EXAMEN DES ARTICLES
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TITRE IER - REFONDER LE DROIT DU TRAVAIL ET DONNER PLUS DE POIDS À LA NÉGOCIATION COLLECTIVE
CHAPITRE IER - VERS UNE REFONDATION DU CODE DU TRAVAIL
Article 1er - Création d'une commission de refondation du code du travail
Objet : Cet article instaure une commission de refondation du code du travail, fixe ses missions, sa composition et arrête la liste des organisations qui devront être associées à ses travaux.
I - Le dispositif proposé
A. La mise en place du comité des sages
Par lettre en date du 24 novembre 2015, le Premier ministre a confié à Robert Badinter la présidence d'un comité de sages chargé de « définir les principes ayant vocation à constituer le socle de l'ordre public du nouveau code du travail ». Ces principes devaient guider la commission de refondation du code du travail dans son travail de distinction des « dispositions constituant l'ordre public, de celles relevant de la négociation collective et des dispositions supplétives applicables en l'absence d'accord de branche et d'entreprise ». Le Gouvernement a seulement pris l'engagement d'intégrer ces principes dans le présent projet de loi, sans toutefois indiquer s'il souhaitait les introduire dans le code du travail.
Le 25 janvier 2016, le comité a rendu ses conclusions au Gouvernement. Par construction, ces principes ont été dégagés à droit constant, en s'inspirant des démarches du Conseil d'Etat lorsqu'il dégage un principe général du droit , ou de la Cour de cassation quand elle identifie un principe fondamental .
B. Soixante-et-un principes essentiels du droit du travail regroupés autour de huit axes
Après analyse des textes constitutionnels, législatifs, internationaux et européens, présentée par les services de la direction générale du travail (DGT), le comité a dégagé soixante-et-un principes essentiels du droit du travail , articulés autour de huit axes.
1. Les libertés et les droits de la personne au travail
Ce premier axe rassemble dix principes , qui figurent parmi les plus importants dégagés par le comité des sages car reprenant certains principes protégés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Ces dix principes appliquent aux travailleurs les principes de liberté , d' égalité et de dignité .
Tout d'abord, le premier principe dispose que les libertés et droits fondamentaux de la personne sont garantis dans toute relation de travail. Des limitations ne peuvent leur être apportées qu'à une double condition : être justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise ; être proportionnées au but recherché. Ces limitations encadrent par conséquent le pouvoir de direction de l'employeur ( principe n° 10 ). Ce premier principe est réitéré au sujet de la manifestation des convictions du salarié, y compris religieuses ( principe n° 6 ) 37 ( * ) .
Ensuite, le principe n° 4 garantit l'égalité des salariés dans l'entreprise et plus particulièrement l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Il en découle l'interdiction des discriminations ( principe n° 5 ) et du harcèlement moral ou sexuel ( principe n° 7 ).
Enfin, la dignité des travailleurs est assurée ( principe n° 2 ), ce qui entraîne le secret de la vie privée et le respect des données personnelles ( principe n° 3 ), l'interdiction d'employer un mineur de moins de seize ans, sauf exceptions prévues par la loi ( principe n° 8 ), tandis que la recherche de la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale est recherchée dans la relation de travail ( principe n° 9 ).
2. La formation, l'exécution et la rupture du contrat de travail
Cet axe compte 19 principes , qui concernent soit la phase amont de la conclusion du contrat de travail, soit son exécution , soit sa rupture .
S'agissant de la recherche d'un emploi , chacun est libre d'exercer l'activité professionnelle de son choix ( principe n° 11 ), tandis que les procédures de recrutement ou d'évaluation ne peuvent avoir pour objet ou effet que d'apprécier les aptitudes professionnelles ( principe n° 15 ). Tout salarié est informé, lors de son embauche , des éléments essentiels de la relation de travail ( principe n° 16) . Un emploi peut d'ailleurs être précédé d'une période d'essai d'une durée raisonnable ( principe n° 14 ).
