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Projet de loi de programmation relatif à l'exécution des peines

26 janvier 2012 : Exécution des peines ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER DISPOSITIONS DE PROGRAMMATION  EN MATIÈRE D'EXÉCUTION DES PEINES

Article premier et rapport annexé  Approbation du rapport annexé fixant les objectifs  de l'action de l'Etat pour une application effective de la loi pénitentiaire et en matière d'exécution des peines

Cet article vise à approuver le rapport annexé définissant les objectifs de la programmation.

Le contenu de ce rapport a été analysé dans l'exposé général. Contrairement au principe habituellement retenu pour les lois de programmation, le projet de loi ne comporte pas de rapport spécifique consacré à la programmation financière explicitant les conditions de financement des objectifs énoncés dans le rapport annexé. La portée de la programmation s'en trouve affectée. Votre rapporteure relève d'ailleurs que les commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat n'ont pas jugé nécessaire de se saisir pour avis de ce texte.

Si les objectifs formulés dans l'annexe sont parfois assortis d'une estimation des moyens en crédits et en effectifs nécessaires à leur mise en oeuvre, ils ne font pas l'objet d'une évaluation d'ensemble. Sur la base des données communiquées par le ministère de la Justice, une approche synthétique d'ensemble peut cependant être tentée.

Estimation du coût global du projet de loi de programmation

Le coût global du volet du projet de loi relatif aux établissements pénitentiaires est estimé à 6 017 ETPT, 161,4 millions d'euros de dépenses de personnel et 3,087 milliards d'euros de crédits d'investissement en équivalent maîtrise d'ouvrage publique.

Les autres mesures sont estimées à 896 ETPT, 30,4 millions d'euros de dépenses de personnel et 322 millions d'euros de crédits d'investissement ou de fonctionnement -284 millions d'euros de crédits informatiques- auxquelles s'ajoutent les dépenses liées à la mise en place des bureaux d'aide aux victimes (2,8 millions d'euros).

Les modalités de financement sont renvoyées aux discussions du budget de la mission « justice » pour les budgets triennaux 2013-2015 et 2015-2017.

En tout état de cause, votre commission ne peut adhérer à une programmation dont les grands axes contredisent l'esprit et la lettre de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009.

Le choix du Gouvernement soulève quatre séries d'objections :

- la réalisation d'un parc pénitentiaire de 80.000 places traduit une priorité donnée sur l'incarcération par rapport aux aménagements de peine : elle n'est pas conforme à la volonté affirmée par le législateur en 2009 ; elle préjuge des législations et politiques pénales qui seront menées d'ici 2017 ; elle n'aura, au surplus, aucun effet sur le délai d'exécution des peines dont l'accélération dépend d'autres facteurs ;

- la mise en place de structures spécifiques pour les courtes peines n'est pas compatible avec le principe de l'aménagement des peines inférieures ou égales à deux ans d'emprisonnement posé par la loi pénitentiaire ;

- le choix de mener le programme de construction en partenariat public-privé, dont l'intérêt n'est pas démontré par rapport au recours à la maîtrise d'ouvrage publique, reporte le poids de la dépense sur le moyen terme ; il conduit au paiement obligé de loyers sur de longues périodes, rigidifiant de manière structurelle le budget des ministères de la Justice avec le risque d'entraîner un effet d'éviction sur les autres dépenses, notamment celles de fonctionnement ;

- la lutte contre la récidive risque de demeurer sans effet sans une politique de réinsertion active dont les acteurs sont les conseillers d'insertion et de probation (CIP) ; les effectifs des CIP demeurent inchangés alors que leurs missions n'ont cessé de croître ; la priorité donnée à la construction de nouveaux établissements dans un cadre budgétaire contraint conduit à concentrer l'effort sur les seuls emplois de surveillants.

Votre commission a retenu du rapport annexé les objectifs qui lui paraissaient positifs même lorsque les moyens envisagés lui ont paru insuffisants (création de nouveaux centres de semi-liberté et de centres d'évaluation, renforcement des bureaux d'exécution des peines et des bureaux d'aide aux victimes, renforcement des services de milieu ouvert de la PJJ et de 25 CEF en santé mentale). Elle l'a complétée en fonction des priorités qui lui semblent devoir guider la politique pénitentiaire dans la continuité de la loi du 24 novembre 2009.

