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Proposition de loi tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat

4 décembre 2013 : Société d'économie mixte ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Articles 1er et 2 (Titre IV du livre V de la première partie (nouveau), art. L. 1541-1 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Création des sociétés d'économie mixte contrat

Les articles 1er et 2 tendent à insérer un titre IV au sein du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales visant à introduire une nouvelle catégorie de sociétés d'économie mixte : les SEM contrat.

Le dispositif proposé

Le nouvel article L. 1541-1 définit les principales caractéristiques d'une SEM contrat. Elle pourrait être créée par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales avec au moins une personne privée.

Une entité au capital mixte

Celle-ci, qualifiée d' « actionnaire opérateur », pourrait détenir la majorité des actions au sein de la SEM : en effet, la personne publique détiendrait entre 34 % et 85 % des parts de capital et, en conséquence, la part des actions détenue par la personne privée oscillerait entre 15 % et 66 % des actions. Ainsi, la SEM contrat se distinguerait des deux autres formes traditionnelles des sociétés locales :

- les sociétés d'économie mixte locales, d'une part, dont le capital est majoritairement détenu par la personne publique, conformément à l'article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales ;

- les sociétés publiques locales, d'autre part, dont le capital est entièrement détenu par deux personnes publiques, en vertu de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales.

Bien que la personne publique puisse ne pas détenir la majorité du capital, elle disposerait toutefois de deux leviers lui permettant de préserver son influence au sein de la future société :

- elle disposerait d'une minorité de blocage représentant au moins 34 % des voix du directoire ou du conseil de surveillance, conformément aux articles L. 225-96 et suivants du code de commerce ;

- la présidence du conseil d'administration ou du conseil de surveillance serait obligatoirement assumée par un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire.

Une sélection de l'actionnaire opérateur par mise en concurrence

Le choix de la personne privée ferait l'objet d'une mise en concurrence, à la suite d'un appel public à manifestation d'intérêt. On rappellera que, dans le cadre d'une société d'économie mixte locale, le choix de l'actionnaire privé est laissé à la discrétion du pouvoir adjudicateur.

Le présent article prévoit que l'avis d'appel public à la concurrence, afférent au contrat qui serait ensuite attribué à la SEM, serait inclus dans l'avis public à manifestation d'intérêt.

Une société soumise au droit des sociétés anonymes

Comme dans le cadre des SEM locales classiques, les statuts d'une SEM contrat fixeraient le nombre de sièges d'administrateur ou de membres du conseil de surveillance qui seraient attribués à chaque actionnaire, au prorata de la part de capital détenue par chacun d'eux.

La SEM contrat revêtirait par ailleurs la forme d'une société anonyme, tout en étant composée d'au moins deux actionnaires, en dérogation à l'article L. 225-1 du code de commerce qui prévoit que le nombre d'associés au sein d'une société anonyme ne peut être inférieur à sept.

Par ailleurs, une SEM contrat ne pourrait pas prendre de participations dans des sociétés commerciales alors que l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales autorise, sous certaines conditions, les SEM locales à prendre des participations dans le capital d'une société commerciale.

Une société à objet unique et à durée limitée

La SEM contrat serait constituée pour la réalisation d'une opération unique, qui serait l'objet du contrat qui lui serait ensuite attribué. La future société aurait ainsi vocation à :

- la réalisation d'une opération de construction ou d'aménagement ;

- la gestion d'un service public ;

- toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Dans le cas où la SEM contrat aurait pour objet la construction de logements, ces derniers, acquis, construits ou gérés par la société, pourraient être cédés, à la suite de la dissolution de la SEM, à une société d'économie mixte locale ayant pour objet la construction ou la gestion de logements, à un organisme d'habitations à loyer modéré (offices publics de l'habitat, entreprises sociales pour l'habitat, sociétés de crédit immobilier, sociétés coopératives d'habitations à loyer modéré) ou à un service social relatif au logement social. Cette précision vise à rappeler que les logements sociaux construits ou gérés par une SEM contrat conserveraient leur nature à l'issue de la dissolution de la société.

Enfin, en raison de son objet unique, la SEM contrat aurait une durée de vie limitée à celle du contrat pour lequel elle serait créée. Ainsi, elle serait dissoute à l'expiration de son objet sauf en cas de transformation en une SEM locale, en une société publique locale ou en une société anonyme de droit commun.

La position de la commission

Votre commission est favorable au principe d'une nouvelle forme de partenariat entre les personnes publiques et le secteur privé qui pourra répondre aux attentes des élus locaux en matière de gouvernance tout en bénéficiant des savoir-faire et de la performance des entreprises privées. En d'autres termes, la SEM contrat pourrait concilier une « réinternalisation » de la gouvernance tout en externalisant le savoir-faire nécessaire pour la réalisation d'opérations d'envergure ou la gestion de services publics locaux.

