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Proposition de loi tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat

4 décembre 2013 : Société d'économie mixte ( rapport - première lecture )

EXAMEN EN COMMISSION

La commission examine ensuite le rapport de M. Jacques Mézard et le texte qu'elle propose pour la proposition de loi n° 81 (2013-2014), présentée par MM. Jean-Léonce Dupont et Hervé Marseille et les membres du groupe UDI-UC, tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - La proposition de loi de nos collègues Jean-Léonce Dupont et Hervé Marseille tend à créer des sociétés d'économie mixte contrat. Notre commission a souhaité joindre à cette proposition de loi deux autres propositions de loi identiques, déposés par MM. Antoine Lefèvre et Daniel Raoul.

Dans une période de raréfaction de la ressource budgétaire, les élus locaux cherchent à optimiser le fonctionnement des services publics locaux, en se réappropriant leur gouvernance tout en tirant bénéfice du savoir-faire du secteur privé.

Les entreprises recherchent quant à elles de nouveaux modes de coopération avec les collectivités territoriales et leurs groupements. Les contrats de partenariat tels que les partenariats public-privé (PPP) ont montré leurs limites. De même, les délégations de service public ou l'affermage ne répondent plus aux attentes des personnes publiques.

Enfin, dans plusieurs pays européens se développe une nouvelle forme d'entité mixte, composée d'une personne publique et d'au moins une personne privée, chargée d'exécuter, par contrat, une opération unique. La principale caractéristique réside dans l'organisation d'une seule procédure de mise en concurrence, non pas au moment de l'attribution du contrat, mais lors du choix de la personne privée.

Cette innovation doit toutefois respecter les exigences communautaires en matière d'égalité de traitement, de transparence et de publicité des procédures. Dans une communication interprétative du 5 février 2008, la Commission européenne estime que la mise en concurrence doit avoir lieu une fois, soit au moment du choix de l'entreprise, soit au moment de l'attribution du contrat. Et dans sa décision Acoset du 15 octobre 2009, la Cour de justice des communautés européennes a indiqué qu'une double procédure de sélection serait de nature à décourager les entités privées et les autorités publiques de constituer de tels partenariats. Une limite a cependant été posée par la Cour : la société à capital mixte ne doit avoir d'autre objet, pendant toute la durée du contrat, que la réalisation de l'opération. Toute modification substantielle du contrat entraînerait une obligation de remise en concurrence. Ainsi, une concurrence efficace et une étroite coopération organique entre personnes publiques et de secteur privé ne sont pas exclusives l'une de l'autre et s'adaptent parfaitement aux principes de droit communautaire.

L'avis du Conseil d'État, datant du 1er décembre 2009, est plus circonspect. Le Conseil estime que le droit en vigueur ne permet pas, sans modification législative, la constitution d'un tel partenariat au stade de la passation du contrat. La règle de l'identité entre le candidat et le titulaire du contrat à l'issue de la mise en concurrence s'y oppose. La solution retenue par la Commission - la simultanéité - n'apparaît pas possible selon le Conseil d'État. L'identité entre candidat et attributaire du contrat est pour lui une condition indispensable de l'impartialité de la sélection. Il semble ainsi conférer à ce principe une valeur de niveau quasi-constitutionnel.

Les trois propositions de loi tendent à la mise en place d'une nouvelle entité mixte, la SEM contrat, qui complèterait la panoplie des outils à disposition des collectivités territoriales, s'ajoutant aux SEM locales classiques et aux sociétés publiques locales (SPL).

Cette nouvelle entité serait mixte - une personne publique et au moins une personne privée - et prendrait la forme d'une société anonyme, tout en étant constituée, en dérogation au droit commun, par au moins deux actionnaires. La personne publique disposerait entre 34 % et 85 % du capital, la personne privée entre 15 % et 66 %. Si la personne publique n'est pas l'actionnaire majoritaire, elle détiendrait néanmoins une minorité de blocage ainsi que la présidence des organes dirigeants.