Quant au contrat de travail , il doit se former et s'exécuter de bonne foi ( principe n° 12 ) et être, en règle générale, à durée indéterminée ( principe n° 13 ). Il est transféré de plein droit vers le nouvel employeur en cas de transfert d'entreprise ( principe n° 19 ), tandis qu'un salarié ne peut être mis à disposition d'une autre entreprise dans un but lucratif, sauf dans les cas prévus par la loi ( principe n° 18 ). La grossesse et la maternité ne peuvent entraîner des mesures spécifiques autres que celles requises par l'état de la femme ( principe n° 19 ). Compte tenu du droit pour chacun de pouvoir accéder à une formation professionnelle tout au long de sa vie ( principe n° 20 ), l'employeur doit assurer l' adaptation du salarié à l'évolution de son emploi ( principe n° 21 ). Aucune sanction disciplinaire ne peut être prononcée sans le respect du principe du contradictoire ( principe n° 22 ), tandis que les sanctions pécuniaires sont interdites ( principe n° 23 ).
Enfin, de nombreux principes régissent la fin de la relation de travail . Le principe n° 24 pose comme règle générale que le CDI peut être rompu à l'initiative de l' employeur , du salarié (comme le réitère le principe n° 25 ) ou d'un commun accord . Le licenciement doit être justifié par un motif réel et sérieux ( principe n° 26 ), sa procédure doit respecter le principe du contradictoire ( principe n° 27 ), prouver les efforts de recherche d'un reclassement des salariés licenciés pour motif économique ou pour inaptitude physique du salarié, sauf dérogation prévue par la loi ( principe n° 8 ) et être précédé d'un préavis d'une durée raisonnable ( principe n° 29 ).
3. La rémunération
Dans la continuité du principe n° 2 relatif à la dignité des travailleurs, la rémunération du salarié doit lui assurer des conditions de vie dignes , tandis que le salaire minimum est fixé par la loi ( principe n° 30 ). En application du principe n° 4 sur l'égalité entre travailleurs, l'employeur doit garantir l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale ( principe n° 31 ). Enfin, la rémunération du salarié doit être versée selon une périodicité régulière ( principe n° 32 ).
4. Le temps de travail
Il revient à la loi de fixer la durée normale du travail ( principe n° 33 ), tout comme les durées quotidienne et hebdomadaire de travail ( principe n° 34 ) et la durée du repos quotidien et hebdomadaire ( principe n° 35 ), ainsi que les cas de recours au travail de nuit ( principe n° 36 ).
En application du principe n° 4 sur l'égalité entre travailleurs, les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits dans l'entreprise que les autres salariés ( principe n° 37 ).
Dans la continuité du principe n° 2 assurant la dignité des travailleurs, tout salarié a le droit chaque année de prendre des congés payés à la charge de l'employeur, dont la durée minimale est fixée par la loi ( principe n° 38 ).
5. La santé et la sécurité au travail
De l'obligation générale pour l'employeur d'assurer la sécurité et de protéger la santé des salariés dans tous les domaines liés au travail ( principe n° 39 ), découlent les principes suivants:
- le droit de retrait dans les situations de danger grave et imminent ( principe n° 40 ) :
- l'accès à un service de santé au travail impartial ( principe n° 41 ) ;
- la suspension du contrat de travail en cas d' incapacité au travail médicalement constatée ( principe n° 42 ) ;
- des garanties spécifiques pour les salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ( principe n° 43 ).
6. Les libertés et droits collectifs
S'inspirant de dispositions de nature constitutionnelle 38 ( * ) , le principe n° 47 prévoit que les salariés participent, par l'intermédiaire de représentants élus qui assurent la défense de leurs intérêts individuels et collectifs, à la gestion de l'entreprise . Reprenant des dispositions de nature législative, ce même principe prévoit que ces représentants ont le droit d'être informés et consultés sur les décisions intéressant la marche générale de l'entreprise 39 ( * ) et les conditions de travail et le devoir d'assurer la gestion des activités sociales et culturelles 40 ( * ) . La loi peut d'ailleurs réserver certaines prérogatives aux partenaires sociaux reconnus représentatifs ( principe n° 46 ).
Le principe n° 44 reconnaît la liberté de constitution et d'organisation des partenaires sociaux et des salariés pour adhérer au syndicat de leur choix, d'où l'interdiction des discriminations fondées sur l'appartenance ou l'activité syndicale ( principe n° 45 ) et le statut protecteur accordé aux salariés investis de fonctions représentatives ( principe n° 48 ).
Tout salarié peut défendre ses intérêts par l'exercice du droit de grève , qui s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ( principe n° 49 ). L'exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail ni donner lieu à aucune sanction, sauf en cas de faute lourde imputable au salarié ( principe n° 50 ).
