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Proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre

5 octobre 2016 : Devoir de vigilance des sociétés mères ( rapport - deuxième lecture )

Rapport n° 10 (2016-2017) de M. Christophe-André FRASSA, fait au nom de la commission des lois, déposé le 5 octobre 2016

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N° 10

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2016-2017

Enregistré à la Présidence du Sénat le 5 octobre 2016

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre,

Par M. Christophe-André FRASSA,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa, vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi, secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Patrick Masclet, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Jacques Mézard, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (14ème législ.) : Première lecture : 2578, 2625, 2627, 2628 et T.A. 501
Deuxième lecture : 3239, 3582 et T.A. 708

Sénat :

Première lecture : 376 (2014-2015), 74 et T.A. 40 (2015-2016)

Deuxième lecture : 496 (2015-2016) et 11 (2016-2017)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 5 octobre 2016, sous la présidence de M. Philippe Bas, président, la commission des lois a examiné, en deuxième lecture, sur le rapport de M. Christophe-André Frassa, la proposition de loi n° 496 (2015-2016), adoptée par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

Ce texte vise à instaurer, pour les sociétés françaises employant plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, y compris leurs filiales, l'obligation d'élaborer, rendre public et mettre en oeuvre un plan de vigilance destiné à prévenir les risques d'atteinte aux droits de l'homme, de dommages corporels, environnementaux et sanitaires, ainsi que les comportements de corruption, pouvant résulter des activités de la société, des sociétés qu'elle contrôle et de leurs sous-traitants, en France comme à l'étranger. En cas de méconnaissance de cette obligation, le texte prévoit un mécanisme d'injonction de faire, pouvant être assorti d'une amende civile de 10 millions d'euros, à la demande de toute personne intéressée, ainsi que des associations intervenant dans les domaines concernés, et la responsabilité de la société pourrait être engagée, en cas de dommage, à l'initiative notamment des mêmes associations.

En première lecture, la commission avait souscrit à l'objectif consistant à faire contribuer les grandes entreprises françaises à une meilleure protection des droits de l'homme et des normes sociales et environnementales à l'étranger. Toutefois, sur sa proposition, le Sénat avait rejeté cette proposition de loi, en raison de ses incertitudes juridiques, notamment constitutionnelles, ainsi que des risques économiques d'atteinte disproportionnée à la compétitivité des entreprises françaises et à l'attractivité de la France.

En outre, la commission avait considéré que le niveau pertinent pour traiter cette problématique était celui de l'Union européenne, sur la base de la directive du 22 octobre 2014 concernant la publication d'informations non financières par les grandes entreprises : cette directive énonce un principe de diligence raisonnable correspondant à l'objectif de la proposition de loi, dans une logique de transparence et d'incitation et non de coercition ou de sanction.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a rétabli son texte presque à l'identique, sans prendre en compte les objections juridiques et économiques exprimées par le Sénat.

Dans la mesure où l'examen de ce texte se poursuit, à l'initiative du Gouvernement, et devrait aboutir, la commission des lois a adopté un texte modifié, s'inscrivant dans le cadre du droit des sociétés et correspondant aux objectifs de la directive du 22 octobre 2014, en adoptant six amendements sur la proposition de son rapporteur.

La commission a modifié le champ du texte, pour prendre le périmètre des sociétés visées par la directive, c'est-à-dire les sociétés cotées dépassant certains seuils de nombre de salariés, de total de bilan et de chiffre d'affaires, soit un champ plus large que celui du texte initial de la proposition de loi.

Par cohérence avec la directive, la commission a prévu que le rapport annuel du conseil d'administration aux actionnaires devrait rendre compte des principaux risques sociaux, environnementaux et de corruption auxquels sont confrontées la société et ses filiales, en France et à l'étranger, au regard de la loi applicable localement, et des mesures de vigilance raisonnable mises en oeuvre par la société afin de prévenir ces risques.

La publication d'informations sur les mesures de vigilance prises par les fournisseurs et sous-traitants serait limitée au cas où cela s'avère pertinent et proportionné.

Les informations ainsi publiées par la société devraient faire l'objet d'une vérification par un organisme tiers indépendant, comme actuellement pour la publication des informations sociales et environnementales.

En cas de manquement à l'obligation de publier ces informations sur les risques et les mesures prises pour les prévenir, toute personne intéressée pourrait demander au président du tribunal, statuant en référé, d'enjoindre sous astreinte à la société de publier ces informations. La commission a ainsi accepté, en le clarifiant, un mécanisme incitatif connu du droit des sociétés en matière de publication d'informations.

En revanche, la commission a supprimé l'amende civile, en raison de son caractère punitif et disproportionné, présentant un risque constitutionnel au regard des deux principes de proportionnalité et de légalité des délits et des peines, et le régime spécifique de responsabilité en cas de manquement aux obligations de vigilance, en raison de sa portée juridiquement incertaine et ambiguë et de sa potentielle contradiction avec le principe constitutionnel de responsabilité, car il pourrait faire naître un régime de responsabilité du fait de la faute d'autrui.

Enfin, la commission a prévu une entrée en vigueur différée de ces nouvelles obligations, pour permettre aux sociétés concernées de s'adapter et de mettre à niveau leurs procédures internes.

La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Votre commission des lois a examiné, en première lecture, la présente proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre1(*) il y a exactement un an, en octobre 2015. Elle avait alors proposé le rejet de ce texte, fondé sur une approche punitive du droit des entreprises et caractérisé par de graves déficiences juridiques et des risques d'atteinte excessive à la compétitivité des entreprises françaises et à l'attractivité de la France. Par conséquent, le Sénat avait rejeté cette proposition de loi, le 18 novembre 2015.

En deuxième lecture, le 23 mars 2016, l'Assemblée nationale a rétabli son texte, quasiment à l'identique, sans prendre en compte les objections que le Sénat avait exprimées.

Comme en première lecture, votre commission estime aujourd'hui que l'ambition généreuse qui anime les auteurs de cette proposition de loi ne saurait conduire le législateur à méconnaître les exigences du droit. Si les grandes entreprises françaises doivent évidemment veiller aux conséquences sociales et environnementales de leur activité économique, les obligations qui peuvent leur être imposées à ce titre doivent être raisonnables et proportionnées : elles ne sauraient se substituer à des législations étrangères insuffisantes ou à des États défaillants pour protéger leurs populations.

Inspirée par le drame de l'effondrement du Rana Plaza, le 24 avril 2013, au Bangladesh, dont les ateliers travaillaient pour les sous-traitants de grandes marques occidentales, la présente proposition de loi veut faire obligation aux sociétés de plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, incluant les effectifs des filiales directes et indirectes, d'établir, rendre public et mettre en oeuvre un plan de vigilance destiné à prévenir certains risques, notamment les risques d'atteintes aux droits de l'homme et les risques de dommages environnementaux et sanitaires, qui pourraient résulter non seulement de leurs activités, mais aussi de celles des sociétés qu'elles contrôlent et de leurs sous-traitants et fournisseurs. Sont également visés les comportements de corruption.

Pour assurer le respect de cette obligation, l'article 1er de la proposition de loi comporte deux mécanismes : une injonction de faire sous astreinte et une amende civile d'un montant pouvant atteindre 10 millions d'euros.