Ainsi, par un amendement de sa rapporteure, elle a rappelé que le présent projet de loi avait pour objet principal de garantir la mise en oeuvre effective des dispositions relatives aux conditions de détention ainsi qu'aux aménagements de peine prévus par la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009. Elle a indiqué que les dépenses consacrées aux infrastructures devaient se concentrer sur l'entretien des bâtiments, la rénovation des structures existantes et l'augmentation du nombre de cellules individuelles pour répondre, dans le cadre fixé par les articles 716 et 717-2 du code de procédure pénale, au principe de l'encellulement individuel des personnes détenues.

Dans le même esprit, la rédaction retenue par votre commission relève que la garantie de la mise en oeuvre des droits des personnes détenues et, en particulier, le strict encadrement des fouilles, implique l'équipement des établissements pénitentiaires en portiques permettant d'éviter le recours aux fouilles intégrales.

L'amendement adopté à l'initiative de votre rapporteure prévoit également que l'évolution des effectifs des conseillers d'insertion et de probation permette d'atteindre un ratio de 60 dossiers suivis par CIP.

Votre commission a également adopté un amendement présenté par les membres du groupe CRC affirmant le droit au maintien des liens familiaux ainsi qu'un amendement du groupe socialiste rappelant la nécessité d'adapter la localisation et les horaires des centres de semi-liberté aux besoins.

Votre commission a, par un amendement de sa rapporteure, retenu une nouvelle formulation pour l'article premier afin de tenir compte des modifications apportées au contenu du rapport annexé. Votre commission a adopté un amendement de sa rapporteure et adopté l'article premier et le rapport annexé ainsi modifiés.

Article 2  (art. 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire) Extension des marchés de conception-réalisation à l'exploitation ou la maintenance - Possibilité de passer ces marchés selon la procédure de dialogue compétitif

Cet article comporte deux dispositions :

- d'une part, il tend à étendre le champ des marchés de conception-réalisation à l'exploitation et la maintenance des établissements pénitentiaires construits dans ce cadre ;

- d'autre part, il ouvre la possibilité de recourir à la procédure du dialogue compétitif pour passer ces marchés de conception-réalisation.


· Extension des marchés de conception-réalisation à l'exploitation ou la maintenance

Actuellement, la réalisation des établissements pénitentiaires peut se dérouler selon quatre procédures distinctes :

- la maîtrise d'ouvrage publique régie par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique -dite loi « MOP »- dont le principe repose sur la distinction entre la mission du maître d'ouvrage (pour le compte de laquelle l'ouvrage est réalisé), celle du maître d'oeuvre (chargé d'apporter une « réponse architecturale, technique et économique ») et, enfin, celle de l'entrepreneur (réalisation de l'ouvrage) ;

- les marchés de conception-réalisation qui, en vertu de la loi du 22 juin 1987 relative au service pénitentiaire modifiée par la loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation de la justice, permettent, par dérogation à la loi « MOP », de confier à un prestataire unique d'une part la conception, d'autre part la réalisation et l'aménagement d'établissements pénitentiaires ;

- les contrats d'autorisation d'occupation temporaire-location avec option d'achat (AOT-LOA) introduits par la loi du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et étendus aux infrastructures relevant du ministère de la Justice par la loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation de la justice. Alors que dans la conception-réalisation le financement est pris en charge par l'Etat qui demeure maître d'ouvrage, il est ici assuré par l'opérateur privé. La maîtrise d'ouvrage est transférée au prestataire qui en assume, selon les stipulations du contrat signé, une forte part des risques (risques du sol, risques écologiques et environnementaux, recours contre le permis de construire, etc.). L'Etat doit s'acquitter de loyers pendant une période fixée de manière contractuelle -30 ans pour les établissements du programme « 13.200 places » construits en AOT-LOA - avant d'en devenir propriétaire. Le partenaire peut s'engager, en contrepartie, pendant cette période, à assurer le nettoyage, l'entretien, la maintenance du lieu et, avant la livraison au terme des 30 ans, le renouvellement complet du matériel :

- les contrats de partenariat public-privé (PPP) institués par l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Outre les prestations prévues dans le cadre des contrats AOT-LOA, ils incluent les services correspondant aux marchés dits de « gestion déléguée » (restauration, buanderie, travail pénitentiaire, formation professionnelle, transport, « cantine » des personnes détenues, accueil des personnes).

