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Projet de loi relatif à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public

7 mai 2014 : Prêts structurés ( rapport - première lecture )

II. DES DÉCISIONS DE JUSTICE QUI EXPOSENT LES FINANCES DE L'ETAT À DES RISQUES DISPROPORTIONNÉS

A. UNE JURISPRUDENCE AUX CONTOURS MULTIPLES

1. La sanction de l'absence de TEG sur le contrat (TGI de Nanterre, 8 février 2013, département de la Seine-Saint-Denis c. Dexia et TGI de Paris, 25 mars 2014, département de la Seine-Saint-Denis c. Depfa Bank)

La décision la plus commentée reste celle du tribunal de grande instance (TGI) de Nanterre qui, le 8 février 2013, a rendu trois jugements favorables au département de la Seine-Saint-Denis sur le fondement de l'absence de mention du taux effectif global (TEG) sur l'acte écrit établissant le contrat de prêt entre la collectivité et la banque.

Or, l'article L. 313-2 du code de la consommation, dont les termes sont repris à l'identique à l'article L. 313-4 du code monétaire et financier, précise que « le taux effectif global [...] doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

En l'espèce, le tribunal a considéré qu'une télécopie adressée au département et que la banque estime être un acte pré-contractuel était bien le contrat lui-même. Le TGI a ensuite constaté l'absence du TEG sur ce document et a donc procédé à la substitution du taux d'intérêt légal à la stipulation d'intérêts prévue par le contrat. En 2013 comme en 2014, le taux d'intérêt légal est de 0,04 %13(*).

Le point juridique important était de savoir si la télécopie était un acte pré-contractuel ou contractuel. La doctrine est partagée.

Ainsi, un premier commentateur écrit : « sur le plan des principes, la solution ne paraît pas contestable. Le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel [...] ; il se forme dès l'accord des parties. Dès lors, lorsque le fax (ou le mail) vaut ?bon pour accord? de l'emprunteur, le contrat de prêt est formé, même si l'instrumentum n'a pas encore été rédigé. Puisque le TEG ?doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt?, il doit figurer sur le fax (ou le mail) qui arrête les caractéristiques essentielles du prêt »14(*).

De fait, la télécopie adressée par Dexia reprenait les caractéristiques essentielles du prêt (montant, durée, dates d'échéance, tableau d'amortissement, taux d'intérêt applicable dans les trois phases et modalités de remboursement anticipé) et mentionnait que la signature de l'emprunteur constituait « un engagement irrévocable » de sa part. Dès lors, le document signé quelques jours plus tard - et sur lequel figurait le TEG - n'est considéré que comme la confirmation d'un contrat déjà établi.

En tout état de cause, le tribunal sanctionne le non-respect d'une formalité obligatoire. Le TGI de Paris, le 25 mars 2014, dans une affaire opposant le département de la Seine-Saint-Denis à la banque Depfa a d'ailleurs rappelé que, y compris pour les emprunts à taux variable, le TEG doit être indiqué « même si, en raison même de l'aléa inhérent à ce type de prêt, la fonction informative de la mention est moins complète en cette hypothèse ».

En revanche, ni le TGI de Nanterre, ni celui de Paris, ne semblent considérer que l'absence de mention du TEG a conduit à vicier le consentement de l'emprunteur. Au contraire, celui de Nanterre a estimé que la banque avait rempli son obligation d'information considérant que le département était un emprunteur « particulièrement averti ».

C'est pourquoi, une autre partie de la doctrine critique cette jurisprudence - suivi en cela par Dexia qui a fait appel du jugement de première instance : « il est à déplorer que le tribunal ait utilisé sans nuance les ressorts d'une disposition d'ordre public de protection relative au taux d'intérêt global sans confronter l'orthodoxie de sa position sur la forme à la réalité de la relation contractuelle en cause. En effet, la règle protectrice relative à la mention obligatoire du taux d'intérêt global est censée rétablir l'équilibre entre les parties et de ce fait garantir la crédibilité du modèle contractuel. Or, en l'espèce, le tribunal a sur le fond contrôlé la légalité et l'équilibre de la relation contractuelle et décidé que le département, "emprunteur averti" a conclu [le contrat de prêt] ?en toute connaissance de sa nature, de son mécanisme de fonctionnement et des risques de hausse de taux d'intérêt générés par l'évolution des marchés financiers [...]? »15(*).

Le taux effectif global (TEG)

Le taux effectif global ou TEG est un instrument permettant la comparaison du coût réel d'un crédit, c'est-à-dire avec les frais et commissions diverses qui peuvent venir s'ajouter au taux d'intérêt stricto sensu.