De plus, l'article 2 crée un mécanisme spécifique de responsabilité, en cas de non-respect par une société de son obligation de vigilance. Les auditions de votre rapporteur avaient montré, en première lecture, que cette formulation pouvait recevoir des lectures variées, certaines revêtant une portée très large, ouvrant la voie à un régime de responsabilité du fait de la faute d'autrui, en cas d'insuffisance dans le contenu ou la mise en oeuvre du plan de vigilance, et d'autres considérant qu'elle n'ajoutait rien à l'état du droit de la responsabilité.

* *

*

Si votre commission souscrit, comme en première lecture, à l'objectif de la proposition de loi, visant à renforcer la contribution des grandes entreprises françaises à l'amélioration des normes sociales et environnementales, au respect des droits de l'homme et à la prévention de la corruption dans le monde, elle ne peut que réitérer ses plus grandes réserves à l'encontre d'un texte déficient juridiquement et inadapté économiquement, qui correspond à une approche punitive de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises.

D'un point de vue juridique, votre rapporteur rappelle les incertitudes concernant les normes de référence sur la base desquelles le plan de vigilance devrait être élaboré, en matière sociale, environnementale, sanitaire ou encore de lutte contre la corruption (normes internationales, droit local, législation française...), rendant incertain le contenu même de l'obligation à respecter, alors que des sanctions seraient encourues en cas de manquement.

Les critiques de votre rapporteur portent aussi sur l'imprécision du régime de l'amende civile et sur la portée incertaine, déjà évoquée supra, du régime de responsabilité figurant dans le texte.

De plus, votre rapporteur insiste sur le risque contentieux accru qui résulterait d'un tel texte pour les entreprises françaises, avec une possible instrumentalisation, dès lors que toute personne intéressée à ce qu'une entreprise mette en oeuvre un plan de vigilance pourrait engager une action en responsabilité en cas de dommage pouvant être rattaché de façon directe ou indirecte à son activité à l'étranger. En d'autres termes, des associations, françaises voire étrangères, pourraient saisir le juge français pour demander la réparation d'un préjudice causé à l'étranger par un sous-traitant étranger. En première lecture, votre rapporteur avait d'ailleurs considéré que le texte créait une nouvelle catégorie d'action de groupe, sans aucune garantie ni précision procédurale, conduite à la discrétion de toute personne intéressée, sans mandat des éventuelles victimes.

La mise en oeuvre du plan de vigilance conduirait aussi les sociétés qui y seraient assujetties à s'ingérer dans la direction de leurs filiales, au mépris du principe d'autonomie des personnes morales, et même de leurs sous-traitants, par l'alourdissement des obligations contractuelles qu'elles devraient imposer pour s'assurer de l'application en cascade du plan de vigilance.

Votre rapporteur avait constaté qu'aucun dispositif comparable avec un champ aussi large n'existait en droit étranger.

D'un point de vue économique, votre rapporteur rappelle le risque d'atteinte à la compétitivité des entreprises françaises que fait courir la présente proposition de loi. En effet, elle créerait une inégalité de traitement entre les entreprises françaises et les autres entreprises européennes, compte tenu des obligations qu'elle ferait peser sur les premières uniquement, et constituerait une atteinte à la concurrence car les entreprises étrangères intervenant en France n'y seraient pas soumises, puisque ce texte ne trouverait à s'appliquer qu'aux sociétés dont le siège est en France2(*).

En outre, l'application de ce texte engendrerait des coûts importants - que personne ne sait aujourd'hui estimer - pour assurer la mise en oeuvre des obligations qu'il comporte pour toutes les entreprises tout au long des chaînes d'approvisionnement et de sous-traitance : dépenses d'audit interne et externe pour l'identification des risques, mise en place d'équipes de contrôle pour vérifier la mise en oeuvre du plan dans la société, dans ses filiales et chez ses sous-traitants dans le monde entier, révision des clauses contractuelles avec les sous-traitants directs et indirects, enquêtes à distance et sur place, dépenses de prestations juridiques et contentieuses, renchérissement des assurances, gestion du risque de réputation... De grands groupes français peuvent avoir plusieurs milliers voire dizaine de milliers de sous-traitants, sur cinq, six ou sept rangs.

Ce texte pourrait créer une perturbation des relations économiques et contractuelles tout au long des chaînes de sous-traitance, qui affecterait de très nombreuses entreprises françaises de toute taille, les grandes entreprises, premières visées par le texte, mais aussi tous leurs sous-traitants français, qui en subiraient nécessairement les répercussions et sont pour la plupart des petites et moyennes entreprises.

Au surplus, votre rapporteur ne peut négliger le risque de retrait des entreprises françaises de certains marchés étrangers, pour éviter les risques liés à l'obligation de vigilance. À l'inverse, des sous-traitants étrangers pourraient refuser de travailler pour des entreprises françaises, en raison des charges que représenterait indirectement pour eux l'obligation de vigilance.

En tout état de cause, il est peu probable qu'une telle législation, si elle était adoptée par la France, améliore par elle-même la situation sociale et environnementale des pays en développement, où se trouvent nombre de sous-traitants de multinationales occidentales, ou fasse évoluer la législation de ces pays, alors qu'elle ne manquerait pas de perturber profondément le tissu économique français.

Votre rapporteur rappelle également le problème d'atteinte à l'image et à l'attractivité de la France pour les entreprises étrangères ainsi que pour les investissements étrangers et la création de filiales en France, qui résulterait de l'adoption de ce texte - lequel ferait suite à d'autres textes ayant déjà altéré l'image de la France pour les entreprises étrangères3(*).

Pour une analyse plus précise de la présente proposition de loi et une présentation plus détaillée des objections juridiques et économiques qu'elle suscite, votre rapporteur renvoie à son rapport de première lecture4(*).

Tout en rejetant la présente proposition de loi pour l'ensemble de ces motifs juridiques et économiques, en particulier en raison de l'accroissement des risques contentieux qui en résulterait pour les entreprises françaises, votre commission avait conclu que le débat sur l'objectif pertinent de ce texte devait se situer dans une perspective européenne de plus long terme, afin que soient mises en place des règles communes à toutes les entreprises européennes.

Toutefois, au vu des éléments portés à sa connaissance, notamment par le secrétariat général des affaires européennes, en première lecture, votre rapporteur avait jugé improbable la présentation prochaine au niveau européen d'une initiative analogue à la présente proposition de loi, de sorte que ce texte, s'il était adopté, créerait de façon durable des distorsions de concurrence au détriment des entreprises françaises.

Ainsi, en l'état de sa rédaction, cette proposition de loi ne saurait être adoptée par votre commission. Pour ces raisons, elle avait été rejetée par votre commission puis par le Sénat en première lecture.

Pour autant, comme votre commission est saisie de cette proposition de loi en deuxième lecture, puisque le Gouvernement a demandé lui-même son inscription à l'ordre du jour du Sénat5(*) et devrait donc assurer l'aboutissement de la procédure législative devant conduire à son adoption définitive, votre commission a jugé nécessaire d'adopter un texte, dans une rédaction prenant sérieusement en compte les objections qu'elle a déjà formulées, plutôt que de le rejeter à nouveau.

