens du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- une décision sur l'exemption de notification de certaines compensations de service public constitutives d'aides d'État ;

- enfin, un Encadrement de l'UE applicable aux autres aides d'État.

Les enjeux de cette réforme sont considérables car le nouveau « paquet Almunia » pose de nouvelles règles en matière de légalité des aides d'État octroyées aux entreprises chargées de la gestion de SIEG. Il concerne directement les services publics locaux et nationaux, compte tenu de l'interprétation extensive de la notion de SIEG par les instances communautaires.

Les associations d'élus locaux ont d'ailleurs souligné la complexité et l'inadaptation de certaines règles proposées par la Commission européenne avec la réalité des services publics français, marqués par un primat de l'intérêt général qui ne correspond guère à la vision comptable et concurrentielle qui est celle de la Commission. Surtout, certaines règles vont directement à l'encontre du principe de subsidiarité et des larges prérogatives accordées aux États membres pour « fournir, faire exécuter et organiser » les SIEG, comme le rappelle avec force le protocole n° 26 sur les services d'intérêt général, annexé aux traités.

C'est pourquoi votre commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a décidé, le 23 novembre, de se saisir de cette proposition de résolution.

Les délais d'examen de cette proposition ont été fortement contraints par la volonté, affichée par la Commission européenne, d'accélérer le rythme de la réforme et de présenter dès la mi-décembre l'essentiel du paquet Almunia, le règlement de minimis spécifique aux SIEG étant repoussé à janvier.

Après une présentation du contexte juridique, votre rapporteure a examiné le contenu de la proposition de résolution de la commission des affaires européennes, dont elle approuve pleinement l'orientation.

Votre commission, sur la proposition de votre rapporteure, a souhaité aller plus loin et a invité le Gouvernement à demander à la Commission européenne la suspension de cette réforme dans l'attente de la détermination d'un cadre général et transversal sur les SIEG. Ce cadre devrait être fixé par une directive-cadre, ou, à défaut, un règlement pris en codécision par le Parlement européen et le Conseil sur les principes et les conditions qui permettent aux services d'intérêt économique général, notamment sociaux, d'accomplir leurs missions.

Elle a également appelé de ses voeux la création d'un poste de commissaire chargé des services d'intérêt général, afin de garantir leur prise en compte dans toutes les politiques communautaires, et non dans la seule politique de la concurrence.

I. LE DROIT EN VIGUEUR RELATIF AUX SERVICES D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ET AUX AIDES D'ÉTAT QUI LEUR SONT ACCORDÉES

A. LA LENTE ÉMERGENCE DES SERVICES D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL

1. La primauté du droit de la concurrence dans le droit européen

Les services d'intérêt économique général (SIEG) ont fait l'objet d'un régime spécifique dans les traités européens successifs, sans jamais être conçus comme des exceptions à part entière au droit de la concurrence. Cette conception « en creux » des SIEG, qui est fondamentale au niveau européen, est éloignée de la conception française du service public qui privilégie une approche « volontariste » faisant primer la notion d'intérêt général. Les SIEG sont donc en règle générale soumis au droit de la concurrence, au droit du marché intérieur et au droit des marchés publics et des concessions, sauf exceptions fixées par les traités successifs.

La notion de « services d'intérêt économique général » est apparue dès le traité de Rome de 1957. En effet, l'article 90 du traité, dans son deuxième paragraphe, indiquait que « les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence », car « le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté ». Toutefois, la soumission aux règles du traité n'est pas absolue : elle ne saurait faire « échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière » impartie aux SIEG. Ces dispositions essentielles sont encore présentes aujourd'hui au deuxième paragraphe de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

Puis le traité d'Amsterdam de 1997, entré en vigueur le 1er mai 1999, a placé les SIEG parmi les « valeurs communes » de l'Union européenne. En outre, l'article 16 indique que ces services jouent un rôle primordial dans la « promotion de la cohésion sociale et territoriale » de l'Union, de la Communauté et de ses États membres. Il revient à tous ces acteurs de veiller à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions leur permettant d'accomplir leurs missions. Toutefois, cet article s'empresse de préciser que les dispositions des articles 73, 86 et 87 du traité, relatives au droit de la concurrence, ont une valeur supérieure.

Enfin, le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, apporte trois novations essentielles en matière de service d'intérêt général (SIG) :

- il confère au Parlement européen et au Conseil le pouvoir de prendre un règlement en codécision pour établir et fixer les principes et conditions du bon accomplissement des SIEG (voir infra) ;

- il ajoute le protocole n° 26 sur les SIG (voit infra également);

- et il donne force contraignante à la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, adoptée en 2001 en marge du traité de Nice, qui fait entrer les SIEG parmi les « droits fondamentaux » dont l'accès est « reconnu et respecté ».