7. La négociation collective et le dialogue social
Reprenant la philosophie de l'article L. 1 du code du travail, le principe n° 51 oblige le Gouvernement, lorsqu'il envisage d'élaborer un projet de réforme de la législation du travail qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle, à saisir au préalable les partenaires sociaux en vue de l'ouverture éventuelle d'une négociation.
Dans la continuité du principe n° 47, le principe n° 52 prévoit que les salariés participent, par des négociations loyales entre les syndicats et les employeurs ou leurs organisations professionnelles, à la détermination collective des conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle, ainsi que des garanties sociales. Ces conditions et garanties sont régies par des conventions ou accords collectifs, signés par des organisations représentatives ( principe n° 53 ), qui s'appliquent aux contrats de travail des salariés dans les entreprises concernées ( principe n° 56 ), mais l'autorité publique peut ensuite étendre ces accords et conventions aux entreprises non signataires ( principe n° 54 ).
Il revient à la loi, en vertu du principe n° 55 , de déterminer les conditions et limites dans lesquelles ces conventions et accords peuvent prévoir des normes différentes de celles résultant des lois et règlements ainsi que des conventions de portée plus large. Toutefois, en cas de conflit de normes, la plus favorable s'applique aux salariés si la loi n'en dispose pas autrement ( principe n° 56 ).
8. Le contrôle administratif et le règlement des litiges
Il incombe à l' inspection du travail de veiller à l'application du droit du travail dans des conditions protégeant ses membres de toute pression extérieure indue 41 ( * ) ( principe n° 58 ), tandis qu'une juridiction composée de juges qualifiés dans le domaine du droit du travail est compétente pour connaître des litiges en matière de travail ( principe n° 59 ). Tout salarié peut saisir la justice ou témoigner sans craindre de sanction sauf en cas d' abus ( principe n° 60 ), ce droit de saisir la justice étant également ouvert aux syndicats ( principe n° 61 ).
C. Le débat sur la place de ces principes dans la hiérarchie des normes
Certains des principes essentiels du droit du travail sont de valeur constitutionnelle, d'autres découlent de conventions internationales, tandis qu'un grand nombre sont de niveau législatif.
Une grille de lecture complémentaire a été proposée par Laurence Pécaut-Rivolier, membre du comité Badinter et rapporteur, qui distingue quatre catégories :
- les principes assortis d'exceptions législatives strictement encadrés ;
- ceux qui prévoient que des dérogations par la loi sont possibles ;
- ceux qui doivent être conciliés avec d'autres principes de même valeur ;
- les principes qui supposent intrinsèquement des conditions d'application prévues par la loi.
Robert Badinter, dans l'introduction de son rapport, a indiqué que « les membres du comité ont « unanimement » considéré que les principes essentiels du droit du travail devaient figurer en « préambule » du code du travail, afin de constituer « un système de références pour ceux qui auront pour mission d'interpréter les règles et de les appliquer ».
Cette demande s'appuyait sur un précédent, puisque le code de procédure pénale comprend un article liminaire qui rappelle les principes fondamentaux applicables à cette procédure.
Tel a été le choix du Gouvernement dans l'avant-projet de loi initial envoyé pour avis au Conseil d'Etat, puisque l'article 1 er prévoyait d'ouvrir le code du travail, au plus tard le 1 er septembre 2019, avec les principes dégagés par le comité Badinter, repris sans modification dans la loi.
Toutefois, dès sa saisine rectificative au projet de loi, envoyée au Conseil d'Etat le 16 mars dernier, le Gouvernement est revenu sur cette décision et ne souhaitait plus insérer ces principes en ouverture du code du travail, ceux-ci devant seulement servir de base aux travaux de la commission d'experts et de praticiens des relations sociales , chargée de proposer au Gouvernement une refondation de la partie législative du code du travail.
Le Gouvernement a confirmé cette position dans la rédaction de à l'article 1 er du projet de loi initial.
Intégrant les dispositions qui figuraient à l'origine à l'article 2 de l'avant-projet de loi, l'article 1 er du projet de loi prévoyait en outre que cette refondation devait attribuer une place centrale à la négociation collective , en élargissant ses domaines de compétence et son champ d'action, dans le respect du domaine de la loi fixé par l'article 34 de la Constitution, en vertu duquel seule la loi peut fixer les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
D La commission de refondation du code du travail
La commission doit associer à ses travaux les organisations professionnelles d'employeurs et syndicales de salariés représentatives au niveau national . Autrement dit, cinq organisations syndicales représentatives devront être associées à sa réflexion (CGT, CFDT, FO, CFTC et CFE-CGC), ainsi que les trois organisations patronales représentatives au niveau national interprofessionnel (Medef, CGPME et UPA).
L'avant-projet de loi prévoyait que la commission devait remettre ses travaux au Gouvernement dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la présente loi. Au plus tard trois mois après cette remise, le Gouvernement devait en outre indiquer au Parlement les suites qu'il entendait donner à ces travaux. En outre, la composition et l'organisation de ce comité devaient être définies par arrêté du ministre chargé du travail. Toutefois, suite à l'avis du Conseil d'Etat, le Gouvernement s'est résolu à retirer ces dispositions du projet de loi initial.
II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale
En commission , plusieurs amendements ont été adoptés à cet article.
Sur proposition de nos collègues députées Marie-Noëlle Battistel et Catherine Coutelle, un amendement a prévu que la commission de refondation du code du travail devra être composée en respectant le principe de parité entre les femmes et les hommes.
A l'invitation du rapporteur, l'article 1 er précise que les dispositions supplétives applicables en l'absence d'accord collectif doivent correspondre à des dispositions légales en vigueur a` la date de promulgation de la présente loi.
Suite à l'adoption d'un amendement de Jean-Patrick Gille et plusieurs de ses collègues, la commission de refondation du code du travail devra associer à ses travaux les organisations patronales représentatives au niveau national multiprofessionnel , à savoir l'union des employeurs de l'économie sociale et solidaire (Udes), l'Union nationale des professions libérales (Unapl) et la Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA).
Un deuxième amendement du rapporteur a été adopté afin d'obliger la commission à remettre ses travaux au Gouvernement dans un délai de deux ans aÌ compter de la promulgation de la présente loi.
Surtout, un troisième amendement du rapporteur a supprimé l'obligation pour la commission de refondation de s'appuyer sur les soixante-et-un principes essentiels en droit du travail 42 ( * ) .
Dans le cadre de l'adoption du texte en application de l'article 49, alinéa 3 de la Constitution, a été retenu un amendement présenté par Denys Robiliard et plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, républicain et citoyen autorisant la commission de refondation à proposer des dispositions supplétives qui simplifient les règles actuelles .
Un autre amendement présenté par Chantal Guittet et plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, républicain et citoyen donne la possibilité à la commission d' associer à ses travaux toute institution , association ou organisation de la société civile.
III - La position de votre commission
Vos rapporteurs considèrent que les travaux de la commission présidée par Robert Badinter peuvent éclairer nos concitoyens sur la philosophie sous-jacente aux règles en matière de droit du travail, qui, compte tenu de leur multiplicité, de leur complexité et de leur variabilité, demeurent imparfaitement maîtrisées aussi bien des salariés que des employeurs. Ces travaux participent à leur manière à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, reconnu par le Conseil constitutionnel à partir des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 43 ( * ) .
Pour autant, vos rapporteurs approuvent sans réserve le choix du Gouvernement de repousser l'inscription de ces principes dans le préambule du code du travail, en raison des risques importants de contentieux qu'elle aurait immanquablement entraînés . Tout d'abord, les soixante et un principes essentiels ne sont pas tous d'égale importance 44 ( * ) , ils sont parfois redondants 45 ( * ) ou induits par d'autres principes 46 ( * ) , voire plus restrictifs que le droit en vigueur 47 ( * ) . Surtout, ces principes hétérogènes n'ayant pas tous valeur supra-législative, leur reconnaissance dans le code du travail pouvait apparaître difficilement conciliable avec le maintien d'autres dispositions, plus opérationnelles et précises, du code du travail. Ainsi, les différences de rédaction entre ces principes essentiels et certaines normes du corpus juridique en vigueur auraient pu entraîner des conflits d'interprétation et des risques de contentieux comme l'a souligné avec raison le Conseil d'Etat dans son avis 48 ( * ) . Par ailleurs, la création d'un préambule dans le code du travail aurait à nouveau alourdi la législation, alors que la commission des affaires sociales ne cesse de déplorer l'inflation législative dans ce domaine. Enfin, il convient de rappeler que si l'inscription des principes dans le code du travail a été soutenue par les membres du comité, elle n'a jamais été évoquée par le Gouvernement dans sa lettre de mission du 24 novembre 2015. Pour toutes ces raisons, vos rapporteurs, tout en saluant le travail effectué par la commission présidée par Robert Badinter, écartent l'idée de codifier les principes essentiels du droit du travail, ces principes ayant davantage vocation à alimenter la réflexion de la commission chargée de refonder le code du travail, sans qu'il soit nécessaire de les citer intégralement dans le corps de l'article 1 er du présent projet de loi.