* *

*

Ainsi qu'il l'avait relevé en première lecture, votre rapporteur rappelle que la France doit transposer, d'ici le 6 décembre 2016, la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes6(*), laquelle rejoint l'objectif de la présente proposition de loi.

L'objectif de cette directive est de faire en sorte que les entreprises qui relèvent de son champ donnent « une image complète et fidèle de leurs politiques, de leurs résultats et de leurs risques »7(*) en matière d'informations non financières.

La directive concerne les « grandes entreprises qui sont des entités d'intérêt public dépassant, à la date de clôture de leur bilan, le critère du nombre moyen de 500 salariés »8(*) ainsi que les groupes d'entreprises répondant aux mêmes critères. En vertu des définitions de la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises - que la directive du 22 octobre 2014 précitée complète -, seraient donc visées par ces obligations d'information non financière les sociétés cotées9(*) dépassant, directement ou dans le cadre d'un groupe dont elles sont la mère, l'un ou l'autre des deux critères statistiques du total de bilan ou du montant de chiffre d'affaires de la grande entreprise ou du grand groupe, soit 20 millions d'euros de total de bilan et 40 millions d'euros de chiffre d'affaires net, ainsi que le nombre moyen de 500 salariés10(*).

Plus spécifiquement, un des objectifs de cette directive est de conduire les grandes entreprises à mettre en place des « informations sur les procédures de diligence raisonnée mises en oeuvre par l'entreprise, ainsi que, lorsque cela s'avère pertinent et proportionné, en ce qui concerne sa chaîne d'approvisionnement et de sous-traitance, afin d'identifier, de prévenir et d'atténuer les incidences négatives existantes et potentielles »11(*) sur les questions d'environnement et les questions sociales et de personnel, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption. Votre rapporteur constate donc que doit être pris en compte l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement et de sous-traitance des entreprises visées, comme le fait la présente proposition de loi en mentionnant les fournisseurs et sous-traitants, mais seulement lorsque cela s'avère pertinent et proportionné.

Ainsi, la directive dispose que les entreprises concernées doivent inclure dans leur rapport de gestion une « déclaration non financière » présentant des informations relatives aux incidences de leurs activités en matière environnementale, sociale et de personnel, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption. Si la prévention des risques sanitaires ou de dommages corporels, mentionnés dans la présente proposition de loi, n'est pas directement visée par le dispositif de la directive, il faut néanmoins entendre que les questions environnementales comprennent « des renseignements sur les incidences actuelles et prévisibles des activités de l'entreprise sur l'environnement et, le cas échéant, sur la santé et la sécurité »12(*).

Les informations ainsi publiées doivent comporter « une description des politiques appliquées par l'entreprise en ce qui concerne ces questions, y compris les procédures de diligence raisonnable mises en oeuvre »13(*), ainsi que la présentation des résultats de ces politiques, une analyse des risques principaux, incluant de façon proportionnée les relations d'affaires, et des indicateurs de performance de nature non financière. Les États membres qui le souhaitent sont autorisés à prévoir que ces informations font l'objet d'une vérification par un « prestataire de services d'assurance indépendant ».

Selon le principe comply or explain, une entreprise qui n'a pas mis en place de politique particulière sur l'un des champs couverts par la directive doit présenter dans sa déclaration « une explication claire et motivée des raisons le justifiant ». Il n'existe pas de mécanisme de sanction ou de régime juridique de responsabilité découlant de cette obligation de publication d'informations non financières.

Votre commission estime que l'obligation de publier des informations sur les procédures de diligence raisonnable destinées à prévenir les risques dans un certain nombre de domaines s'apparente, à l'évidence, à l'obligation d'établir, de rendre public et de mettre en oeuvre un plan de vigilance destiné à prévenir un certain nombre de risques comparables. Toutefois, si la directive retient une approche reposant sur la transparence et l'incitation, la proposition de loi retient, quant à elle, une approche plus coercitive et punitive.

Prolongement des efforts conduits, en France notamment14(*), depuis une quinzaine d'années en matière de responsabilité sociale et environnementale (RSE) des entreprises, cette directive est le premier texte législatif européen dans ce domaine. La notion de RSE repose sur l'idée que les entreprises - et en particulier les grandes entreprises et les sociétés cotées - ne sont pas seulement des acteurs économiques, mais que leurs activités ont un impact plus large sur les sociétés dans lesquelles elles interviennent, impact qu'elles doivent prendre en compte : prévention des atteintes à la santé et à l'environnement, prévention de la corruption, respect des droits de l'homme et des normes sociales...

La RSE se décline en premier lieu dans une obligation de publication d'informations à caractère social et environnemental par les sociétés - aussi appelée reporting extra financier ou non financier - en complément de la publication traditionnelle des informations financières.

Plusieurs instruments internationaux non normatifs ont été récemment adoptés en matière de RSE15(*), insistant sur une obligation de vigilance des entreprises, fondée sur la prévention des risques et étendue à l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement et de sous-traitance. Les auteurs de la proposition de loi se réclament d'ailleurs de ces initiatives internationales.

Votre rapporteur renvoie à son rapport de première lecture pour une présentation plus complète de la RSE au niveau français et international16(*).

Si la France dispose déjà d'une législation assez avancée en matière de publication d'informations non financières, satisfaisant déjà en large partie les exigences de la directive, par exemple sur la description des politiques suivies par la société sur les questions sociales et environnementales17(*), il faut néanmoins procéder à la transposition de certaines dispositions non encore satisfaites par le droit français, en particulier la publication d'informations sur les mesures de diligence raisonnable mises en oeuvre et les principaux risques dans ces mêmes domaines.

Votre rapporteur considère que la présente proposition de loi, si elle peut paraître plus ambitieuse de prime abord en allant simplement au-delà du socle des obligations prévues par la directive, est en réalité en contradiction avec la directive. En effet, alors que la directive vise à établir les mêmes règles pour toutes les entreprises européennes, la proposition de loi risque justement de porter atteinte à l'égalité entre les sociétés des différents États membres, en faisant peser sur les sociétés françaises des obligations bien plus lourdes. De plus, le dispositif d'amende civile et le régime de responsabilité contredisent la logique de la directive, qui ne comporte aucun mécanisme de sanction.

Si la directive n'est pas d'harmonisation maximale et permet donc aux États membres de se doter de législations plus exigeantes - par exemple avec un périmètre plus large d'entreprises concernées, un champ plus large pour le type d'informations à publier ou les domaines couverts... -, elle ne les autorise pas pour autant à se doter de législations qui méconnaissent ses objectifs. Telle serait le cas, selon votre rapporteur, si la présente proposition de loi était adoptée dans sa rédaction actuelle, puisque la directive, conforme à une logique de publicité et d'incitation, ne comporte ni n'envisage aucun mécanisme de sanction. Dès lors, la proposition de loi ne peut subsister en l'état.

Par ailleurs, votre rapporteur relève que la question de la transposition de la directive a été évoquée dans le cadre de l'examen du projet de loi relatif à l'égalité et à la citoyenneté18(*), adopté par l'Assemblée nationale le 6 juillet 2016 en première lecture.