2. Les contours de la notion de SIEG sont restés flous en raison de la diversité d'approche des États membres dont les prérogatives sont préservées

Il n'existe de définition spécifique des SIEG, des services sociaux d'intérêt général (SSIG) et des services d'intérêt général (SIG) ni dans le droit primaire, ni dans le droit dérivé de l'Union. De manière révélatrice, le protocole n° 26 sur les services d'intérêt général traite des SIEG et, dans une moindre mesure, des services non économiques d'intérêt général (SNEIG), sans jamais proposer de définition de ces deux notions. Il est donc revenu à la Cour de justice, et dans une moindre mesure à la Commission européenne, d'élaborer une doctrine sur les SIEG. La Commission européenne considère pour sa part que les SIG recouvrent les SIEG, soumis au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), et les services non économiques d'intérêt général, non soumis au traité.

Ces imprécisions juridiques renvoient au souci de préserver les marges de manoeuvre des États membres. Le protocole n° 26 précité, qui a la même valeur que le traité, reconnait dès son article premier aux autorités nationales, régionales et locales un « rôle essentiel » et un « large pouvoir discrétionnaire » pour « fournir, faire exécuter et organiser » les services d'intérêt économique général (SIEG), et répondre ainsi « autant que possible aux besoins des utilisateurs ». Le protocole prend acte en effet de la diversité des services publics en Europe, qui s'explique par des « situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ». Le second article est encore plus protecteur, puisqu'il interdit aux « dispositions des traités » de porter « en aucune manière atteinte à la compétence des États membres » pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG.

Les instances européennes appellent SIEG tout service de nature économique, chargé par une autorité publique d'obligation spécifique de service public par le biais d'un mandat au nom de l'intérêt général.

· La définition de l'intérêt général ne devrait pas poser de difficulté en théorie, ces instances se référant tout simplement à la volonté des autorités nationales. Toutefois, il apparaît que des visions différentes s'expriment entre les États membres et les instances communautaires. Les SIG se distinguent des services ordinaires par l'existence d'obligations de services publics imposées aux opérateurs, qui dépassent un cadre contractuel normal.

· Il en va tout autrement de la définition d'une activité économique. Toute activité consistant à offrir des biens et/ou des services sur un marché donné est une activité économique au sens des règles de la concurrence, selon le « Guide des SIEG » publié en 2010 par la Commission1(*). Il importe donc peu aux instances européennes que le prestataire d'un SIEG soit une entreprise privée ou publique, une association, une fondation, une organisation à but non lucratif ou une entreprise sociale. Il s'agit d'une définition pragmatique visant à recouvrir l'ensemble des pratiques très hétérogènes des États membres, au-delà des appellations et statuts juridiques accordés par les autorités publiques nationales.

La notion d'activité économique connaît cependant des limites importantes. Deux catégories d'activités sont régulièrement qualifiées d'activité non économique : d'une part, les activités liées à l'exercice de prérogatives de puissance publique ; d'autre part, certaines activités de nature purement sociale. Ce concept a un contour restrictif fixé par la Commission européenne et la jurisprudence de la Cour. En outre, la Commission considère que tous les transferts financiers intervenant au sein des structures étatiques, par exemple entre l'État et les collectivités territoriales dans le cadre de la décentralisation, échappent par nature à la qualification d'activité économique.

QUELQUES EXEMPLES DE SERVICES NON ÉCONOMIQUES D'INTÉRÊT GÉNÉRAL (SNEIG)

Les activités liées à l'exercice de prérogatives de puissance publique échappent aux règles de la concurrence, à l'instar :

- des activités régaliennes (armée, police, justice, services pénitentiaires...) ;

- de la sécurité de la navigation aérienne, du contrôle de la circulation maritime ;

- du financement et de la surveillance de la construction des infrastructures de chemin de fer.

En outre, certaines activités de nature purement sociale sont exclues du champ d'application de ces règles, comme :

- la gestion des régimes d'assurance obligatoire fonctionnant par répartition ;

- les prestations d'enseignement public.

Les instances communautaires peuvent estimer, au cas par cas, que des services sociaux d'intérêt général (SSIG) sont assimilables à des SIEG. Dans son guide de 20102(*), la Commission européenne distingue deux grands types de SSIG :

- les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale (quelle que soit leur nature juridique), couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux liés à la santé, la vieillesse, les accidents du travail, le chômage, la retraite, le handicap ;

- les autres services essentiels rendus directement à la personne, comme les aides aux personnes, à l'insertion sur le marché du travail, à l'inclusion sociale et les aides au logement social.