Sur proposition de vos rapporteurs, la commission a adopté un amendement dont les principaux apports sont les suivants :
- la feuille de route de la commission de recodification du code du travail est précisée, car elle devra simplifier les règles du code du travail, protéger les droits et libertés fondamentales des travailleurs et renforcer la compétitivité des entreprises, en particulier de celles qui emploient moins de deux cent cinquante salariés;
- la création d'une disposition devra être compensée par la suppression d'une disposition obsolète, comme le recommandait le rapport de Jean-Denis Combrexelle « La négociation collective, le travail et l'emploi » de septembre 2015 (proposition n° 25) ;
- la référence inutile au respect de l'article 34 de la Constitution est supprimée ;
- la négociation collective ne pourra pas déroger aux règles d'ordre public fixées par la loi, tandis que faute d'accord la loi fixera les dispositions supplétives, reprenant ainsi l'architecture de la réforme de la durée du travail prévue aux articles 2 et 3 du présent projet de loi ;
- la commission de refondation du code du travail devra présenter l'intérêt, pour chaque partie du code du travail, d'accorder la primauté à la négociation de branche ou d'entreprise ;
- la règle, selon laquelle les dispositions supplétives applicables en l'absence d'accord collectif doivent, sauf à des fins de simplification, reprendre des règles de droit positif est supprimée car elle remettrait en cause l'idée même d'une refondation ambitieuse du code du travail ;
- le Président de la commission devra être entendu avant sa nomination par le Parlement (audition sans vote), comme le prévoit l'article L. 1451-1 du code de la santé publique pour certaines institutions comme l'Etablissement français du sang ou l'Agence nationale de santé publique au plus tard six mois après la promulgation de la présente loi, la commission devra présenter l'état d'avancement de ses travaux devant les commissions compétentes du Parlement ;
- enfin, la commission devra rendre ses premiers travaux dans un délai de deux ans sur les thèmes identifiés par le rapport précité de Jean Denis Combrexelle, à savoir les conditions de travail, l'emploi et le salaire
Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.
* 37 Le cinquième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que « nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».
* 38 Le sixième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 prévoit que « tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix », tandis que le huitième alinéa dispose que « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ».
* 39 L. 2323-1 du code du travail.
* 40 L. 2323-83 du code du travail.
* 41 Ce principe découle de la la convention n° 81 de l'Organisation internationale du travail.
* 42 Des amendements identiques de suppression ont été déposés par Gérard Cherpion et plusieurs de ses collègues Les Républicains, un autre par Elie Aboud, un troisième par Arnaud Richard et Francis Vercamer, un quatrième par Rémi Delatte et plusieurs de ses collègues les Républicains, le dernier par Bernard Perrut.
* 43 Cf. par exemple le considérant 14 de la décision du conseil constitutionnel n° 2005-514 DC du 28 avril 2005.
* 44 Le principe n° 32 qui impose une périodicité régulière pour le versement de la rémunération du salarié, malgré son importance dans le quotidien de nos concitoyens, paraît moins décisif que les dix premiers principes.
* 45 Le principe n° 25 répète l'une des règles dégagées par le principe n° 24, qui dispose que le CDI peut être rompu à l'initiative de l'employeur, du salarié ou d'un commun accord.
* 46 Le principe n° 30, qui impose une rémunération garantissant des conditions de vie digne du salarié, découle directement du principe n° 2 garantissant la dignité des travailleurs.
* 47 Le principe n° 47, qui prévoit que les salariés participent, par l'intermédiaire de représentants élus qui assurent la défense de leurs intérêts individuels et collectifs, à la gestion de l'entreprise, apparaît ainsi en retrait par rapport à la rédaction du huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui vise plus globalement les travailleurs.
* 48 Les différences de rédaction entre les principes du droit positif et les principes essentiels du droit du travail auraient entraîné « des incertitudes ou des divergences jurisprudentielles génératrices d'instabilité juridique ». Avis précité du Conseil d'Etat, paragraphe 10.