En effet, tel qu'introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, l'article 62 de ce projet de loi comportait simultanément, de façon incohérente, une tentative de transposition directe de la directive, avec une date d'entrée en vigueur différée, et une habilitation en vue de transposer la directive avant cette date. Insatisfaisant techniquement et juridiquement19(*), cet article a été supprimé par la commission spéciale du Sénat créée pour l'examen de ce projet de loi, par l'adoption d'un amendement présenté par votre rapporteur, soucieux de mettre en cohérence les différents textes en discussion susceptibles d'intéresser la transposition de la directive.

En tout état de cause, votre commission déplore que le Gouvernement n'ait pas encore, à ce jour, proposé au Parlement de procéder à la transposition de la directive, alors que le délai de transposition expire très prochainement. Pour autant, il semble à votre rapporteur que le Gouvernement a déjà conduit des travaux préparatoires approfondis, permettant de justifier que le processus de transposition est en cours.

* *

*

Depuis l'examen de la présente proposition de loi en première lecture, le Parlement a également été saisi du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique20(*), dont l'article 8 instaure une obligation de prévention et de détection des faits de corruption et de trafic d'influence pour les sociétés employant au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d'affaires net d'au moins 100 millions d'euros.

Cette obligation de prévention de la corruption se décline dans une série de mesures à mettre en oeuvre : cartographie des risques, code de conduite et formation pour les salariés, dispositif d'alerte interne, procédures de contrôle interne et d'évaluation des procédures... Sur le rapport de notre collègue François Pillet, votre commission avait clarifié ce dispositif, en première lecture, afin de lever un certain nombre de difficultés et d'incertitudes21(*). Ce texte est à présent en attente de nouvelle lecture devant le Sénat.

Votre rapporteur observe que l'obligation prévue dans ce projet de loi correspond assez largement aux obligations de la directive en matière de lutte contre la corruption : il s'agit bien de mettre en place des procédures de diligence raisonnable en matière de lutte contre la corruption, appuyées sur une analyse des risques. Aucune publicité particulière n'est cependant prévue par ce projet de loi. Votre rapporteur constate aussi que la présente proposition de loi inclut la question de la lutte contre la corruption dans le champ du plan de vigilance, sans mentionner les sous-traitants : l'obligation de vigilance ne concernerait, ici, que la société mère et les sociétés qu'elle contrôle. En l'état, ce projet de loi et cette proposition de loi se trouvent donc en contradiction l'un avec l'autre, sur la question de la prévention de la corruption.

Pour mémoire, dans son article 45, ce projet de loi tend également à habiliter le Gouvernement en vue de simplifier et de rationaliser les diverses obligations d'information et de publication des sociétés commerciales. Si cette habilitation ne permet certes pas de transposer la directive, l'ordonnance qui en résultera devra en tenir compte.

* *

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Attentive en premier lieu à l'exigence de transposition de la directive, votre commission juge nécessaire d'assurer la cohérence des divers textes qui entrent dans le champ de la directive et interviennent sur la problématique de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises - cohérence qui fait manifestement défaut, selon votre rapporteur, car aucune coordination ne semble être assurée par le Gouvernement entre ces divers textes. Alors que la directive doit être transposée - peut-être le sera-t-elle par ordonnance, si le Parlement en décide ainsi in fine dans le cadre de l'examen du projet de loi relatif à l'égalité et à la citoyenneté -, le Parlement doit poursuivre l'examen en parallèle du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et de la présente proposition de loi.

Votre rapporteur s'étonne d'ailleurs de ce que le Gouvernement ait voulu organiser la suite de la navette de la présente proposition de loi, alors qu'elle entre en contradiction à la fois avec la directive et avec ce projet de loi. Une telle attitude lui semble quelque peu incohérente juridiquement, sauf à admettre que cette proposition de loi, une fois modifiée, contribue en partie à la transposition de la directive.

Dans ces conditions, à l'initiative de son rapporteur et dans le respect des règles de recevabilité en deuxième lecture, votre commission a souhaité procéder à la transposition des dispositions de la directive correspondant aux objectifs de la proposition de loi. La notion de plan de vigilance s'apparente largement à celle de procédure de diligence raisonnable prévue par la directive, de sorte que les deux notions ont vocation à être traitées simultanément par le législateur et donc à converger dans un même texte.

En revanche, puisque sont seules recevables après la première lecture les dispositions en relation directe avec une disposition restant en discussion, la présente proposition de loi ne permet pas, selon votre rapporteur, de transposer les dispositions de la directive qui concernent la publication d'informations non financières en général et ne sont pas encore satisfaites par le droit français.

Aussi, afin d'assurer la convergence entre la présente proposition de loi et les dispositions correspondantes de la directive, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-1 rectifié, à l'article 1er du texte. Cet amendement introduit un nouvel article L. 225-102-1-1 dans le code de commerce, au sein des dispositions relatives au contenu du rapport du conseil d'administration aux actionnaires22(*), pour préciser que ce rapport doit également rendre compte des mesures de diligence raisonnable prises pour prévenir les principaux risques sociaux et environnementaux, dans les sociétés cotées qui remplissent les critères fixés par la directive.

Le rapport devrait ainsi rendre compte des principaux risques dans les différents domaines visés.

Il devrait également rendre compte des mesures de prévention de la corruption, que la société serait tenue de prendre en application de l'article 8 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Il devrait enfin rendre compte des mesures de vigilance raisonnable prises par la société, afin de prévenir les risques d'atteintes aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales, les risques de dommages corporels ou environnementaux graves et les risques sanitaires, en France et à l'étranger, du fait de son activité, de celle de ses filiales et de celle de leurs sous-traitants. L'appréciation de ces risques devrait se faire en fonction de la législation en vigueur localement : il ne saurait s'agir d'imposer par ce biais l'application de normes françaises sur le territoire d'États étrangers.

Des informations concernant les sous-traitants ne seraient publiées que lorsque cela s'avère pertinent et proportionné, compte tenu de la nature d'abord contractuelle des relations de la société mère ou de ses filiales avec les différents fournisseurs et sous-traitants, comme le précise la directive elle-même.

Votre commission conserve ainsi l'objectif de vigilance des grandes entreprises à l'égard des différents risques sociaux et environnementaux qui peuvent résulter de leur activité ou de celle de leurs filiales ou sous-traitants sur le territoire français ou à l'étranger, tout en l'intégrant mieux dans le cadre actuel du droit des sociétés et en respectant les exigences de la directive.

Votre rapporteur signale que la proposition de loi ne concerne, en l'état de sa rédaction, que les sociétés employant, avec leurs filiales, plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, alors que la directive concerne les grandes sociétés cotées employant plus de 500 salariés : le champ du texte serait ainsi nettement élargi.

Votre rapporteur relève toutefois une difficulté de périmètre entre les sociétés soumises à l'obligation de prévention de la corruption prévue par le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique - sociétés employant, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 500 salariés et réalisant au moins 100 millions d'euros de chiffre d'affaires net - et celles entrant dans le champ de la directive - sociétés employant plus de 500 salariés et réalisant un total de bilan de plus de 20 millions d'euros ou un montant net de chiffre d'affaires de plus de 40 millions d'euros. Afin de traiter cette difficulté, le rapport du conseil d'administration devrait rendre compte des mesures de vigilance mises en oeuvre en matière de lutte contre la corruption pour les sociétés qui n'entreraient pas dans le champ du projet de loi23(*).

En outre, comme l'autorise expressément la directive, certains types de risques pourraient ne pas être pris en compte, à condition que le rapport en donne la justification, et les filiales et sociétés contrôlées seraient exonérées de cette obligation de publication dès lors que les informations seraient publiées par la société mère de façon consolidée.

Comme le permet la directive et par analogie avec la vérification des informations sociales et environnementales publiées par les grandes entreprises par un organisme tiers indépendant24(*), les mesures dont il serait ainsi rendu compte feraient l'objet d'une vérification selon les mêmes modalités que les informations sociales et environnementales, dans le cadre d'une démarche globale homogène de responsabilité sociale et environnementale.

En cas de méconnaissance de ses obligations par une société, votre commission a conservé à l'article 1er un mécanisme d'injonction de faire sous astreinte, tout en clarifiant sa rédaction, en adoptant en ce sens un amendement COM-2 présenté par son rapporteur. Il s'agit de s'inspirer plus directement des mécanismes analogues déjà prévus par le droit des sociétés en cas de manquement d'une société à ses obligations de publicité. Ainsi, si le rapport ne comprend pas toutes les informations prévues, toute personne intéressée pourrait demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte à la société de communiquer ces informations.

Un tel mécanisme ne méconnaît pas la logique de la directive, en raison de son caractère incitatif et non punitif.

En revanche, compte tenu des difficultés qu'elle représentait, votre commission a supprimé l'amende civile de 10 millions d'euros, à l'initiative de son rapporteur, par l'adoption d'un amendement COM-3 à l'article 1er.

En effet, comme l'a exposé votre rapporteur en première lecture dans son rapport25(*), le caractère disproportionné de cette amende soulève un problème sérieux de constitutionnalité. Il existe également une interrogation au regard du principe de légalité des délits et des peines, compte tenu du caractère général et relativement imprécis de l'obligation de vigilance. Pour assurer l'effectivité de cette obligation, il est plus simple de recourir aux mécanismes habituels de droit des sociétés, c'est-à-dire l'injonction de faire sous astreinte, à la demande de toute personne intéressée. En outre, l'articulation entre injonction de faire et amende civile n'est pas clairement assurée par le texte, selon votre rapporteur.

Votre commission a également supprimé l'article 2, relatif au régime de responsabilité prévu spécifiquement en cas de non-respect par une société des obligations relatives au plan de vigilance, à l'initiative de son rapporteur, en adoptant un amendement COM-4.

Ainsi que cela a été rappelé supra, la rédaction de cet article revêt une portée juridique incertaine et ambiguë, et ce d'autant plus que ce mécanisme est parfois présenté comme faisant simplement application du droit commun de la responsabilité : s'il ne s'écarte pas du droit commun, il est donc inutile.

Le texte peut être compris à l'inverse comme instaurant implicitement un régime de responsabilité pour la faute d'autrui, dans l'hypothèse où, par exemple, une société française pourrait être tenue responsable pour une faute commise par un sous-traitant étranger ayant causé un dommage à l'étranger à des personnes étrangères, du fait d'une défaillance de son plan de vigilance.

Pour lever tout risque constitutionnel, les principes du droit commun de la responsabilité doivent seuls trouver à s'appliquer, de sorte qu'il n'y a pas lieu de prévoir de disposition spécifique en matière de responsabilité. En effet, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle au principe selon lequel tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer : la responsabilité ne peut donc pas incomber à une autre personne.

De plus, l'action en responsabilité ne peut pas être engagée par un tiers, par exemple une association, comme l'envisage le texte, mais seulement par une personne lésée. Si le principe selon lequel nul ne plaide par procureur n'a pas été explicitement reconnu par le Conseil constitutionnel, celui-ci est très rigoureux sur les conditions permettant à une organisation d'agir en justice pour le compte d'une autre personne, exigeant notamment le consentement de celle-ci.

Ces risques constitutionnels au regard du principe de responsabilité, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon le Conseil constitutionnel, ont déjà été exposés par votre rapporteur dans son rapport de première lecture26(*).

Enfin, à l'article 3, votre commission a adopté un amendement COM-5 de coordination présenté par son rapporteur. Cet article prévoit l'application du texte dans les îles Wallis et Futuna27(*).

Votre commission a également adopté un amendement COM-6, à l'initiative de son rapporteur, pour prévoir une entrée en vigueur différée de cette nouvelle obligation, à compter du rapport du conseil sur les comptes du premier exercice ouvert à compter la publication de la loi, c'est-à-dire le rapport présenté à l'assemblée générale de 2018 sur l'exercice 2017 dans le cas où la loi serait publiée avant le 31 décembre 2016.

Votre rapporteur n'a pas proposé de modifier l'intitulé de la présente proposition de loi, relatif au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, compte tenu de son caractère symbolique.

* *

*

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN EN COMMISSION

_______

MERCREDI 5 OCTOBRE 2016

M. Philippe Bas, président. - Nous examinons le rapport de M. Christophe-André Frassa et les amendements qu'il nous propose sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - Nous sommes saisis, en deuxième lecture, de ce texte qui nous revient de l'Assemblée nationale à l'identique. En première lecture, nous en avions supprimé les articles...

M. Jean-Pierre Sueur. - Il n'en restait rien !

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - Rien, c'est-à-dire l'essentiel... Notre message était clair et net.

Nous pouvons soulever les mêmes objections qu'en première lecture. Sans m'étendre sur celle d'ordre conceptuel, l'insécurité juridique, je veux souligner l'imprécision des obligations à respecter et pouvant donner lieu à une sanction, notamment une amende civile, et la portée incertaine du régime de la responsabilité qui serait instauré. L'adoption de ce texte accroîtrait le risque de contentieux, des associations pourraient saisir une juridiction française pour lui demander la réparation d'un préjudice causé à l'étranger par un sous-traitant étranger d'une société française.

L'amende civile, qui pourrait atteindre jusqu'à 10 millions d'euros, constitue un point d'achoppement majeur avec le rapporteur de l'Assemblée nationale, puisque notre collègue député promeut un régime que je considère punitif - lui parle d'un régime de sanction.

Les objections d'ordre économique demeurent. L'adoption de cette proposition de loi engendrerait une inégalité de traitement entre les entreprises françaises et les autres entreprises européennes et perturberait les relations économiques et contractuelles tout au long de la chaîne de sous-traitance.

Surtout, je ne vois pas en quoi l'adoption de ce texte changerait quoi que ce soit au droit social des pays où se trouvent les sous-traitants ; je pense en particulier au Bangladesh, où s'est déroulé le drame du Rana Plaza qui a inspiré les auteurs de la proposition de loi.

Enfin, ces mesures porteraient atteinte à l'image et à l'attractivité de la France. Dans le système concurrentiel qui est le nôtre, les sous-traitants iront voir ailleurs. Nous ne vivons pas au « pays des Bisounours »...

Mieux vaut, comme je le suggère pour cette deuxième lecture, transposer la directive européenne 2014/95/UE du 22 octobre 2014, qui doit de toute façon l'être avant le 6 décembre 2016. Elle porte sur la publication d'informations non financières et relatives à la diversité par les grandes entreprises. Il s'agit, notamment, d'amener les grandes entreprises à diffuser des « informations sur les procédures de diligence raisonnée mises en oeuvre par l'entreprise, ainsi que, lorsque cela s'avère pertinent et proportionné, en ce qui concerne sa chaîne d'approvisionnement et de sous-traitance, afin d'identifier, de prévenir et d'atténuer les incidences négatives existantes et potentielles » et à publier des données relatives « aux questions environnementales, aux questions sociales et de personnel, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption ». En cela, elle rejoint pleinement l'objectif de cette proposition de loi en matière de vigilance.

La directive couvre l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement et des sous-traitants. L'obligation qu'elle introduit, celle de publier les informations sur les procédures de diligence raisonnable destinées à prévenir les risques dans certains domaines, s'apparente à l'obligation qu'instaure la proposition de loi, celle d'établir, de publier et de mettre en oeuvre un plan de vigilance pour prévenir des risques comparables. En revanche, la directive retient une approche reposant sur l'incitation alors que la proposition de loi opte pour une approche coercitive et punitive.

Les auteurs de la proposition de loi souhaitent faire de la France un pionnier européen en la matière. À mon sens, ce n'est pas en adoptant un texte allant plus loin que la directive que l'on initiera une nouvelle négociation dans l'Union européenne pour développer cette réglementation. Au contraire, la France se retrouvera seule avec une législation plus rigoureuse, alors qu'elle dispose déjà d'une législation avancée en matière de publication d'informations non financières.

Saisissons-nous de ce texte pour transposer la directive, alors que les députés, lors de l'examen du projet de loi relatif à l'égalité et à la citoyenneté, ont confié au Gouvernement le soin de le faire en l'habilitant à légiférer par ordonnance. J'ai déposé un amendement de suppression de cette habilitation, le débat parlementaire doit avoir lieu.

Nous éviterons ainsi les incohérences. De fait, le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique instaure, en son article 8, une obligation de prévention et de détection des faits de corruption, qui correspond largement aux obligations de la directive en matière de lutte contre la corruption. La proposition de loi inclut, quant à elle, la lutte contre la corruption dans le champ du plan de vigilance, sans mentionner les sous-traitants. Je m'étonne d'ailleurs que le Gouvernement ait accepté de poursuivre la navette de cette proposition de loi, alors que celle-ci contredit aussi bien ce projet de loi que la directive.

Mon amendement COM-1 introduit un nouvel article L. 225-102-1-1 dans le code de commerce, parmi les dispositions définissant le contenu du rapport du conseil d'administration aux actionnaires. Il précise que, dans les sociétés cotées qui remplissent les critères fixés par la directive, ce rapport rendra compte des mesures de diligence raisonnable prises pour prévenir les principaux risques sociaux et environnementaux. Ainsi, il fera état des mesures de prévention de la corruption que la société aura été tenue de prendre en application de l'article 8 du projet de loi relatif à la transparence. Il exposera également les mesures de vigilance raisonnable prises par la société pour prévenir les risques d'atteintes aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales, les risques de dommages corporels ou environnementaux graves et les risques sanitaires, en France et à l'étranger, du fait de son activité et de celle de ses filiales et sous-traitants. L'appréciation de ces risques devra se faire en fonction de la législation en vigueur localement : on ne peut pas imposer l'application de normes françaises sur le territoire d'États étrangers. Des informations concernant les sous-traitants ne devront être publiées que lorsque cela s'avère pertinent et proportionné compte tenu de la nature des relations contractuelles existant entre la société et ses différents sous-traitants.

On conservera ainsi l'objectif de vigilance des grandes entreprises, tout en l'intégrant mieux dans le droit actuel des sociétés et en respectant les exigences de la directive. Remarquez que nous visons, comme la directive, les grandes sociétés cotées employant plus de 500 salariés. Le champ d'application est donc plus large que celui de la proposition de loi, qui concerne les seules entreprises employant, avec leurs filiales, plus de 5 000 salariés en France ou de 10 000 salariés dans le monde.

Je relève toutefois un hiatus concernant le périmètre d'application de l'obligation de prévention de la corruption entre, d'une part, le projet de loi relatif à la transparence, qui vise les sociétés employant à la clôture de deux exercices consécutifs au moins 500 salariés et réalisant au moins 100 millions d'euros de chiffre d'affaires net, et, d'autre part, la directive, qui vise les sociétés employant plus de 500 salariés et présentant un bilan de plus de 20 millions d'euros ou un montant net de chiffre d'affaires de plus 40 millions d'euros. Pour résoudre cette difficulté, je propose que le rapport rendant compte des mesures de vigilance mises en oeuvre en matière de lutte contre la corruption concerne les sociétés qui n'entrent pas dans le champ du projet de loi.

En outre, comme l'autorise la directive européenne, certains risques pourraient ne pas être pris en compte à condition que le rapport en donne la justification et les filiales seraient exonérées de cette obligation de publication dès lors que les informations seraient publiées par la société mère de façon consolidée.

Par analogie avec la vérification des informations sociales et environnementales publiées par les grandes entreprises, par un organisme tiers indépendant, les mesures dont il serait ainsi rendu compte devraient faire l'objet d'une vérification selon les mêmes modalités, dans le cadre d'une démarche globale et homogène.

En cas de méconnaissance de ses obligations par une société, nous proposons de conserver le mécanisme d'injonction avec astreinte de l'article 1er, tout en clarifiant, par l'adoption de mon amendement COM-2, la rédaction du dispositif. Il s'agit de s'inspirer plus directement des mécanismes prévus par le droit des sociétés en cas de manquement d'une société à ses obligations de publicité. Ainsi, si le rapport ne comprend pas toutes les informations prévues, toute personne intéressée pourra demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte la société de communiquer ces informations. Ce mécanisme, non punitif, s'inscrit dans la logique de la directive.

En revanche, je recommande de supprimer l'amende civile de 10 millions d'euros en adoptant mon amendement COM-3. En effet, son caractère disproportionné soulève un problème de constitutionnalité.

Je vous propose, avec l'amendement COM-4, de supprimer l'article 2, en raison de la portée juridique incertaine et ambiguë du régime de responsabilité prévu en cas de non-respect par une société de ses obligations en matière de plan de vigilance. Selon certains, il ne s'écarte pas du droit commun ; si tel est le cas, il est inutile et sa suppression se justifie d'autant plus. À mon sens, le texte instaure implicitement un régime de responsabilité pour la faute d'autrui, qui rendrait responsable une société française, au titre d'une défaillance de son plan de vigilance, pour une faute commise par un sous-traitant étranger ayant causé un dommage à l'étranger à des personnes étrangères.

Mon amendement COM-5 à l'article 3 est de coordination pour l'application du texte dans les îles Wallis et Futuna.

Enfin, mon amendement COM-6 prévoit une entrée en vigueur différée. Dans le cas où la loi serait adoptée avant le 31 décembre 2016, cette nouvelle obligation d'information s'appliquerait en 2018, c'est-à-dire que les informations devraient figurer dans les rapports présentés aux assemblées générales statuant sur les comptes de l'exercice 2017.

M. Philippe Bas, président. - Vous constaterez, mes chers collègues, que la position du rapporteur a évolué. En première lecture, il avait recommandé le rejet du texte. Aujourd'hui, il entre dans une démarche coopérative en proposant au Sénat d'adopter un texte.

M. Alain Vasselle. - Le changement de stratégie du rapporteur nous permettra peut-être d'éviter le pire aux entreprises françaises ! Néanmoins, j'ai le sentiment que ses amendements vont plus loin que directive européenne. Je voudrais être rassuré : s'agit-il d'une transposition pure et simple ou y a-t-il des ajouts ? Il faudrait cesser, en France, de faire de l'excès de zèle dans la transposition des directives.

Puisqu'il s'agit de la transposition d'une directive européenne, il aurait sans doute été utile de disposer de l'avis de la commission des affaires européennes. Cela dit, le rapporteur est aussi membre de cette commission, peut-être s'exprime-t-il aussi en son nom...

Enfin, je note que la volonté de lutter contre la corruption et de diffuser certaines informations ne vise que les entreprises de plus de 500 salariés. Existe-t-il des mesures équivalentes pour les entreprises de moins de 500 salariés ?

M. Alain Richard. - Nous sommes en désaccord avec le rapporteur. Il nous rappelle les impératifs s'imposant aux entreprises et les réalités de la concurrence, mais, d'une part, le droit de la concurrence prend en compte ces problèmes de sous-traitance et, d'autre part, nombre d'entreprises européennes prennent de leur propre chef des mesures de prévention des risques sociaux et environnementaux. D'ailleurs, l'introduction du plan de vigilance vise à généraliser ce comportement, pour asseoir la concurrence sur la sécurité et la qualité de la prestation, y compris sur le plan éthique.

Dès lors, la divergence avec l'Assemblée nationale, malgré l'évolution de la position du rapporteur, demeure. Il reste d'ailleurs des sujets à traiter, notamment celui du critère du nombre de salariés - en effet, dans le secteur de la confection, par exemple, un seuil de chiffre d'affaires paraît beaucoup plus pertinent.

Se pose aussi la question de l'amende civile. Eu égard aux infractions entraînant le paiement d'une amende, le caractère punitif de cette disposition n'est pas, selon moi, démontré. Nous avons donc une différence d'appréciation à ce sujet.

Il est dommage de ne pas tenter de se rapprocher plus du texte qui nous est transmis alors que l'Assemblée nationale aura le dernier mot.

M. Didier Marie. - Je me réjouis que le Gouvernement ait inscrit ce texte à l'ordre du jour en vue de son adoption définitive.

J'observe la nette évolution des propos du rapporteur, qui a l'habileté de nous proposer un texte intégrant la notion de vigilance. En première lecture, il avait tout fait pour que le texte échoue, allant jusqu'à exhumer de la poussière une motion préjudicielle, qui avait été finalement retirée, pour proposer en séance la suppression du texte, article par article. Cette fois, il admet la notion de vigilance et propose des amendements, mais pour transposer la directive de 2014 - ce qui n'est pas l'objet du texte de l'Assemblée nationale. Pour lui, la France n'a pas vocation à jouer un rôle d'avant-garde en Europe pour le respect des droits de l'homme. Quand l'Assemblée nationale propose de passer des intentions aux actes, il se contente de partager les intentions.

Avant de commenter les amendements du rapporteur, rappelons les fondements du texte initial. Ce texte est attendu par les organisations non gouvernementales qui s'intéressent au respect des droits humains. Chaque jour se produisent des drames partout dans le monde ; sans avoir l'ampleur du Rana Plaza, ce sont toujours des catastrophes humaines. Je pense notamment à la production de talc, qui financerait des organisations terroristes ou l'État islamique. Ce texte est également attendu par les syndicats, sans compter qu'il a suscité l'intérêt de nombre de grandes entreprises.

L'Assemblée nationale l'a largement voté : une seule voix contre. De nombreux élus de tous bords considèrent que notre pays, grâce à lui, éclairera le chemin vers une plus grande responsabilité des entreprises à l'échelle européenne. À terme, nous pouvons espérer déboucher sur une autre directive. Pourquoi ne pas anticiper ce futur cadre européen sur la vigilance ?

Ce texte se fonde sur une conception de la mondialisation qui tient compte des droits de l'homme et des principes directeurs des Nations unies, dits de John Ruggie.

Votre amendement COM-1 élargit certes le champ d'application du texte en abaissant le seuil à 500 salariés, en référence à la directive. Néanmoins, avec l'amendement COM-2, vous réduisez l'obligation de vigilance à la simple publication d'un plan, et non à sa mise en oeuvre, ce qui vide le texte de sa portée. En outre, le seuil initial de la proposition de loi permettait de distinguer entre les grandes entreprises et les entreprises de taille intermédiaire, d'où l'accord obtenu entre le rapporteur de l'Assemblée nationale et le Gouvernement.

Votre amendement COM-3 supprime l'amende civile sous un double prétexte. D'une part, vous avancez qu'elle est disproportionnée, ce qui la rendrait inconstitutionnelle. Cependant, le montant de 10 millions d'euros ne constitue qu'un plafond et c'est au juge que revient la responsabilité de fixer son montant définitif. D'autre part, vous arguez de la légalité des délits et des peines, mais le texte définit clairement la notion de devoir de vigilance.

Enfin, vous évoquez un argument de fond reposant sur le handicap de compétitivité qu'une telle mesure représenterait pour les entreprises françaises. Renversons le raisonnement. Nous vivons dans un monde où l'on considère comme inacceptable de ne respecter ni les droits de l'homme ni l'environnement et de pratiquer la corruption. Il faut donc combattre ces fléaux et, pour cela, il faut montrer l'exemple. De nombreuses entreprises sont déjà engagées dans cette démarche, sur une base volontaire, qu'elle considère être un atout à faire valoir devant l'opinion publique et les consommateurs.

Enfin, le texte instituerait un dangereux régime de responsabilité pour la faute d'autrui ? Ce n'est pas le cas, le devoir de vigilance est une obligation de moyens.

Le groupe socialiste et républicain votera contre l'ensemble de ces amendements et pour le rétablissement du texte de l'Assemblée nationale.

M. Jean-Pierre Sueur. - Notre rapporteur tient des discours aux tonalités parfois changeantes... Lui qui s'était évertué à trouver un accord avec l'Assemblée nationale sur le projet de loi pour une République numérique nous propose une disparition douce pour ce texte à vocation éthique qu'il avait pulvérisé en première lecture, mais le résultat serait le même...

Se conformer à l'existant ? Mais à ce compte, monsieur Vasselle, le monde ne changera jamais.

M. Alain Vasselle. - C'est au niveau européen qu'il faut mener le combat !

M. Jean-Pierre Sueur. - Si Schoelcher avait dû envisager qu'il susciterait un désastre économique en supprimant l'esclavage dans un seul pays... Et ce n'est qu'un des exemples où la France a montré le chemin.

M. Philippe Bas, président. - La France éclaire certes le monde, mais l'ambition est peut-être un peu excessive au regard du contenu du texte.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - Monsieur Vasselle, mes amendements n'excèdent pas la transposition de la directive européenne, si ce n'est le mécanisme d'injonction, que je propose pour aller dans le sens de mon collègue rapporteur à l'Assemblée nationale. Les entreprises de moins de 500 salariés ne sont pas plus vertueuses que les autres. Elles sont, en revanche, de trop petite taille pour un plan de vigilance qui, monsieur Richard, pourra s'appliquer dans la confection comme dans l'industrie. La directive européenne encourage la généralisation de comportements vertueux par des mécanismes incitatifs, en écartant la contrainte - et c'est sur ce point de la sanction que nous divergeons.