De plus, la SEM ayant un objet unique portant sur la réalisation d'une opération de service public, de construction ou d'aménagement, elle serait dissoute au terme de l'exécution du contrat, sauf en cas de transformation en SEM locale, en SPL ou en société anonyme de droit commun. La personne privée, dite « actionnaire opérateur », serait choisie par un appel public à manifestation d'intérêt. La procédure respecterait les principes traditionnels en matière de marchés publics et de passation des marchés : liberté d'accès, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures. La personne publique choisirait l'offre économiquement la plus avantageuse, après vérification de la capacité technique, opérationnelle, financière du candidat pour réaliser l'opération. En cas de procédure infructueuse, la personne publique pourrait recourir à une procédure négociée assortie d'un avis de publicité.

Les amendements que je vous proposerai viseront à clarifier et à sécuriser le dispositif proposé. Dénommer cette nouvelle entité juridique SEM à opération unique mettrait en exergue sa caractéristique principale. Les différentes étapes de la constitution de la SEM à opération unique et de la conclusion du contrat méritent en outre d'être précisées et clarifiées.

Le point de départ doit clairement être une délibération de la personne publique pour déterminer les besoins et définir les principales caractéristiques de la future société. L'étape suivante serait la sélection de l'actionnaire opérateur. Alors pourrait être créée la SEM à opération unique, qui conclurait avec la personne publique le contrat à l'origine de la démarche.

M. Jean-Pierre Vial. - Nous avons commencé, localement, à mettre place les SPL, avec beaucoup de prudence. Les SPL ont l'atout de la souplesse. Ici, quelle est la différence entre cette nouvelle catégorie de SEM et les syndicats intercommunaux à vocation unique (Sivu) ? Les SPL ont du reste été créées pour répondre aux critiques faites aux Sivu.

M. François Zocchetto. - Les propositions de Jean-Léonce Dupont sont le résultat d'un travail approfondi et elles répondent à un vrai besoin. Par rapport aux SPL, les SEM contrat sont un complément et non une concurrence. Elles sont destinées à répondre à des situations précises. Ce sont des montages qui s'adressent à des élus avertis. L'affectio societatis entre personnes publique et privée est connue depuis des années. Mais dans le cas de l'attribution d'un contrat, les choses sont délicates ; en témoigne le grand nombre d'articles de cette proposition de loi. Nous adhérons à tous les amendements du rapporteur. Certains points restent toutefois délicats : le cas où une personne publique serait minoritaire, détenant entre 34 % et 50 % du capital, est-il totalement bordé ?

M. René Vandierendonck. - M. Mézard apporte des précisions que nous souhaitions et je salue son travail. Ce texte résulte d'une conjonction astrale favorable, ouverte par la jurisprudence européenne. Il répond aussi aux craintes de grands groupes comme Veolia ou Suez, qui craignaient que le retour à la régie de la gestion environnementale ne fragilise certains de leurs contrats. Ici même, un colloque avait eu lieu, le 28 octobre 2010, réunissant des spécialistes du sujet, sur « les SEM, les SPL, les SEM contrat et les sociétés locales de partenariat », dont les actes ont été publiés.

Vos amendements vont dans le sens de la clarté, de l'attractivité et des recommandations formulées par le Conseil d'État dans son avis de 2009. Si l'objet des SEM est précis, s'il n'y a pas d'ambiguïté sur l'exclusivité réelle de l'objet, donc sur la sortie du contrat, alors l'outil sera utile, sans être une panacée.

J'observe cependant, tout comme le Conseil d'État, que si les SEM sont présidées par un élu, il faudra préciser le fonctionnement des pare-feux contre les conflits d'intérêt. Ce n'est pas une hypothèse d'école !

M. Antoine Lefèvre. - Le texte répond au besoin de nombreuses collectivités, territoriales aux demandes des associations nationales d'élus et apporte un « plus » en termes de gouvernance et d'action publiques. Nous y sommes favorables. Avec le groupe UMP, j'avais déposé une proposition de loi identique. Il s'agit de sécuriser juridiquement ces contrats, d'en améliorer la performance économique et la clarté. Je suis favorable aux amendements de clarification du rapporteur.