La conception des services d'intérêt général (SIG) au niveau européen : certains SSIG sont assimilés à des SIEG selon les instances communautaires.

3. Les prérogatives de la Commission européenne et des États membres

Il revient à la Commission européenne de vérifier que les compensations accordées aux marchés publics respectent le droit de la concurrence et le marché intérieur. Le paragraphe 3 de l'article 106 du TFUE lui donne le droit d'adresser des « directives ou décisions appropriées aux États membres » pour que les dispositions en matière de SIEG soient respectées.

C'est en vertu de cette disposition que la Commission européenne pourrait prendre une directive-cadre sur les services publics, alors qu'elle a privilégié jusqu'à aujourd'hui une approche sectorielle. Votre rapporteure estime essentiel de disposer d'un tel instrument juridique, car une approche globale et horizontale respectera davantage les spécificités nationales en matière de services publics qu'une approche ponctuelle et verticale.

La grande latitude des États membres pour définir ce qu'ils considèrent comme des SIEG ne connaît que deux limites : le droit de l'Union (certains secteurs comme les télécommunications, les postes et l'énergie ont été harmonisés) et l'erreur manifeste d'appréciation (la Cour de justice de l'Union européenne ou la Commission européenne censurent des dispositifs dans lesquels les définitions nationales de service d'intérêt économique général sont trop extensives).

En définitive, votre rapporteure fait observer qu'il existe un hiatus entre la volonté de préserver les prérogatives des États membres pour fournir, organiser, financer et faire exécuter les SIEG, et la compétence exclusive des instances communautaires en matière de marché intérieur et donc de contrôle des compensations de service public. Cette contradiction fondamentale, présente dès le traité de Rome en 1957, aboutit à la construction d'une jurisprudence complexe et originale pour contrôler les compensations des SIEG au regard des règles de la concurrence.

4. Le Conseil et le Parlement européen peuvent prendre un règlement sur les SIEG

L'article 14 du TFUE marque la volonté de donner aux États membres une place essentielle pour traiter les SIEG à travers un règlement en codécision. Cet article donne compétence à l'Union et aux États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et du champ d'application des traités, pour veiller à ce que les SIEG fonctionnent « sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions ». En conséquence, le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de « règlements », conformément à la « procédure législative ordinaire », c'est-à-dire en codécision, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu'ont les États membres, dans le respect des traités, de « fournir, de faire exécuter et de financer ces services ».

Mais la compétence du Parlement européen et du Conseil pour prendre ce règlement dépend in fine de la bonne volonté de la Commission européenne, qui a le monopole du pouvoir d'initiative dans ce domaine. Ceci dit, si le Parlement européen et le Conseil devaient parler d'une même voix et exiger un règlement sur cette question, il est peu envisageable qu'alors la Commission refuse de proposer un texte.

De plus, le règlement pris en codécision sur la base de l'article 14 du TFUE connaît des limites imposées par le traité lui-même. Le règlement ne peut pas remettre en cause :

- les frontières entre les « compétences partagées » entre l'Union et les États membres et « compétences exclusives » de l'Union fixées à l'article 4 ;

- la légalité de certaines aides d'État dans le secteur des transports, présentée à l'article 93 du traité3(*) ;

- le droit en matière de SIEG, exposé à l'article 106 précité ;

- les dérogations de plein droit et celles facultatives au principe d'interdiction des aides d'État, présentées à l'article 107.

Par conséquent, même si un règlement devait être pris sur le fondement de l'article 14 du TFUE, il ne pourrait pas traiter des aides d'État relatives aux SIEG, compte tenu de l'article 106 du traité qui confère une compétence exclusive à la Commission européenne dans ce domaine.

Il est assez difficile d'évaluer actuellement si un règlement en codécision serait plus éloigné de la vision française des services publics que les actuels arbitrages de la Commission. Toutefois, il est clair que le principe de subsidiarité serait davantage protégé par un tel règlement que par des mesures relevant de la seule compétence de la Commission.


* 1 Cf. le Guide relatif à l'application aux services d'intérêt économique général, et en particulier

aux services sociaux d'intérêt général, des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, de « marchés publics » et de « marché intérieur », SEC (2010) 1545 final, Bruxelles, 7 décembre 2010, p. 22.

* 2 Cf. op. cit, p. 19.

* 3 Cet article indique que « sont compatibles avec les traités les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public. »