Ce texte est attendu, monsieur Marie, par les organisations non gouvernementales, non par les entreprises, qui n'ont pas eu besoin de lui pour élaborer des plans de vigilance. Elles ne veulent pas qu'on leur mette le couteau sous la gorge : pas de plan, une amende civile ! Cette philosophie répressive, qui va à rebours de la logique de la directive européenne, est détestable.

Cette proposition de loi aurait été adoptée par la quasi-totalité des députés ? Des députés présents dans l'hémicycle, non des 577.

Monsieur Sueur, la France a été en avance dans bien des domaines...

M. Philippe Bas, président. - Elle est malheureusement en retard dans quelques autres.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - ... et, modestement, j'ai cherché à ce qu'elle continue de l'être lorsque j'ai été rapporteur de la loi sur la République numérique. Cependant, être en avance ne signifie pas s'avancer tout seul au milieu du gué. Une seconde directive sur ce sujet n'est pas annoncée au niveau européen et paraît très improbable. La France risque donc de se retrouver isolée avec une législation unique en son genre, alors que les autres pays n'auront qu'à appliquer la directive.

M. Alain Richard. - C'est une prévision bien imprudente.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - Je la préfère à un pari imprudent.

M. Philippe Bas, président. - Ce texte a une portée éminemment politique, avec les avantages et les inconvénients qui découlent de tout discours politique mis en forme de loi. Ses finalités sont incontestables et font l'unanimité mais sa substance est juridiquement faible, voire évanescente. Une zone d'incertitude juridique parmi d'autres : l'assujettissement des entreprises à une obligation dont le contenu n'a pas été défini par le législateur. Évitons de nous rendre complices d'une forme de gesticulation législative qui nous exposerait au ridicule d'une censure par le Conseil constitutionnel.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1er

Les amendements COM-1 rectifié, COM-2 et COM-3 sont adoptés.

Article 2

L'amendement COM-4 est adopté.

Article 3

L'amendement COM-5 est adopté.

Article additionnel après l'article 3

L'amendement COM-6 est adopté.

Le texte est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements adoptés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er
Établissement et mise en oeuvre d'un plan de vigilance par les grandes entreprises
pour prévenir les risques sociaux et environnementaux et sanction en cas de manquement

M. FRASSA, rapporteur

1

Publication d'informations sur les mesures de vigilance prises par les sociétés cotées pour prévenir les risques sociaux et environnementaux

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

2

Clarification du mécanisme d'injonction
de faire sous astreinte

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

3

Suppression de l'amende civile
en cas de manquement

Adopté

Article 2
Action en responsabilité en cas de manquement à l'obligation
d'établir et de mettre en oeuvre un plan de vigilance

M. FRASSA, rapporteur

4

Suppression

Adopté

Article 3
Application dans les îles Wallis et Futuna

M. FRASSA, rapporteur

5

Coordination

Adopté

Article additionnel après l'article 3

M. FRASSA, rapporteur

6

Entrée en vigueur différée

Adopté


* 1 Déposée le 11 février 2015 par MM. Bruno Le Roux, Dominique Potier et les membres du groupe socialiste, républicain et citoyen, cette proposition de loi a été adoptée par l'Assemblée nationale, en première lecture, le 30 mars 2015.

* 2 Les filiales françaises de sociétés étrangères seraient donc concernées si elles dépassent les seuils prévus par la proposition de loi.

* 3 Ainsi la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle, dite « loi Florange ».

* 4 Rapport n° 74 (2015-2016) de M. Christophe-André Frassa, fait au nom de la commission des lois. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l15-074/l15-074.html

* 5 En première lecture, la proposition de loi avait été inscrite à l'ordre du jour du Sénat à l'initiative du groupe socialiste et républicain.

* 6 Le texte de cette directive est consultable à l'adresse suivante :

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0095

* 7 Considérant 5 de la directive.

* 8 Article 1er de la directive.

* 9 La notion d'entité d'intérêt public (EIP) correspond principalement aux sociétés dont les actions sont cotées sur un marché réglementé. Elle inclut également les établissements de crédit et les entreprises d'assurance.

* 10 La définition de la grande entreprise retient également un critère de nombre de salariés, fixé à 250, qui est sans portée ici. Une grande entreprise est une entreprise qui remplit au moins deux des trois critères de total de bilan, de montant net de chiffre d'affaires et de nombre de salariés.

* 11 Considérant 6 de la directive.

* 12 Considérant 7 de la directive.

* 13 Article 1er de la directive.

* 14 Voir notamment la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui a institué l'obligation de mentionner des informations sociales et environnementales dans le rapport annuel du conseil d'administration aux actionnaires, dans les sociétés anonymes, et la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, adoptée à la suite du « Grenelle de l'environnement », qui a fortement enrichi cette obligation d'information, assortie d'une certification par un organisme tiers indépendant.

* 15 Voir notamment les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, en 2011, et les principes directeurs des Nations unies sur les droits de l'homme et les entreprises, en 2011 également, dits « principes de John Ruggie ».

* 16 Rapport n° 74 (2015-2016) précité. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l15-074/l15-074.html

* 17 L'article L. 225-102-1 du code de commerce dispose ainsi que le rapport du conseil d'administration « comprend (...) des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, incluant les conséquences sur le changement climatique de son activité et de l'usage des biens et services qu'elle produit, ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités » et « fait état des accords collectifs conclus dans l'entreprise et de leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés ».

* 18 Le dossier législatif de ce projet de loi est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl15-773.html

* 19 La rédaction retenue par l'Assemblée nationale en commission pour cette disposition additionnelle adoptée contre l'avis du Gouvernement consistait, pour l'essentiel, à reprendre sans modification le texte de la directive, avec quelques ajouts, alors que le code de commerce satisfait déjà une bonne partie de la directive, créant ainsi des incohérences et des doublons. En séance, à l'initiative du Gouvernement, a été ajoutée une entrée en vigueur différée du dispositif voté en commission et une habilitation à transposer la directive d'ici là par ordonnance. La coexistence dans le même article de cette habilitation et du dispositif de la commission, qui ne serait entré en vigueur qu'après l'expiration du délai d'habilitation et donc après la publication de l'ordonnance, était incohérente, puisque le dispositif voté en commission entrait dans le champ de l'habilitation et aurait dû être supprimé par l'ordonnance, avant même son entrée en vigueur.

* 20 Le dossier législatif de ce projet de loi est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl15-691.html

* 21 Rapport n° 712 (2015-2016) de M. François Pillet, fait au nom de la commission des lois. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l15-712-1/l15-712-112.html#toc92

* 22 Articles L. 225-100 à L. 225-102-3 du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce.

* 23 À l'inverse, le projet de loi pourrait encore être modifié pour que son périmètre soit identique à celui de la directive.

* 24 Septième alinéa de l'article L. 225-102-1 du code de commerce.

* 25 Rapport n° 74 (2015-2016) précité. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l15-074/l15-074.html

* 26 Rapport n° 74 (2015-2016) précité. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l15-074/l15-074.html

* 27 Pour mémoire, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, le droit commercial relève de la compétence des autorités locales et non du législateur national, contrairement aux îles Wallis et Futuna.