M. Christian Favier. - Plusieurs collectivités territoriales souhaitent sortir des contraintes engendrées par les délégations de service public, des contrats parfois très complexes qu'elle implique, et reviennent à un mode de gestion en régie, qui pose parfois des problèmes de moyens et de compétences techniques. Ce texte leur offre de nouveaux outils. Il comporte néanmoins un risque, puisque l'appel d'offres ne portera pas sur la prestation, mais sur le partenaire. La collectivité aura de plus une part de responsabilité, en cas de résultat négatif. Elle devra assumer pleinement son engagement. Mais celui-ci est facultatif : elle n'est pas obligée de se servir de cet outil supplémentaire, mis à sa disposition. Elle devra simplement rester prudente. Le principe de la dissolution de la structure, une fois son objet unique achevé, est une garantie à cet égard.

M. Alain Richard. - Le travail d'analyse et d'affinement du projet par notre rapporteur a abouti à faire de ce texte une base satisfaisante. Tout cela provient, en réalité, d'une concession que la Commission européenne a faite envers une pratique allemande vieille de cinquante ans, à travers une « communication interprétative » constatant sa régularité. On s'est dit que c'était une bonne idée de mêler dans une même entité la collectivité - à travers une filiale directe - et son entreprise partenaire. Même si cela répond au souhait de nombreux élus, il faut aussi tenir compte de la sociologie du réseau des SEM, naturellement favorable, comme tout lobby, à ce qu'on élargisse son champ d'activités et de responsabilité...

L'avis du Conseil d'État tient compte de la décision du Conseil constitutionnel : celui-ci, de son propre chef - puisque le code des marchés publics relève du pouvoir réglementaire -, a encadré les conditions d'attribution des marchés publics en les soumettant aux principes d'égalité des candidats et de bon emploi des deniers publics. Or, dans ces contrats complexes, il peut se passer beaucoup de choses entre la phase de choix et celle de la conclusion du contrat. Ceux qui n'auront pas été retenus ne manqueront pas d'examiner le texte à la loupe en y cherchant des motifs de contestation, sur la base de la rupture de l'égalité de traitement.

Quant au bon emploi des deniers publics, la question du transfert du risque économique doit aussi être posée. Dans un mécanisme classique de délégation de service public, si une entreprise perd de l'argent, c'est son problème. Mais si une société par actions est détenue à 50 % par une collectivité territoriale, cette dernière courra le risque de devoir assumer 50 % de ses pertes...

Il importe donc que les élus soient assez expérimentés et regardent bien à quoi ils s'engagent. Comme l'a souligné M. Favier, ce n'est qu'un outil supplémentaire à la disposition des collectivités et des intercommunalités. Des procédures de consultation régulière sur les conditions d'exécution du contrat rendront la chose moins risquée.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Je ne vois vraiment pas en quoi les SEM à objet unique seraient de nature à fragiliser les SPL, lesquelles ont montré leur pertinence dans la gestion des équipements, dès lors qu'elles correspondent vraiment à une opération unique.

Je m'étonne avec vous, Monsieur Zocchetto, de ce qu'une collectivité territoriale assume la gouvernance de la structure en ne disposant que d'une minorité de blocage. Mais on ne pouvait pas envisager de l'en dessaisir ! Il y aura de toute façon un contrat pour la protéger. Il faut toujours rappeler que les risques sont présents, comme les SEM l'ont démontré depuis longtemps ; par ailleurs, les partenariats public-privé n'ont pas eu que des effets positifs pour les contribuables...

Beaucoup de collectivités souhaitent sortir des délégations de service public, en raison de leur coût et de façon à reprendre le contrôle de leur gouvernance. Le texte vise donc à clarifier les choses, en constituant un instrument aussi sécurisé que possible, au moment où la gestion des collectivités devient de plus en plus compliquée.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1er

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 8 rectifié change l'appellation de la SEM contrat en « SEM à opération unique », afin de mettre en exergue sa principale caractéristique, qui est la réalisation d'un objet exclusif.

