Proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du code de commerce

CHAPITRE II
Dispositions relatives
aux sociétés civiles et commerciales

SECTION 1 - Dispositions relatives à toutes les sociétés

Les articles 6 à 9 de la proposition de loi concernent des dispositions s'appliquant à toutes les formes de sociétés, tandis que l'article 10 concerne seulement les sociétés civiles. Or la proposition de loi les a regroupés sous une section 1 intitulée « Dispositions relatives aux sociétés civiles ». Ainsi, afin de respecter la cohérence du code civil, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-6 visant à modifier l'intitulé de la section 1 du chapitre II de la proposition de loi et un amendement COM-11 visant à créer une section 1 bis , consacrée aux seules sociétés civiles, avant l'article 10.

Article 6 (art. 1844 du code civil) - Clarification des droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de part sociale

L'article 6 de la proposition de loi tend à clarifier le régime des droits respectifs de l'usufruitier et du nu-propriétaire de parts sociales.

Dans le cas d'une part sociale grevée d'un usufruit, le troisième alinéa de l'article 1844 du code civil prévoit que le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices : il est dans ce cas réservé à l'usufruitier. Le quatrième alinéa indique cependant que les statuts de la société peuvent déroger aux dispositions du troisième alinéa.

Dans la doctrine du droit des sociétés, le débat sur les droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier d'une part sociale est ancien et dense. La possibilité pour les statuts de déroger aux dispositions du troisième alinéa a été à l'origine de contentieux qui ont conduit la Cour de cassation à définir des limites à ces dérogations. La jurisprudence a ainsi précisé que les statuts ne pouvaient priver le nu-propriétaire de son droit de participer aux assemblées et de son droit de vote, considérant qu'il n'était pas possible de déroger au premier alinéa de l'article 1844, qui énonce le droit de tout associé de participer aux décisions collectives ^{26 ( * )} . Cette question renvoie d'ailleurs à un autre débat important de la doctrine concernant le démembrement d'une part sociale : celui portant sur le détenteur, dans ce cas de figure, de la qualité d'associé. Ce débat n'est pas tranché, même si la Cour de cassation a semblé considérer que le nu-propriétaire avait la qualité d'associé ^{27 ( * )} et dénier cette qualité à l'usufruitier ^{28 ( * )} .

À l'inverse, la Cour de cassation a également précisé que l'usufruitier ne pouvait être privé de la possibilité de voter sur l'affectation des bénéfices. Même si la possibilité de déroger à ce principe est expressément prévu par le quatrième alinéa de l'article 1844, la Cour de cassation a considéré que laisser ainsi aux nus-propriétaires la possibilité d'user de la chose grevée d'un usufruit et d'en percevoir les fruits était contraire à l'article 578 du code civil, lequel accorde à l'usufruitier le droit « de jouir des choses dont un autre a la propriété » ^{29 ( * )} . Les statuts ne peuvent donc réserver entièrement l'exercice du droit de vote ni au nu-propriétaire, ni à l'usufruitier.

L'article 6 de la proposition de loi vise à conforter deux principes souvent observés dans la pratique. Il prévoit en premier lieu la possibilité pour le nu-propriétaire et l'usufruitier de participer aux délibérations. Ainsi, quel que soit le titulaire du droit de vote pour les décisions collectives des associés, le nu-propriétaire comme l'usufruitier pourront échanger lors des débats précédant ces décisions, et éventuellement influencer ces dernières.

Le présent article prévoit également la faculté pour le nu-propriétaire de déléguer ses pouvoirs à l'usufruitier. Cette délégation étant courante dans la pratique, cette dernière précision semble utile pour la sécurité juridique des décisions collectives des sociétés prises avec de telles délégations.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-7 comportant une précision rédactionnelle et tendant à ne pas permettre aux statuts de la société de déroger à la faculté pour le nu-propriétaire et l'usufruitier de participer aux délibérations.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7 (art. 1844-4 du code civil) - Création d'un régime simplifié de fusion applicable à toutes les sociétés non commerciales

L'article 7 de la proposition de loi vise à appliquer à l'ensemble des sociétés un régime simplifié de fusion, dans le cas où la société absorbante détient toutes les parts de la société absorbée, sans préjudice du régime déjà prévu pour les sociétés commerciales ^{30 ( * )} .

L'article 1844-4 du code civil prévoit aujourd'hui que la fusion est décidée, pour chaque société concernée par l'opération, dans les conditions requises pour la modification de leurs statuts. Il est ici proposé de faire entrer dans le droit commun des sociétés le principe prévu à l'article L. 236-11 du code de commerce pour les sociétés anonymes. Cet article prévoit que, lorsque la société absorbante détient la totalité des actions de la société absorbée, il n'y a pas lieu à approbation de la fusion par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés concernées par l'opération. Il prévoit également qu'un ou plusieurs associés réunissant au moins 5 % du capital de la société absorbante peuvent demander la désignation d'un mandataire chargé de provoquer la consultation des associés aux fins d'approbation de la fusion. De l'article L. 236-11, l'article 7 de la proposition de loi n'a repris que la première partie, concernant la dispense de requérir l'approbation de l'assemblée des associés.

Par un amendement COM-8 de son rapporteur, votre commission a introduit la possibilité pour un ou plusieurs associés réunissant au moins 5 % du capital de provoquer la consultation des associés pour l'approbation de la fusion, transposant ainsi la possibilité offerte par le code de commerce aux sociétés commerciales à l'ensemble des sociétés. Elle a, par ailleurs, procédé à une clarification rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Article 8 (art. 1844-5 du code civil) - Clarification du point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main

L'article 8 de la proposition de loi vise à préciser la date de l'ouverture du délai de trente jours, prévu au troisième alinéa de l'article 1844-5 du code civil, pendant lequel un créancier peut s'opposer à la dissolution d'une société dont l'ensemble des parts sont détenues par un seul associé. Cette date serait celle de la publication au registre du commerce et des sociétés (RCS).

L'article 1844-5 du code civil précise que ce délai court à compter de la publication de la dissolution de la société, mais le support de cette publication n'est pas précisé. Or la dissolution de la société est publiée à la fois dans un journal d'annonces légales et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Dans le premier cas, la démarche incombe aux représentants de la société. Pour le BODACC, la formalité de publication est à la charge du greffe du tribunal de commerce, une fois que la décision de dissolution de la société a été déposée auprès de lui pour inscription au registre du commerce et des sociétés. Ce manque de précision concernant la formalité de publication de la dissolution de la société crée une insécurité juridique et rend possible une utilisation détournée de la règle visant à informer les créanciers de cette dissolution. Rappelons que, dans un tel cas, la dissolution de la société entraîne la transmission universelle de son patrimoine à l'associé unique, ce qui réduit considérablement les marges de manoeuvre des créanciers, puisque le gage de leurs créances a disparu.

La publication dans un journal d'annonces légales - qui ne serait pas remise en cause par le présent article - ne paraît pas suffisante, selon votre rapporteur, pour informer utilement les créanciers et leur permettre d'exercer leur droit d'opposition, dans le bref délai de trente jours. Compte tenu de sa diffusion dématérialisée, la publication au BODACC permettrait de donner une plus grande effectivité à ce droit d'opposition, alors que la publication au RCS ne semble pas non plus complètement adaptée. Il est donc utile de préciser la publication qui doit être prise en compte pour fixer la date de l'ouverture du délai pendant lequel les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution.

Votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-9 précisant que la date à prendre en compte est celle de la publication au BODACC.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

Article 9 (art. 1844-6 du code civil) - Création d'une procédure de régularisation de la prorogation d'une société en cas d'omission des formalités de prorogation par les associés

L'article 9 de la proposition de loi vise à permettre de proroger une société lorsque les formalités de prorogation ont été omises de bonne foi par les associés et que ces derniers ont exprimé leur intention de continuer la société.

Les statuts de toute société doivent prévoir la durée de celle-ci, qui ne peut excéder 99 ans ^{31 ( * )} . L'article 1844-6 du code civil prévoit les modalités de prorogation de la société, mais, dans la pratique, la prorogation est parfois oubliée par les associés. Cet oubli conduit alors à des situations complexes, dans lesquelles une société n'existe plus juridiquement, mais continue son activité dans les faits. La situation des tiers (salariés, créanciers, clients...) s'en trouve évidemment fragilisée en droit.

Le présent article propose donc la création d'un mécanisme permettant de régulariser la prorogation de la société. Il s'agirait de permettre à tout associé de demander au président du tribunal, dans les trois mois suivant la date d'expiration de la société, de constater l'intention des associés de proroger la société et d'autoriser la consultation des associés afin de régulariser la prorogation. Si la société était prorogée dans ces conditions, les actes produits par cette dernière entre la date d'expiration et la date de la régularisation de la prorogation seraient réputés réguliers.

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont cependant souligné que le délai de trois mois suivant la date d'expiration de la société était trop court pour rendre effective cette procédure de régularisation. Il a été souligné que les associés, en pratique, se rendaient souvent compte de cette omission bien plus tard. Le délai d'un an, au cours duquel a lieu une assemblée des associés dans nombre de sociétés, paraît donc plus adapté pour permettre la mise en oeuvre de cette procédure.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-10 portant à un an le délai pendant lequel les associés peuvent mettre en oeuvre la procédure régularisant la prorogation de la société.

De fait, votre commission n'a pas voulu remettre en cause le principe de prohibition des contrats perpétuels, dérivant de l'article 1780 du code civil et explicité par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, comme l'ont évoqué certaines personnes entendues par votre rapporteur, en suggérant d'autoriser les sociétés à durée illimitée pour éviter les oublis de prorogation.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

SECTION 1 BIS - Dispositions relatives aux sociétés civiles

Article 10 (art. 1846 du code civil) - Simplification des conditions de remplacement du gérant d'une société civile en cas de vacance

L'article 10 de la proposition de loi tend à simplifier les conditions de remplacement du gérant d'une société civile en cas de vacance, en aménageant les conditions de convocation des associés dans un tel cas.

En cas de vacance du dirigeant, l'article 1846 du code civil prévoit qu'un associé doit saisir le président du tribunal statuant sur requête pour désigner un mandataire qui sera chargé de réunir les associés, afin que ces derniers nomment un ou plusieurs gérants. Cette procédure paraît relativement lourde et peu adaptée à la situation d'une société se retrouvant dépourvue de gérant. Il s'agirait donc de permettre à un associé de convoquer lui-même les associés afin de désigner un ou plusieurs gérants, et de ne prévoir qu'à titre subsidiaire la procédure de convocation des associés par un mandataire désigné par le président du tribunal.

Votre commission a adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement COM-59 rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .

Article 10 bis (nouveau) (art. 1865 du code civil) - Dématérialisation des formalités de dépôt au registre du commerce et des sociétés en matière de cession de parts de société civile

Issu de l'adoption par votre commission d'un amendement COM-12 présenté par son rapporteur, l'article 10 bis de la proposition de loi vise à permettre la dématérialisation des formalités de dépôt au registre du commerce et des sociétés en matière de cession de parts de société civile, à l'instar de ce qui a été fait pour les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés en nom collectif (SNC) par l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés.

Conformément à l'habilitation accordée par l'article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, cette ordonnance s'est limitée à « simplifier les formalités relatives à la cession des parts sociales de société en nom collectif et de société à responsabilité limitée tout en maintenant sa publicité », les sociétés civiles n'étant pas concernées.

Ainsi, le dépôt au registre du commerce et des sociétés des documents constatant la cession de parts sociales de SNC et de SARL « peut être effectué par voie électronique ». Le présent article retient en conséquence une formulation similaire à l'article 1865 du code civil, pour la cession de parts de société civile.

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi rédigé .

SECTION 2 - Dispositions relatives aux sociétés commerciales
Article 11 (supprimé) (art. L. 210-9 du code de commerce) - Faculté pour les sociétés de déposer au registre du commerce et des sociétés la liste des personnes seules habilitées à les engager à l'égard des tiers

L'article 10 de la proposition de loi ouvre la faculté pour toute société commerciale de déposer au registre du commerce et des sociétés (RCS) la liste des personnes qui seraient seules habilitées à l'engager à l'égard des tiers, dans des conditions précisées par décret en Conseil d'État.

Les auditions menées par votre rapporteur ont presque toutes souligné l'inutilité voire les effets pervers de cette disposition, semblant de prime abord inspirée par un légitime souci de sécurité juridique pour les tiers, de sorte que votre commission a adopté un amendement COM-13 , sur proposition de son rapporteur, destiné à la supprimer.

En effet, compte tenu des délais de mise à jour par les sociétés puis par les greffiers de tribunal de commerce, chargés de la tenue du RCS, il est peu probable que la liste des personnes habilitées à engager la société soit toujours à jour, a fortiori pour les grandes sociétés. Transitoirement, des salariés ayant reçu une délégation de pouvoir pourraient ne pas encore être signalés au registre, tandis que pourraient y figurer des salariés ayant quitté la société. Dès lors, une telle liste serait une source de confusion et non de sécurité juridique pour les tiers contractant avec la société.

De plus, les dirigeants de la société doivent déjà être déclarés au RCS et figurent sur son extrait K bis ^{32 ( * )} . Par ailleurs, les mécanismes de délégation de pouvoir internes à une société, si les délégations sont correctement rédigées, suffisent pour rendre toute décision opposable aux tiers.

Au surplus, il ne s'agirait que d'une faculté dont votre rapporteur ne conçoit guère pourquoi elle serait massivement utilisée. Même facultative, cette formalité représenterait un coût pour la société concernée, en fonction du tarif des formalités au RCS.

Votre commission a supprimé l'article 11.