Il permet d'informer l'emprunteur sur la charge réelle qu'il devra supporter mais aussi de comparer différentes offres sur des bases identiques.

Il est apparu dans notre législation initialement pour les emprunteurs personnes physiques dans le cadre de la souscription d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier.

Néanmoins, la transcription à l'identique des articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation au sein de l'article L. 313-4 du code monétaire et financier a conduit la Cour de cassation à considérer que l'obligation de mentionner le TEG s'applique à tout type de crédit, y compris les prêts souscrits dans le cadre d'une activité professionnelle.

En effet, « au visa des articles 1907 alinéa 2 du Code civil, L. 313-4 du code monétaire et financier, L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation, il est jugé que les prêts destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle entrent dans le champ d'application du code de la consommation relatives au taux effectif global (Cass. com., 30 octobre 2012, n° 11-22.258).

« Dans ces conditions, l'obligation de mentionner le taux effectif global dans tout écrit mentionnant un contrat de prêt s'applique à tous les prêts de quelque nature qu'ils soient ».

Source : Sabine du Granrut, « Taux effectif global et annulation des intérêts conventionnels », in La Semaine juridique Entreprises et affaires, n° 17, 25 avril 2013

2. La sanction de l'erreur de TEG sur le contrat (TGI de Nanterre, 7 mars 2014, commune de Saint-Maur-des-Fossés c. Dexia)

Le TGI relève tout d'abord, comme dans l'affaire précédente, que le TEG n'est pas mentionné sur la télécopie adressée le 1er juin 2007 et qui constitue la rencontre irrévocable des volontés des deux parties, c'est-à-dire le contrat. Toutefois, la prescription quinquennale est applicable puisque l'action en justice de la commune a été introduite le 12 juin 2012.

Le point de départ du délai de prescription est en effet « le jour où l'emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le contrat » (extrait du jugement).

En revanche, la prescription ne s'applique pas au contrat écrit qui a été signé le 15 juin 2007.

Sur ce dernier document, le tribunal relève que le TEG est indiqué mais que les dispositions de l'article R. 313-1 du code de la consommation - qui prévoit que « le taux de période et la durée de période doivent être expressément communiquées à l'emprunteur » - n'ont pas été respectées. Le taux de période et la durée de période sont des éléments permettant à l'emprunteur de comprendre comment le TEG a été calculé et, éventuellement, de le contester.

Sur ce fondement, le tribunal annule la stipulation d'intérêts et lui substitue le taux d'intérêt légal pour toute la durée du prêt. En effet, le jugement rappelle que « le TEG est l'un des éléments constitutifs de l'intérêt conventionnel tel que prévu par l'article 1907 du code civil. Dès lors, le défaut de mention comme l'erreur dans le calcul du TEG affectent directement l'intérêt conventionnel lui-même, le rendent inapplicable et justifient son annulation selon l'alternative imposée par la loi ».

Le présent projet de loi procède à la validation des stipulations d'intérêts pour lesquelles la mention du TEG est absente (jugement du 8 février 2013) ou erronée (jugement du 7 mars 2014).

3. Le manquement de la banque à ses obligations d'information et de conseil (TGI de Paris, 28 janvier 2014, Lille Métropole Communauté Urbaine c. The Royal Bank of Scotland)

L'arrêt du TGI de Paris du 28 janvier 2014 condamne la banque prêteuse sur le fondement de manquement à ses obligations d'information et de conseil qu'elle doit à l'emprunteur. Il s'agit du premier arrêt établi sur ce fondement sachant que les parties publiques recherchent systématiquement la responsabilité de la banque en arguant que leur consentement aurait été vicié faute pour cette dernière d'avoir respecté ses obligations en matière d'information, de mise en garde et de conseil.

Il convient de rappeler que l'espèce portait sur un contrat financier, un swap, qui n'est donc pas un crédit. La jurisprudence sur les TEG n'est donc pas applicable. En revanche, il existe des obligations légales en matière d'information, de conseil et de mise en garde (cf. infra encadré). Cette dernière obligation n'est pas exigée dans le cadre d'une opération de crédit.

Les obligations d'information, de mise en garde et de conseil

« Lors de la conclusion d'un contrat financier, la banque est tenue d'une obligation générale d'information, dont le contenu a été progressivement renforcé par la jurisprudence et par le législateur. Cette obligation d'information présente plus précisément deux volets : une obligation d'information au sens strict et, au-delà, une obligation de mise en garde. Ces obligations procèdent des règles de bonne conduite auxquelles doit répondre le prestataire au titre de la fourniture d'un service d'investissement. Au-delà, le prestataire peut aussi être tenu d'une obligation particulière de conseil.