Les contrats sous la forme de contrats AOT-LOA ou de contrats partenariat public-privé ont été largement utilisés pour la réalisation des établissements pénitentiaires du programme « 13.200 » places. Ils ont permis la réalisation de quelque 6.500 places27(*).

L'intérêt suscité par la maîtrise d'ouvrage privée (sous la forme de la procédure AOT-LOA ou du partenariat public-privé) s'explique par une double considération :

- d'abord, la célérité du mécanisme puisque le délai entre la signature du contrat et la réception du bâtiment est de l'ordre de deux ans à trente mois ;

- d'autre part, cette procédure permet, comme l'a rappelé la Cour des comptes, d' « échapper aux contraintes du financement classique des investissements de l'Etat »28(*). Votre rapporteure a déjà souligné les risques d'un tel choix.

En principe, le recours au PPP est encadré. En effet, la loi relative au partenariat public-privé le réserve aux seules situations répondant aux motifs d'intérêt général tels que la complexité du projet ou l'urgence. Selon l'interprétation du Conseil constitutionnel29(*), en l'absence de complexité ou d'urgence, ces dispositions dérogatoires peuvent être utilisées lorsque, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, « à l'issue d'une analyse approfondie des avantages et des inconvénients, le bilan du recours à un contrat de partenariat apparaît plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique dans l'intérêt du bon emploi des deniers publics ».

D'après la Cour des comptes30(*), les évaluations préalables établissant la pertinence du recours aux contrats de partenariat « sont plus menées pour justifier une décision prise en amont que pour aider à un choix futur ».

La procédure de conception-réalisation ne présente pas les mêmes contraintes.

En élargissant le champ des marchés de conception-réalisation aux prestations d'exploitation et de maintenance, le nouveau dispositif proposé par le projet de loi permettra ainsi à l'Etat de bénéficier de certains avantages des contrats de PPP -transfert des charges d'exploitation et d'entretien au cocontractant- sans lui imposer pour autant de respecter les exigences rappelées par le Conseil constitutionnel pour la passation d'un contrat de PPP. Le texte proposé se borne seulement à exclure du contrat de conception-réalisation, comme l'avait demandé le Conseil constitutionnel dans sa décision 2002-461 DC du 29 août 2002 relative à la loi d'orientation et de programmation pour la justice, les fonctions de direction, de greffe et de surveillance.

Cette modification repose cependant sur le postulat d'un surcoût de la gestion publique qui ne semble guère démontré. Comme le relève la Cour des comptes, « outre le fait que le « tout public » est potentiellement aussi efficace, rien n'établit que le privé soit « moins cher » et cela notamment en raison de l'apparente incapacité de l'administration pénitentiaire à mesurer précisément et à comparer ses coûts. De fait, l'affirmation d'un surcoût de la gestion publique ne résiste pas à l'examen. En effet, à périmètre comparable la gestion publique semble moins onéreuse, comme tend à le montrer l'exemple du centre pénitentiaire de Châteauroux ».

L'étude d'impact n'apporte pas de précisions chiffrées sur l'avantage comparatif de la gestion privée en matière d'exploitation et de maintenance. Votre commission ne saurait donc se rallier à une disposition davantage inspirée par un a priori que par une bonne gestion de la dépense publique.

· Faculté de recourir à la procédure de dialogue compétitif

La procédure du dialogue compétitif (qui résulte de la transposition dans le code des marchés publics -article 36- d'une directive européenne)31(*) constitue une procédure de publicité et de mise en concurrence qui permet à la personne publique de dialoguer avec les candidats en vue d'identifier et de définir les moyens les plus performants pour répondre à ses besoins. Elle est en principe réservée aux marchés d'une particulière complexité pour lesquels la personne publique n'est pas en mesure de définir les moyens techniques permettant de répondre à ses besoins ou d'établir le montage juridique ou financier d'un projet.

