Allez au contenu, Allez à la navigation



Projet de loi de finances rectificative pour 2012 : Rapport

21 février 2012 : Budget : loi de finances rectificative 2012 - Rapport ( rapport - première lecture )

V. DISPOSITIONS RELATIVES À LA FISCALITÉ DU PATRIMOINE, DES ENTREPRISES ET AU SECTEUR FINANCIER

1. Extension de la réduction d'impôt pour les sociétés au titre des dons à des organismes d'aide à la création, à la reprise ou au développement de petites et moyennes entreprises (article 1er bis)

Aux termes du 4 de l'article 238 bis du code général des impôts, les entreprises peuvent bénéficier de la réduction d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés de 60 % en faveur du mécénat233(*) prévue à cet article au titre des dons qu'elles versent à des organismes agréés oeuvrant en faveur de la création ou de la reprise d'entreprises.

A l'origine, ce dispositif concernait tout type d'aide financière, quelle que soit sa finalité (financement d'investissements corporels ou incorporels de l'entreprise, financement de son besoin en fonds de roulement...).

La loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 en a resserré le champ afin de le mettre en conformité au regard du droit communautaire. Ainsi, seules sont désormais éligibles les aides destinées à financer des investissements au sens de la réglementation communautaire relative aux PME (règlement de la Commission n° 70/2001 du 12 janvier 2001, remplacé par le règlement n° 800/2008 du 6 août 2008).

L'article 1er bis, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue Michel Bouvard avec les avis favorables de la commission des finances et du Gouvernement, vise à étendre la définition des aides permettant aux entreprises de bénéficier de la réduction d'impôt au titre du mécénat.

Il s'agit de répondre à la situation de certaines associations locales d'aide au financement de petites entreprises, qui se sont vu récemment refuser le renouvellement de leur agrément fiscal, au motif que les aides financières qu'elles apportent à ces entreprises sont destinées à financer non seulement leurs investissements, mais également leur besoin en fonds de roulement, que les banques refusent pourtant de financer (par exemple grâce à des prêts d'honneur sans garantie et sans intérêt).

Afin de tenir compte de la dérogation à la lettre de la règle communautaire, le dispositif serait placé sous la réglementation relative aux aides de minimis.

2. Modalités du rachat d'actions pour les sociétés non cotées (article 2 bis)
a) Le régime juridique des rachats d'action

L'article L. 225-206 du code de commerce pose le principe selon lequel « est interdite la souscription par la société de ses propres actions, soit directement, soit par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société ».

Les articles L. 225-207 à L. 225-217 du même code prévoient toutefois des dérogations à ce principe.

Toutes les sociétés, cotées ou non cotées, sont autorisées à racheter leurs propres actions dans deux cas :

- lorsque leurs assemblées générales ont décidé une réduction de capital non motivée par des pertes, elles peuvent autoriser le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, à acheter un nombre déterminé d'actions pour les annuler (article L. 225-207) ;

- lorsqu'elles font participer leurs salariés à leurs résultats par attribution d'actions gratuites (ou par option d'achats d'actions) ou dans le cadre d'un plan d'épargne salariale, elles peuvent, à cette fin, racheter leurs propres actions. Les actions doivent être attribuées ou les options doivent être consenties dans le délai d'un an à compter de l'acquisition (articles L. 225-208 et L. 225-209).

En dehors de ces deux cas, le code de commerce prévoit des règles spécifiques pour le rachat d'actions par les sociétés cotées sur un marché réglementé (Euronext) d'une part, et par les sociétés cotées sur un système multilatéral de négociation organisé (Alternext), sous la surveillance de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

L'article L. 225-209 du code de commerce prévoit que « l'assemblée générale d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, à acheter un nombre d'actions représentant jusqu'à 10 % du capital de la société ». Cette autorisation est donnée pour une durée qui ne peut être supérieure à 18 mois. Il est possible d'annuler les actions ainsi rachetées dans la limite de 10 % du capital sur une période de 24 mois (« relution » par annulation), ce qui permet d'augmenter le bénéfice par action. Le rachat d'actions est également pratiqué en vue de les utiliser en paiement ou en échange lors d'une opération de croissance externe (fusion, scission ou apport) ou pour favoriser la liquidité du titre.