L'amendement n° 8 rectifié est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 9 définit les principales caractéristiques des SEM à opération unique : elles seraient constituées d'une personne publique et d'au moins une personne privée en vue de la conclusion d'un contrat à objet exclusif. Elles seraient soumises aux dispositions régissant les sociétés anonymes, à l'exception d'une dérogation permettant la présence d'au moins deux actionnaires. La personne publique détiendrait entre 34 % et 85 % des parts de son capital et bénéficierait au moins d'une minorité de blocage. La SEM serait dissoute à l'expiration de son objet.

L'amendement n° 9 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 10 complète le précédent. La personne publique commencerait la procédure de constitution d'une SEM à opération unique par une délibération précisant, notamment, la fourchette de sa participation au capital, la nature et les principales caractéristiques de l'opération, le cadre du recours à la sous-traitance, le coût prévisionnel global de l'opération ou le régime du contrat conclu entre la personne publique et la SEM.

L'amendement n° 10 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 11, dans la logique de clarification que je vous propose, précise les principes encadrant la sélection du futur actionnaire opérateur : respect de la liberté d'accès, de l'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures. La personne publique pourrait demander des précisions à chaque candidat sans modifier pour autant les caractéristiques de la SEM. La personne publique devrait choisir l'offre la plus avantageuse économiquement après vérification des capacités techniques, financières et opérationnelles de chaque candidat.

M. Patrice Gélard. - Les amendements nos 10, 11 et 12 n'empiètent-ils pas sur le domaine du règlement ?

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Ils définissent les principes encadrant la création de la SEM à objet unique. Il est difficile de ne pas les inscrire dans la loi.

M. Patrice Gélard. - Il y là beaucoup plus de détails que de principes !

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Ils rappellent des principes et fixent un cadre : ils sont donc utiles. Nous retiendrons cependant votre question.

L'amendement n° 11 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 12 permet à la personne publique, si l'appel public à manifestation d'intérêt est infructueux, de recourir à une procédure négociée, avec un avis de publicité. Si cette procédure inclut les candidats ayant soumis une offre dans le cadre de cet appel, la personne publique pourrait se dispenser d'un tel avis.

L'amendement n° 12 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 13 rectifié précise les exigences formelles auxquelles doit obéir le contrat à l'origine de la création d'une SEM à opération unique.

L'amendement n° 13 rectifié est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 14 prévoit, en cas de fusion, de rattachement ou de transfert de compétences, la cession des parts détenues par la personne publique actionnaire à la nouvelle personne publique cessionnaire, à leur valeur nominale - ce qui facilitera le travail des élus - et sans délai.

L'amendement n° 14 est adopté.

Article additionnel après l'article 1er

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 15 étend le champ du référé précontractuel au contrat constitutif de la SEM à opération unique.

L'amendement n° 15 est adopté.

Article 2

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement nos 16 supprime l'article 2 : ses dispositions, modifiées, figurent dans l'amendement n° 9.

L'amendement de suppression n° 16 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Les amendements nos 3 et 4 du Gouvernement tombent en raison de la suppression de l'article. Ils sont par ailleurs en grande partie satisfaits par les amendements que je vous ai proposés à l'article 1er.

Les amendements nos 3 et 4 deviennent sans objet.

Article 3

L'amendement de suppression n° 17 est adopté.

L'amendement n° 5 devient sans objet.

Article 4

L'amendement de suppression n° 18 est adopté.

Article 5

L'amendement de suppression n° 19 est adopté.

Les amendements nos 6, 1et 2 deviennent sans objet.

Article 6

L'amendement de suppression n° 20 est adopté.

Article 7

L'amendement de suppression n° 21 est adopté.

Article 8

L'amendement de suppression n° 22 est adopté.

Article 9

L'amendement de suppression n° 23 est adopté.

L'amendement n° 7 devient sans objet.

Article 10

L'amendement de suppression n° 24 est adopté.

Article 11

L'amendement de suppression n° 25 est adopté.

Article 12

L'amendement de suppression n° 26 est adopté.