SOUS-SECTION 1 - Dispositions relatives aux sociétés à responsabilité limitée
Article 12 (supprimé) (art. L. 223-18 du code de commerce) - Simplification des règles de transfert du siège social d'une société à responsabilité limitée

L'article 12 de la proposition de loi tend à permettre au gérant d'une société à responsabilité limitée (SARL) de décider le transfert du siège social de celle-ci, lorsque ce dernier a lieu dans le même département ou un département limitrophe, sous réserve de ratification ultérieure par les associés.

Ces dispositions ont été introduites dans le code de commerce par l'article 23 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, par un amendement de votre rapporteur, alors rapporteur sur ce projet de loi ^{33 ( * )} . L'article 212 de la loi n° 2015-990 du 7 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques est par ailleurs venu assouplir encore les conditions de transfert de siège social ^{34 ( * )} : le transfert du siège social d'une SARL peut désormais être décidé par le gérant si le siège est déplacé sur le territoire français.

Votre commission a donc adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-14 supprimant le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 12.

Article 13 (art. L. 223-24 du code de commerce) -Suppression d'une référence inutile

L'article 13 de la proposition de loi tend à supprimer une référence inutile et source potentielle d'ambiguïté d'interprétation, à l'article L. 223-24 du code de commerce.

L'article L. 223-24 dispose qu'en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les personnes visées dans ces procédures peuvent être rendues responsables du passif social et, le cas échéant, sanctionnées selon les modalités prévues par ces procédures. Votre rapporteur s'interroge, au demeurant, sur l'utilité d'une telle disposition au sein du régime de la société à responsabilité limitée (SARL), alors que les règles de fond du livre VI, auxquelles il est fait référence, sont applicables à l'évidence aux SARL.

Or, l'article L. 223-24 ne vise pas globalement le livre VI du code, relatif aux difficultés des entreprises, comme c'est généralement le cas lorsque l'on veut faire référence globalement aux procédures collectives, mais le titre II du livre VI, qui ne concerne aujourd'hui que la procédure de sauvegarde, à la suite des différentes modifications de structure du livre VI. Si l'intention d'une telle disposition est claire, en rappelant la responsabilité des gérants de SARL en cas de procédure collective, la formulation ici retenue par le code pourrait suggérer, a contrario , que cette responsabilité ne serait engagée qu'en cas de procédure de sauvegarde. La suppression de la référence au titre II du livre VI apparaît donc bienvenue pour lever ce risque d'ambiguïté d'interprétation.

Votre commission a adopté l'article 13 sans modification .

Article 14 (art. L. 223-27 du code de commerce) - Obligation de remplacement du gérant de société à responsabilité limitée placé en tutelle ou curatelle

L'article 14 de la proposition de loi dispose qu'un gérant de société à responsabilité limitée (SARL) doit être remplacé s'il est placé sous tutelle ou curatelle et qu'à cette fin l'assemblée des associés doit être convoquée. Seul le cas du décès du gérant est actuellement prévu, à l'article L. 223-27 du code de commerce, et le présent article s'intègre dans la procédure de remplacement prévue en cas de décès.

Actuellement, l'absence de disposition légale particulière en pareil cas peut faire naître des situations de blocage dans certaines SARL, en particulier dans des entreprises familiales, au risque de conduire à leur disparition pure et simple par défaillance ou incapacité du gérant. Entendu par votre rapporteur, le Conseil supérieur du notariat a particulièrement insisté sur l'utilité d'une telle mesure de sécurité juridique pour les sociétés. Une disposition analogue est prévue pour les mandataires sociaux des sociétés anonymes à l'article 17 de la présente proposition de loi.

La mesure de protection est prononcée pour une durée déterminée de cinq ans au plus ^{35 ( * )} par le juge des tutelles, lorsqu'une personne se trouve « dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté », pour assurer « la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux de celle-ci » ^{36 ( * )} . La mesure peut être renouvelée.

Peut être placée en curatelle la personne qui a besoin « d'être assistée ou contrôlée d'une manière continue dans les actes importants de la vie civile », tandis que peut être placée en tutelle la personne qui « doit être représentée d'une manière continue dans les actes de la vie civile » ^{37 ( * )} . La capacité juridique de la personne n'est donc pas le même en curatelle et tutelle et, corrélativement, le rôle du curateur et du tuteur n'est pas non plus le même. Schématiquement, la curatelle exige l'assistance du curateur pour tous les actes qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge, sauf si le juge autorise la personne protégée à réaliser seule certains actes. En particulier, la personne en curatelle ne peut disposer de ses capitaux sans l'assistance du curateur. En principe, le curateur ne peut se substituer à la personne en curatelle, sauf autorisation du juge. Quant à la personne en tutelle, sauf dérogation décidée par le juge, elle ne peut accomplir seule aucun acte de la vie civile et elle est représentée par le tuteur dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine.

Concernant les personnes sous tutelle, le code civil distingue ^{38 ( * )} les « actes d'administration relatifs à la gestion courante du patrimoine » et les « actes de disposition qui engagent celui-ci de manière durable et substantielle ». Ces deux types d'actes ont été énumérés par le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle. Le tuteur peut accomplir seul les actes conservatoires du patrimoine de la personne protégée ainsi que les actes d'administration, mais il ne peut faire des actes de disposition sans l'autorisation du conseil de famille, s'il en a été constitué un par le juge ^{39 ( * )} , ou, à défaut, du juge. En revanche, certains actes ne peuvent jamais être accomplis par le tuteur, notamment « exercer le commerce ou une profession libérale au nom de la personne protégée » ^{40 ( * )} .

Ainsi, un gérant en tutelle n'a plus la capacité juridique de réaliser les actes de gestion de la SARL, tandis qu'un gérant en curatelle n'a pas en principe la capacité de les faire seul. De plus, le tuteur ne peut se substituer au gérant pour l'accomplissement des actes de la société ^{41 ( * )} . En effet, en application du décret du 22 décembre 2008 précité, si les « actes relatifs aux groupements dotés de la personnalité morale » sont en principe des actes d'administration, certains sont des actes de disposition, notamment la candidature aux fonctions de gérant ^{42 ( * )} : ainsi, le tuteur peut ne pas pouvoir exercer ces fonctions. En outre, chargé de représenter la personne protégée, il ne peut pas représenter la société ^{43 ( * )} .

Votre rapporteur estime donc que le maintien d'une personne protégée dans les fonctions de gérant ne présente guère de sens et constitue une menace pour l'activité et la continuité de la société.

En tout état de cause, les associés ne sauraient, dans la plupart des cas, se satisfaire d'un gérant faisant l'objet d'une mesure de protection compte tenu du blocage de la société qui en résulte. En l'état du droit, les associés ne peuvent qu'engager une procédure de révocation, laquelle suppose un vote des associés avec des règles particulières de majorité ^{44 ( * )} . La solution que préconise la présente proposition de loi s'avère plus simple et préserve donc mieux l'intérêt social et celui des associés. Elle s'appliquerait également dans le cas où les fonctions de gérant sont exercées par un associé, y compris en cas de gérance majoritaire : en pareil cas, la révocation est à l'évidence plus difficile à obtenir.

En cas de placement sous tutelle ou curatelle du gérant d'une SARL, le commissaire aux comptes ou tout associé devrait donc convoquer l'assemblée des associés à la seule fin de remplacer le gérant. La convocation de l'assemblée suppose donc préalablement l'information d'au moins un associé. La publicité de la mesure de protection, dont l'ouverture relève du juge, s'opère dans les conditions prévues à l'article 444 du code civil, c'est-à-dire que la mesure est opposable aux tiers dans les deux mois de sa mention sur l'acte de naissance au registre d'état civil, mais elle est opposable aux tiers qui en ont connaissance personnellement sans délai. Il est vraisemblable que les associés d'une SARL, a fortiori d'une SARL familiale, seront informés rapidement. Néanmoins, un délai existera toujours entre le jugement d'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle et la convocation de l'assemblée des associés pour remédier à cette situation : en cas d'urgence, une procédure de révocation pourrait toujours être engagée.

Largement approuvée lors des auditions de votre rapporteur, même si la limitation du dispositif à la tutelle a pu être recommandée - ce qui ne paraît pas pertinent à votre rapporteur, compte tenu des responsabilités du gérant -, cette mesure a suscité deux suggestions complémentaires.

D'une part, il conviendrait de prendre en compte non seulement la tutelle et la curatelle, mais également le mandat de protection future et le mandat à effet posthume. Compte tenu des prérogatives des associés pour la désignation du gérant, il semble difficile à votre rapporteur de prendre en compte un éventuel mandat établi par le gérant. La question se pose davantage lorsque la gérance est assurée par un associé, en cas de gérant majoritaire en particulier. Le développement assez récent de ces deux types de mandat chez les chefs d'entreprises invite à poursuivre la réflexion, au-delà de la présente proposition de loi, avant de les intégrer au droit des sociétés.

D'autre part, il serait utile de prévoir le remplacement du gérant de la SARL non seulement en cas de décès, comme c'est seul le cas en l'état du droit, mais plus largement dans tous les cas où, pour quelque cause que ce soit, la société se retrouve privée de gérant, en reprenant la formulation retenue par l'article 1846 du code civil en cas de vacance de la gérance d'une société civile. Une telle modification serait une clarification utile. Votre commission a adopté un amendement COM-15 en ce sens, proposé par son rapporteur, par lequel elle a également précisé la rédaction du présent article.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié .

Article 15 (art. L. 223-27 du code de commerce) - Instauration d'une nullité relative des décisions prises irrégulièrement par l'assemblée des associés d'une société à responsabilité limitée

L'article 15 de la proposition de loi dispose que les décisions prises par l'assemblée des associés d'une société à responsabilité limitée en violation des règles de majorité prévues par le code de commerce et, le cas échéant, par les statuts peuvent être annulées à la demande de tout intéressé. Ces règles sont définies à l'article L. 223-29 du code de commerce, pour les décisions courantes, et à l'article L. 223-30, pour les décisions importantes, telles que la modification des statuts de la société.

En l'état du droit, en vertu du principe selon lequel il n'existe pas de nullité sans texte, confirmé en la matière par la jurisprudence récente de la Cour de cassation ^{45 ( * )} , une décision irrégulièrement adoptée, par exemple sans recueillir la majorité exigée par la loi ou les statuts, ne peut pas être annulée et sera donc appliquée. Dans ce cas, seule est envisageable une action en responsabilité des personnes lésées par cette décision, en particulier les associés mais aussi un tiers contractant avec la société. Selon votre rapporteur, un tel vide juridique porte atteinte aux droits des tiers comme à ceux des associés opposés à une décision irrégulièrement acquise, en particulier les minoritaires, en les empêchant de la contester, et permet à un acte illégal de subsister et de produire ses effets. Votre commission approuve donc le présent article.

Votre rapporteur relève qu'est prévue une nullité relative seulement, le juge conservant donc, à juste titre, une marge d'appréciation des circonstances dans lesquelles l'irrégularité a été commise.

Votre commission a adopté l'article 15 sans modification .

SOUS-SECTION 2 - Dispositions générales relatives aux sociétés par actions
Article 16 (art. L. 224-3 du code de commerce) - Clarification des conditions de désignation du commissaire à la transformation en cas de transformation d'une société en société par actions

L'article 16 de la proposition de loi vise à clarifier une incohérence de rédaction en matière de désignation du commissaire à la transformation par une société quelconque se transformant en société par actions, lorsque cette société n'a pas de commissaire aux comptes. Il corrige également une erreur de référence, résultant du renvoi à un article abrogé.

Le présent article semble entrer dans le champ de l'habilitation prévue au 2° de l'article 47 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, laquelle vise à clarifier, « notamment à l'article L. 224-3 du même code, la possibilité offerte à une société se transformant en société par actions de désigner son commissaire aux comptes comme commissaire à la transformation ». Ce projet de loi sera soumis à l'examen de votre commission dans les prochaines semaines.

En l'état du droit, l'article L. 224-3 du code dispose qu'une société de quelque forme que ce soit qui n'a pas de commissaire aux comptes et qui se transforme en société par actions doit désigner un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d'évaluer la valeur des biens constituant l'actif social et les avantages particuliers de certains associés, afin d'éclairer la décision de l'ensemble des associés sur la transformation. Il précise que ces commissaires sont soumis aux incompatibilités prévues à l'article L. 225-224 du code, lequel a été abrogé en 2003, et que le commissaire aux comptes de la société peut être désigné commissaire à la transformation, alors que sont visées les sociétés qui n'ont pas de commissaire aux comptes.

L'article L. 225-224 du code de commerce a été abrogé par l'article 111 de la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière, laquelle a réformé le contrôle légal des comptes, sans toutefois qu'il soit procédé aux coordinations nécessaires. Le présent article tend utilement à supprimer cette référence, mais en lui substituant une autre référence, l'article L. 822-11 du code de commerce, lequel ne semble pas complètement adapté car il ne vise que certaines règles de prévention des conflits d'intérêts des commissaires aux comptes. En réalité, au sein du livre II du code de commerce relatif aux sociétés, il n'y a pas lieu de préciser les règles déontologiques applicables aux commissaires aux comptes lorsqu'ils exercent une mission légale auprès d'une société commerciale, car le livre VIII du code détermine toutes les règles déontologiques nécessaires. Dès lors, votre rapporteur estime préférable de supprimer toute référence en ce sens au sein de l'article L. 224-3 du code.

Par ailleurs, pour remédier à l'incohérence, le présent article supprime la disposition selon laquelle le commissaire aux comptes de la société peut être désigné commissaire à la transformation. Or, si la contradiction est certes ainsi levée pour les sociétés n'ayant pas de commissaire aux comptes, la question de la transformation en société par actions des sociétés qui sont déjà dotées d'un commissaire aux comptes n'est pas clarifiée et, en l'état, votre rapporteur estime incertaine juridiquement la possibilité pour une société quelconque déjà dotée d'un commissaire aux comptes de désigner ce dernier comme commissaire à la transformation, a fortiori au vu de la déontologie rigoureuse de cette profession en matière d'incompatibilités, puisqu'aucun texte ne l'autorise expressément. Cette difficulté trouve d'ailleurs une illustration dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 avril 2008, cité par l'exposé des motifs de la présente proposition de loi, par lequel a été écartée l'obligation de déposer le rapport du commissaire à la transformation, et donc implicitement l'obligation de désigner un commissaire à la transformation, en cas de transformation d'une société anonyme, légalement tenue de disposer d'un commissaire aux comptes. Il semble nécessaire à votre rapporteur que les associés d'une société, quel que soit son statut, soit éclairé par le rapport du commissaire à la transformation en vue de leur décision de passer à un autre statut social. Au surplus, en l'état du droit, les associés unanimes peuvent décider de se dispenser de cette formalité s'ils la jugent inutile, par exemple en l'absence d'avantages particuliers ou de difficulté d'évaluation de certains actifs.

Dans ces conditions, tout en approuvant l'intention du présent article, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-16 allant plus loin, en distinguant dans le code de commerce le cas des sociétés se transformant avec ou sans commissaire aux comptes et en autorisant dans le premier cas le commissaire aux comptes à être désigné commissaire à la transformation par les associés. Elle a également supprimé toute référence aux incompatibilités applicables au commissaire à la transformation, dès lors que les règles déontologiques de la profession de commissaire aux comptes sont déjà déterminées au livre VIII du code de commerce.

Votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié .

SOUS-SECTION 3 - Dispositions relatives aux sociétés anonymes
Article 17 (art. L. 225-19, L. 225-48, L. 225-54, L. 225-60 et L. 225-70 du code de commerce)- Démission d'office des mandataires sociaux placés en tutelle ou curatelle

L'article 17 de la proposition de loi vise à prévoir la démission d'office des mandataires sociaux des sociétés anonymes s'ils sont placés en tutelle ou en curatelle, dans la continuité de l'article 14 concernant le gérant d'une société à responsabilité limitée placé en tutelle ou curatelle. La démission d'office d'un mandataire social est déjà prévue en cas de dépassement de la limite d'âge.

L'objectif légitime recherché est de faire en sorte qu'un mandataire qui fait l'objet, en raison de l'état de ses facultés, d'une mesure de protection voit son mandat automatiquement interrompu, dans l'intérêt de la société. Si cette hypothèse est improbable, quoique pas impossible, dans une société cotée, elle est beaucoup plus probable dans une société non cotée, a fortiori une société familiale, dans laquelle elle peut potentiellement créer un blocage, ne pouvant être surmonté qu'au terme d'une procédure de révocation qui exige de réunir l'assemblée générale ^{46 ( * )} . Cette situation peut toucher aussi bien un administrateur non exécutif que le président-directeur général.

Sont modifiés à cette fin les articles du code de commerce relatifs aux fonctions d'administrateur, président du conseil d'administration, directeur général et directeur général délégué, s'agissant des sociétés anonymes dotées d'un conseil d'administration et d'un directeur général, et aux fonctions de membre du conseil de surveillance, membre du directoire et directeur général unique, s'agissant des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance.

Les auditions de votre rapporteur ont fait apparaître une assez large approbation du présent article, en ce qu'il simplifie nettement le remplacement d'un mandataire faisant l'objet d'une mesure de protection, assortie toutefois d'une réserve pour la curatelle, laquelle n'interdit pas à la personne protégée d'agir elle-même. Il semble à votre rapporteur que, s'il est inconcevable qu'une personne en tutelle soit mandataire d'une société anonyme, il est aussi difficile de concevoir qu'une personne en curatelle, qui doit en principe être assistée par un curateur dans la prise de ses décisions importantes, le soit également. Votre commission a donc approuvé cette disposition.

Compte tenu du délai entre le prononcé de la mesure de protection et la constatation de la démission d'office, plusieurs personnes entendues se sont inquiétées de la validité juridique des décisions auxquelles la personne protégée aurait pu prendre part avant sa démission d'office. Votre rapporteur relève que la question se pose également à propos de la démission d'office du mandataire pour dépassement de la limité d'âge : elle peut être constatée tardivement. Il en est de même pour les décisions auxquelles aurait pu participé un mandataire désigné involontairement en violation des règles légales ou statutaires de limite d'âge. Pour répondre à cette préoccupation de sécurité juridique et supprimer tout risque juridique pour les tiers, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-17 pour préciser que la participation d'un mandataire irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d'office aux délibérations du conseil ou du directoire n'entraîne pas la nullité de celles-ci ^{47 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 17 ainsi modifié .

Article 18 (art. L. 225-35 et L. 225-68 du code de commerce) - Assouplissement des conditions d'octroi, par le conseil ou par le directeur général, de garanties par une société mère à ses filiales contrôlées

L'article 18 de la proposition de loi tend à faciliter l'octroi de cautions, avals et garanties par une société mère à une société qu'elle contrôle.

L'objectif poursuivi par le présent article entre potentiellement, en partie du moins, dans le champ de l'habilitation prévue au 2° de l'article 46 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, laquelle évoque la « constitution de sûretés prises pour garantir les engagements de la société ». Ce projet de loi sera soumis à l'examen de votre commission dans les prochaines semaines.

En l'état du droit, en dehors des établissements bancaires ou financiers, les cautions, avals et garanties donnés par la société anonyme doivent faire l'objet d'une autorisation du conseil d'administration ou de surveillance, selon la forme de la société, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'État, ce décret devant également déterminer les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers.

Il ressort des auditions de votre rapporteur que, sur ce point, le droit français serait une source d'insécurité juridique pour les sociétés françaises à l'étranger, en raison notamment des incertitudes sur le montant autorisé et sur la validité de son éventuel dépassement. Or, il est fréquent qu'une société soit appelée à donner sa garantie à une filiale étrangère, par exemple dans le cadre d'un marché public, pour garantir la capacité financière à réaliser une opération excédant la surface financière de la filiale. En outre, la procédure est lourde, en ce qu'elle exige de réunir le conseil pour qu'il prenne une autorisation expresse pour chaque garantie. Dans sa partie réglementaire ^{48 ( * )} , le code permet toutefois au conseil d'autoriser le directeur général à donner des garanties, dans la limite d'un montant total et éventuellement en limitant le montant de chaque garantie, sans prévoir de dérogation particulière pour les sociétés contrôlées. En l'état, la procédure permettant au directeur général à octroyer la garantie de la société demeure trop restrictive, selon votre rapporteur, et inadaptée au rythme de la vie des affaires au sein des grands groupes français.

Le présent article propose que l'autorisation d'octroi de la garantie par le conseil puisse être donnée sans limite de montant, sous forme d'une garantie globale, lorsque sont concernées des sociétés contrôlées par la société qui donne sa garantie. De plus, le conseil pourrait autoriser le directeur général à donner des garanties aux sociétés contrôlées, globalement aussi, sans limite de montant, sous réserve toutefois de la ratification des garanties octroyées par le directeur général à la plus prochaine réunion du conseil.

Approuvant la souplesse ainsi proposée, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-18 précisant et clarifiant les conditions de cet assouplissement. Elle a ainsi explicité que l'autorisation du conseil pourrait être donnée globalement et annuellement au bénéfice des sociétés contrôlées, sans limite de montant, et que le conseil pourrait autoriser le directeur général annuellement à donner des garanties, le cas échéant - et non par principe - sans limite de montant, au bénéfice des mêmes sociétés. En outre, plutôt que la ratification a posteriori - qui paraît logique puisque le directeur général agit au nom du conseil, mais qui fait peser un risque juridique sur la garantie accordée par le directeur général au nom du conseil dans l'hypothèse où celui-ci ne la ratifierait pas -, votre commission a prévu une information du conseil par le directeur général sur les garanties octroyées. En tout état de cause, le conseil aurait ainsi toute latitude pour définir et, s'il le souhaite, encadrer les pouvoirs exercés en son nom par le directeur général.

Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié .

Article 18 bis (nouveau) (art. L. 225-38 et L. 225-82 du code de commerce) - Création d'une procédure écrite de consultation pour certaines décisions au sein du conseil d'administration ou de surveillance

Issu de l'adoption par votre commission d'un amendement COM-19 présenté par son rapporteur, l'article 18 bis de la proposition de loi tend à créer une procédure de prise de décision par consultation écrite au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une société anonyme. Cette procédure faciliterait la prise de décision sur les sujets de moindre importance.

Cette procédure est conçue par analogie avec la procédure de réunion du conseil par visioconférence, avec les mêmes réserves, dans un souci de plus grande simplicité : elle ne pourrait pas être utilisée pour les décisions les plus importantes que sont l'établissement des comptes annuels et du rapport de gestion et les statuts pourraient l'écarter par principe, ses modalités devraient être précisées par décret en Conseil d'État et le règlement intérieur du conseil devrait établir la liste des décisions concernées.

Votre commission a adopté l'article 18 bis ainsi rédigé .

Article 19 (art. L. 225-37, L. 225-100-3 et L. 225-102-1 du code de commerce) - Limitation des obligations de publication d'informations par les sociétés cotées aux seules sociétés dont les actions sont cotées

L'article 19 de la proposition de loi tend à simplifier les obligations de publication d'informations par les sociétés anonymes cotées, en les limitant aux seules sociétés dont les actions sont cotées, à l'exclusion des sociétés qui ne font coter que des obligations.

La préoccupation qui inspire le présent article est susceptible de rencontrer l'objectif des habilitations prévues à l'article 45 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, lesquelles visent à simplifier et à rationaliser les obligations de publication d'informations applicables aux sociétés. Ce projet de loi sera soumis à l'examen de votre commission dans les prochaines semaines.

En effet, les sociétés dont les actions ne sont pas cotées et qui émettent des obligations - au nombre de quelques dizaines selon les données fournies à votre rapporteur - sont souvent des filiales ad hoc de sociétés cotées créées pour contribuer au financement obligataire du groupe ou des sociétés non cotées émettant occasionnellement des obligations pour leur propre financement. Dans ces deux cas, l'enjeu de l'information du marché est très faible, car l'objectif des obligations de publication est de faire connaître aux actionnaires, en premier lieu, et plus largement aux épargnants et investisseurs potentiels et au marché en général, un certain nombre d'informations utiles pour apprécier l'activité de la société, ses perspectives d'évolution économique et sa responsabilité sociale et environnementale, autant d'éléments pouvant peser sur le cours de l'action.

Une telle mesure de simplification a été approuvée par l'Autorité des marchés financiers (AMF), dont les représentants ont été entendus en audition par votre rapporteur. L'AMF concentre en effet son contrôle sur la publication des informations financières et non financières par les sociétés dont les actions sont cotées, afin de protéger les épargnants et les investisseurs en garantissant la transparence et la sincérité des informations diffusées.

Approuvant cette mesure, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-20 de coordination.

Plus largement, votre rapporteur déplore le grave manque de lisibilité du code concernant les obligations de publication des sociétés, singulièrement des sociétés cotées. L'article L. 225-102-1, relatif à certains aspects du contenu du rapport du conseil d'administration aux actionnaires a fait l'objet entre 2010 et 2016 de pas moins de dix modifications, principalement pour allonger la liste des informations à publier : « retraites chapeau » attribuées aux mandataires sociaux, conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société, mention des engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire ou encore de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités. Sans modifier le fond de ces obligations, votre commission a toutefois proposé, à l'initiative de son rapporteur, d'en simplifier les conditions de publication et, pour celles qui y sont soumises, de dépôt au registre du commerce et des sociétés, en créant un document de référence unique pour les sociétés cotées ^{49 ( * )} : cette simplification a été introduite infra à l'article 22 bis de la présente proposition de loi.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .

Article 20 (art. L. 225-40 et L. 225-88 du code de commerce) - Limitation aux seules conventions réglementées effectivement conclues de l'approbation par l'assemblée générale des actionnaires

L'article 20 de la proposition de loi tend à modifier ponctuellement le régime des conventions réglementées, en prévoyant que sont seules soumises à l'approbation de l'assemblée générale les conventions non seulement autorisées par le conseil d'administration ou de surveillance, mais effectivement conclues. Il arrive, en effet, que des conventions autorisées ne soient jamais conclues, pour diverses raisons, rendant de ce fait inutile l'information des actionnaires.

Votre rapporteur rappelle que le régime des conventions réglementées a été réformé par l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise sur le fondement de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, pour renforcer le contrôle du conseil et améliorer l'information des actionnaires sur ces conventions.

Destinées à protéger l'intérêt social et à prévenir tout risque de conflit d'intérêts, les conventions dites réglementées sont les conventions conclues entre la société et un de ses mandataires sociaux, un actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote - sauf lorsqu'il s'agit d'une société détenant la totalité du capital, auquel cas la question du conflit d'intérêts n'a pas de sens - ou une entreprise détenue ou dirigée par un de ses mandataires sociaux. Elles sont conclues, par exemple, en vue de l'attribution d'avantages particuliers.

Ne sont pas soumises à ce régime les conventions conclues avec les mêmes personnes lorsqu'elles portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales, par exemple un contrat d'assurance pour un véhicule personnel souscrit aux conditions tarifaires habituelles par un dirigeant d'une compagnie d'assurance.

La procédure prévue pour les conventions réglementées comporte une autorisation préalable par le conseil d'administration ou de surveillance ^{50 ( * )} - autorisation qui doit être motivée en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, en précisant les conditions financières qui y sont attachées - puis une approbation par l'assemblée générale des actionnaires, éclairée par un rapport des commissaires aux comptes. Lorsque la convention n'est pas approuvée, elle peut tout de même produire ses effets, en engageant la responsabilité de celui à qui elle bénéficie si elle cause un préjudice à la société ^{51 ( * )} .

Compte tenu de l'économie générale du régime de ces conventions, votre commission, au regard des auditions de son rapporteur, approuve le fait de ne soumettre à l'approbation des actionnaires que les conventions conclues.

Le présent article correspond très largement à l'habilitation prévue au 4° de l'article 46 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, laquelle vise à préciser, « aux articles L. 225-40 et L. 225-88 du code de commerce, que le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance ne donne avis aux commissaires aux comptes et ne soumet à l'approbation de l'assemblée générale que les conventions autorisées et conclues ». Ce projet de loi sera soumis dans les prochaines semaines à l'examen de votre commission. Votre rapporteur s'étonne, cependant, de ce qu'une habilitation soit nécessaire pour ajouter deux mots dans deux articles du code de commerce.

Votre commission a adopté l'article 20 sans modification .

Article 21 (art. L. 225-96, L. 225-98 et L. 225-107 du code de commerce) - Exclusion des abstentions du nombre des voix exprimées dans les assemblées générales d'actionnaires

L'article 21 de la proposition de loi vise à mieux prendre en compte les votes d'abstention des actionnaires dans les assemblées générales des sociétés anonymes, en les excluant du décompte des voix exprimées. En effet, en l'état du droit, ces votes sont aujourd'hui comptabilisés comme des votes contre les résolutions mises aux voix, ce qui constitue une singularité française selon les auditions conduites par votre rapporteur.

Les dispositions actuelles du code de commerce sont justifiées par une interprétation littérale du droit européen - à ce jour l'article 44 de la directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 relative à la protection des intérêts des associés et des tiers en ce qui concerne la constitution de la société anonyme. Au regard du droit des autres États membres de l'Union européenne, qui ne considèrent pas les abstentions comme des votes négatifs, une telle interprétation semble à votre rapporteur tout à fait injustifiée. Il n'existe donc dans le droit européen aucune objection à la modification proposée par le présent article.

Sur le fond, la règle actuelle de comptabilisation des abstentions peut induire en erreur les actionnaires sur le sens de leur vote ou bien favoriser des comportements masquant une opposition derrière une abstention, au détriment de la clarté des débats au sein des assemblées générales.

Une prise en compte des abstentions en dehors des votes exprimés permettrait de traduire plus fidèlement la position des actionnaires qui font le choix de l'abstention, quelle qu'en soit la motivation, sans pour autant inciter des actionnaires ou investisseurs s'opposant à une résolution de voter contre en faisant le choix de l'abstention. Il arrive que certains investisseurs s'abstiennent pour voter contre une résolution sans le faire formellement. Un actionnaire qui s'abstient de bonne foi, compte tenu parfois de la difficulté à appréhender les enjeux d'une résolution, peut le faire sans savoir que son vote sera comptabilisé contre la résolution. Les actionnaires hostiles à une résolution devront voter contre, clarifiant ainsi les positions.

Votre commission a approuvé cette utile clarification, qui permettra à ceux qui sont contre de voter contre et à ceux qui ne veulent pas se prononcer de le faire de façon effective. Certes, cette modification pourra permettre dans de rares cas qu'une résolution suscitant des abstentions nombreuses puisse tout de même être adoptée, ce qui ne serait pas le cas en l'état du droit. L'impact concret de cette modification semble néanmoins très limité à votre rapporteur, car le plus souvent les résolutions sont adoptées à une très large majorité, au-delà de 80 % des actionnaires.

La présente mesure a suscité une très large approbation de la part des représentants des milieux économiques entendus par votre rapporteur. De plus, votre rapporteur rappelle que cette mesure a été préconisée par le rapport de juillet 2012 du groupe de travail de l'Autorité des marchés financiers, présidé par M. Olivier Poupart-Lafarge, sur les assemblées générales d'actionnaires de sociétés cotées ^{52 ( * )} .

Approuvant cette mesure de clarification, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-21 prévoyant, outre une précision rédactionnelle, une application différée dans le temps des nouvelles règles de prise en compte des abstentions des actionnaires dans les assemblées générales prévues par le présent article, dans un souci de clarté juridique des votes des assemblées générales devant statuer sur l'exercice en cours à la date de promulgation de la loi. Cette modification serait applicable à compter des assemblées générales réunies pour statuer sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi.

Votre commission a adopté l'article 21 ainsi modifié .

Article 22 (art. L. 225-101 du code de commerce) - Correction d'une erreur de référence

L'article 22 de la proposition de loi, à l'instar de son article 16, vise à corriger une erreur de référence, portant sur un article aujourd'hui abrogé du code de commerce, ainsi que cela a été exposé supra à l'article 16. Cette référence concerne les incompatibilités qui sont applicables au commissaire, appartenant à la profession de commissaire aux comptes, chargé d'évaluer la valeur d'un bien d'une certaine importance appartenant à un actionnaire et acheté par la société dans les deux ans suivant son immatriculation, en vue de prévenir tout risque de conflit d'intérêts.

Par cohérence avec la modification apportée à l'article 16 concernant les incompatibilités du commissaire à la transformation, en cas de transformation d'une société quelconque en société par actions, votre commission a adopté un amendement COM-22 présenté par son rapporteur supprimant ce renvoi, les règles déontologiques applicables à la profession de commissaire aux comptes définies au livre VIII du code de commerce ayant vocation à s'appliquer à cette mission légale particulière.

Votre commission a adopté l'article 22 ainsi modifié .

Article 22 bis (nouveau) (art. L. 225-102-4 [nouveau] et L. 232-23 du code de commerce) - Possibilité pour les sociétés cotées de remplir leurs obligations de publication d'informations dans un document de référence unique

Issu de l'adoption par votre commission d'un amendement COM-60 présenté par son rapporteur, l'article 22 bis de la proposition de loi tend à simplifier les obligations de publication d'informations des sociétés cotées, en leur permettant de regrouper dans un document de référence unique toutes les informations qu'elles sont légalement tenues de publier. À cette fin, il crée un nouvel article L. 225-102-4 au sein du code de commerce.

Ce document regrouperait le rapport de gestion du conseil, le rapport du président avec les différentes informations qu'il doit contenir (gestion des risques et contrôle interne, fonctionnement et composition du conseil...), les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés, assortis des rapports des commissaires aux comptes, les données sociales et environnementales, les données sur la rémunération et les avantages divers des mandataires sociaux, lesquelles doivent figurer dans le rapport de gestion...

De plus, ce document unique permettrait aux sociétés concernées de réaliser en une seule fois les formalités de dépôt au registre du commerce et des sociétés auxquelles elles sont soumises pour les comptes annuels, le rapport de gestion, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et, le cas échéant, pour les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés et le rapport du conseil de surveillance, puisque l'ensemble de ces rapports et de ces comptes seraient intégrés dans le document unique. Celui-ci pourrait être déposé de manière dématérialisée, comme c'est actuellement possible pour les rapports et pour les comptes. Le présent article complète à cette fin l'article L. 232-23 du code de commerce, relatif aux obligations de dépôt des comptes des sociétés par actions au registre du commerce et des sociétés.

Votre commission a adopté l'article 22 bis ainsi rédigé .

Article 23
(art. L. 225-103 du code de commerce)
Dématérialisation de la tenue des assemblées générales d'actionnaires
dans les sociétés non cotées

L'article 23 de la proposition de loi tend à autoriser la réunion de façon dématérialisée de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires d'une société anonyme non cotée, sauf disposition contraire des statuts ou opposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital.

Le présent article correspond très largement à l'habilitation prévue au 1° de l'article 46 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, laquelle vise à autoriser « les sociétés dont les actions ne sont pas admises à la négociation sur un marché réglementé à prévoir la tenue des assemblées générales (...) par recours exclusif aux moyens de visioconférence ou de télécommunication, tout en préservant la faculté pour les actionnaires de demander, dans certaines conditions, la convocation d'une assemblée générale physique ». Ce projet de loi sera soumis à l'examen de votre commission dans les prochaines semaines.

La réunion dématérialisée pourrait s'organiser soit, comme pour les réunions dématérialisées du conseil ^{53 ( * )} , par des moyens de visioconférence ou de télécommunication permettant l'identification des actionnaires et garantissant leur participation effective, soit exclusivement par correspondance, au moyen d'un formulaire préétabli répondant à une présentation fixée par décret en Conseil d'État.

Tel qu'il est rédigé, le présent article ouvre une faculté légale de réunir l'assemblée générale de façon dématérialisée, semblant en conséquence laisser à l'appréciation du conseil, chargé en principe de convoquer les actionnaires, le soin d'en décider, sauf clause contraire des statuts. Il semble à votre rapporteur plus simple de renvoyer aux statuts le soin de décider par principe d'organiser les assemblées générales dématérialisées - la modification des statuts revenant en tout état de cause à l'assemblée générale extraordinaire - et d'en préciser les modalités pratiques ainsi que les éventuelles exceptions. Cette formule, tout en donnant plus de liberté et de souplesse, fixerait un cadre plus objectif et clair.

En outre, dès lors que sont généralement convoquées, en pratique, des assemblées mixtes, de façon à ne réunir les actionnaires qu'une fois par an, il paraît préférable d'étendre la possibilité de dématérialisation aux assemblées générales extraordinaires, quand bien même elles ont à prendre des décisions plus importantes pouvant exiger une réunion physique des actionnaires ^{54 ( * )} , que de la limiter aux assemblées générales ordinaires, sans quoi rares seraient les réunions dématérialisées. En tout état de cause, il convient de conserver un droit d'opposition pour une minorité d'actionnaires, afin de pouvoir exiger une réunion physique de l'assemblée générale.

Enfin, le présent article limite, à juste titre, la réunion dématérialisée aux sociétés non cotées, compte tenu des exigences supérieures de publicité qui s'imposent naturellement aux sociétés cotées. Votre rapporteur n'ignore pas, toutefois, que certaines législations étrangères admettent la dématérialisation des assemblées générales d'actionnaires de sociétés cotées.

Ainsi, votre commission a adopté un amendement COM-23 présenté par son rapporteur, précisant que la dématérialisation des assemblées générales peut concerner, non seulement les assemblées générales ordinaires, mais aussi les assemblées générales extraordinaires, et que la dématérialisation doit être prévue par les statuts, plutôt que laissée à l'appréciation de l'autorité chargée de convoquer l'assemblée, sauf opposition d'une minorité d'actionnaires.

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié .

Article 24 (art. L. 225-108 du code de commerce) - Simplification des modalités de réponse aux questions écrites des actionnaires dans les assemblées générales

L'article 24 de la proposition de loi tend à simplifier les modalités selon lesquelles il doit être répondu aux questions écrites posées par les actionnaires en vue de l'assemblée générale, modifiant à cet effet l'article L. 225-108 du code de commerce.

En l'état du droit, le conseil d'administration ou le directoire, selon la forme de la société, est tenu d'y répondre lors de l'assemblée. Le présent article dispose que la réponse devrait plutôt être apportée par un membre du conseil d'administration ou du directoire, le directeur général ou le directeur général délégué, selon les cas. Une telle modification ne semble pas cohérente avec la responsabilité collective du conseil ou du directoire devant l'assemblée générale qui en a nommé les membres et qui, au titre du contrôle, peut les interroger.

Dans ces conditions, pour améliorer cette mesure, votre commission a adopté un amendement COM-24, à l'initiative de son rapporteur, précisant que le conseil d'administration ou le directoire peut déléguer, selon le cas, un de ses membres ou le directeur général pour y répondre. L'idée de délégation a été préconisée lors des auditions de votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 24 ainsi modifié .

Article 25 (art. L. 225-114 et L. 238-1 du code de commerce) - Allègement de la sanction prévue en cas de manquement aux obligations concernant le procès-verbal des assemblées générales d'actionnaires

L'article 25 de la proposition de loi vise à remplacer la sanction de nullité facultative de l'assemblée générale des actionnaires en cas d'absence d'établissement du procès-verbal ou de manquement aux informations devant être portées sur le procès-verbal par une injonction de faire à la demande de tout intéressé, en modifiant à cette fin l'article L. 225-114 du code de commerce. En revanche, le présent article conserve la sanction de nullité facultative en cas de manquement à l'obligation d'établir une feuille de présence, prévue aussi par l'article L. 225-114.

En effet, alors qu'il est difficile d'établir une feuille de présence une fois que l'assemblée générale a eu lieu, il est matériellement plus envisageable de demander l'établissement a posteriori du procès-verbal, car les dirigeants de la société auront nécessairement conservé le sens des votes émis par l'assemblée. De plus, l'injonction de faire sera aisée à engager, tout actionnaire ayant intérêt par définition à demander le respect de ces obligations liées au procès-verbal, pour conserver le résultat des votes.

À l'inverse, tout manquement au formalisme du procès-verbal peut conduire à l'annulation de toutes les délibérations adoptées par l'assemblée, alors que le manquement peut être objectivement mineur et ne léser aucun droit des actionnaires. En application de l'article R. 225-106 du code de commerce, le procès-verbal, qui doit être établi sur un registre spécial tenu au siège social, doit comporter « la date et le lieu de réunion, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d'actions participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes » et doit être « signé par les membres du bureau ». Compte tenu du formalisme exigé, la sanction de nullité, même relative, de l'assemblée générale semble disproportionnée à votre rapporteur, d'autant que le caractère relatif de la nullité semble difficile à apprécier au vu de ce formalisme.

Concernant l'injonction de faire, l'article L. 238-1 du code de commerce, qui énumère les obligations du droit des sociétés commerciales pouvant donner lieu à une telle injonction, est conçu dans les cas où « les personnes intéressées ne peuvent obtenir la production, la communication ou la transmission des documents ». Ce dispositif s'applique bien à l'établissement du procès-verbal.

Approuvant cet allègement de la sanction des éventuels manquements au formalisme du procès-verbal, votre commission a adopté un amendement COM-25 de nature rédactionnelle présenté par son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié .

Article 26 (art. L. 225-121 du code de commerce) - Transformation en nullité relative de la nullité impérative de la délibération adoptée sans avoir été inscrite à l'ordre du jour de l'assemblée générale et rétablissement de la nullité de l'assemblée générale en cas d'absence de présentation du rapport des commissaires aux comptes

L'article 26 de la proposition de loi tend à remplacer une sanction de nullité impérative des délibérations prises par l'assemblée générale sans avoir été inscrite à l'ordre du jour, en violation du principe selon lequel « l'assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour » ^{55 ( * )} , par une sanction de nullité relative, en vue de permettre au juge d'apprécier si la délibération irrégulièrement adoptée n'était pas la conséquence nécessaire de l'adoption ou du rejet d'une résolution formellement inscrite ou si son examen n'était pas lui-même nécessaire compte tenu des circonstances. Il s'agirait ainsi de prendre en compte la théorie de l'« ordre du jour implicite ».

À cet égard, un arrêt du 25 septembre 2012 de la Cour de cassation ^{56 ( * )} illustre le caractère particulièrement strict de l'état du droit, dont la Cour elle-même a déploré la rigueur excessive dans son rapport annuel pour 2012, en ce qu'il ne donne au juge aucune capacité d'appréciation pour prendre en compte l'ordre du jour découlant implicitement de l'ordre du jour établi.

S'il approuve la finalité du présent article, votre rapporteur constate, cependant, que le présent article prévoit de remplacer la nullité impérative de la délibération par une nullité facultative de toute l'assemblée générale, qui serait à l'évidence disproportionnée et ne correspondant vraisemblablement pas aux intentions de l'auteur de la proposition de loi. Aussi votre commission a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-26 limitant la nullité relative aux délibérations adoptées sans avoir été inscrites à l'ordre du jour de l'assemblée, de façon plus cohérente.

Par ailleurs, par le même amendement, votre commission a rétabli la nullité impérative de l'assemblée générale en l'absence de présentation par les commissaires aux comptes de leur rapport sur les comptes annuels. En effet, une telle sanction existait auparavant, mais a été supprimée par erreur du fait de modifications successives des articles relatifs au déroulement de l'assemblée générale ordinaire. Ce rétablissement est nécessaire au nom de la cohérence du régime des sanctions des manquements aux obligations concernant l'assemblée générale. Comme le rapport et les comptes annuels, qui doivent être présentés aux actionnaires par le conseil d'administration et dont l'absence est sanctionnée par une nullité impérative de toute l'assemblée, le rapport des commissaires aux comptes vise à informer les actionnaires sur les éléments fondamentaux de la situation de la société et conditionne les décisions qu'ils doivent prendre.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié .

Article 27 (art. L. 225-129-6 du code de commerce) - Suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale des actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés

L'article 27 de la proposition de loi tend à supprimer l'obligation de présenter à l'assemblée générale des actionnaires, tous les trois ans, un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés de la société, en modifiant à cette fin l'article L. 225-129-6 du code de commerce.

Conçu dans son principe pour favoriser et développer l'actionnariat salarié, ce dispositif constitue en pratique une obligation formelle sans effet sur le développement de l'actionnariat salarié - utile pour consolider l'actionnariat des grandes sociétés françaises comme la croissance des plus petites sociétés. En effet, comme l'ont confirmé les auditions de votre rapporteur, cette résolution est systématiquement rejetée en assemblée générale. De plus, il semble que cette obligation, en pratique, ne soit pas toujours respectée, en particulier dans les petites sociétés anonymes non cotées.

De plus, cette résolution est souvent une source de crispation entre dirigeants et salariés actionnaires lors des assemblées générales. En outre, elle n'est guère comprise par les investisseurs étrangers, lorsqu'ils constatent que le conseil demande le rejet d'une résolution qu'il a lui-même présentée...

Par ailleurs, en tout état de cause, une société désireuse de développer l'actionnariat parmi ses salariés n'attendra pas le moment de cette obligation légale pour proposer une augmentation de capital réservée à ses salariés. Cette même société dispose également de la possibilité d'attribuer à ses salariés des actions gratuites, sans nécessairement organiser une augmentation de capital.

La suppression de cette obligation formelle et sans aucun effet pratique est symbolique, selon votre rapporteur, de ce que doit être la simplification.

Votre commission a adopté un amendement COM-27 de précision rédactionnelle présenté par son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 27 ainsi modifié .

Article 28 (art. L. 225-149 du code de commerce) - Simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires relatives au montant du capital et au nombre de titres par les mandataires sociaux en cas d'augmentation de capital résultant de l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital

L'article 28 de la proposition de loi tend à simplifier les modalités de mise à jour des clauses des statuts d'une société anonyme relatives au montant du capital social et au nombre des actions qui le composent, par les mandataires sociaux, à la suite d'une augmentation de capital résultant de l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital, modifiant l'article L. 225-149 du code de commerce à cette fin.

L'augmentation de capital résulte généralement d'une délibération de l'assemblée générale ou, sur sa délégation, du conseil d'administration ou du directoire. Elle peut aussi résulter de l'exercice, sans formalité particulière, de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital, par le détenteur de ces valeurs mobilières particulières émises par la société. L'exercice de ces droits conduit en effet à créer de nouvelles actions au bénéfice du détenteur de ces droits. Il convient par conséquent de constater la création de ces nouvelles actions et d'en tirer les conséquences dans les clauses des statuts de la société concernant le montant du capital et le nombre des actions, opérations exigées au plus tard après la clôture de l'exercice.

Pour la réalisation de ces opérations formelles, l'article L. 225-149 du code de commerce prévoit, par dérogation au principe selon lequel les statuts ne peuvent être modifiés que par l'assemblée générale extraordinaire ^{57 ( * )} , compte tenu du caractère uniquement formel d'une telle modification statutaire, que le conseil d'administration ou le directoire apporte les modifications nécessaires aux statuts ou peut déléguer au directeur général ou au président du directoire le soin d'y procéder.

Pour simplifier davantage cette procédure formelle de modification des statuts - lesquelles permettent d'assurer la publicité du montant du capital et du nombre des titres qui le composent -, le présent article permet d'en déléguer l'accomplissement également au directeur général délégué, s'il en existe un, ou à un membre du directoire autre que le président, pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance. Il s'agit d'une simplification essentiellement pratique.

Votre commission a adopté l'article 28 sans modification .

Article 29 (art. L. 225-149-3 du code de commerce) - Allègement de la sanction prévue en cas d'omission de la présentation à l'assemblée générale des actionnaires d'une augmentation de capital réservée aux salariés simultanément à toute augmentation de capital

L'article 29 de la proposition de loi vise à remplacer par une injonction de faire la nullité impérative prévue en cas de manquement à l'obligation de présenter une augmentation de capital réservée aux salariés à chaque fois qu'est soumise aux actionnaires une augmentation de capital d'une société anonyme. Si cette présentation formellement simultanée ne figure pas à l'ordre du jour de l'assemblée générale, elle fait encourir la nullité de l'augmentation de capital proposée par le conseil d'administration.

Cette mesure de simplification est proche de celle prévue à l'article 27 de la présente proposition de loi, consistant à supprimer l'obligation triennale de présenter une augmentation de capital réservée aux salariés.

Plusieurs personnes entendues en audition par votre rapporteur ont d'ailleurs plaidé pour la suppression de cette obligation, également formelle, de présentation simultanée. Selon votre rapporteur, la solution préconisée par le présent article semble toutefois plus équilibrée, compte tenu de la suppression de l'obligation triennale à l'article 27 : outre qu'elle est plus proportionnée à la gravité du manquement à une telle obligation formelle, une simple injonction de faire à la demande de tout intéressé, par exemple un salarié, permettra, s'il y a lieu, qu'un débat se tienne en assemblée générale sur l'opportunité de prévoir une augmentation de capital réservée aux salariés.

Votre commission a adopté l'article 29 sans modification .

Article 29 bis (nouveau) (art. L. 225-150 du code de commerce) - Suppression de la suspension des droits de vote attachés à des actions émises en violation des règles applicables en matière d'augmentation de capital

Issu de l'adoption par votre commission d'un amendement COM-28 présenté par son rapporteur, l'article 29 bis de la proposition de loi tend à supprimer la sanction de suspension des droits de vote des actions émises en violation des règles applicables aux augmentations de capital, jusqu'à ce que la situation ait été régularisée, incluant la nullité de tout vote émis à l'aide de ces droits de vote pendant la suspension. La suspension des droits à dividende est également prévue, sans toutefois avoir les mêmes conséquences juridiques.

Créée par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, une telle sanction de suspension des droits de vote et de nullité des votes afférents fait peser une grave insécurité juridique sur les délibérations adoptées ultérieurement avec ces droits de vote irréguliers et donc sur les tiers, susceptible de remettre en cause des décisions lourdes pour la société. À tout le moins pourrait-on limiter cette sanction, selon votre rapporteur, à la suspension du droit à la perception des dividendes, ce qui constituerait une incitation à régulariser la situation sans fragiliser la validité juridique des délibérations adoptées par les actionnaires.

En tout état de cause, le code prévoit déjà des injonctions de faire et des nullités relatives ou impératives, selon la gravité du manquement aux règles applicables en matière d'augmentation de capital, limitant l'intérêt de cette sanction spécifique affectant les seuls actionnaires bénéficiaires d'actions émises irrégulièrement.

Votre commission a adopté l'article 29 bis ainsi rédigé .

Article 30 (art. L. 225-177 du code de commerce) - Assouplissement des périodes d'interdiction d'attribution aux salariés d'options donnant droit à la souscription d'actions

L'article 30 de la proposition de loi tend à assouplir les périodes, dans les sociétés cotées, au cours desquelles l'attribution d'options donnant droit à la souscription d'actions (« stock-options ») aux salariés est interdite, modifiant à cet effet l'article L. 225-117 du code de commerce. De telles périodes, dites « fenêtres négatives », visent à éviter tout risque d'opération d'initié consistant, pour une personne ayant connaissance d'une information privilégiée de nature à peser sur le cours de l'action, à faire jouer les options qu'elle détient pour acquérir des actions en vue de réaliser une plus-value.

Compte tenu du fait que le marché intègre aujourd'hui rapidement les informations privilégiées une fois publiées, le présent article réduit ces périodes d'interdiction en prévoyant qu'aucune option ne peut être attribuée, d'une part, moins de dix séances de bourse - au lieu de vingt séances en l'état du droit - après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital et, d'autre part, le jour de la publication des comptes consolidés ou annuels - plutôt que dans un délai de dix séances de bourse après cette publication - et le jour de la publication d'une information privilégiée - plutôt que dans les dix séances de bourse suivant cette publication.

Ne serait pas remise en cause l'interdiction d'attribution pendant les dix séances de bourse précédant la publication des comptes annuels ainsi que durant toute la période au cours de laquelle les organes sociaux ont connaissance d'une information privilégiée non encore rendue publique.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-29 visant à préciser les modifications apportées au régime des « fenêtres négatives » pour l'attribution de « stock-options », en visant les comptes consolidés annuels ou intermédiaires, en limitant ces restrictions aux seules sociétés dont les actions sont cotées - puisque les sociétés émettant des obligations ne peuvent pas être concernées en pratique -, en tenant compte de la nouvelle définition de la notion d'information privilégiée en droit européen et en reportant au lendemain de la date de publication d'une telle information la fin de la « fenêtre négative » au lieu du jour même - une telle information pouvant exiger un délai supérieur d'intégration par le marché que les comptes.

Votre commission a adopté l'article 30 ainsi modifié .

Article 31 (art. L. 225-197-1 du code de commerce) - Assouplissement des périodes d'interdiction de cession des actions gratuites attribuées aux salariés, clarification du champ des salariés concernés et assouplissement du calcul du plafond du nombre d'actions pouvant être attribuées gratuitement aux salariés

L'article 31 de la proposition de loi tend à assouplir les périodes, dans les sociétés cotées, au cours desquelles la cession par les salariés des actions gratuites qui leur ont été attribuées est interdite ^{58 ( * )} , à l'instar de l'article 30 pour les « stock-options », et à restreindre le périmètre des salariés soumis à une telle interdiction, modifiant à cette fin l'article L. 225-197-1 du code de commerce.

L'attribution d'actions gratuites peut être un outil complémentaire utile à la rémunération des salariés, notamment dans les sociétés cotées. Dans ces sociétés, le régime de l'attribution gratuite d'actions aux salariés est assorti de périodes d'interdiction de cession - dites « fenêtres négatives » - destinées à prévenir tout risque d'opération d'initié, consistant pour un salarié détenant une information privilégiée à tirer illégalement une plus-value des actions qui lui ont été attribuées gratuitement.

En l'état du droit, tous les salariés bénéficiaires sont soumis à de telles périodes d'interdiction. En pratique, les actions gratuites peuvent être allouées uniquement à des dirigeants salariés, qui peuvent connaître des informations privilégiées, mais également à un grand nombre voire à tous les salariés, dont la plupart n'ont pas connaissance, dans l'exercice de leurs fonctions, de telles informations : il est donc impossible pour eux de respecter, en pratique, les « fenêtres négatives » supposées leur interdire de céder leurs actions gratuites. Dès lors, le présent article vise à mieux délimiter le périmètre des salariés concernés, en mentionnant les salariés exerçant des fonctions de mandataire social - soit que des salariés de la société aient été nommés, par exemple, administrateur avec poursuite de leur contrat de travail, ce qui est possible ^{59 ( * )} , soit que la société comporte des administrateurs représentant les salariés, à titre facultatif ou obligatoire ^{60 ( * )} , ou les salariés actionnaires ^{61 ( * )} - ou ayant connaissance d'une information privilégiée, du fait généralement de leurs fonctions.

En adoptant un amendement COM-30 présenté par son rapporteur, votre commission a apporté les mêmes ajustements de rédaction qu'à l'article 30 concernant les « stock-options ».

Par ailleurs, au vu de la pratique rapportée lors des auditions de votre rapporteur, plusieurs sociétés approchent du plafond de 10 % du capital prévu par l'article L. 225-197-1 du code de commerce pour le volume total des actions attribuées gratuitement aux salariés. Sans que ce plafond soit remis en cause dans son principe ni que le régime des actions gratuites - récemment réformé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques - soit modifié, votre rapporteur considère envisageable d'y apporter deux tempéraments cohérents. Pourraient ainsi être exclues du calcul de ce plafond, d'une part, les actions qui ne sont plus soumises à une obligation de conservation et sont donc librement cessibles et, d'autre part, les actions qui n'ont pas été définitivement attribuées au terme de la période d'acquisition des actions gratuites, par exemple en raison du départ du salarié avant ce terme ou dans le cas d'un salarié ne remplissant pas les conditions d'attribution.

En l'état du droit, la durée cumulée des périodes d'acquisition et de conservation ne peut être inférieure à deux ans ^{62 ( * )} . En pratique, il semble que les statuts prévoient généralement des durées plus longues de conservation, de l'ordre de quatre à huit ans.

Par l'amendement évoqué supra , votre commission a adopté ces deux assouplissements du calcul du plafond de 10 % du capital fixé pour le nombre des actions pouvant être gratuitement attribuées par une société à ses salariés.

Votre commission a adopté l'article 31 ainsi modifié .

Article 32 (supprimé) (art. L. 225-204 du code de commerce) - Allègement de la sanction prévue en cas d'omission des formalités de publicité des opérations de réduction de capital

L'article 32 de la proposition de loi tend à remplacer la sanction de nullité relative des opérations de réduction de capital d'une société anonyme réalisées par le conseil d'administration par délégation de l'assemblée générale, en cas de défaut de publication du procès-verbal de ces opérations au registre du commerce et des sociétés (RCS), par une injonction de faire à la demande de tout intéressé, prononcée par le président du tribunal statuant en référé. À cette fin, il modifie l'article L. 225-204 du code de commerce.

Or, l'article L. 123-5-1 du code de commerce dispose déjà qu'il peut être enjoint au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt au RCS des pièces et actes légalement requis, à la demande de tout intéressé. Sur ce point, le présent article est donc déjà satisfait par le droit en vigueur.

En outre, compte tenu de l'importance d'une opération de réduction de capital pour les actionnaires, a fortiori lorsqu'elle est réalisée par le conseil par délégation des actionnaires, et de ses conséquences sur les tiers liés à la société, notamment les créanciers, pour qui le capital de la société représente le gage de leurs créances, votre rapporteur estime nécessaire de conserver un niveau de sanction plus élevé, afin d'éviter tout risque d'omission délibérée par le conseil de la formalité de publicité de l'opération. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-31 de suppression de cette disposition.

Votre commission a supprimé l'article 32.

Article 33 (art. L. 225-208, L. 225-209 et L. 225-209-2 du code de commerce) - Clarification des règles applicables respectivement aux sociétés cotées et non cotées pour le rachat de leurs propres actions

L'article 33 de la proposition de loi vise à clarifier les règles applicables à une société qui souhaite racheter ses propres actions - par exemple pour les attribuer gratuitement à leurs salariés ou les inclure dans un mécanisme de « stock-options » -, selon que la société est cotée ou non.

En effet, selon l'Autorité des marchés financiers (AMF), entendue par votre rapporteur, il existerait une ambiguïté dans l'interprétation des différents articles du code de commerce relatif au rachat d'actions.

L'article L. 225-208 dispose que les sociétés qui attribuent des actions à leurs salariés ou mettent en place un mécanisme de « stock-options » peuvent racheter à ces fins leurs propres actions, tandis que l'article L. 225-209 encadre les conditions de rachat par les sociétés cotées, à des fins éventuellement autres, et que l'article L. 225-209-2 encadre les conditions de ce rachat par les sociétés non cotées, à des fins éventuellement autres également. L'article L. 225-208 ne fixe aucune condition ni aucune procédure particulière pour le rachat.

Selon l'AMF, la rédaction de l'article L. 225-208 n'impose pas qu'une société cotée respecte l'article L. 225-209, en principe conçu pour s'appliquer aux sociétés cotées, avec un niveau d'exigence important, de sorte que rien ne semble interdire à une société cotée qui voudrait racheter ses actions pour les attribuer gratuitement à ses salariés de choisir d'appliquer l'article L. 225-208, qui ne fixe aucune règle particulière, par préférence à l'article L. 225-209. Ainsi, confrontée à un tel cas de figure ^{63 ( * )} , l'AMF a jugé qu'elle ne disposait pas d'une base légale pour sanctionner une société cotée ayant racheté ses actions sans respecter les règles prévues à l'article L. 225-209.

Certes, selon l'analyse exprimée par les représentants du ministère de la justice et du ministère de l'économie entendus par votre rapporteur, une telle ambiguïté n'existerait pas en droit ni en doctrine. Pour autant, dès lors que l'AMF estime concrètement ne pas pouvoir sanctionner un manquement du fait d'une rédaction insuffisamment précise de la loi, l'analyse du Gouvernement ne suffit pas à surmonter la difficulté.

Il semble à votre rapporteur que la question posée est celle du caractère alternatif ou cumulatif de l'application des articles L. 225-208 et L. 225-209. Si le premier article pose un principe, avec des finalités particulières, il a vocation à être appliqué dans les conditions prévues par l'article L. 225-209 s'agissant d'une société cotée, quand bien même celui-ci envisage des finalités plus larges.

Afin de remédier à cette rédaction défaillante, le présent article propose de limiter le champ de l'article L. 225-208 aux seules sociétés non cotées, alors que l'article L. 225-209-2 précise la procédure à suivre dans de telles sociétés. La formule retenue par le présent article ne paraît pas entièrement satisfaisante. Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement COM-32 , présenté par son rapporteur, destiné à clarifier que, si le principe posé à l'article L. 225-208 s'applique à toutes les sociétés, les sociétés cotées doivent suivre les règles de l'article L. 225-209 et les sociétés non cotées celles de l'article L. 225-209-2.

Votre commission a adopté l'article 33 ainsi modifié .

Article 33 bis (nouveau) (art. L. 225-209-2 du code de commerce) - Clarification des modalités comptables de rachat par une société de ses propres actions

Issu de l'adoption par votre commission d'un amendement COM-33 présenté par son rapporteur, l'article 33 bis de la proposition de loi tend à clarifier la rédaction des modalités comptables de rachat de ses propres actions par une société non cotée.

En effet, l'article L. 225-209-2 du code de commerce dispose que « le prix des actions rachetées est acquitté au moyen d'un prélèvement sur les réserves dont l'assemblée générale a la disposition ». Selon les auditions de votre rapporteur, cette formulation n'est pas possible à mettre en oeuvre comptablement. Afin de remédier à cette difficulté, dans le respect de la règle selon laquelle le rachat de ses propres actions par une société ne doit pas peser sur ses fonds propres ^{64 ( * )} , votre commission a précisé que le prix des actions rachetées ne peut excéder le montant des réserves dont l'assemblée générale a la disposition.

Votre commission a adopté l'article 33 bis ainsi rédigé .

Article 34 (art. L. 225-214 du code de commerce) - Suppression d'une référence devenue sans objet

L'article 34 de la proposition de loi vise à actualiser l'article L. 225-214 du code de commerce, en supprimant une référence à un article abrogé du code.

L'article L. 225-214 prévoit que les actions possédées par une société en violation des règles fixées par d'autres articles - en l'espèce les articles L. 225-206 à L. 225-209-1 et L. 225-210 du code concernant les interdictions et restrictions apportées à la souscription ou au rachat par une société de ses propres actions - doivent être cédées dans un délai d'un an à compter de leur souscription ou de leur acquisition et, à défaut, doivent être annulées à l'expiration de ce délai.

Or, un des articles auxquels il est fait référence à l'article L. 225-214 - en l'espèce l'article L. 225-209-1 - a été abrogé par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives. Le présent article vise donc à tirer pleinement les conséquences de cette abrogation, corrigeant ainsi un oubli de la loi du 22 mars 2012.

Votre commission a adopté l'article 34 sans modification .

Article 35 (art. L. 225-235 du code de commerce) - Actualisation d'une référence

L'article 35 de la proposition de loi vise à actualiser une référence qui n'est plus à jour en l'état du droit, à l'article L. 225-235 du code de commerce, du fait de modifications successives de l'article L. 225-100 du même code dont il n'a pas été tenu compte. Ce défaut de mise à jour peut conduire, à la lecture, à une erreur d'interprétation de la règle prévue par l'article L. 225-235, laquelle concerne la mission des commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes cotées.

Le président du conseil d'administration ^{65 ( * )} doit rendre compte, dans un rapport joint au rapport de gestion que le conseil doit présenter à l'assemblée générale des actionnaires, notamment des « procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés » ^{66 ( * )} . En application de l'article L. 225-235 du code, les commissaires aux comptes de la société doivent présenter dans un rapport particulier leurs observations sur ce rapport du président « pour celles des procédures de contrôle interne et de gestion des risques qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière ». Ce rapport spécial des commissaires aux comptes doit être joint à leur rapport général présenté à l'assemblée générale annuelle des actionnaires pour certifier les comptes de la société ^{67 ( * )} , en vertu de l'article L. 225-100 du code.

Or, l'article L. 225-235 indique qu'il faut joindre le rapport spécial des commissaires aux comptes sur le contrôle interne au rapport « mentionné au deuxième alinéa » de l'article L. 225-100 : ce rapport est le rapport de gestion du conseil aux actionnaires, alors que le rapport des commissaires aux comptes est mentionné au huitième alinéa de l'article L. 225-100. Cette discordance résulte d'une absence d'actualisation du renvoi prévu à l'article L. 225-235 à la suite des nombreuses modifications de l'article L. 225-100, ayant conduit à accroître le nombre de ses alinéas : jusqu'en 2004, en effet, le renvoi de l'article L. 225-235 correspondait au bon alinéa de l'article L. 225-100. Le présent article tend donc à actualiser ce renvoi, en visant bien le huitième alinéa de l'article L. 225-100.

Votre commission a adopté l'article 35 sans modification .

SOUS-SECTION 4 - Dispositions relatives aux sociétés par actions simplifiées
Article 36 (art. L. 227-1 du code de commerce) - Suppression de l'obligation de désigner un commissaire aux apports en cas d'avantages particuliers ou d'apport en industrie et suppression de la déclaration de conformité pour les fusions et scissions

L'article 36 de la proposition de loi tend à supprimer l'obligation, pour les sociétés par actions simplifiées (SAS), de désigner un commissaire aux fins d'évaluer les éventuels apports en nature et les éventuels avantages particuliers concédés à certains associés. Les fonctions de commissaire aux apports comme de commissaire aux avantages particuliers sont exercées par un commissaire aux comptes, sous sa responsabilité, dans le cadre des incompatibilités propres à cette profession ^{68 ( * )} .

Un apport en nature peut porter, par exemple, sur des parts d'une autre société, des marchandises ou des matériels de production, tandis que des avantages particuliers peuvent consister, par exemple, dans la création d'actions de préférence pour certains associés ou dans la mise en place d'une clause d'agrément au bénéfice de certains associés.

Le présent article entre largement dans le champ de l'article 42 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, lequel vise à alléger l'obligation d'avoir recours à un commissaire aux apports lors de la constitution d'une SAS. Ce projet de loi sera soumis à l'examen de votre commission dans les prochaines semaines.

L'obligation dans les SAS de désigner un commissaire aux apports ou un commissaire aux avantages particuliers résulte de l'article L. 227-1 du code de commerce, qui prévoit que, à l'exception d'articles limitativement énumérés, sont applicables aux SAS les dispositions applicables aux sociétés anonymes dans la mesure où elles sont compatibles avec le régime de la SAS, sans exclure de l'application aux SAS l'article L. 225-14, qui prévoit une telle obligation.

Cette obligation consiste à faire appel à un expert indépendant pour éclairer l'ensemble des associés sur les décisions qu'ils envisagent de prendre, en acceptant un apport en nature ou en attribuant un avantage particulier, et éviter qu'un associé n'en lèse un autre du fait d'un apport en nature mal évalué, alors qu'il donne lieu en contrepartie à l'attribution d'actions, ou d'avantages particuliers aux effets mal évalués sur la répartition des droits de vote.

Une telle obligation - qui n'existe pas dans les sociétés à responsabilité limitée - représente un coût important pour une petite SAS. En outre, la SAS se caractérise par une grande liberté contractuelle, qui doit permettre aux associés fondateurs une plus grande liberté dans la rédaction des statuts de la société. En tout état de cause, rien n'interdira aux associés de vouloir, contractuellement, faire appel à un tiers pour évaluer un apport en nature, le cas échéant en fixant cette règle dans les statuts. Le régime de la SAS permet déjà aux associés, s'ils le souhaitent, de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes ^{69 ( * )} .

Plusieurs articles de la présente proposition de loi veulent renforcer le principe de liberté statutaire au sein de la SAS, conformément à sa raison d'être.

Approuvant cet allègement des obligations des SAS, votre commission a adopté un amendement COM-34 , à l'initiative de son rapporteur, tendant à supprimer une autre obligation applicable aux SAS, celle consistant à déposer au registre du commerce et des sociétés une déclaration de conformité pour les opérations de fusion et de scission concernant les SAS.

Le dépôt d'une déclaration de conformité, qui permet de s'assurer du respect des obligations procédurales prévues en cas de fusion ou de scission, n'est exigée par le droit européen que pour les opérations transfrontalières au sein de l'Union européenne et les opérations auxquelles participe une société européenne ou une société anonyme ^{70 ( * )} .

La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises a donc pu supprimer la déclaration de conformité pour les opérations ne concernant pas une société européenne ou anonyme ainsi que pour les opérations qui ne sont pas transfrontalières ^{71 ( * )} . Pour autant, cette loi n'a pas expressément exclu les SAS de cette obligation, puisqu'elle n'a pas modifié l'article L. 227-1 du code de commerce, lequel renvoie pour les SAS au régime des sociétés anonymes sauf disposition contraire. L'article L. 227-1 n'écarte pas l'application aux SAS de l'article L. 236-6 concernant le dépôt de la déclaration de conformité en cas de fusion ou de scission.

Votre commission a adopté l'article 36 ainsi modifié .

Article 37 (supprimé) (art. L. 227-2 du code de commerce) -Fixation du montant du capital social par les statuts

L'article 37 de la proposition de loi dispose que le montant du capital social de la société par actions simplifiée (SAS) est déterminé par ses statuts, en complétant à cette fin l'article L. 227-2 du code de commerce.

Dans une version antérieure, issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, l'article L. 227-2 du code comportait en effet une telle mention de la fixation du montant du capital social par les statuts. Peu de temps après, cette mention a été supprimée par l'ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l'appel public à l'épargne, laquelle a entièrement réécrit l'article L. 227-2.

Or, en application du troisième alinéa de l'article L. 227-1 du code de commerce, « les règles concernant les sociétés anonymes (...) sont applicables à la société par actions simplifiée », à l'exception de certaines d'entre elles précisément énumérées et dans la mesure où elles sont compatibles avec le régime de la SAS. Parmi les règles concernant les sociétés anonymes figure l'article L. 210-2 du code de commerce, applicable à toutes les sociétés commerciales, selon lequel « la forme, la durée qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans, la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social sont déterminés par les statuts de la société ». Ainsi, les statuts d'une SAS sont bien tenus de fixer le montant du capital social, aucune disposition du régime de la SAS ne venant y faire obstacle, de sorte que le présent article paraît inutile à votre rapporteur. Aussi votre commission a-t-elle adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement COM-35 en vue de supprimer cet article.

Votre commission a supprimé l'article 37.

Article 38 (supprimé) (art. L. 227-9 du code de commerce) - Possibilité pour les statuts de supprimer ou de restreindre le droit de vote d'un associé

L'article 38 de la proposition de loi vise à préciser que les statuts d'une société par actions simplifiée (SAS) peuvent prévoir des cas dans lesquels le droit de vote d'un associé peut être restreint ou supprimé. Il complète à cette fin le premier alinéa de l'article L. 227-9 du code de commerce, selon lequel « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient ».

Ce faisant, le présent article remet en cause le principe d'ordre public selon lequel tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, posé par l'article 1844 du code civil. Il vise en réalité à surmonter une jurisprudence faisant une application rigoureuse de ce principe à la SAS, forme de société pourtant caractérisée par sa grande liberté statutaire. Cette liberté résulte, en matière de prise de décision, du premier alinéa de l'article L. 227-9 précité, lequel a longtemps permis de limiter ou supprimer le droit de vote de certains associés dans certaines hypothèses, par exemple en cas de conflit d'intérêts.

Ainsi, par un arrêt du 9 juillet 2013 ^{72 ( * )} , la Cour de cassation a considéré que, sur ce principe de liberté statutaire, devait prévaloir le principe d'ordre public énoncé par le code civil. Cet arrêt a donc remis en cause la pratique statutaire de nombreuses SAS, ce à quoi propose de remédier le présent article en permettant de déroger, dans des cas devant être précisés dans les statuts, au droit de tout associé à participer aux décisions. Une telle solution paraît quelque peu radicale à votre rapporteur.

Il ressort des auditions conduites par votre rapporteur que l'objectif recherché par le présent article devrait concerner prioritairement la possibilité d'évincer un associé faisant obstacle au bon fonctionnement de la société mais refusant de voter sa propre exclusion, lorsque les statuts ne comportent pas de clause d'exclusion. En effet, en l'état de la jurisprudence, si tout associé doit pouvoir participer aux décisions collectives et si les statuts ne comportent pas de clause d'exclusion fixant des règles particulières, l'associé concerné doit pouvoir voter sur son exclusion, qui peut exiger une modification des statuts ou une décision à l'unanimité.

Dans ces conditions, il faut permettre aux associés de mettre en place une clause d'exclusion à la majorité, pour pouvoir ensuite la faire jouer contre l'associé récalcitrant, dans l'intérêt de la société.

L'article L. 227-16 dispose que, « dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions » et qu'ils peuvent également prévoir « la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n'a pas procédé à cette cession », c'est-à-dire, notamment, les droits de vote. Cette clause de retrait forcé d'un associé s'analyse comme une clause d'exclusion, assortie d'une suspension des droits de vote : une telle clause doit permettre de sortir d'une situation de blocage entre associés. Or, si cette clause n'existe pas déjà dans les statuts, l'article L. 227-19 dispose que de telles clauses, parmi d'autres, « ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés ». En l'état du droit, si les statuts d'une SAS ne prévoient aucune clause d'exclusion, il n'est donc possible d'en créer une qu'avec l'accord de l'associé que l'on veut exclure...

Aussi est-il apparu plus simple à votre rapporteur de ne pas remettre en cause le principe du droit de tout associé à participer aux décisions, mais de permettre la modification des statuts à la majorité, plutôt qu'à l'unanimité, aux fins d'y intégrer une clause de retrait d'un associé dans certaines conditions, en modifiant l'article L. 227-19 du code de commerce. Or, comme cet article est déjà modifié à l'article 40 de la présente proposition de loi, votre commission a adopté un amendement COM-36 présenté par son rapporteur pour supprimer le présent article, un autre amendement intervenant à l'article 40.

Votre commission a supprimé l'article 38.

Article 39 (art. L. 227-9-1 du code de commerce) - Possibilité dans les petites sociétés de désigner un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions par compensation avec des créances en cas d'augmentation de capital

L'article 39 de la proposition de loi vise à clarifier la possibilité, pour une petite société par actions simplifiée (SAS) qui n'est pas tenue de désigner un commissaire aux comptes, de procéder à une augmentation de capital par compensation de créances détenues sur la société, laquelle exige le contrôle du commissaire aux comptes.

En application des articles L. 227-9-1 et R. 227-1 du code de commerce, une SAS est tenu de désigner au moins un commissaire aux comptes lorsqu'elle contrôle d'autres sociétés ou lorsqu'elle atteint deux des trois seuils suivants : un million d'euros de total du bilan, deux millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxe ou vingt salariés. Dans les autres SAS, les associés peuvent librement désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes, mais un commissaire aux comptes doit être désigné lorsque des associés représentant au moins 10 % du capital le demandent.

Par conséquent, une petite SAS n'est pas tenue d'avoir un commissaire aux comptes. Or, dans le cas d'une augmentation de capital par compensation de créances détenues sur la société ^{73 ( * )} - opération permettant à une société de réduire son endettement en acceptant un créancier à son capital, par exemple pour une entreprise en difficulté -, la libération des actions ainsi créées doit être constatée par le commissaire aux comptes. Une telle opération semble donc exclue pour une SAS qui n'a pas de commissaire aux comptes et qui ne souhaite pas en désigner un, compte tenu du coût que cela représente. Pour autant, il s'agit d'une société par actions, de sorte qu'il semble logique à votre rapporteur qu'elle puisse recourir à cette forme d'augmentation de capital.

En conséquence, pour clarifier le fait qu'une SAS sans commissaire aux comptes peut avoir recours à une augmentation de capital par compensation de créances, le présent article prévoit qu'elle peut nommer un commissaire aux comptes à la seule fin de faire application de ce dispositif particulier.

Votre commission a adopté l'article 39 sans modification .

Article 40 (art. L. 227-19 du code de commerce) - Possibilité d'adopter ou de modifier des clauses statutaires d'agrément d'un nouvel associé ou de retrait d'un associé à la majorité plutôt qu'à l'unanimité

L'article 40 de la proposition de loi vise à permettre une modification des statuts d'une société par actions simplifiée (SAS) à la majorité, plutôt qu'à l'unanimité, pour adopter ou modifier une clause d'agrément préalable d'un nouvel associé. Il supprime à cette fin une référence à l'article L. 227-19 du code de commerce.

Le présent article correspond à l'habilitation prévue au 7° de l'article 46 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, laquelle vise à « supprimer la règle de l'accord unanime des associés de sociétés par actions simplifiées en cas d'adoption ou de modification d'une clause soumettant toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société ». Ce projet de loi sera soumis dans les prochaines semaines à l'examen de votre commission. Votre rapporteur s'étonne ainsi de ce que ce projet de loi prévoit une habilitation aux fins de supprimer une seule référence au sein d'un seul article du code de commerce.

En l'état du droit, la combinaison de l'article L. 227-14, selon lequel « les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société », et de l'article L. 227-19, selon lequel les clauses relatives à une telle règle « ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés » conduit à ce que ne puisse pas être mise en place une clause d'agrément si tous les associés ne sont pas d'accord. Or, en l'absence de clause d'agrément, un associé peut librement céder ses actions à un tiers, dont les autres associés pourraient ne pas vouloir.

Le présent article contribue ainsi à renforcer la liberté statutaire au sein de la SAS, en limitant le champ de l'unanimité. En complément, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-37 pour, de même, passer de l'unanimité à la majorité pour les modifications statutaires concernant les clauses d'exclusion des associés. Ainsi, de façon symétrique et cohérente, le régime de la SAS permet de statuer à la majorité sur les clauses concernant le retrait forcé d'un associé et l'accueil d'un nouvel associé.

Votre commission a adopté l'article 40 ainsi modifié .

SOUS-SECTION 5 - Dispositions relatives aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions
Article 41 (art. L. 228-11 et L. 228-15 du code de commerce) - Clarification des règles applicables aux actions de préférence

L'article 41 de la proposition de loi tend à supprimer l'obligation pour les actions de préférence créées par une société de respecter certaines règles concernant les émissions d'actions en général, en raison de la contrariété entre ces règles et le principe même des actions de préférence.

En vertu de l'article L. 228-11 du code de commerce, une société peut créer des actions de préférence, c'est-à-dire des actions « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». Les droits attachés à ces actions doivent être déterminés par les statuts, dans le respect des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125, lesquels établissent des règles générales en matière d'émission d'actions. La création de telles actions est soumise, logiquement, aux mêmes formalités que celles qui sont prévues en cas de stipulation d'avantages particuliers au bénéfice de certains actionnaires dans le cas où ces actions sont émises au bénéfice de certaines personnes, notamment la désignation d'un commissaire aux comptes.

Or, l'article L. 225-10 prévoit, lorsque l'assemblée délibère sur l'octroi d'un avantage particulier, que le bénéficiaire de cet avantage particulier n'a pas voix délibérative et que ses actions ne sont pas prises en compte dans le calcul de la majorité. Votre rapporteur constate que l'article L. 228-15 comporte déjà une règle identique, de sorte que le renvoi à l'article L. 225-10 est redondant.

L'article L. 225-122 pose les principes de proportionnalité des droits de vote et d'effectivité du droit de vote pour les détenteurs d'actions : « le droit de vote attaché aux actions (...) est proportionnel à la quotité de capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins ». Or, par nature, les actions de préférence dérogent à ces principes, puisqu'elles peuvent être privées de droit de vote par exemple. Votre rapporteur s'interroge donc sur le sens qu'il convient de donner à l'obligation pour les actions de préférence de respecter ces principes.

L'article L. 225-125 permet aux statuts de « limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions ». Là encore, cette règle ne peut pas s'appliquer aux actions de préférence.

En revanche, les articles L. 225-123 et L. 225-124 traitent du régime des droits de vote double, dont bénéficient de droit ^{74 ( * )} les actionnaires qui détiennent leurs actions au nominatif depuis au moins deux ans. Sauf à vouloir autoriser les droits de vote multiple dans le droit français, ces dispositions ont vocation à encadrer les actions de préférence, sans quoi une action de préférence pourrait faire bénéficier son détenteur, par exemple, d'un droit de vote représentant le quintuple de la quotité de capital qu'il détient.

Votre rapporteur n'estime pas souhaitable d'admettre en droit français les droits multiples, qui portent gravement atteinte au principe d'égalité entre les actionnaires - ce qui pourrait receler une difficulté constitutionnelle ^{75 ( * )} - et qui suscitent l'hostilité de nombre d'investisseurs, notamment étrangers, en raison même de cette atteinte à l'égalité des actionnaires. Dans ces conditions, il lui paraît nécessaire de conserver la référence aux dispositions relatives aux droits de vote double dans le régime des actions de préférence.

Ainsi, votre commission a adopté en ce sens un amendement COM-38 présenté par son rapporteur. Par ce même amendement, dans un souci de plus grande proportionnalité des incompatibilités applicables aux commissaires aux comptes, par cohérence avec le contenu de l'ordonnance n° 2016-315 du 17 mars 2016 relative au commissariat aux comptes ^{76 ( * )} , elle a réduit de cinq à trois ans le délai de viduité pour qu'un commissaire aux comptes ayant déjà accompli une mission pour la société puisse être désigné pour établir un rapport sur la création d'actions de préférence.

Votre commission a adopté l'article 41 ainsi modifié .

SOUS-SECTION 6 - Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales
Article 42 (art. L. 232-20 du code de commerce) - Simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires relatives au montant du capital et au nombre de titres par les mandataires sociaux en cas d'augmentation de capital résultant du paiement du dividende en actions

L'article 42 de la proposition de loi vise à simplifier les modalités de mise à jour des clauses des statuts relatives au montant du capital et au nombre de titres qui le composent, lorsque le paiement du dividende est effectué en actions, conduisant à la création d'actions nouvelles et à une augmentation de capital. Il modifie à cette fin l'article L. 232-20 du code de commerce, selon un dispositif similaire à celui proposé à l'article 28 de la présente proposition de loi concernant la modification des statuts à effectuer pour tirer les conséquences de la création d'actions par l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital.

Il revient au conseil d'administration ou au directoire, selon la forme de la société, de procéder directement à la modification des statuts. Le conseil d'administration ou le directoire peut déléguer à son président la responsabilité de procéder à cette modification purement formelle. Le présent article propose de permettre au conseil d'administration et au directoire de déléguer aussi cette responsabilité, respectivement, au directeur général ou à un directeur général délégué et à un membre du directoire.

Votre commission a adopté l'article 42 sans modification .

Article 42 bis (nouveau) (art. L. 236-3, L. 236-11 et L. 236-11-1 du code de commerce) - Extension du régime simplifié de la fusion de sociétés aux fusions entre sociétés soeurs, détenues par une même société mère

Issu de l'adoption par votre commission d'un amendement COM-39 présenté par son rapporteur, l'article 42 bis de la proposition de loi vise à étendre aux sociétés soeurs, c'est-à-dire aux sociétés détenues par une même société mère, le régime simplifié des fusions de sociétés.

L'article L. 236-11 du code de commerce prévoit un régime simplifié de fusion lorsque la société absorbante détient en totalité la société absorbée, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion jusqu'à la réalisation de l'opération. Dans ce cas, les assemblées générales des sociétés concernées n'ont pas à statuer sur la fusion, les conseils d'administration n'ont pas à établir le rapport prévu pour informer les actionnaires et il n'y a pas lieu de désigner un commissaire à la fusion pour établir un rapport sur l'opération en vue également d'informer des actionnaires ^{77 ( * )} .

L'article L. 236-11-1 prévoit un dispositif similaire lorsque la société absorbante détient au moins 90 % des droits de vote de la société absorbée, sur la même période. Pour préserver les droits des actionnaires minoritaires de la société absorbée, la dispense d'assemblée générale ne concerne que la société absorbante ^{78 ( * )} et la dispense d'établissement des rapports n'est possible que si ces mêmes actionnaires se sont vu proposer le rachat de leurs actions par la société absorbante « à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Le présent article étend ces régimes de fusion simplifiés aux fusions entre deux sociétés détenues en totalité ou à 90 % par la même société mère.

À titre complémentaire, il dispose également qu'il n'y a pas lieu de procéder à l'échange d'actions de la société bénéficiaire de la fusion contre des actions de la société qui disparaît lorsque toutes deux sont intégralement détenues par une même société mère.

Votre commission a adopté l'article 42 bis ainsi rédigé .

Article 43 (supprimé) (art. L. 236-6 du code de commerce) - Suppression de la formalité de déclaration de conformité en cas de fusion ou de scission de sociétés dans les cas non prévus par le droit européen

L'article 43 de la proposition de loi tend à restreindre le champ de l'obligation de déposer une déclaration de conformité auprès du registre du commerce et des sociétés en cas de fusion ou de scission de sociétés, lorsque cette obligation n'est pas exigée par le droit européen.

Cette restriction a été mise en oeuvre par l'article 23 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, en limitant l'obligation de dépôt d'une déclaration de conformité lorsque sont concernées par l'opération des sociétés anonymes ou européennes ou lorsque l'opération est transfrontalière ^{79 ( * )} .

En conséquence, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-40 supprimant le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 43.

Article 44 (art. L. 236-16 et L. 236-22 du code de commerce) - Clarification des modalités d'application à la scission et à l'apport partiel d'actif du régime simplifié de la fusion de sociétés

L'article 44 de la proposition de loi tend à clarifier les conditions dans lesquelles le régime simplifié de la fusion de sociétés s'applique à la scission de société ainsi qu'à l'apport partiel d'actif d'une société à une autre, modifiant à cette fin l'article L. 236-16 du code de commerce, qui se borne en l'état du droit à préciser que les articles relatifs à la fusion s'appliquent à la scission.

Ainsi que cela a été précisé supra à l'article 42 bis , votre rapporteur rappelle que le régime simplifié de fusion permet de se dispenser de la réunion des assemblées générales pour statuer sur l'opération et de l'établissement des rapports destinés à informer les actionnaires sur l'opération.

Toutefois, il semblerait que le simple renvoi au régime simplifié pour la scission ne suffise pas à déterminer les formalités qui peuvent être simplifiées en cas de scission de sociétés ou d'apport partiel d'actif d'une société à une autre. Or, à l'analyse, il apparaît que diverses simplifications sont d'ores et déjà prévues en matière de scission par les articles L. 236-17 à L. 236-19 du code de commerce, concernant la réunion des assemblées générales et l'établissement des rapports ^{80 ( * )} .

L'objectif principalement recherché par le présent article semble être davantage la simplification du régime de l'apport partiel d'actif d'une société à une autre société qu'elle détient en totalité. Les auditions de votre rapporteur plaident d'ailleurs en ce sens. En effet, l'article L. 236-22 du code de commerce dispose que la société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération au régime de la scission de société, sans que se déduisent clairement les conditions d'application des simplifications possibles du régime de la scission à l'apport partiel d'actif.

Dans ces conditions, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-41 , sans préjudice d'une réflexion ultérieure, en vue de recentrer le présent article sur la simplification du régime de l'apport partiel d'actif lorsque la société qui apporte l'actif détient en totalité celle qui en bénéficie ou inversement, tout en clarifiant la rédaction du dispositif. Dans ce cas, il n'y aurait pas lieu de réunir les assemblées générales des deux sociétés, sauf opposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital de la société qui apporte son actif, ni d'établir les rapports prévus.

Votre commission a adopté l'article 44 ainsi modifié .

---

* ²⁶ Cass. com., 4 janvier 1994, affaire n° 91-20256.

* ²⁷ Id. : « si selon l'article 1844, alinéa 4, du code civil, il peut être dérogé à l'alinéa 3 du même article qui est relatif au droit de vote et, qu'il était donc possible aux statuts litigieux de prévoir une dérogation sur ce point, aucune dérogation n'est prévue concernant le droit des associés et donc du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives, tel qu'il est prévu à l'alinéa 1 ^er dudit article ».

* ²⁸ Cass. civ. 3 ^e , 29 novembre 2006, affaire n° 05-17009, « en toute hypothèse, l'usufruitier peut exercer certaines prérogatives attachées à la qualité des associés sans pour autant avoir cette qualité ».

* ²⁹ Cass. com., 31 mars 2004, affaire n° 03-16694.

* ³⁰ Articles L. 263-1 et suivants du code de commerce.

* ³¹ Articles 1835 et 1838 du code civil.

* ³² L'article R. 123-54 du code de commerce dispose notamment que les sociétés doivent déclarer au registre du commerce et des sociétés les noms des gérants ou mandataires sociaux.

* ³³ Ce rapport n° 59 (2014-2015) est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l14-059/l14-0597.html#toc41

* ³⁴ Ce rapport n° 370 (2014-2015) est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l14-370-1/l14-370-118.html#toc286

* ³⁵ La tutelle peut être prononcée pour dix ans au plus en cas d'altération des facultés personnelles de l'intéressé manifestement insusceptible de connaître une amélioration.

* ³⁶ Article 425 du code civil.

* ³⁷ Article 440 du code civil.

* ³⁸ Article 496 du code civil.

* ³⁹ Le conseil de famille participe, avec le juge des tutelles, aux décisions concernant la personne en tutelle. Il est constitué conformément à l'article 456 du code civil.

* ⁴⁰ Article 509 du code civil.

* ⁴¹ La question se pose dans des termes différents pour un associé en tutelle ou curatelle.

* ⁴² Sont également considérés comme des actes de disposition les actes statutaires importants de la société, lesquels concernent plutôt les associés, de même que la vente ou l'apport en société d'un fonds de commerce, la conclusion d'un contrat de location-gérance d'un fonds de commerce ou encore un emprunt, certains actes de cession ou la conclusion de certains contrats.

* ⁴³ Voir en ce sens un arrêt du 12 juillet 2012 de la première chambre civile de la Cour de cassation (affaire n° 11-13161).

* ⁴⁴ Voir article L. 223-25 du code de commerce.

* ⁴⁵ Dans un arrêt du 30 mai 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que ne pouvait pas être annulée une décision adoptée par les associés d'une société à responsabilité limitée en violation des dispositions statutaires relatives à la majorité applicable pour la modification des statuts (affaire n° 11-16272).

* ⁴⁶ À titre d'exemple, l'article L. 225-18 du code de commerce prévoit que les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale ordinaire.

* ⁴⁷ Pour mémoire, une disposition similaire a été prévue en cas de composition irrégulière du conseil d'administration ou de surveillance au regard des règles de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes, en application de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle.

* ⁴⁸ Article R. 225-28 du code de commerce.

* ⁴⁹ Par analogie avec le document de référence prévue en matière boursière, déposé auprès de l'Autorité des marchés financiers (AMF) et destiné à informer les actionnaires, les investisseurs et les analystes. Son contenu est déterminé par le règlement (CE) n° 809/2004 du 29 avril 2004, dit « règlement prospectus », et le règlement général de l'AMF.

* ⁵⁰ L'intéressé éventuel ne prend pas part au vote. Les conventions dont l'effet dure dans le temps sont réexaminées chaque année par le conseil.

* ⁵¹ En outre, les conventions autorisées par le conseil peuvent être annulées en cas de fraude, de même que les conventions conclues sans avoir été autorisées par le conseil.

* ⁵² Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.amf-france.org/Publications/Rapports-des-groupes-de-travail/Archives.html?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2Fa985cfe0-4354-4fca-aba4-234cdf408d74

* ⁵³ Article L. 225-37 du code de commerce.

* ⁵⁴ En vertu des articles L. 225-96 et L. 225-97 du code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts et à changer la nationalité de la société. Toute modification des statuts n'est pas nécessairement une décision importante sur le fond pour les actionnaires.

* ⁵⁵ Article L. 225-105 du code de commerce. La révocation et le remplacement d'un administrateur sont toutefois toujours possibles.

* ⁵⁶ Cass. com., 25 septembre 2012, affaire n° 11-17256.

* ⁵⁷ L'article L. 225-96 du code de commerce dispose que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ».

* ⁵⁸ Les mandataires sociaux sont également soumis à une telle interdiction, sur les mêmes périodes.

* ⁵⁹ Articles L. 225-21-1 et L. 225-22 du code de commerce. Dans les petites et moyennes entreprises, les administrateurs peuvent en outre devenir salariés de la société.

* ⁶⁰ Dispositifs prévus aux articles L. 225-27 à L. 225-34 du code de commerce.

* ⁶¹ Dispositif prévu à l'article L. 225-23 du code de commerce.

* ⁶² Cette durée a été réduite par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* ⁶³ En application de l'article L. 225-212 du code de commerce, une société qui envisage de réaliser des opérations de rachat en application de l'article L. 225-209 doit en informer l'Autorité des marchés financiers et lui rendre compte régulièrement des opérations effectuées.

* ⁶⁴ L'article L. 225-210 du code de commerce dispose que « l'acquisition d'actions de la société ne peut avoir pour effet d'abaisser les capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital augmenté des réserves non distribuables » et que « la société doit disposer de réserves, autres que la réserve légale, d'un montant au moins égal à la valeur de l'ensemble des actions qu'elle possède ».

* ⁶⁵ Le président du conseil de surveillance dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance.

* ⁶⁶ Article L. 225-37 du code de commerce pour les sociétés à conseil d'administration et article L. 225-68 pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance.

* ⁶⁷ Mission de contrôle légal des comptes définie aux articles L. 823-9 et suivants du code de commerce.

* ⁶⁸ Ainsi, le commissaire aux apports ne peut pas être le commissaire aux comptes de la société.

* ⁶⁹ Article L. 227-9-1 du code de commerce.

* ⁷⁰ Règlement (CE) n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, directive 2011/35/UE du 5 avril 2011 concernant les fusions des sociétés anonymes et directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux.

* ⁷¹ Article L. 236-6 du code de commerce.

* ⁷² Cass. com., 9 juillet 2013, affaire n° 11-27235.

* ⁷³ Modalité d'augmentation du capital prévue à l'article L. 225-146 du code de commerce pour les sociétés anonymes.

* ⁷⁴ Très contestée lors de son instauration, l'application automatique - sauf disposition contraire des statuts - des droits de vote double résulte de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle. Auparavant, les droits de vote double pouvaient être mis en place par les statuts.

* ⁷⁵ Les droits de vote double récompensent, quant à eux, la conservation des actions pour une certaine durée et ne dérogent que de façon limitée au principe d'égalité entre les actionnaires.

* ⁷⁶ Voir, par exemple, l'article L. 822-12 du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'ordonnance.

* ⁷⁷ Toutefois, un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital peuvent exiger que l'assemblée générale se prononce sur la fusion.

* ⁷⁸ Sauf opposition d'un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital.

* ⁷⁹ Ce rapport n° 59 (2014-2015) est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l14-059/l14-0597.html#toc41

* ⁸⁰ Il semble d'ailleurs résulter de ces dispositions que le renvoi, pour la scission, au régime simplifié de fusion en cas de détention en totalité de la société absorbante par la société absorbée (article L. 236-11 du code de commerce) soit sans utilité.