L'article 37 de la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 a autorisé le rachat d'actions pour les sociétés cotées sur des marchés non réglementés dans le seul objectif de liquidité. Ainsi, l'article L. 225-209-1234(*) du code de commerce autorise l'assemblée générale d'une société cotée « sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives et réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations » (Alternext), à racheter ses propres actions, dans la limite de 10 % du capital, « aux seules fins de favoriser la liquidité des titres de la société ».

Dans tous les cas de figure, l'article 225-210 du même code prévoit qu'une société ne peut posséder, directement ou indirectement, plus de 10 % du total de ses propres actions. Au surplus, l'acquisition d'actions de la société ne peut avoir pour effet d'abaisser les capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital augmenté des réserves non distribuables. La société doit disposer de réserves, autres que la réserve légale, d'un montant au moins égal à la valeur de l'ensemble des actions qu'elle possède. Les actions possédées par la société ne donnent pas droit aux dividendes et sont privées de droits de vote.

Enfin, l'article L. 225-211 du même code dispose que des registres des achats et des ventes effectués doivent être tenus par la société ou par la personne chargée du service de ses titres. Le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, doit indiquer, dans le rapport annuel, le nombre des actions achetées et vendues au cours de l'exercice, les cours moyens des achats et des ventes, le montant des frais de négociation, le nombre des actions inscrites au nom de la société à la clôture de l'exercice et leur valeur évaluée au cours d'achat, ainsi que leur valeur nominale pour chacune des finalités, le nombre des actions utilisées, les éventuelles réallocations dont elles ont fait l'objet et la fraction du capital qu'elles représentent.

b) Une nouvelle initiative de l'Assemblée nationale pour modifier ce régime

A l'initiative de nos collègues Nicolas Forissier et Jérôme Chartier, l'Assemblée nationale a adopté l'article 2 bis avec l'avis favorable du Gouvernement, tendant à autoriser les sociétés non cotées à racheter leurs propres actions et à en fixer le régime.

Le présent article insère un nouvel article L. 225-209-2 au sein du code de commerce (alinéas 1 à 19) tendant à permettre que l'assemblée générale ordinaire d'une société non cotée puisse autoriser le conseil d'administration ou le directoire à acheter les actions de la société dans trois cas :

- afin d'attribuer, dans l'année de leur rachat, des actions à leurs salariés, notamment dans le cadre de la participation ou d'un plan d'épargne salariale ;

- d'échanger, dans les deux ans de leur rachat, des actions dans le cadre d'une opération de croissance externe ;

- de céder, dans les cinq ans de leur rachat, des actions à des actionnaires de la société « qui manifesteraient à la société l'intention de les acquérir à l'occasion d'une procédure de mise en vente organisée par la société elle-même dans les trois mois qui suivent chaque assemblée générale ordinaire annuelle » ; il s'agit alors de faciliter la transmission d'actions, notamment dans les groupes familiaux, entre les actionnaires existants.

Le nombre d'actions acquises par la société ne peut excéder 10 % du capital en cas d'attribution aux salariés ou de rachat-vente à d'autres actionnaires. Le seuil est limité à 5 % en cas d'opération de croissance externe.

Par ailleurs, « le prix des actions rachetées est acquitté au moyen d'un prélèvement sur les réserves dont l'assemblée générale a la disposition », c'est-à-dire les bénéfices distribuables. La société qui rachète ses propres actions est contrainte de le faire avec ses propres bénéfices et non par endettement ou par ponction sur sa trésorerie. La disposition a la vertu de mettre les actionnaires face à leurs responsabilités : si la société rachète ses propres actions, elle distribuera moins de bénéfices.

Le nouvel article L. 225-209-2 dispose également que :

- l'assemblée générale ordinaire précise les finalités de l'opération. Elle définit le nombre maximum d'actions, le prix ou les modalités de fixation du prix ainsi que la durée de l'autorisation, qui ne peut excéder douze mois (alinéa 10) ;

- les actions rachetées à défaut d'avoir été utilisées pour l'une des finalités et dans les délais prévus sont annulées de plein droit (alinéa 12) ;

- l'assemblée générale ordinaire statue « au vu d'un rapport d'un expert indépendant [...] et sur un rapport spécial des commissaires aux comptes faisant connaître leur appréciation sur les conditions de fixation du prix d'acquisition » (alinéa 13) ;

le prix des actions ne peut, à peine de nullité, être supérieur à la valeur la plus élevée, ni inférieur à la valeur la moins élevée figurant dans le rapport d'évaluation de l'expert indépendant (alinéa 14) ;

- le conseil d'administration peut déléguer au directeur général - ou le directoire à son président - les pouvoirs nécessaires pour réaliser ces opérations (alinéa 15) ;

les commissaires aux comptes présentent à l'assemblée ordinaire annuelle un rapport spécial sur les conditions dans lesquelles les actions ont été rachetées et utilisées au cours du dernier exercice clos (alinéa 16) ;

- les actions rachetées peuvent être annulées dans la limite de 10 % du capital de la société par périodes de vingt-quatre mois (alinéa 17) ;

- par dérogation, les actions rachetées mais non utilisées peuvent, sur décision de l'assemblée générale ordinaire, être utilisées pour une autre des finalités prévues par l'article (alinéa 18).

L'article L. 225-209-2 précise que « en aucun cas, ces opérations ne peuvent porter atteinte à l'égalité des actionnaires » (alinéa 19).

Les alinéas 20 à 22 effectuent des coordinations avec les autres dispositions du code de commerce.

L'article 23 de la loi de finances rectificative pour 2011 comportait un II qui indiquait que « le 6° de l'article 112 du code général des impôts s'applique aux rachats d'actions opérés en application de l'article L. 225-209-2 du code de commerce ». Cette dernière disposition confirmait en réalité que le droit fiscal applicable devait bien s'appliquer. Il n'avait donc pas de nature normative. Aussi, le Conseil constitutionnel a jugé que ce dispositif ne relevait pas du domaine des lois de finances et l'a par conséquent censuré.

En réponse à cette décision, le présent article comporte également un II de nature fiscale. Il vise à soumettre aux droits d'enregistrement prévus à l'article 726 du code général des impôts les rachats d'actions opérées par les sociétés non cotées, alors que le même article 726 exonère les opérations de rachats d'actions.

L'exposé des motifs de l'amendement observe que « la mesure proposée ayant un impact fiscal réel, elle constitue une disposition relative aux impositions de toute nature qui a sa place en loi de finances ».

c) Un article déjà censuré par le Conseil constitutionnel et dont la rédaction ne le prémunit pas forcément contre une nouvelle censure

Par sa décision en date du 28 décembre 2011 (2011-645 DC), le Conseil constitutionnel a déclaré que l'article 23 de la loi de finances rectificative pour 2011 avait été adopté selon une procédure contraire à la Constitution car ses dispositions sont « étrangères au domaine des lois de finances » (considérant n° 4).

Selon notre collègue Gilles Carrez, rapporteur général de la commission des finances de l'Assemblée nationale, cet article « avait été considéré comme cavalier [...] car nous n'avions pas prévu d'accroche fiscale, mais sa nouvelle rédaction comble cette lacune ».