Toutefois, par souci de clarté, votre commission a intégré la majorité des dispositions des articles 2 à 13, tout en les précisant et en en améliorant la rédaction à l'article 1er, afin que toute la procédure relative à cette nouvelle entité figure dans un même article de la présente proposition de loi. Ainsi, à l'initiative de son rapporteur, elle a adopté sept amendements destinés à préciser et clarifier la création de cette nouvelle catégorie d'entreprise publique locale.

1°) Le changement de dénomination

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin de donner une nouvelle appellation à la SEM contrat, qui serait dénommée « société d'économie mixte à opération unique ». Cette dénomination apparaît plus conforme à la philosophie sur laquelle repose cette nouvelle catégorie de SEM dont l'objet se limiterait à la réalisation d'une opération à l'issue de laquelle elle serait dissoute. La notion de contrat initialement prévue prête à une certaine confusion quant à la nature de la société, qui est avant tout une entreprise publique locale et non une nouvelle procédure de marché public.

2°) La précision des principales caractéristiques des SEM à opération unique

Votre commission a, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, précisé les principales caractéristiques de la SEM en reprenant les dispositions de l'article 2 de la proposition de loi initiale. Ainsi, votre commission a conservé les caractéristiques suivantes :

- l'association entre une personne publique (collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales) et au moins une personne privée ;

- la forme de société anonyme que prendrait la future société, tout en maintenant la dérogation liée à la présence de deux actionnaires et le principe d'une non-participation dans des sociétés commerciales ;

- la part de capital minimal et maximal de chaque actionnaire : entre 34 % et 85 % pour la personne publique, entre 15 % et 66 % pour la personne privée ;

- la fixation du nombre de siège de chaque actionnaire au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance au prorata du capital détenu par chaque actionnaire et la présidence de droit du conseil d'administration ou du conseil de surveillance par un élu local ;

- la création d'une telle SEM pour la réalisation d'un objet unique - opération de construction, de logement ou d'aménagement, gestion d'un service public ou opération d'intérêt général relevant d'une compétence de la personne publique - et sa dissolution de plein droit à l'expiration de son objet.

Il est apparu pertinent à votre commission de prévoir explicitement que le champ de compétence de la SEM à opération unique pourrait porter, comme pour les SEM locales, sur le logement (acquisition, construction et gestion).

En revanche, votre commission n'a pas retenu la disposition selon laquelle une SEM à opération unique pourrait se transformer, à l'expiration de son objet, en une SEM locale, en une SPL ou en une société anonyme de droit commun. En effet, cette faculté est apparue contraire à la logique même de cette catégorie de SEM qui vise à réaliser un unique objet. Par ailleurs, cette possibilité pourrait conduire à des détournements de procédure susceptible de nuire à la pertinence de cet outil.

Enfin, votre commission a renvoyé aux dispositions régissant les SEM locales pour toutes les dispositions relatives aux modalités d'intervention et de contrôle de la SEM.

3°) Une clarification des différentes étapes de constitution d'une SEM à opération unique

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement tendant à insérer un nouvel article L. 1541-2 au sein du code général des collectivités territoriales selon lequel l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant de la personne publique actionnaire définirait, par délibération, les principales caractéristiques de la future société ainsi que du contrat qui serait ensuite attribué à celle-ci.

La délibération de la personne publique

Cette délibération préciserait notamment :

- la part minimale et maximale de capital que la personne publique souhaiterait détenir dans la SEM et donc, a contrario, la part de capital qui reviendrait à la personne privée, ainsi que les modalités de gouvernance, les principales dispositions du pacte d'actionnaires, ainsi que la part de risque assumée par chaque acteur ;

- la nature des équipements ou du projet qui serait attribué à la SEM à opération unique ;

- la faculté laissée à l'actionnaire opérateur de proposer, dans le cadre de la future SEM, des projets de contrats de sous-traitance pour la réalisation de l'opération par ladite société ;

- le coût prévisionnel de l'opération pour la personne publique ;

- le régime juridique du contrat qui serait conclu entre la personne publique et la future société.

La mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

Votre commission a adopté un quatrième amendement de son rapporteur tendant à insérer un nouvel article L. 1541-3 dans le code général des collectivités territoriales qui précise les modalités encadrant le choix de l'actionnaire opérateur.

Ce dernier serait sélectionné au terme d'une procédure d'appel public à manifestation d'intérêt, elle-même soumise aux principes traditionnels des marchés publics : liberté d'accès, égalité de traitement et transparence des procédures.

Les offres proposées par les candidats devraient obligatoirement comporter un certain nombre d'informations, précisées préalablement par la délibération de la personne publique : la part de capital proposée par la personne privée et les moyens techniques et financiers dont celle-ci disposerait pour permettre la réalisation de l'opération qui serait ensuite attribuée à la SEM à opération unique.

Par ailleurs, des informations complémentaires pourraient être demandées aux candidats, afin de permettre à la personne publique d'affiner son choix. Toutefois, ces demandes de précisions ne devraient pas avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de la future SEM, de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire entre les candidats.

Le délai entre la date d'envoi de l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt et la date limite de réception des candidatures ne pourrait être inférieur à quarante jours. Une prime pourrait également être allouée à l'ensemble des candidats ou à ceux dont les offres seraient les mieux classées par la personne publique.

Un amendement du rapporteur adopté par la commission autorise, si l'appel public à manifestation d'intérêt s'avérait infructueux, au sein d'un nouvel article L. 1541-4 du code général des collectivités territoriales, la personne publique à recourir à une procédure négociée avec publication d'un avis de publicité, dès lors que les conditions initiales de l'opération proposée ne seraient pas substantiellement modifiées.

Toutefois, la personne publique pourrait s'abstenir de publier cet avis si la procédure négociée n'est réservée qu'aux seuls candidats ayant soumis des offres conformes aux exigences formelles dans le cadre de l'appel public à manifestation d'intérêt.

Le régime juridique du contrat conclu entre la SEM à opération unique et la personne publique

Un amendement adopté par votre commission à l'initiative de son rapporteur précise, au sein d'un nouvel article L. 1541-5 du code général des collectivités territoriales, que l'attribution du contrat à la SEM à opération unique obéirait aux dispositions applicables, selon les cas, aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d'aménagement ou encore aux marchés publics. Cet amendement ne vise pas à réintroduire une mise en concurrence lors de la conclusion du contrat, qui serait contraire à la spécificité de la SEM à opération unique, mais à préciser que la signature s'organiserait selon les exigences formelles prévues selon la nature juridique du contrat définie par la délibération initiale de la personne publique.

Votre commission n'a pas retenu la référence aux baux emphytéotiques administratifs (BEA), prévus dans la proposition de loi initiale. Dès lors que l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales interdit toute prise de participation de la personne publique au capital de la société de son cocontractant, la référence au contrat de partenariat s'avère inutile.

De même, la référence aux BEA n'est pas utile puisque ce contrat n'est pas attribué à l'issue d'une procédure spécifique, mais en respectant la procédure prévue pour le contrat de la commande publique qui lui est associé (article R. 1311-2 du code général des collectivités territoriales).

Ce contrat serait conclu à la suite du choix de l'actionnaire opérateur et de la constitution de la SEM à opération unique.

Le cas des cessions de parts en cas de fusion, de rattachement ou de transfert de compétences

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à insérer, au sein d'un nouvel article L. 1541-6, les dispositions modifiées des articles 12 et 13 de la proposition de loi initiale.

Il prévoit qu'en cas de fusion ou de rattachement de la personne publique actionnaire avec une autre personne publique ou dans le cas d'un transfert de compétence, la personne publique initialement actionnaire cèderait ses parts à la nouvelle personne publique le jour où le changement institutionnel serait exécutoire. Les parts seraient cédées à leur valeur nominale.

Cette disposition vise à fluidifier un éventuel transfert d'actions pour les SEM à opération unique dans les cas il n'y aurait a priori qu'une seule collectivité territoriale actionnaire. Pour éviter tout enlisement d'une situation, votre commission a adopté le principe selon lequel le transfert serait effectif au moment du transfert, de la fusion ou du rattachement.

Votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié et a supprimé, en conséquence, l'article 2.

Article 1er bis (art. L. 551-1 du code de justice administrative) - Extension du référé précontractuel au contrat de constitution de la SEM à opération unique

Le présent article a été inséré par votre commission à l'initiative de son rapporteur. Il vise à étendre le référé précontractuel au contrat relatif à la création de la SEM à opération unique.

Le référé précontractuel a été créé par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 et introduit dans notre droit par la loi du 4 janvier 19929(*). Il est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public.

Ce recours a pour but de prévenir la passation d'un contrat, qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats, qui constatent un manquement à ces règles, d'obtenir du juge du référé qu'il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

Entrent dans le champ du référé précontractuel :

- les marchés, au sens du code des marchés publics et de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée ;

- les délégations de service public, régies par la loi n° 93-122 du 29 janvier 199310(*) ;

- les contrats de partenariat, réglementés par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 200411(*) ;

- les baux emphytéotiques hospitaliers, soumis aux dispositions du code de la santé publique ;

- les concessions de travaux publics, régies par l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 200912(*) ;

- les concessions domaniales, soumises au code général de la propriété des personnes publiques, lorsqu'elles sont le support d'un des contrats administratifs entrant dans le champ du référé précontractuel.

Dans la mesure où l'attribution d'un contrat à l'origine de la création d'une SEM à opération unique ne sera pas soumise aux procédures de mise en concurrence, celles-ci étant organisées au niveau du choix de l'actionnaire privé, il est apparu pertinent à votre commission de soumettre explicitement le contrat tendant à la création de la SEM à opération unique aux dispositions régissant le référé précontractuel.

Quant au référé contractuel régi par l'article L. 551-13 du code de justice administrative, il s'applique aux contrats soumis au référé précontractuel.

Votre commission a adopté un article additionnel ainsi rédigé.

Article 3 (art. L. 1541-2 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Organisation d'une mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

Le présent article propose d'insérer un nouvel article L. 1541-2 dans le code général des collectivités territoriales. Il définit les principes encadrant l'appel public à manifestation d'intérêt destiné à choisir l'actionnaire opérateur par la personne publique pour intégrer le capital de la future SEM contrat.

Le choix de l'actionnaire opérateur et la définition de ses engagements seraient soumis au respect des principes traditionnels de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence des procédures. La procédure de mise en concurrence serait précédée d'une publicité destinée à assurer la présentation de plusieurs offres concurrentes.

Le choix s'organiserait dans le cadre des procédures prévues par le code des marchés publics : procédure d'appel d'offres, procédure négociée ou dialogue compétitif.

Enfin, le délai entre la date d'envoi de l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt et la date limite de réception des candidatures ou des offres serait d'au moins quarante jours.

Ces dispositions visent à inscrire la nouvelle procédure d'appel public à manifestation d'intérêt dans les règles actuellement en vigueur en matière de concurrence, de publicité et de transparence des procédures. Or, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur décrivant la procédure de mise en concurrence permettant la sélection de l'actionnaire opérateur à l'article 1er, en introduisant un nouvel article L. 1541-3 dans le code général des collectivités territoriales. C'est pourquoi elle a adopté un amendement de suppression du présent article, à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 3.

Article 4 (art. L. 1541-3 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Exclusion de certaines personnes privées à soumissionner à une société d'économie mixte contrat

L'article 4 tend à insérer un nouvel article L. 1541-3 dans le code général des collectivités territoriales visant à indiquer les personnes n'étant pas autorisée à soumissionner à une SEM contrat.

Cet article reprend les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 200513(*) qui vise les personnes :

- condamnées pour certaines infractions pénales : justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus, tentative de justification mensongère (articles 222-38 et 222-40 du code pénal), escroquerie (articles 313-1 à 313-3 du code pénal), abus de confiance (articles 314-1 à 314-3 du code pénal), blanchiment (articles 324-1 à 324-6 du code pénal), faits de terrorisme (articles 421-2-1 et second alinéa de l'article 421-5 du code pénal), corruption active et trafic d'influence (articles 433-1, 433-2, 435-3, 435-4 et 435-9 du code pénal), entraves à l'exercice de la justice (articles 434-9 et 434-9-1 du code pénal), faux et usages de faux (articles 441-1 à 441-7 et 441-9 du code pénal), corruption passive et active des personnes n'exerçant pas une fonction publique (article 445-1 du code pénal), participation à une association de malfaiteurs (article 450-1 du code pénal), soustraction ou tentative de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt (article 1741 du code général des impôts) ;

- n'ayant pas respecté la réglementation relative au travail dissimulé ou clandestin ;

- en état de liquidation judiciaire ;

- n'ayant pas satisfait à leurs obligations déclaratives en matière fiscale et sociale ;

- condamnée à une peine de confiscation prévue au 5° de l'article 131-39 du code pénal.

Le nouvel article L. 1541-3 du code général des collectivités territoriales introduit par votre commission à l'article 1er de la présente proposition de loi renvoie aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance précitée. En conséquence, votre commission a adopté un amendement de suppression de son rapporteur du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 4.

Article 5 (art. L. 1541-4 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Attribution d'une opération à la société d'économie mixte contrat

Le présent article vise à insérer un nouvel article L. 1541-4 au sein du code général des collectivités territoriales tendant à fixer le cadre d'attribution du contrat pour lequel a été créée une SEM contrat à cette dernière.

Le dispositif proposé

Le présent article dispose, d'une part, que la procédure d'attribution du marché, à l'origine de la création de la SEM contrat, serait dévolue à cette dernière selon le régime juridique du contrat, qui pourrait être une délégation de service public, une concession de travaux, une concession d'aménagement, un contrat de partenariat, un bail emphytéotique administratif ou encore un marché public.