« A - Obligation d'information

« Au titre de l'obligation d'information, la banque doit donner une description objective et neutre de l'instrument proposé, un ?socle commun d'information? posé à l'article L. 533-12 du code monétaire et financier. Selon cet article, les banques ?communiquent à leurs clients [...] les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause?. [...]

« B - Obligation de mise en garde

« Mais, au-delà de cette information, la banque était-elle tenue d'une obligation de mise en garde, par laquelle elle aurait dû alerter la [collectivité] des risques auxquels l'exposait sa situation particulière ? Le tribunal écarte cette obligation en retenant que la communauté urbaine était un opérateur averti. La reconnaissance d'une obligation de mise en garde est en effet subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives : d'une part, le client ne doit pas être un client averti ; d'autre part, l'opération doit être spéculative. Pour caractériser la première condition, le tribunal a recours à un faisceau d'indices [...]. Le tribunal applique en cela des critères classiques pour apprécier le caractère averti du client : la connaissance des mécanismes financiers a ainsi pu être déduite par les juges d'éléments matériels comme un échange de courriers, la compétence professionnelle de l'opérateur, l'habitude ou encore le volume des opérations réalisées.

« Le tribunal n'examine pas, logiquement, la seconde condition, autrement dit la nature spéculative de l'opération, l'absence de l'une des deux conditions requises excluant l'existence de l'obligation. [...] Le code monétaire et financier prévoit que les prestataires de services sont tenus d'une obligation de mise en garde dès lors que leurs services portent sur des instruments financiers complexes - catégorie dont procède l'ensemble des contrats financiers, peu importe leur nature ou non spéculative - et qu'ils sont conclus au profit d'un non professionnel. Or, la qualité de client non professionnel est proche de celle de client non averti, le client professionnel étant défini comme le client ?qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus?. Sous l'empire des textes nouveaux, la solution n'aurait donc pas été différente.

« C - Obligation de conseil

« [...] Le régime de l'obligation de conseil n'est pas exactement identique à celui des obligations d'information et de mise en garde. À la différence de l'obligation de mise en garde, l'obligation de conseil est absolue : la compétence particulière du client, dont le tribunal a retenu auparavant qu'il était averti, n'a ainsi pas d'incidence sur son existence ». L'obligation de conseil porte sur l'opportunité de réaliser l'opération.

Source : Pauline Pailler, « La banque responsable pour manquements à ses obligations lors de la conclusion d'un contrat financier par une communauté urbaine », in Bulletin Joly Bourse, n° 4, 1er avril 2014, p. 212

Les jugements du 8 février 2013 du TGI de Nanterre avaient également analysé - pour constater qu'elle avait été remplie - l'obligation d'information de Dexia vis-à-vis du département de la Seine-Saint-Denis.

Il faut souligner que, dans tous les cas, le juge analyse la situation in concreto, contrat par contrat. Par exemple, dans l'affaire de la communauté urbaine de Lille Métropole, le tribunal estime que la banque a manqué à son devoir d'information pour les trois swaps en cause, mais n'a manqué à son devoir de conseil que pour un seul d'entre eux.

De même, la qualité d'emprunteur averti ne se présume pas, elle se déduit des circonstances de l'espèce. En particulier, le fait d'être une collectivité territoriale, même importante, n'emporte pas nécessairement la qualité d'emprunteur averti ou de client professionnel. En tout état de cause, même face à un client averti, la banque n'est pas dédouanée de ses obligations.

Il convient enfin de s'intéresser aux conclusions du jugement de l'espèce Lille Métropole. En effet, après avoir relevé que la banque a manqué à ses obligations, le tribunal n'a pas statué sur le préjudice et a invité « les parties à donner leur avis sur l'organisation d'une mesure de médiation judiciaire ».


* 13 Décret n° 2013-178 du 27 février 2013 fixant le taux de l'intérêt légal pour l'année 2013 et Décret n° 2014-98 du 4 février 2014 fixant le taux de l'intérêt légal pour l'année 2014.

* 14 Myriam Roussille, « Le TEG après Dexia », in Revue de droit bancaire et financier, n° 5, septembre 2013. En ce sens, voir également : Jean-David Dreyfus, Florian Mokhtar, « Les contrats de prêt entre le département de la Seine-Saint-Denis et Dexia devant le juge », in AJ Collectivités territoriales, 2013, p. 195.

* 15 Caroline Mirieu de Labarre, « Prêts structurés conclus entre collectivités territoriales et institutions financières, premier aperçu devant le juge civil », in La Semaine juridique, entreprise et affaires, n° 18, 2 mai 2013, 330.