Si, en vertu du code des marchés publics, dans le cadre d'un marché de conception-réalisation, le dialogue compétitif peut être utilisé pour les opérations de réhabilitation des bâtiments, il n'est en revanche pas autorisé pour les opérations de constructions neuves -pour lesquelles les marchés de conception-réalisation doivent être passés sur appel d'offres restreint avec jury.

Le projet de loi vise à revenir sur cette exclusion s'agissant des établissements pénitentiaires. Ce choix -qui aurait pu prendre la voie du règlement- est-il justifié par le caractère de particulière complexité de la construction d'un établissement pénitentiaire par rapport à celle d'une autre infrastructure ?

Votre commission est réservée sur les dispositions du présent article qui tendent à favoriser encore le recours au secteur privé alors même que le projet de loi de programmation, contrairement aux préconisations de la Cour des comptes, ne donne aucun bilan « coût-avantage » qui permettrait d'établir sans ambiguïté la supériorité du privé.

Sur proposition conjointe de sa rapporteure, des membres du groupe socialiste et des membres du groupe CRC, elle a supprimé l'article 2.

Article 3 Reconduction jusqu'au 31 décembre 2016 du recours à la procédure d'expropriation d'extrême urgence pour la construction d'établissements pénitentiaires

Cet article vise à reconduire jusqu'au 31 décembre 2016 la faculté ouverte par la loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice de recourir à la procédure accélérée d'expropriation pour cause d'utilité publique pour la construction d'établissements pénitentiaires.

La procédure d'expropriation de droit commun s'articule autour de trois étapes successives : la déclaration d'utilité publique, le transfert de propriété, la fixation des indemnités -soit, en moyenne, un délai d'un an à compter de la déclaration d'utilité publique.

Cette procédure peut être accélérée sous deux formes :

- la procédure d'urgence simple (articles L. 15-4 et L. 15-5 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique) permet de réduire les délais de la phase indemnitaire en autorisant la prise de possession moyennant le paiement d'une indemnité (ou le cas échéant la consignation d'une somme provisionnelle correspondant à ce montant) ;

- la procédure d'extrême urgence raccourcit quant à elle l'ensemble de la procédure : absence d'enquête préalable, compétence pour prononcer l'envoi en possession des terrains transférée du juge à l'administration32(*).

Certes la procédure est entourée de plusieurs garanties : elle ne peut concerner que des terrains non bâtis lorsque leur prise de possession risque de retarder des travaux de construction. Elle est subordonnée à un décret pris sur avis conforme du Conseil d'Etat. En outre, la prise de possession ne peut avoir lieu qu'après paiement provisionnel d'une somme égale à l'évaluation du service des domaines ou à l'offre de l'autorité expropriante si celle-ci est supérieure -« en cas d'obstacle au paiement ou de refus de recevoir, cette condition est remplacée par l'obligation pour l'administration de consigner la somme correspondante ». Si l'administration ne poursuit pas la procédure d'expropriation dans le mois qui suit la prise de possession comme la loi le lui impose (article L. 15-7 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique), le propriétaire a la faculté de saisir le juge afin que ce dernier prononce le transfert de propriété s'il n'a pas encore été ordonné et fixe le prix du terrain et, éventuellement, l'indemnité spéciale aux intéressés qui justifient d'un préjudice lié à la rapidité de la procédure.

En tout état de cause, la procédure a pour avantage de permettre à l'Etat de prendre possession des terrains sans attendre que soit opéré le transfert de propriété par voie d'ordonnance judiciaire.

Le Gouvernement avait souhaité lors de la mise en oeuvre du programme « 13.200 » places pouvoir utiliser l'expropriation d'extrême urgence pour les terrains bâtis -cette extension du champ d'application de la procédure d'extrême urgence impliquait l'intervention du législateur33(*).