Il définit, d'autre part, le contenu du programme fonctionnel, destiné à permettre à la personne publique de définir les besoins nécessaires pour la réalisation de son projet. Ce programme indiquerait, entre autres, les principales caractéristiques :

- de la SEM contrat, notamment la part minimale et maximale que la personne publique souhaiterait détenir au sein de la future société ainsi que les règles de gouvernance de celle-ci. L'actionnaire opérateur disposerait de la faculté d'inclure dans son offre des projets de sous-traitance, pour répondre aux besoins du marché ;

- du pacte d'actionnaires ;

- du contrat qui serait attribué à la SEM.

Enfin, le présent article rappelle l'obligation de créer une commission d'appel d'offres en cas de recours, par la personne publique, de la procédure de dialogue compétitif. Cette commission fixerait la liste des entreprises ou des groupements d'entreprises autorisés à participer à cette procédure.

La position de la commission

Comme l'ont relevé plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, l'articulation des références au dialogue compétitif, à la procédure négociée et la précision, prévue à l'article 6, selon laquelle la procédure d'attribution du contrat à la future SEM dépendrait de la nature de celui-ci ne permet pas d'appréhender les modalités de la discussion entre la personne publique et les candidats.

Par ailleurs, les dispositions obligatoirement présentes dans le programme fonctionnel ne paraissent pas suffisantes pour permettre aux éventuels candidats de présenter une offre en adéquation avec les besoins de la personne publique.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur à l'article 1er prévoyant que la personne publique adopte une délibération dans laquelle elle définirait ses besoins et déterminerait les principales caractéristiques de la SEM à opération unique et de l'opération qui lui serait confiée.

En outre, les dispositions relatives à la commission d'appel d'offres mise en place dans le cadre d'un dialogue compétitif sont celles définies par le code des marchés publics.

C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 5.

Article 6 (art. L. 1541-5 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Procédure d'attribution d'un contrat à la société d'économie mixte contrat

Le présent article tend à insérer, dans le code général des collectivités territoriales, un nouvel article L. 1541-5, qui précise la procédure de choix de l'actionnaire opérateur.

Le dispositif proposé

Le I du présent article prévoit que les offres déposées par les candidats devraient préciser, outre la part de capital qui serait investie par l'actionnaire opérateur dans la future SEM contrat, l'ensemble des informations permettant à la personne publique d'apprécier leur capacité à assumer, au sein de la société, la gestion de l'opération qui serait attribuée à cette dernière. La personne publique pourrait ainsi, dans ce cadre, demander toute précision ou tout complément aux candidats. Toutefois, ces demandes ne pourraient entraîner une modification du projet initial de la personne publique ou des caractéristiques essentielles de la future SEM. Enfin, une prime pourrait être prévue dans l'avis public à manifestation d'intérêt et allouée soit à tous les candidats ayant déposé une candidature, soit aux seuls candidats les mieux classés dans la procédure.

Le II décrit la procédure en cas de recours, par la personne publique, des procédures de dialogue compétitif ou de procédure négociée. Ainsi, en vertu des règles prévues par le code des marchés publics, la personne publique engagerait un dialogue avec chaque candidat, afin de définir, sur la base de son programme fonctionnel prévu à l'article 5, les moyens techniques et le montage juridico-financier permettant de répondre à ses besoins. Le recours à ces procédures devrait respecter le principe d'égalité, afin d'éviter que ne soit favorisé un candidat au détriment des autres. Ce dialogue prendrait fin dès lors que la personne publique serait en mesure d'identifier la solution répondant à ses besoins. La personne publique demanderait alors aux différents candidats de soumettre leurs offres. Elle arrêterait par ailleurs le contenu du pacte d'actionnaire ainsi que les statuts de la future société. Une prime pourrait également être allouée, soit à l'ensemble des candidats, soit à ceux dont le projet serait le mieux classé.

La position de votre commission

Votre commission constate que le présent article ne fait que reprendre les dispositions actuellement en vigueur en matière d'organisation d'un dialogue compétitif ou de procédure négociée. Il n'est donc pas apparu pertinent à votre commission de les maintenir dans la présente proposition de loi. C'est pourquoi elle a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 6.

Article 7 (art. L. 1541-6 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Critères encadrant le choix de l'actionnaire opérateur

Le présent article propose d'introduire un nouvel article L. 1541-6 dans le code général des collectivités territoriales.

Le I du présent article prévoit que la procédure retenue par la personne publique pour sélectionner l'actionnaire opérateur vise à retenir la « proposition économiquement la plus avantageuse », après vérification de la capacité technique, financière et opérationnelle de la personne privée pour assumer la gestion de l'opération attribuée à la future SEM.

Le II précise les critères sur lesquels reposerait le choix de la personne publique actionnaire, à savoir :

- le coût global de l'opération au regard de son bilan prévisionnel ;

- la part de risque assumée par l'actionnaire opérateur ;

- le respect des exigences du développement durable demandées par la personne publique.

Enfin, le III prévoit une faculté de pondération des critères d'attribution ou, en cas d'impossibilité avérée, de hiérarchisation.

La position de votre commission

Votre commission regrette l'absence de portée normative du I du présent article qui ne fait que rappeler les principes applicables en matière de passation des marchés publics.

Ensuite, un amendement par votre commission à l'article 1er intègre, au sein de la délibération prise par la personne publique avant le lancement de la constitution de la SEM à opération unique, les critères à prendre en compte pour apprécier la pertinence des candidatures au sein du capital de la future société et pour assumer la gestion d'une opération.

Enfin, le III renvoie aux dispositions de droit commun en matière de pondération ou de hiérarchisation des critères de sélection.

Ainsi, votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article, à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 7.

Article 8 (art. L. 1541-7 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Possibilité de recours à la procédure négociée en cas d'échec de l'appel public à manifestation d'intérêt

Le présent article vise à introduire un nouvel article L. 1541-7 dans le code général des collectivités territoriales.

Il prévoit qu'en cas d'échec de la procédure destinée à choisir un actionnaire opérateur - absence de dépôt de candidature, irrégularité des candidatures ou candidatures ne répondant pas aux besoins de la collectivités territoriales ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire -, la personne publique pourrait recourir à la procédure négociée, selon les modalités prévues par la section II du chapitre IV du titre III de la première partie du code des marchés publics.

Le recours à cette procédure ne devrait pas conduire à une modification substantielle des conditions initiales du contrat qui serait attribué à la SEM contrat. Il ferait l'objet d'un avis de publicité que la personne publique pourrait s'abstenir de publier dans le cas où elle réserverait cette procédure aux seuls candidats ayant soumissionné à la SEM contrat et dont les candidatures auraient répondu aux exigences formelles de la procédure de passation.

Ces dispositions ont été intégrées, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, par votre commission, à l'article 1er de la présente proposition de loi, au sein d'un nouvel article L. 1541-4 du code général des collectivités territoriales.

Ainsi, votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article proposé par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 8.

Article 9 (art. L. 1541-8 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Choix de l'actionnaire opérateur par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales

Le présent article tend à insérer un nouvel article L. 1541-8 au sein du code général des collectivités territoriales visant à décrire le rôle de la personne publique dans le cadre de la mise en concurrence pour la désignation de l'actionnaire opérateur.

Cet article dispose que l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale actionnaire ou l'organe délibérant du groupement de collectivités territoriales actionnaire prendrait toutes les délibérations nécessaires à la constitution d'une SEM contrat (pacte d'actionnaires, contrat opérationnel, contrat connexe). L'assemblée délibérante ou l'organe délibérant pourrait également déclarer infructueuse la procédure d'appel public à manifestation d'intérêt. Les projets de délibération destinés à la mise en oeuvre de cette procédure seraient accompagnés d'une information sur le coût global de l'opération, afin d'éclairer les élus dans le cadre de cette procédure.

A la suite du choix du partenaire privé, la personne publique actionnaire informerait les candidats non retenus. Un délai d'au moins dix jours devrait être respecté entre la date de notification de cette information et la date de signature du contrat avec la personne privée retenue. Ce délai vise à permettre aux candidats non retenus de saisir le juge administratif dans le cadre d'un référé contractuel. Par ailleurs, à la demande d'un candidat évincé, la personne publique indiquerait, dans les quinze jours, les motifs du rejet de la proposition d'un candidat.

Le présent article prévoit également la possibilité, pour la personne publique, de renoncer à la poursuite de la passation du contrat. Dans ce cas, elle en informerait l'ensemble des candidats.

Enfin, le contrat opérationnel entre la SEM contrat et la personne publique serait adressé à « l'autorité administrative ». Votre rapporteur s'est interrogé sur cette notion mais les éléments fournis par la fédération des entreprises publiques locales n'ont pas permis de l'éclairer. Aussi a-t-il préféré ne pas retenir cette notion en raison de ces imprécisions. En outre, les informations et documents ne seraient communiqués qu'à des fins de recensement et d'analyse économique.

Le contrat attribué à la SEM contrat serait ensuite notifié à cette dernière dès son immatriculation au registre du commerce et des sociétés et avant tout commencement d'exécution.

Votre commission relève le caractère confus des dispositions du présent article ainsi que l'absence de cohérence avec les précédents articles. Par ailleurs, plusieurs alinéas relèvent du domaine règlementaire et non du domaine législatif et se bornent à reprendre le droit existant. C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression, proposé par son rapporteur, du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 9.

Article 10 (art. L. 1541-9 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Publication de l'avis public à manifestation d'intérêt

Le présent article propose d'insérer dans le code général des collectivités territoriales un nouvel article L. 1541-9 selon lequel la personne publique actionnaire de la future SEM contrat adresserait, préalablement au lancement de l'appel public à manifestation d'intérêt destiné à choisir l'actionnaire opérateur, un avis à l'Office des publications de l'Union européenne, à un organe de publication habilité à recevoir des annonces légales et à un organe de publication spécialisé dans le secteur économique concerné par l'objet de la future SEM. L'avis ainsi publié serait conforme à un modèle fixé par les autorités européennes.

Ces dispositions relèvent aujourd'hui du domaine règlementaire (articles D. 1414-1, R. 1415-3 et R. 1415-6 du code général des collectivités territoriales). C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article proposé par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 10.

Article 11 (art. L. 1541-10 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Publication de l'avis d'attribution de l'actionnaire opérateur

Le présent article tend à insérer un nouvel article L. 1541-10 au sein du code général des collectivités territoriales qui prévoit que, dans un délai de trente jours à compter de la notification du choix de l'actionnaire opérateur, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales actionnaire au sein de la SEM contrat adresserait un avis d'attribution à l'Office des publications de l'Union européenne et aux organes de publication ayant publié l'avis de l'appel public à manifestation d'intérêt. Cet avis serait conforme au modèle fixé par les institutions européennes.

Le présent article relevant, comme le précédent, du domaine réglementaire, votre commission a adopté un amendement de suppression de son rapporteur du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 11.

Article 12 (art. L. 1541-11 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Fusion ou rattachement de la collectivité territoriale actionnaire d'une société d'économie mixte contrat à une autre collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales

Le présent article tend à insérer un nouvel article L. 1541-11 dans le code général des collectivités territoriales tendant à prévoir les cessions d'actions d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales en cas de fusion ou de rattachement avec une autre collectivité territoriale ou un autre groupement de collectivités territoriales.

La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales actionnaire cèderait les actions détenues dans la SEM contrat à la nouvelle collectivité territoriale ou au nouveau groupement de collectivités territoriales issu de ce changement institutionnel, dans les six mois suivant la date à laquelle la fusion ou le rattachement serait devenu exécutoire. Dans le cas où la cession de parts n'aurait pas été opérée pendant ce délai, les actions seraient cédées à leur valeur nette comptable, celle-ci ne pouvant être supérieure à leur valeur nominale globale.

Ces mêmes dispositions s'appliqueraient en cas de fusion ou de rattachement du groupement de collectivités territoriales actionnaire à un autre groupement.

Dans les deux cas, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales cessionnaire se substitueraient à la collectivité territoriale ou au groupement de collectivités territoriales actionnaire dans tous les actes, délibérations, contrats et décisions portant sur la société d'économie mixte contrat.

En théorie, le prix de cession des actions est librement défini entre le cédant et le cessionnaire. Or, les situations institutionnelles prévues par le présent article s'accompagneraient des transferts d'actions qui, en l'état actuel du droit, ne sont ni automatiques ni liés à la totalité des actions détenues par une collectivité. Par ailleurs, le droit actuel dans le cas des SEM locales, prévu au dernier alinéa de l'article L.1521-1 du code général des collectivités territoriales, ne permet pas de répondre à tous les cas de figure, notamment en cas de rétention d'actions. 

Les présentes dispositions ont été modifiées et insérées, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, à l'article 1er, au sein d'un nouvel article L. 1541-6 du code général des collectivités territoriales. Aussi, par cohérence, votre commission a-t-elle adopté un amendement de suppression du présent article, proposé par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 12.

Article 13 (art. L. 1541-12 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Transfert de compétences de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire à un autre groupement de collectivités territoriales

Le présent article propose l'insertion d'un nouvel article L. 1541-12 au sein du code général des collectivités territoriales qui prévoit le cas d'un transfert de compétences de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire de la SEM contrat à un autre groupement de collectivités territoriales, qualifié de groupement cessionnaire.

Comme dans le cas d'une fusion ou d'un rattachement prévu à l'article 12, la personne publique actionnaire cèderait ses actions dans les six mois suivants la date à laquelle le transfert serait devenu exécutoire. Dans le cas où la personne publique actionnaire n'aurait pas procédé à cette cession, les actions seraient cédées automatiquement au groupement de collectivités territoriales cessionnaire à leur valeur nette comptable, c'est-à-dire leur valeur brute minorée du montant des amortissements ou des provisions. Cette valeur nette comptable des actions ne pourrait être supérieure à leur valeur nominale, c'est-à-dire sans prise en compte de l'inflation.

En outre, le groupement cessionnaire se substituerait dans les actes, délibérations, contrats et décisions portant sur la SEM contrat.

Comme dans le cadre des dispositions de l'article 12, les dispositions du présent article ont été précisées et intégrées à l'article 1er par votre commission par adoption d'un amendement de son rapporteur. Par cohérence, votre commission a adopté un amendement de suppression de ce dernier, sur proposition de son rapporteur

Votre commission a supprimé l'article 13.

Article 14 (art. L. 1541-13 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Application de la société d'économie mixte contrat dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative

Cet article propose l'insertion d'un nouvel article L. 1541-13, dans le code général des collectivités territoriales, visant à étendre les dispositions de la présente proposition de loi aux départements et régions d'outre-mer ainsi qu'aux collectivités régies par l'article 74 de la Constitution.

Cette extension n'apparaît pas utile pour les départements et régions d'outre-mer - la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte et La Réunion - pour lesquels s'applique le principe d'identité législative. L'article 73 de la Constitution dispose en effet que les lois et les règlements y sont applicables de plein droit. Ils peuvent néanmoins faire l'objet d'aménagements afin de tenir compte des spécificités de ces territoires.

En revanche, l'article 74 de la Constitution prévoit que le statut des collectivités d'outre-mer - Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les îles Wallis-et-Futuna - détermine « les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ». Ces collectivités sont ainsi régies par le principe de spécialité législative, en vertu duquel les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse ou s'ils y ont été rendus applicables par un texte spécial. Les statuts de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que, sauf exception, les lois et règlements y sont applicables de plein droit. Il n'y a donc pas lieu de prévoir une mention particulière d'application.

En revanche, il convient de le prévoir expressément pour les communes de la Polynésie française.

De même, collectivité régie par le titre XIII de la Constitution, la Nouvelle-Calédonie est également soumise au principe de spécialité législative. L'application aux communes calédoniennes impose donc une mention expresse.

Néanmoins, ces dispositions ne peuvent s'appliquer à la collectivité de Saint-Martin, de Saint-Barthélemy, de Saint-Pierre-et-Miquelon, de la Polynésie française, ainsi qu'à la Nouvelle-Calédonie et à ses provinces, ce qui, en application des articles 74 et 78 de la Constitution, nécessiterait une loi organique.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur prévoyant explicitement une application des dispositions de la présente proposition de loi afin de permettre aux communes de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie de recourir à la constitution d'une SEM à opération unique. Une telle disposition n'est pas nécessaire pour les îles Wallis-et-Futuna qui ne comptent pas de communes.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 15 (art. L. 575 et L.575 A du code général des impôts) - Compensation des conséquences financières de la proposition de loi pour les collectivités territoriales

Le présent article prévoit une compensation financière des conséquences éventuelles résultant de l'application de la proposition de loi pour les collectivités territoriales et l'État.

Bien que l'article 40 de la Constitution dispose que « les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique », la jurisprudence des commissions des finances des deux assemblées considèrent que ces dispositions n'interdisent pas les parlementaires à gager une diminution de recettes résultant d'un amendement ou d'une proposition de loi par la création d'une recette nouvelle. En revanche, les deux commissions interdisent l'augmentation d'une charge publique, même si cette dernière est gagée par la diminution d'une autre dépense ou la création d'une recette nouvelle.

Le présent article propose un double gage financier :

- d'une part, les éventuelles conséquences financières résultant pour les collectivités territoriales de la proposition de loi sont compensées à due concurrence par une majoration de la dotation globale de fonctionnement (DGF) ;

- d'autre part, la perte de recettes résultant pour l'État de la majoration de la DGF est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits de consommation sur les tabacs prévus par les articles 575 et 575 A du code général des impôts.

La recevabilité financière de la présente proposition de loi a été admise lorsque son dépôt a été enregistré à la présidence du Sénat, le 16 octobre 2013.

Toutefois, votre commission a estimé que ce gage n'apparaissait pas utile, dans la mesure où les collectivités territoriales et leurs groupements disposaient déjà de la faculté de recourir à la constitution d'une SEM. Les dispositions de la proposition de loi ne visent qu'à définir une nouvelle catégorie de SEM dont la caractéristique principale est la mise en concurrence, non pas au moment de l'attribution d'un contrat, mais lors du choix de l'actionnaire opérateur. En d'autres termes, l'introduction de nouvelles modalités dans le choix du cocontractant au sein de la SEM n'est pas une source d'aggravation des charges publiques.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 15.

Intitulé de la proposition de loi

Par cohérence avec la nouvelle appellation de la SEM adoptée à l'article 1er, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à modifier l'intitulé de la proposition de loi qui porterait, non plus sur les SEM contrat, mais les SEM à opération unique.

Votre commission a adopté l'intitulé de la proposition de loi ainsi modifié.

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La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.


* 9 Loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux.

* 10 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

* 11 Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

* 12 Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

* 13 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.