Or rien n'est moins sûr. Le présent article prévoit certes une disposition fiscale, mais on pourrait tout d'abord s'étonner de la rupture d'égalité devant l'impôt créée par ladite disposition. En effet, il s'agit d'assujettir aux droits d'enregistrement les rachats d'actions des sociétés non cotées alors que les rachats d'actions des sociétés cotées en sont exemptés. Cette divergence fiscale est d'autant plus incompréhensible que, selon les promoteurs du présent article, celui-ci a pour objet de rétablir une « parité entre les sociétés cotées et non cotées en matière de rachat d'actions ».

L'introduction d'une disposition fiscale apparaît surtout comme une sorte « d'abus de droit constitutionnel ». Sa seule vocation est de faire rentrer dans le champ des lois de finances le présent article. Elle ne vise pas à assurer un surplus de recettes fiscales. Son incidence n'est d'ailleurs même pas retracée dans l'amendement à l'article d'équilibre présenté par le Gouvernement à l'issue de la discussion de la première partie.

Il est d'ailleurs fort douteux que la simple présence d'une « accroche » fiscale permette de déclarer conforme à la Constitution l'ensemble de l'article.

Le Conseil constitutionnel opère en effet son contrôle disposition par disposition. Il peut tout à fait censurer une partie d'un article sans le déclarer intégralement contraire à la Constitution. En l'espèce, le I du présent article était et demeure étranger au domaine des lois de finances.

Il apparaît ensuite clairement que la disposition fiscale (le II) n'est que l'accessoire d'une disposition principale (le I). Or si cette dernière est contraire à la Constitution, l'accessoire doit suivre le principal et être également regardé comme contraire à la Constitution.

d) Un dispositif discutable que le Gouvernement n'avait pas souhaité inscrire dans la loi de régulation bancaire et financière

Au-delà de la discussion proprement juridique, votre rapporteure générale tient à rappeler, tout comme lors de la discussion du collectif de fin d'année 2011, que le présent article est, en soi, un dispositif discutable. Or elle constate que la rédaction du présent article ne tient compte d'aucune des remarques qu'elle avait formulées à cette occasion.

Durant l'été 2010, le Haut comité de Place avait procédé à une consultation publique relative à la possibilité d'étendre le rachat d'actions aux sociétés non cotées.

Le document de consultation indiquait que « l'extension de la procédure de rachat d'actions des sociétés non cotées présente cependant plusieurs risques :

« - aucun dispositif de contrôle de l'Autorité des marchés financiers n'est prévu pour les entreprises non cotées qui échappent ainsi aux dispositions relatives aux opérations d'initiés, aux fausses informations ou aux manipulations de cours ;

« - en l'absence de cotation, la valorisation des titres sera particulièrement délicate et pourrait conduire à des abus ;

« - elle pourrait remettre en question le principe d'égalité des actionnaires : pour les sociétés cotées, les actionnaires qui souhaitent céder leurs titres ont toujours la possibilité de le faire lorsque les actions sont admises aux négociations sur un marché organisé. La situation est différente pour les sociétés pour lesquelles il n'existe pas de marché : le fait pour certains actionnaires de pouvoir céder leurs titres plutôt que d'autres pourrait constituer une rupture d'égalité ».

A l'issue de cette consultation, le Gouvernement avait choisi de ne pas présenter cette proposition lors de l'examen de la loi de régulation bancaire et financière.

Votre rapporteure générale s'interroge par conséquent sur les raisons pour lesquelles le Gouvernement a donné un avis favorable au présent article sachant qu'il est la copie quasi-conforme du texte mis en consultation.

e) De fortes incertitudes sur le maintien de l'égalité entre les actionnaires

Le présent article comprend une disposition originale permettant le rachat-revente d'actions aux actionnaires déjà présents dans la société. Elle pourrait être comparée aux rachats d'actions par les sociétés cotées destinés à assurer la liquidité de leur titre.

Plus fondamentalement, elle vise aussi, soit à faire entrer des actionnaires dans le capital sans dilution des autres actionnaires (c'est-à-dire sans procéder à une augmentation de capital), soit à « fluidifier la circulation des actions entre actionnaires, notamment en cas de déséquilibre temporaire entre l'offre et la demande d'actions »235(*). Ce dernier point semble tout particulièrement s'adresser aux groupes familiaux qui souhaitent que la structure de l'actionnariat demeure familiale.

Par là, le présent article touche au coeur du pouvoir dans une société par actions. A ce titre, il est d'autant plus regrettable qu'il comporte moins de garanties en termes d'égalité de traitement entre les actionnaires que le texte proposé à la consultation en août 2010.

Ce dernier comportait la disposition suivante : « lorsque la société a décidé de procéder à l'achat de ses propres actions [...], elle fait cette offre d'achat à tous les actionnaires, selon des modalités précisées par décret en Conseil d'Etat. Si les actions présentées à l'achat excèdent le nombre d'actions à acheter, il est procédé, pour chaque actionnaire vendeur, à une réduction proportionnelle au nombre d'actions dont il justifie être propriétaire ou titulaire ».

Cette règle stricte est remplacée, dans le présent article, par la mention, fort peu normative : « en aucun cas, ces opérations ne peuvent porter atteinte à l'égalité des actionnaires ». En réalité, il s'agit d'un renvoi implicite à l'article L. 823-11 du code de commerce qui dispose que « les commissaires aux comptes s'assurent que l'égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l'organe compétent ».

Il ne s'agit plus que d'un contrôle a posteriori et rien n'est dit quant aux réparations apportées par la société aux actionnaires éventuellement lésés (nullité de l'opération ou attribution de dommages-intérêts).

Ainsi, le présent article apparaît insuffisamment protecteur de l'égalité de traitement des actionnaires alors que, s'agissant notamment des groupes familiaux, la transmission des actions peut soulever de vives tensions entre actionnaires.

f) Les contraintes de la cotation sont également justifiées par l'octroi d'avantages spécifiques

Lors de la présentation de l'amendement portant le présent article additionnel, notre collègue Nicolas Forissier expliquait que les sociétés non cotées « ont choisi de ne pas aller en Bourse, pour ne pas être soumises à des fonds de pension étrangers et à une certaine incertitude quant à leur capital ».

Effectivement, lorsqu'une entreprise choisit de se faire coter, elle accepte de multiples contraintes - légitimes - qui sont d'ordre comptable, juridique ou financière. Ces contraintes sont aussi le gage de la transparence et de l'intégrité du marché.

Pour l'entreprise, ces sujétions doivent être équilibrées par les avantages spécifiques de la cotation.

En particulier, le législateur a d'autant plus autorisé le rachat de leurs propres actions que les sociétés se soumettent à des obligations de plus en plus fortes. A ce jour, les entreprises cotées sur Euronext bénéficient des plus grandes facultés de rachat d'actions, suivies ensuite par les sociétés cotées sur Alternext et enfin par les sociétés non cotées.

L'assimilation des sociétés cotées et non cotées doit donc être regardée avec la plus grande circonspection, car les secondes ne se plient à toutes les obligations auxquelles sont soumises les premières - comme le rappelait d'ailleurs le document de consultation cité précédemment.

On ne peut attribuer aux sociétés non cotées des avantages équivalents en termes de négociation d'actions, sans disposer de la contrepartie liée au caractère « public » et transparent de la cotation.

A coté de l'égalité entre les actionnaires, il convient également d'être attentif à l'égalité entre les entreprises de sorte que la puissance publique leur garantisse d'égales conditions de concurrence et opportunités de développement.


* 233 Dans la limite de 5 % de leur chiffre d'affaires.

* 234 Dans sa rédaction résultant de l'article 1er de l'ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009 relative aux achats d'actions, aux déclarations de franchissement de seuil et aux déclarations d'intentions prise sur le fondement de l'habilitation prévue par l'article 152 de la loi LME.

* 235 Notice explicative sur le texte soumis à consultation par le Haut comité de Place.