Dans ce cadre, le législateur avait ajouté deux séries de garanties à l'égard des personnes concernées par l'expropriation :

- d'une part, en vertu de l'article L. 314-2 du code de l'urbanisme, si l'éviction est définitive, tous les occupants doivent se voir proposer au moins deux solutions de relogement ; ils bénéficient en outre des droits de priorité et de préférence soit pour obtenir un nouveau logement dans un local soumis à la législation sur les habitations à loyer modéré, soit pour bénéficier d'un prêt à l'accession à la propriété ; ce droit de priorité peut concerner enfin l'attribution ou l'acquisition d'un local dans les immeubles compris dans l'opération ou de parts ou actions d'une société immobilière donnant vocation à l'attribution d'un tel local ;

- d'autre part, en application de l'article L. 314-6 du même code, les commerçants et artisans peuvent être indemnisés s'ils justifient d'un préjudice causé par la réduction progressive des facteurs locaux de commercialité et s'engagent à cesser leur activité et, s'ils sont locataires, à quitter les lieux dès le versement de l'indemnité.

Le projet de loi propose de reconduire dans les mêmes termes ce dispositif jusqu'au 31 décembre 2016 afin de mettre en oeuvre la construction de plus de 24.000 places nettes. Selon l'étude d'impact, « vingt-trois projets sont en cours d'étude ou de réalisation. Pour un certain nombre d'entre eux, les sites ont été identifiés ; pour d'autres, les recherches de sites sont en cours. Dans le cadre du projet de loi de programmation relatif à l'exécution des peines, une trentaine de sites nouveaux devront également être recherchés pour construire des établissements spécifiques pour les courtes peines. Ces établissements devront être localisés dans des zones très urbanisées ». L'administration pénitentiaire ne dispose guère de réserve foncière préalable pour l'implantation de ces nouvelles structures -à l'exception des sites de Bordeaux et de Marseille. Tel était le cas lors de la réalisation du programme « 13.200 » places et néanmoins l'Etat n'a jamais fait usage de la procédure d'extrême urgence. L'intérêt de ce dispositif dérogatoire peut laisser perplexe.

Par cohérence avec son opposition à l'accroissement du parc pénitentiaire prévu par l'annexe du présent projet de loi, votre commission, sur proposition conjointe de sa rapporteure, des membres du groupe socialiste et des membres du groupe CRC, a supprimé l'article 3.


* 27 La maîtrise d'ouvrage privé selon la procédure AOT-LOA a concerné deux lots de construction -d'une part, les centres pénitentiaires de Béziers et Nancy, le centre de détention de Roanne et la maison d'arrêt de Lyon-Corbas ; d'autre part, les centres pénitentiaires de Poitiers, du Havre et du Mans. La maîtrise d'ouvrage privée selon un partenariat public et privé a concerné un troisième lot : les établissements pénitentiaires de Lille-Annoeullin et de Réaux (en Ile de France), la maison d'arrêt de Nantes.

* 28 Rapport d'enquête de la Cour des comptes sur les partenariats publics-privés pénitentiaires, annexé au rapport spécial n° 3805, annexe 28, projet de loi de finances pour 2012, Justice, Alain Joyandet, commission des finances de l'Assemblée nationale.

* 29 Conseil constitutionnel, décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008.

* 30 Rapport précité, p. 74.

* 31 Directive 2004/18/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

* 32 La procédure est la suivante : sur la base d'un projet motivé comportant un plan parcellaire fixant les terrains que l'administration se propose d'occuper, le Conseil d'Etat peut « à titre exceptionnel » autoriser la prise en possession de ces terrains. Dans les vingt-quatre heures de la réception de ce décret, le préfet prend des arrêtés autorisant l'administration intéressée à prendre possession des terrains (notification de la mesure au propriétaire et rédaction d'un procès-verbal de prise de possession en présence de celui-ci).

* 33 L'exemple le plus récent d'une telle autorisation concerne l'aménagement de la nouvelle branche du tram-train T4 en Ile de France jusqu'à Clichy-sous-Bois et Montfermeil (loi du 12 juillet 2010 - article 53).