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Proposition de loi Surveillance des communications électroniques internationales

21 octobre 2015 : Surveillance des communications électroniques internationales ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (Chapitre IV du titre V du Livre VIII et art. L. 841-1 du code de la sécurité intérieure) - Régime juridique des mesures de surveillance des communications électroniques internationales

Le de l'article 1er de la proposition de loi transmise à votre Haute assemblée procède à la réécriture du chapitre IV du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure (CSI), qui s'intitulerait « Mesures de surveillance des communications internationales », composé d'un unique article L. 854-1 régissant de manière autonome cette technique de recueil de renseignement.

Il est rappelé que l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques définit les communications électroniques comme les « émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique ».

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-1 apportant une précision rédactionnelle à l'intitulé du chapitre IV.

Le texte de l'article L. 854-1 adopté par les députés s'articule autour de sept paragraphes comptant 26 alinéas. Pour la bonne organisation de ces dispositions, votre commission a décidé de transformer ces paragraphes en articles codifiés au sein du chapitre IV, lequel se composerait des articles L. 854-1 à L. 854-9.

1. Définition et finalités des mesures de surveillance des communications internationales

Au terme de l'adoption par votre commission de l'amendement COM-2, présenté par votre rapporteur, l'article L. 854-1 correspond désormais exclusivement au paragraphe I de cet article, dans sa rédaction résultant du vote de l'Assemblée nationale. Cet amendement porte également sur une précision rédactionnelle et procède à une coordination. Ces dispositions définissent l'objet des mesures de surveillance des communications électroniques internationales, en particulier leurs finalités ainsi que leur contenu.

a) Les finalités de la surveillance internationale

Cette surveillance, qui ne porte que sur les communications émises ou reçues à l'étranger, pourrait être autorisée aux seules fins de défense et de promotion des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l'article L. 811-3 du CSI. Cette formulation permet à cet égard de remédier à une scorie rédactionnelle du texte adopté en juin dernier, lequel ne visait que la « protection » de ces intérêts fondamentaux.

Définis par l'article 2 de la loi relative au renseignement, les intérêts fondamentaux de la Nation de l'article L. 811-3 constituent les finalités qui autorisent les services spécialisés de renseignement à mettre en oeuvre les techniques de recueil de renseignement. Le droit proposé rend identiques les finalités qui permettent la mise en oeuvre des mesures de surveillance internationale, pour autant que ces intérêts fondamentaux s'inscrivent dans le cadre des missions confiées au service chargé d'exploiter les renseignements collectés, et celles qui justifient l'utilisation d'une technique de recueil de renseignement sur le territoire national. La loi relative au renseignement a retenu les intérêts fondamentaux de la Nation suivants :

1° l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ;

2° les intérêts majeurs de la politique étrangère, l'exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d'ingérence étrangère ;

3° les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France ;

4° la prévention du terrorisme ;

5° la prévention :

a) des atteintes à la forme républicaine des institutions ;

b) des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure ;

c) des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique ;

6° la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;

7° la prévention de la prolifération des armes de destruction massive.

b) Le contenu de la surveillance internationale

Le deuxième alinéa de l'article L. 854-1 apporte une précision absente du texte adopté l'été dernier. Tout en disposant que ce régime juridique est autonome afin que les procédures de droit commun applicables aux techniques de recueil de renseignement mises en oeuvre sur le territoire national ne s'appliquent pas, il définit les communications électroniques internationales pouvant faire l'objet d'une surveillance comme les correspondances (le contenu23(*)) et les données de connexion (le contenant24(*)).

L'article L. 851-1 du CSI (anciennement numéroté L. 246-1 avant l'entrée en vigueur de la loi relative au renseignement) définit les données de connexion comme les « informations ou documents traités ou conservés » par les réseaux ou services de communications électroniques des opérateurs de communications électroniques (ce qui comprend également les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public), y compris « les données techniques relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée, à la localisation des équipements terminaux utilisés ainsi qu'aux communications d'un abonné portant sur la liste des numéros appelés et appelants, la durée et la date des communications ».

L'accès des services spécialisés à ces données de connexion présente, en première analyse, un caractère moins intrusif que l'interception du contenu de la communication. Toutefois, l'accès et l'exploitation des données de connexion présente un caractère stratégique, notamment dans le domaine de la surveillance internationale, pour les services spécialisés en leur permettant de disposer de renseignements précieux sur les personnes suivies (localisation, arborescence relationnelle, etc.), souvent plus utiles que le contenu même des communications.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale ne fait pas référence à la définition des données de connexion mentionnée à l'article L. 851-1 du CSI dans la mesure où cette dernière ne trouve à s'appliquer qu'aux opérateurs de communications électroniques régis par le code des postes et communications électroniques, ou aux personnes visées par la loi pour la confiance dans l'économie numérique25(*), opérant sur le territoire national. Pour autant, les données de connexion interceptées par les services spécialisés de renseignement dans le domaine de la surveillance internationale permettent d'intercepter des types de données correspondant, peu ou prou, aux mêmes informations et documents que ceux définis à l'article L. 851-1 du CSI.

c) Le champ d'application de la surveillance internationale

Les deux derniers alinéas de l'article L. 854-1, qui constituent de nouvelles précisions apportées par la proposition de loi par rapport au texte censuré, définissent le champ d'application des communications faisant l'objet de cette surveillance. Ces deux alinéas ont fait l'objet de trois amendements rédactionnels et de précision adoptés par les députés sur proposition du rapporteur de la commission de la défense nationale.

La loi disposerait ainsi que cette technique de recueil de renseignement ne peut avoir pour objet d'assurer la surveillance individuelle « des communications de personnes utilisant des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national ». Pour l'interception de ces communications, le régime applicable est en effet celui prévu à l'article L. 851-1 pour les données de connexion et à l'article L. 852-1 pour les interceptions de sécurité des correspondances émises par la voie des communications électroniques, lesquels régimes obéissent tous deux à la nouvelle procédure définie par la loi relative au renseignement (demande d'un ministre de tutelle des services spécialisés de renseignement, avis préalable de la CNCTR et décision du Premier ministre).

La seule exception prévue à cette règle est constituée du cas de figure où des personnes communiquent depuis l'étranger et « soit faisaient l'objet d'une autorisation d'interception de sécurité en application de l'article L. 852-1 à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national, soit sont identifiées comme présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l'article L. 811-3 ». Cette disposition permet aux services spécialisés de renseignement d'exercer un « droit de suite » en matière de suivi d'un individu surveillé sur le territoire national et le quittant26(*). Les capacités techniques dédiées à la surveillance internationale prennent alors le relais des dispositifs utilisés pour les interceptions effectuées sur le territoire national, afin d'assurer la poursuite des interceptions de communications de cette personne à l'étranger, ce qui répond au surplus à une nécessité technique27(*). Ce dispositif autorise également les services spécialisés de renseignement à effectuer la surveillance des « cibles » détectées à l'étranger, qui doivent, pour entrer dans cette catégorie, présenter une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation.

Enfin, il est précisé qu'hormis les deux exceptions décrites ci-dessus, sont « instantanément détruites »28(*) les interceptions de communications électroniques échangées entre personnes ou équipements utilisant des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national, y compris lorsque ces communications transitent par des équipements non rattachables au territoire national. Cette formulation garantit que ces mesures de surveillance ne trouvent pas à s'appliquer à des correspondances échangées entre deux personnes situées sur le territoire national, y compris dans le cas d'un courriel qui transiterait par un serveur Internet installé à l'étranger, et qu'elles concernent exclusivement des communications émises ou reçues à l'étranger. Elle interdit donc des interceptions de communications de personnes utilisant des moyens de communication rattachables au territoire national au titre de ce régime spécifique.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté les amendements COM-3 et COM-4 portant sur les deux derniers alinéas afin d'apporter des améliorations rédactionnelles.

2. Procédure d'autorisation de mise en oeuvre des mesures de surveillance internationale

Par ses amendements COM-5, COM-6 et COM-7, présentés par votre rapporteur, votre commission a transformé le paragraphe II de l'article L. 854-1 en article L. 854-2, nouvel article qui serait lui-même subdivisé en trois paragraphes. L'objet de ces dispositions est de développer de manière plus conséquente la procédure d'autorisation de mise en oeuvre des mesures de surveillance des communications internationales, telle qu'elle résultait des amendements du Gouvernement adoptés au Sénat lors du débat en séance publique sur le projet de loi relatif au renseignement.

a) La définition du champ de l'interception

Dans la version retenue par les députés, le texte précise tout d'abord que le Premier ministre, ou l'une des personnes déléguées mentionnées à l'article L. 821-429(*), désigne les systèmes de communication pouvant faire l'objet d'une interception de communications émises ou reçues à l'étranger. Sur proposition de M. Sergio Coronado, les députés ont précisé que cette désignation s'effectuait sur le fondement d'une « autorisation motivée ».

Ces dispositions suscitent deux remarques distinctes de la part de votre rapporteur, ayant conduit votre commission à adopter l'amendement COM-5, qui les inscrit au sein du paragraphe I de l'article L. 854-2.

S'agissant, en premier lieu, de la référence aux « systèmes » de communications électroniques, votre rapporteur a relevé que ce concept ne faisait pas l'objet, dans le droit en vigueur, d'une définition juridique spécifique, contrairement à celui de « réseau de communications électroniques », défini à l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques comme « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage »30(*). Ce souci de précision juridique, nécessaire aux yeux de votre commission pour définir de manière rigoureuse le périmètre sur lequel s'exerce la surveillance internationale, l'a ainsi conduit, dans l'amendement COM-5, à substituer le terme de « réseau » à celui de « système ». Comme le souligne au surplus l'avis du Conseil d'État31(*), il est entendu qu'une telle terminologie n'entre pas en contradiction avec le maintien du régime spécifique de contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne32(*), défini à l'article L. 811-5 du CSI33(*), qui demeure hors du champ d'application du livre VIII du code de la sécurité intérieure consacré au renseignement.

Il apparaît en second lieu que la décision du Premier ministre présente un caractère stratégique en ce qu'elle détermine le champ des communications électroniques qui pourront faire l'objet d'une collecte, indépendamment de toute décision d'exploitation des données qui intervient dans un second temps. Au regard des débats intervenus au Sénat lors de la discussion du projet de loi relatif au renseignement sur la qualité, et le nombre, des personnes à qui le Premier ministre peut déléguer ses pouvoirs en matière de renseignement, votre rapporteur a considéré qu'il n'était pas souhaitable qu'un collaborateur du Premier ministre puisse délivrer une telle autorisation stratégique, au regard également de ses conséquences financières. L'amendement COM-5 confie en conséquence au seul Premier ministre le pouvoir de désignation des réseaux de communications électroniques sur lesquels s'exerce cette surveillance.

Votre rapporteur note à cet égard que cette évolution du texte, qu'il avait présentée dans sa proposition de loi n° 700, fait l'objet d'une analyse particulière du Conseil d'État34(*), au terme de laquelle « compte tenu du caractère stratégique des décisions en cause, qui sont au surplus en nombre très limité, l'absence de faculté donnée au Premier ministre de déléguer la désignation des réseaux de communications électroniques sur lesquels l'interception des communications peut être autorisée n'est de nature à se heurter à aucun obstacle qui tiendrait à la protection des intérêts fondamentaux de la Nation ou aux exigences d'une bonne administration ».

L'amendement COM-5 apporte enfin des améliorations rédactionnelles à ces dispositions.

b) Les modalités d'autorisation d'exploitation des renseignements collectés

Une fois les réseaux de communications électroniques désignés par le Premier ministre, il appartient, comme dans le droit commun, aux ministres compétents mentionnés à l'article L. 821-2, ou à leurs délégués35(*), de formuler une demande motivée auprès du Premier ministre pour l'exploitation des communications. Contrairement aux demandes de mise en oeuvre de techniques de recueil de renseignement sur le territoire national, ces demandes n'obéissent pas au formalisme de l'article L. 821-236(*) et ne sont pas soumises à un avis préalable de la CNCTR, son contrôle intervenant a posteriori.

Sur le fondement de ces demandes, le Premier ministre, ou l'un de ses délégués, aurait la possibilité de délivrer deux types d'autorisation, elles aussi n'obéissant pas au formalisme prévu aux articles L. 821-2 et L 821-4. Votre rapporteur relève le caractère plus étoffé de ces dispositions, au regard de la version précédemment censurée de l'article L. 854-1.

L'autorisation d'exploitation non individualisée des données de connexion

Le premier type d'autorisation pouvant être délivré par le Premier ministre ou ses délégués porte d'abord sur l'exploitation non individualisée des données de connexion interceptées, ce qui constitue une nouveauté par rapport au texte voté en juin 2015. Ces autorisations devraient déterminer la ou les finalités justifiant cette surveillance, le ou les motifs invoqués37(*), le ou les services spécialisés de renseignement chargés de cette exploitation38(*), ainsi que les « types de traitements automatisés » pouvant être mis en oeuvre en précisant leur objet. Ces autorisations seraient délivrées pour une durée d'un an renouvelable.

L'instauration d'autorisations portant exclusivement sur les données de connexion n'avait pas été évoquée par le Gouvernement lors des débats sur le projet de loi relatif au renseignement. Le concept de « traitements automatisés » renvoie directement à la technique de recueil de renseignement définie à l'article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure, dénommée « algorithme ». Cette technique permet aux services, notamment dans le domaine de la prévention du terrorisme, de détecter les « signaux faibles » de menaces, en exploitant des données non nominatives.

L'amendement COM-6 de votre commission, présenté par votre rapporteur, consacre cette catégorie d'autorisation au sein d'un paragraphe II de l'article L. 854-2. Il restructure les dispositions votées par les députés pour en accroître la lisibilité et y apporter des améliorations rédactionnelles.

L'autorisation d'exploitation des communications

Le second type d'autorisation concernerait l'exploitation des communications (c'est-à-dire des correspondances et des données de connexion) ou des seules données de connexion. À l'instar de ce que prévoyait le texte censuré, ces autorisations devraient désigner « la ou les finalités et le ou les motifs39(*) justifiant cette surveillance, les zones géographiques, les organisations ou les personnes ou groupes de personnes objets de cette surveillance, ainsi que le ou les services spécialisés de renseignement mentionnés à l'article L. 811-2 qui en sont chargés ». Ces autorisations pourraient prévoir l'exclusion de certains numéros d'abonnement ou d'identifiants techniques de toute surveillance ou, pour certains numéros ou identifiants, des conditions particulières d'accès aux communications. À l'instar du régime de droit commun, cette autorisation serait délivrée pour une durée de quatre mois renouvelable.

Outre des améliorations rédactionnelles - similaires à celles proposées pour les autorisations d'exploitation non individualisée des données de connexion - et l'insertion de cette catégorie d'autorisation au sein du paragraphe III de l'article L. 854-2, l'amendement COM-7 de votre commission supprime les dispositions précisant que certains numéros ou identifiants ne pourront faire l'objet d'une surveillance et que certaines communications pourront faire l'objet de conditions d'accès particulières. Votre rapporteur a en effet considéré qu'une telle précision ne présentait pas d'intérêt juridique dans la mesure où le pouvoir exécutif pourra, même sans que la loi ne l'y autorise, donner de telles consignes aux services spécialisés de renseignement.

3. La protection des parlementaires et professions « protégées »

Le paragraphe III de l'article L. 854-1, transformé en article L. 854-3 par l'amendement COM-8 présenté par votre rapporteur, constitue un apport bienvenu par rapport à la version votée par le Parlement en juin dernier puisqu'il fait bénéficier les parlementaires et les professions « protégées » (magistrats, avocats et journalistes) des mêmes garanties au titre de la surveillance internationale qu'au titre des techniques de recueil de renseignement mises en oeuvre sur le territoire national. Ainsi, à l'instar de ce que prévoit l'article L. 821-7 du code de la sécurité intérieure, les personnes qui exercent en France ces mandats ou ces professions ne pourront faire l'objet d'une surveillance individuelle à raison de l'exercice de leur mandat ou de leur profession.

4. La définition des conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés

Les paragraphes IV et V de l'article L. 854-1 constituent de nouvelles dispositions ayant directement pour objet de répondre aux motifs invoqués par le Conseil constitutionnel dans sa décision de non-conformité à la Constitution, puisqu'ils définissent les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés au titre des mesures de surveillance internationale, qui auraient dû, en application de la version censurée de la loi, être définies par un décret en Conseil d'État.

Par l'adoption de l'amendement COM-9 présenté par votre rapporteur, votre commission a inversé l'ordre de ces deux paragraphes, transformés en articles L. 854-4 à L. 854-6, afin que leurs dispositions suivent le même ordre que celles définies aux articles L. 822-1 à L. 822-4 pour le régime de droit commun.

a) Les modalités de centralisation des renseignements recueillis

L'article L. 854-4 reprend, sous réserve d'une modification de coordination, le deuxième alinéa du paragraphe IV de l'article L. 854-1 résultant du texte adopté par l'Assemblée nationale. À l'instar de ce qu'arrête l'article L. 822-1 dans le régime de droit commun, il précise que le Premier ministre met en place, après avis de la CNCTR, des dispositifs de traçabilité des interceptions et exploitations des communications internationales. Il confie également au Premier ministre le soin de fixer les modalités de la centralisation des renseignements ainsi collectés. Selon les informations fournies à votre rapporteur, ces dispositifs de traçabilité et ces modalités de centralisation devraient très largement s'inspirer du régime de droit commun.

b) Les délais de conservation des renseignements recueillis

L'article L. 854-540(*) traite de la question de la durée de conservation des renseignements collectés au titre des mesures de surveillance internationale. Le texte de la proposition de loi transmise au Sénat diffère substantiellement du régime de droit commun déterminé par l'article L. 822-2. À une exception près, votre commission a approuvé le principe de cette dérogation au droit commun. Comme le souligne l'exposé des motifs de la proposition de loi de Mme Patricia Adam et de M. Philippe Nauche, les durées retenues sont plus longues en raison de « la différence de situation dans laquelle se trouvent les personnes sous surveillance résidant à l'étranger, sur lesquelles les capacités d'intervention de l'État français sont plus limitées qu'à l'égard des personnes résidant en France ». À cet argument, il convient d'ajouter que les correspondances interceptées sont, dans leur écrasante majorité, formulées dans des langues étrangères nécessitant des délais accrus pour la traduction. Enfin, les services spécialisés de renseignement peuvent trouver avantage, pour le traitement de certaines affaires, à disposer de ces renseignements sur des périodes assez longues afin de reconstituer certains éléments d'un dossier.

Pour mémoire, votre rapporteur rappelle qu'en application de l'article L. 822-2, les renseignements sont conservés, à compter de leur recueil, pendant une durée de trente jours pour les correspondances interceptées, de quatre ans pour les données de connexion et de six ans pour les renseignements chiffrés.

Le régime de conservation applicable aux communications électroniques internationales serait le suivant :

- un an, à compter de leur première exploitation, pour les correspondances et dans la limite d'une durée de quatre ans à compter de leur recueil. L'amendement COM-9, reprenant une disposition de la proposition de loi n° 700 de votre rapporteur, abaisse cette durée de conservation à dix mois ;

six ans à compter de leur recueil pour les données de connexion ;

huit ans, à compter de leur recueil, pour les renseignements chiffrés. Une fois déchiffrés, ces renseignements pourraient être conservés pendant dix mois s'il s'agit de correspondances ou six ans s'il s'agit de données de connexion.

L'amendement COM-9 maintient enfin, en leur apportant des modifications de coordination, deux alinéas du texte de l'Assemblée nationale. À la suite du vote par les députés d'un amendement du rapporteur de la commission de la défense nationale, il est en effet prévu que « dans une mesure strictement nécessaire aux besoins de l'analyse technique et à l'exclusion de toute utilisation pour la surveillance des personnes concernées, les renseignements collectés qui contiennent des éléments de cyberattaque ou qui sont chiffrés, ainsi que les renseignements déchiffrés associés à ces derniers, peuvent être conservés au-delà des durées » prévues ci-dessus, ce qui correspond strictement au régime de droit commun déterminé par le sixième alinéa du I de l'article L. 822-2. Enfin, conformément à une disposition de la proposition de loi n° 700 de votre rapporteur, l'Assemblée nationale a prévu que les « renseignements qui concernent une requête dont le Conseil d'État a été saisi ne peuvent être détruits et qu'à l'expiration de leur durée de conservation, ils ne peuvent être conservés que pour les seuls besoins de la procédure devant le Conseil d'État ». Cette précision constitue une reprise du régime de droit commun défini au II de l'article L. 822-2 du code de la sécurité intérieure.

c) Les modalités d'exploitation et de destruction des renseignements collectés

Selon la rédaction retenue par l'amendement COM-9 de votre commission, l'article L. 854-641(*) est consacré aux modalités d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés. Il dispose tout d'abord qu'exception faite des « flux mixtes » (voir commentaire ci-dessous de l'article L. 854-8) les communications interceptées sont directement exploitées par les services spécialisés de renseignement. En effet, en application du régime de droit commun, les interceptions de communications (écoutes et transcriptions), ainsi que l'exécution des réquisitions de données de connexion, sont effectuées par le groupement interministériel de contrôle (GIC), organisme placé auprès du Premier ministre.

L'article précise ensuite que les renseignements ne peuvent être collectés, transcrits ou extraits pour d'autres finalités que celles mentionnées à l'article L. 811-3, conformément à la première phrase du premier alinéa de l'article L. 822-3. Par analogie avec le second alinéa de l'article L. 822-3, les transcriptions et extractions devront être détruites dès lors que leur conservation ne sera plus indispensable à la poursuite des finalités mentionnées à l'article L. 811-3. Enfin, à l'instar de ce que prévoit l'article L. 822-4, il impose que les opérations de destruction des renseignements collectés, les transcriptions et les extractions soient effectuées par des agents individuellement désignés et habilités et fassent l'objet de relevés.

5. Le régime juridique des opérations matérielles nécessaires à la mise en oeuvre des interceptions de communications internationales

Par l'amendement COM-10 de votre rapporteur, votre commission a inséré un article L. 854-7 au sein du chapitre IV, dont les dispositions ne figuraient pas dans le texte transmis à votre Haute assemblée. Cet ajout de votre commission rend applicables les dispositions particulières de l'article L. 871-6 aux opérations matérielles effectuées pour la mise en oeuvre des mesures d'interception des communications électroniques internationales quand elles sont effectuées par les opérateurs de communications électroniques. Ce dispositif est directement inspiré du paragraphe III de l'article L. 851-3.

En pratique, ce renvoi permettra que les opérations matérielles nécessaires à la mise en place des mesures de surveillance internationale dans les locaux et installations des opérateurs de réseaux de communications électroniques concernés soient effectuées sur ordre du Premier ministre, ou de la personne spécialement déléguée par lui, par des agents qualifiés de ces opérateurs dans leurs installations respectives.

6. Le régime juridique des « flux mixtes »

Votre commission, en adoptant l'amendement COM-11 de son rapporteur, a transformé le paragraphe VI de l'article L. 854-1 en article L. 854-8. Ces dispositions constituent une reprise partielle du paragraphe II de l'article L. 854-1 tel que déclaré contraire à la Constitution. Il concerne les flux de communication dits « mixtes », définis comme ceux dont l'un des correspondants renvoie à un numéro d'abonnement ou à un identifiant technique rattachable au territoire national. Il convient également de lire ces dispositions à la lumière du troisième alinéa de l'article L. 854-142(*) car seraient également concernées par ce régime spécifique les personnes qui faisaient l'objet d'une interception de sécurité à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national ou présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation, pour autant que leur numéro ou leurs identifiants soient rattachables au territoire national.

Ces types de correspondances interceptées par les capacités techniques des services de renseignement concernés devraient ainsi être exploitées dans les conditions de droit commun, fixées aux paragraphes IV et V de l'article L. 852-1. Cette disposition implique que ces correspondances seront interceptées, transcrites et détruites sous l'autorité du GIC, à l'instar des interceptions de sécurité effectuées sur le territoire national.

Régime juridique de l'exploitation des interceptions de sécurité
effectuées sur le territoire national (article L. 852-1)

« IV.- Un service du Premier ministre organise la centralisation de l'exécution des interceptions mentionnées au I. Après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, le Premier ministre définit les modalités de la centralisation des correspondances interceptées en application du II.

« V.- Les opérations de transcription et d'extraction des communications interceptées, auxquelles la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement dispose d'un accès permanent, complet, direct et immédiat, sont effectuées au sein d'un service du Premier ministre. »

De même, leur conservation et leur destruction obéiraient aux prescriptions du régime de droit commun (articles L. 822-2 à L. 822-4), sous le contrôle de la CNCTR, à une exception près tenant au fait que la durée de conservation, fixée à trente jours par application de ces dispositions, démarre à compter de la première exploitation, et non du recueil, des correspondances, dans la limite de six mois à compter de leur recueil. Les données de connexion associées à ces flux mixtes seraient elles aussi traitées dans les conditions de droit commun (intervention du GIC et délais de conservation de droit commun).

7. Le contrôle exercé par la CNCTR en matière de surveillance internationale

Enfin, le paragraphe VII, devenu l'article L. 854-9 avec l'adoption par votre commission de l'amendement COM-12, fixe les modalités du contrôle exercé par la CNCTR sur les mesures de surveillance des communications internationales, qui auraient dû, dans la version censurée de l'article L. 854-1, être définies par décret en Conseil d'État. Afin de répondre aux griefs formulés par le Conseil constitutionnel43(*), la proposition de loi détaille la nature de ce contrôle et les prérogatives confiées à la CNCTR pour l'exercer. Comme indiqué précédemment par votre rapporteur, la première différence du contrôle exercé par la commission, par rapport au régime de droit commun, porte sur le stade de son examen qui ne s'exerce qu'après la délivrance de l'autorisation par le Premier ministre et non avant.

a) Définition du champ d'application du contrôle de la CNCTR

Le texte proposé par votre commission résultant de son amendement COM-12 prévoit que la CNCTR reçoit copie de toutes les « décisions et autorisations mentionnées à l'article L. 854-2 », formulation qui permet de lever toute ambiguïté sur le fait que la CNCTR est destinataire des décisions de désignation des réseaux de communications électroniques faisant l'objet d'une interception.

L'article L. 854-9 prévoit ensuite, ce qu'excluait les dispositions censurées de la loi relative au renseignement, que la CNCTR dispose d'un « accès permanent, complet et direct aux dispositifs de traçabilité » portant sur les communications internationales interceptées, ainsi qu'aux « renseignements collectés, aux transcriptions et extractions réalisées et aux relevés » des opérations de transcriptions, extractions et destructions. La CNCTR se verrait également reconnaître un pouvoir de contrôle, à sa demande, des « dispositifs techniques nécessaires à l'exécution des décisions et autorisations ». Dans le cas où la surveillance internationale porterait sur des personnes situées à l'étranger mais dont les numéros d'abonnement ou les identifiants techniques sont rattachables au territoire national et qui seraient identifiées comme présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation (en application du troisième alinéa de l'article L. 854-1), leur identité serait portée « sans délai »44(*) à la connaissance de la commission.

b) Prérogatives de la CNCTR

L'article L 854-9 donne ensuite à la commission le pouvoir de solliciter auprès du Premier ministre tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Alors que le texte transmis au Sénat précisait qu'à ce titre la CNCTR pouvait « notamment » solliciter les documents prévus au 5° de l'article L. 833-245(*), votre commission, par son amendement COM-13, n'a pas retenu cette mention qu'elle a jugée inutile sur le plan juridique.

L'alinéa suivant, auquel votre commission a apporté une précision rédactionnelle par son amendement COM-13, rend enfin applicable le délit d'entrave à l'exercice des missions de contrôle effectuées par la CNCTR sur les mesures de surveillance internationale, introduit par le Sénat dans la loi relative au renseignement à l'initiative de votre rapporteur, prévu à l'article L. 833-3 du code de la sécurité intérieure.

Le délit d'entrave à l'exercice des missions de contrôle de la CNCTR

« Les ministres, les autorités publiques et les agents publics prennent toutes mesures utiles pour faciliter l'action de la commission.

Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende le fait d'entraver l'action de la commission :

1° Soit en refusant de communiquer à la commission les documents et les renseignements qu'elle a sollicités en application de l'article L. 833-2, ou en dissimulant lesdits documents ou renseignements, ou en les faisant disparaître ;

2° Soit en communiquant des transcriptions ou des extractions qui ne sont pas conformes au contenu des renseignements collectés tel qu'il était au moment où la demande a été formulée ;

3° Soit en s'opposant à l'exercice des missions confiées à ses membres ou aux agents habilités en application de l'article L. 832-5 ».

c) Nature du contrôle effectué par la CNCTR

L'article L. 854-9 définit également les conditions dans lesquelles la commission exerce son contrôle, de sa propre initiative ou sur réclamation de toute personne souhaitant vérifier qu'aucune mesure de surveillance n'est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard. Dans ce second cas, la CNCTR s'assure que les mesures mises en oeuvre au titre du chapitre IV respectent les conditions qu'il fixe ainsi que celles définies par les textes d'application et, suivant une modification apportée par l'amendement COM-13, par les « décisions et autorisations » du Premier ministre ou de ses délégués. La commission notifie le cas échéant à l'auteur de la réclamation qu'il a été procédé aux vérifications nécessaires, sans confirmer ni infirmer la mise en oeuvre des mesures de surveillance, afin que leur éventuelle existence demeure secrète.

d) Le recours juridictionnel

L'alinéa suivant, qui traite des conditions dans lesquelles la CNCTR peut saisir la juridiction administrative, porte en revanche une évolution substantielle par rapport à la version déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Alors que la loi votée par le Parlement en juin dernier limitait les facultés de saisine par la commission du Premier ministre et, le cas échéant, de la juridiction administrative, aux seuls manquements qu'elle aurait pu constater sur les « flux mixtes » de communications, ce sont désormais l'ensemble des mesures de surveillance des communications électroniques internationales qui pourraient faire l'objet de cette procédure de recours. L'amendement COM-13 apporte une modification de coordination à ce dispositif.

Dans le cas où la CNCTR constaterait un tel manquement, elle adresserait au Premier ministre une recommandation tendant à ce que le manquement cesse et que les renseignements collectés soient, le cas échéant, détruits. Lorsque le Premier ministre ne donne pas suite à la recommandation ou que les suites données sont estimées insuffisantes, le président de la commission ou une minorité de trois membres du collège46(*) peut saisir le Conseil d'État afin que la formation compétente47(*) saisie du dossier se prononce sur la légalité de la mesure.

Il est à noter que l'engagement de cette procédure de recours reste exclusivement à l'initiative de la commission, contrairement au régime de droit commun qui permet à tout justiciable de saisir le juge administratif à la seule condition d'avoir saisi préalablement la CNCTR d'une demande de vérification. Les auteurs de la proposition de loi indiquent, dans leur exposé des motifs, que cette restriction a pour but d'éviter « toute stratégie d'engorgement de la juridiction spécialisée par des acteurs étrangers souhaitant déstabiliser la politique de renseignement extérieur ».

Votre rapporteur souligne au surplus que le Conseil d'État a, dans son avis48(*), parfaitement admis cet encadrement du droit au recours juridictionnel au motif que toute personne pouvait saisir la CNCTR et que cette dernière, qui a un accès plein et entier aux renseignements détenus par les services, a la possibilité de saisir la juridiction administrative à l'initiative de son président ou de trois membres. Le Conseil en déduit qu'un tel dispositif opère « une conciliation, qui n'est pas manifestement déséquilibrée, entre le droit des personnes intéressées à exercer un recours effectif et les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, dont participe le secret de la défense nationale » et ne méconnaît pas non plus « le droit à un recours effectif reconnu par l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».

d) Les observations de la CNCTR

Le dernier alinéa de l'article L. 854-9, auquel l'amendement COM-13 apporte une modification de coordination, précise les modalités selon lesquelles la commission fait des observations sur les mesures de surveillance internationale. À ce titre, la CNCTR peut adresser au Premier ministre les recommandations et observations qu'elle juge nécessaires au titre du contrôle qu'elle exerce. Le droit proposé sur ce point diffère de la version votée par le Parlement l'été dernier en ce que cette dernière prévoyait un rapport semestriel de la commission sur les mesures de surveillance internationale et obligeait le Premier ministre à apporter une réponse motivée aux recommandations et observations de la commission dans un délai maximum de quinze jours. Le texte de la proposition de loi déposée par les députés n'a pas jugé souhaitable de reprendre une telle procédure dont la mise en oeuvre aurait présenté des lourdeurs. Votre rapporteur souscrit à une telle analyse.

Enfin, le de l'article 1er de la proposition de loi transmise au Sénat procède à une coordination à l'article L. 841-1 du code de la sécurité intérieure49(*), qui traite de la procédure de recours devant la juridiction administrative applicable aux techniques de recueil de renseignement, afin de faire un renvoi au régime spécifique pour les mesures de surveillance internationale, défini, dans la version votée par l'Assemblée nationale, au paragraphe VII de l'article L. 854-1. Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-14 pour modifier cette référence afin que l'article L. 841-1 renvoie désormais à l'article L. 854-9.

Votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié.

Article 2 (art. L. 773-1 du code de justice administrative) - Dispositions de coordination

L'article 2 porte une disposition de coordination à l'article L. 773-1 du code de justice administrative50(*), article appartenant au chapitre qui définit la procédure contentieuse applicable en cas de recours portant sur une technique de recueil de renseignement. Cette coordination a pour objet de faire référence, dans le code de justice administrative, au régime contentieux spécifique pour les mesures de surveillance internationale. Par cohérence avec le nouveau découpage du chapitre IV du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure retenu à l'article 1er, votre commission a adopté un amendement COM-15 de coordination.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

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Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.


* 23 Appels téléphoniques, courriels, fax, etc.

* 24 Les « métadonnées » (données de localisation, facturation, numéros appelés, etc.).

* 25 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

* 26 L'interception étant à nouveau opérée selon le régime de droit commun si la personne est de retour sur le territoire national.

* 27 Les moyens de communication de la personne suivie en France n'utilisant plus les installations des opérateurs de communications situées sur le territoire national après son départ à l'étranger, les capacités techniques et juridiques du GIC sont inopérantes.

* 28 Ce qui correspond, d'après les informations fournies à votre rapporteur, aux paramètres de fonctionnement des capacités techniques dédiées à la surveillance internationale, sous le contrôle du GIC et de la CNCTR.

* 29 Collaborateurs directs habilités au secret de la défense nationale.

* 30 Sont notamment considérés à ce titre comme des réseaux de communications électroniques « les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique pour autant qu'ils servent à l'acheminement de communications électroniques et les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle ».

* 31 Voir paragraphe n° 6.

* 32 Pour plus de précisions sur ce régime juridique, votre rapporteur renvoie à la lecture des pages 110 et 111 de son rapport n° 460 précité sur le projet de loi relatif au renseignement.

* 33 Anciennement article L. 241-3 du code de la sécurité intérieure avant l'entrée en vigueur de la loi relative au renseignement.

* 34 Paragraphe n° 5.

* 35 Également définis par la loi comme des collaborateurs directs habilités au secret de la défense nationale.

* 36 Les mentions devant figurer dans les demandes sont définies aux 1° à 6° de cet article.

* 37 Précision introduite par les députés sur proposition de M. Sergio Coronado.

* 38 Précision introduite par les députés sur proposition du rapporteur de la commission de la défense nationale, reprenant une suggestion de la proposition de loi n° 700.

* 39 Précision également insérée par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Sergio Coronado.

* 40 Article correspondant au paragraphe V de l'article L. 854-1 dans la version du texte voté par l'Assemblée nationale.

* 41 Article correspondant au paragraphe IV de l'article L. 854-1 dans la version du texte voté par l'Assemblée nationale, à l'exception du second alinéa de ce paragraphe IV qui fait l'objet de l'article L. 854-4.

* 42 Dans la version du texte retenue par votre commission.

* 43 « Considérant qu'en ne définissant [pas] dans la loi (...) les conditions du contrôle par la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement de la légalité des autorisations délivrées en application de ce même article et de leurs conditions de mise en oeuvre, le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».

* 44 Selon une précision apportée par les députés à l'initiative du rapporteur de la commission de la défense nationale.

* 45 « Tout ou partie des rapports de l'inspection des services de renseignement ainsi que des rapports des services d'inspection générale des ministères portant sur les services qui relèvent de leur compétence, en lien avec les missions de la commission ».

* 46 Application des conditions de droit commun.

* 47 Formation spécialisée ou, selon les cas, section ou assemblée du contentieux siégeant dans des formations restreintes.

* 48 Voir paragraphe n° 4.

* 49 Dispositions votées en juin 2015 par le Parlement et déclarées contraires à la Constitution en conséquence de la censure de l'article L. 854-1.

* 50 Dispositions votées en juin 2015 par le Parlement et déclarées contraires à la Constitution en conséquence de la censure de l'article L. 854-1.