Article 13

L'amendement de suppression n° 27 est adopté.

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er
Création des sociétés d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

8

Nouvelle dénomination

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

9

Caractéristiques de la société d'économie mixte à opération unique

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

10

Délibération de la personne publique
pour lancer la procédure de constitution
d'une SEM à opération unique

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

11

Modalités de sélection
de l'actionnaire opérateur

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

12

Recours à la procédure négociée
en cas d'échec de l'appel public
à manifestation d'intérêt

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

13

Modalités de conclusion du contrat
entre la SEM et la personne publique

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

14

Modalités de cession de parts dans le cadre de fusion/rattachement et transfert
de compétences

Adopté

Article(s) additionnel(s) après Article 1er

M. MÉZARD, rapporteur

15

Extension du champ du référé précontractuel au contrat constitutif
de la SEM à opération unique

Adopté

Article 2
Création des sociétés d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

16

Suppression de l'article

Adopté

Le Gouvernement

3

Suppression de la procédure de l'appel public à manifestation d'intérêt

Tombe

Le Gouvernement

4

Rédactionnel

Tombe

Article 3
Organisation d'une mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

M. MÉZARD, rapporteur

17

Suppression d'article

Adopté

Le Gouvernement

5

Clarification de la procédure de choix
de l'actionnaire opérateur

Tombe

Article 4
Exclusion de certaines personnes privées à soumissionner
à une société d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

18

Suppression de l'article

Adopté

Article 5
Attribution d'une opération à la société d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

19

Suppression de l'article

Adopté

Le Gouvernement

6

Clarification de la procédure de passation du contrat à la SEM

Tombe

M. VANDIERENDONCK

1

Contenu du programme fonctionnel

Tombe

M. VANDIERENDONCK

2

Contenu du programme fonctionnel

Tombe

Article 6
Procédure d'attribution d'un contrat à la société d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

20

Suppression de l'article

Adopté

Article 7
Critères encadrant le choix de l'actionnaire opérateur

M. MÉZARD, rapporteur

21

Suppression de l'article

Adopté

Article 8
Possibilité de recours à la procédure négociée en cas d'échec
de l'appel public à manifestation d'intérêt

M. MÉZARD, rapporteur

22

Suppression de l'article

Adopté

Article 9
Choix de l'actionnaire opérateur par la collectivité territoriale
ou le groupement de collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

23

Suppression de l'article

Adopté

Le Gouvernement

7

Amendement de précision

Tombe

Article 10
Publication de l'avis public à manifestation d'intérêt

M. MÉZARD, rapporteur

24

Suppression de l'article

Adopté

Article 11
Publication de l'avis d'attribution de l'actionnaire opérateur

M. MÉZARD, rapporteur

25

Suppression de l'article

Adopté

Article 12
Fusion ou rattachement de la collectivité territoriale actionnaire d'une société d'économie mixte de projet à une autre collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

26

Suppression de l'article

Adopté

Article 13
Transfert de compétences de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire à un autre groupement de collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

27

Suppression de l'article

Adopté

Article 14
Application de la société d'économie mixte de projet dans les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution

M. MÉZARD, rapporteur

28

Extension du recours à la SEM à opération unique dans les communes de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie

Adopté

Article 15
Compensation des conséquences financières de la proposition de loi pour les collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

29

Suppression de l'article

Adopté

Intitulé de la proposition de loi

M. MÉZARD, rapporteur

30

Modification de l'intitulé

Adopté

Article 14

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 28 propose une nouvelle rédaction de l'article, afin d'étendre aux communes de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie la faculté de recourir à la SEM à opération unique.

L'amendement n° 28 est adopté.

Article 15

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 29 supprime cet article relatif au gage financier de cette proposition de loi, qui ne me paraît pas utile

L'amendement de suppression n° 29 est adopté.

Intitulé de la proposition de loi

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 30 met en accord l'intitulé la proposition de loi avec le changement de dénomination proposé par l'amendement n° 1.

L'amendement n° 30 est adopté.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :