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Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : Rapport

22 juin 2016 : Transparence, lutte contre la corruption et modernisation de la vie économique - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III - Autres mesures de lutte contre la corruption et divers manquements à la probité

Article 8 (art. L. 23-11-1 à L. 23-11-4 [nouveaux] du code de commerce et art. 41-1 [nouveau] de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public) - Obligation pour les grandes sociétés de mettre en place des mesures internes de prévention et de détection des faits de corruption, sous le contrôle de l'Agence de prévention de la corruption

L'article 8 du projet de loi instaure une nouvelle obligation, pour les sociétés d'au moins 500 salariés et 100 millions d'euros de chiffre d'affaires, de mettre en place des procédures internes précises destinées à prévenir et détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d'influence, en France ou à l'étranger, sous le contrôle de l'Agence française anticorruption et sous peine de sanction par sa commission des sanctions en cas de manquement. Seraient aussi concernés par cette nouvelle obligation les établissements publics industriels et commerciaux remplissant les mêmes critères. Les dirigeants eux-mêmes, et non les sociétés ou les établissements publics, seraient redevables de l'obligation.

Ce faisant, les grandes sociétés françaises seraient légalement soumises à des obligations qu'elles mettent déjà souvent en oeuvre, du fait d'obligations analogues qui résultent de législations étrangères, en particulier américaine.

À la lumière de ses auditions, votre rapporteur relève dans ce dispositif plusieurs difficultés :

- une ambiguïté sur la personne redevable de l'obligation, dès lors que des sanctions peuvent être infligées par l'agence non seulement aux dirigeants, mais aussi à la société ;

- une incertitude sur le périmètre exact des sociétés concernées ;

- une énumération d'obligations très détaillées, laissant peu de marge à l'adaptation à la taille de l'entreprise ;

- une contradiction entre le pouvoir de sanction de l'agence et sa mission première d'accompagnement des entreprises pour améliorer leurs procédures internes de prévention ;

- un doute sur les garanties procédurales en cas de sanction, en matière de contradictoire et de droits de la défense ;

- la soustraction des entreprises à leur juge naturel, chargé de contrôler qu'elles respectent bien leurs obligations.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a entièrement réécrit le présent article, en adoptant un amendement COM-157 rectifié, afin de lever ces difficultés. Ce faisant, votre commission a apporté plusieurs modifications au texte issu des travaux de l'Assemblée nationale, qui n'avait guère modifié l'économie générale du texte initial déposé par le Gouvernement. Pour autant, votre commission n'a pas remis en cause l'objectif poursuivi et a conservé l'essentiel des paramètres du dispositif.

1. Clarifier les personnes redevables de la nouvelle obligation, laquelle devrait incomber aux sociétés elles-mêmes et non à leurs dirigeants

Votre rapporteur constate qu'il ressort de l'ensemble du dispositif une certaine confusion sur les personnes redevables de l'obligation de mettre en place des mesures internes de prévention et de détection des faits de corruption et susceptibles, en conséquence, d'être sanctionnées en cas de manquement.

Le texte précise d'ailleurs que « la société est également responsable en tant que personne morale en cas de manquement », « indépendamment de la responsabilité » de ses dirigeants. Il semble s'inspirer du principe de la responsabilité pénale des personnes morales, lesquelles sont « responsables pénalement (...) des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants »37(*), alors même que le présent article n'instaure aucun régime de responsabilité pénale.

Compte tenu du principe de personnalité des peines et dans un souci de cohérence juridique, il semble plus logique à votre rapporteur de sanctionner une société pour un manquement à une obligation à laquelle elle-même, et non ses dirigeants, est soumise. À l'inverse, il paraît curieux, voire discutable d'un point de vue constitutionnel, de sanctionner une société pour une obligation incombant à ses dirigeants. En tout état de cause, toute obligation à laquelle est tenue une société doit être mise en oeuvre par ses dirigeants, sauf à ce que ceux-ci engagent leur responsabilité. Habituellement, le droit des sociétés crée des obligations et des règles applicables aux sociétés en tant que personne morale, et non à leurs dirigeants, sauf lorsque leur mandat est spécifiquement visé par la règle en question.

Quant au fait de sanctionner les dirigeants d'une société manquant à son obligation, elle ne semble pas opportune à votre rapporteur. De plus, s'il y a lieu, la responsabilité civile des dirigeants pourra toujours être recherchée, par application du droit commun, en cas de défaillance dans la mise en oeuvre des obligations pesant sur la société.

De plus, quelle que soit la personne redevable de l'obligation, la société subira une sanction d'image et de réputation en cas de manquement, compte tenu des obligations en question. Les dirigeants peuvent être révoqués à tout moment38(*) : tel pourrait être le cas s'ils ne veillent pas à ce que soit respectée cette nouvelle obligation de conformité.

Il semble donc disproportionné de prévoir une obligation personnelle assortie de sanctions pour les dirigeants, de sorte que votre commission a fait porter l'obligation sur les sociétés elles-mêmes, par cohérence avec les principes habituels du droit des sociétés.

2. Préciser le périmètre des sociétés concernées, par la codification de ce dispositif au sein du code de commerce

Le présent dispositif n'est pas codifié, alors qu'il pourrait logiquement trouver sa place, selon votre rapporteur, au sein du code de commerce, dont le titre III du livre II regroupe les dispositions communes aux diverses sociétés commerciales. L'objectif recherché est en effet d'exiger des grandes entreprises de nouvelles obligations de vigilance à l'égard du risque de corruption.

En l'état, sont concernés les présidents, directeurs généraux et gérants « d'une société », puis plus loin sont visés les dirigeants des « sociétés anonymes » à directoire et conseil de surveillance. Plus loin encore sont mentionnées les sociétés qui établissent des comptes consolidés. Votre rapporteur relève ainsi que le périmètre exact des sociétés concernées demeure incertain. Puisque les gérants sont mentionnés, les sociétés à responsabilité limitée doivent être prises en compte vraisemblablement, mais les sociétés civiles sont aussi dirigées par un gérant : doivent-elles être concernées, si tant est qu'il existe une société civile ayant 500 salariés ? Qu'en est-il pour la société par actions simplifiée ou bien la société européenne, alors que le texte ne mentionne expressément, de manière ponctuelle, que les sociétés anonymes ?

De plus, le présent article utilise des notions qui ne sont pas connues en droit des sociétés, par exemple la notion de « groupe », et méconnaît le principe d'autonomie de la personne morale, qui s'applique aux filiales des sociétés, de sorte qu'il ne saurait, en droit, disposer que des mesures mises en place par la société mère « s'appliquent » aux filiales qu'elle contrôle.

Il convient de distinguer deux notions : la notion de filiale, c'est-à-dire la société dont au moins la moitié du capital est détenue par une autre société39(*), et la notion, plus large, de société contrôlée, le contrôle pouvant s'exercer certes par la détention du capital, mais étant défini plus largement par la disposition en droit ou en fait de la majorité des droits de vote, permettant de déterminer les décisions de l'assemblée générale40(*).

Afin de clarifier le champ des sociétés soumises à cette obligation, votre commission a donc codifié le dispositif au sein du livre II du code de commerce, de sorte qu'il s'applique à toutes les sociétés commerciales.

En complément, il convient de prévoir une disposition de coordination dans la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, pour assurer l'application du nouveau dispositif aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC). Votre rapporteur précise que, dans son article 1er, cette loi fixe son champ d'application, s'agissant des EPIC, aux « établissements publics industriels et commerciaux de l'État autres que ceux dont le personnel est soumis à un régime de droit public ». Seraient ainsi visées les grandes entreprises publiques, lesquelles peuvent aussi avoir une activité commerciale ou des filiales à l'étranger.

Par ailleurs, concernant le seuil des sociétés concernées, à hauteur de 500 salariés et 100 millions d'euros de chiffre d'affaires, votre commission n'a pas souhaité le relever, alors même qu'il a pu paraître trop bas pour nombre de personnes entendues par votre rapporteur. En effet, sont visées en premier lieu les grandes entreprises actives à l'international et susceptibles, de ce fait, d'être concernées par des risques de corruption à l'étranger. Un autre seuil aurait pu être envisagé, par exemple le seuil de 1000 salariés dans la société et ses filiales françaises et de 5000 salariés en incluant ses filiales étrangères, qui déclenche l'obligation de comporter des administrateurs représentant les salariés au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une société anonyme.

Pour autant, si votre commission ne remet pas en cause le seuil retenu par le projet de loi, il lui semble nécessaire de pouvoir moduler les obligations en fonction de la taille et des spécificités de la société ou du groupe de sociétés. Aussi les mesures internes de prévention doivent-elles proportionnées.

3. Simplifier, clarifier et préciser le dispositif, en renvoyant le détail de ses modalités d'application au pouvoir réglementaire

Si l'objectif poursuivi par le dispositif est la prévention et la détection des faits de corruption et de trafic d'influence en France ou à l'étranger, l'auteur potentiel des faits n'est pas précisé. Sont vraisemblablement visés les salariés de la société. Votre rapporteur juge nécessaire de le préciser.

De plus, le présent article comporte des dispositions peu claires pour les filiales. S'il peut paraître logique que les filiales soient prises en compte pour calculer le seuil de déclenchement de la nouvelle obligation et soient aussi tenues de mettre en place les mesures internes de prévention auxquelles sont soumises leur société mère, compte tenu de leurs liens économiques, il n'est pas juridiquement adapté de préciser, au regard du principe d'autonomie de la personne morale41(*), que les filiales qui dépassent le seuil sont réputées satisfaire à l'obligation lorsque la société mère a déjà mis en place des mesures internes et que ces mesures s'appliquent à ces filiales. La filiale est une personne morale autonome et la société mère ne dispose pas d'un pouvoir de direction de ses filiales, d'autant qu'il peut exister d'autres actionnaires42(*).

Dans ces conditions, votre commission a jugé plus opportun de fixer l'obligation sur la société mère comme sur ses filiales directes et indirectes, dès lors que l'ensemble ainsi constitué dépasse les seuils prévus. Seules les filiales françaises seraient évidemment concernées, du fait du principe d'application territoriale de la loi : la loi française ne peut disposer que pour les sociétés dont le siège est établi sur le territoire français.

Par ailleurs, le présent article énumère avec force détails l'ensemble des mesures devant être mises en oeuvre par les sociétés concernées : code de conduite à l'attention des salariés, élaboré après consultation des représentants du personnel, dispositif d'alerte interne permettant aux employés de signaler des comportements contraires au code de conduite, cartographie des risques, procédures d'évaluation des clients, fournisseurs et intermédiaires, procédures de contrôles comptables internes ou externes, formation des salariés exposés aux risques de corruption et régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés méconnaissant le code de conduite. Le détail de ces obligations relève en bonne partie, selon votre rapporteur, du domaine réglementaire.

Votre commission a jugé préférable de renvoyer à un décret en Conseil d'État le soin de préciser les modalités de mise en oeuvre de ces mesures, d'une manière permettant d'en moduler les exigences en fonction de la taille et des spécificités de l'entreprise. Elle a aussi prévu que le dispositif d'alerte interne puisse être sollicité par des clients ou fournisseurs de l'entreprise et limité le caractère intrusif à l'égard de tiers, en supprimant les procédures d'évaluation des clients, fournisseurs et intermédiaires au profit d'une évaluation des risques concernant les principaux clients, fournisseurs et intermédiaires.

4. Inscrire la sanction des manquements dans le droit commun des sociétés, en supprimant le pouvoir de sanction de l'agence

Seule l'agence serait habilitée à contrôler le respect, par les entreprises concernées, de leur obligation de conformité, sur sa propre initiative ou sur la demande d'un de ses deux ministres de tutelle. En d'autres termes, en droit, elle ne pourrait pas être saisie par une personne constatant un manquement, par exemple un salarié. Dans les faits, toutefois, elle pourrait prendre connaissance de tout signalement qui lui serait adressé.

Le présent article instaure donc un régime de contrôle administratif exclusif, qui ne peut être mis en mouvement que par une initiative elle aussi administrative, alors que sont concernées des sociétés de droit privé. Le texte fait le choix d'ignorer les outils habituels du droit des sociétés, de nature civile, pour assurer sa propre effectivité (injonction de faire, nullité impérative ou facultative, à la demande de toute personne intéressée...).

Le contrôle par l'agence peut déboucher sur des sanctions à l'encontre de la société concernée en cas de manquement.

Le projet de loi comporte trois niveaux de sanction : avertissement par le magistrat qui dirige l'agence, lequel ne constitue pas à proprement parler une sanction, mais la constatation formelle d'un manquement, puis injonction de renforcer les procédures internes et, éventuellement, sanction pécuniaire, sur décision de la commission des sanctions de l'agence, saisie à cette fin par le magistrat, lequel notifie parallèlement à la personne mise en cause les griefs qui lui sont reprochés.

Prérogative personnelle du directeur, l'avertissement ne donne lieu à aucune publicité. Elle constitue le terme d'une procédure de contrôle qui a mis en lumière des manquements ou des insuffisances en matière de procédures internes de prévention.

Quant à la procédure devant la commission des sanctions, alors qu'elle peut conduire cette dernière à prononcer des amendes administratives pouvant s'élever à 200 000 euros pour une personne physique et un million d'euros pour une personne morale, son caractère contradictoire et le respect des droits de la défense ne semblent pas suffisamment assurés selon votre rapporteur. Le texte dispose simplement que la décision de la commission des sanctions est motivée, et que la commission ne peut pas statuer « sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment convoqué ». En outre, alors que le présent article rend les dirigeants redevables de l'obligation de mettre en place des mesures internes de prévention, les sanctions peuvent donc concerner tant ceux-ci que, semble-t-il, la société elle-même, ce qui paraît incohérent43(*).

Votre rapporteur s'interroge sur l'opportunité de créer de nouvelles sanctions, constituant une forme de pénalisation, à rebours du mouvement de dépénalisation du droit des sociétés à l'oeuvre depuis une dizaine d'années.

Dans le cadre de la procédure civile, la possibilité pour le tribunal de commerce d'adresser à une société une injonction de faire, sous astreinte le cas échéant, à la demande de toute personne intéressée est un instrument bien connu du droit des sociétés. Instrument rapide et efficace, l'injonction de faire présente les garanties habituelles de la procédure judiciaire - en particulier le respect du contradictoire et des droits de la défense - et assure la publicité de la procédure. Un tel instrument semble suffisant à votre rapporteur pour assurer l'effectivité de l'obligation de conformité. Ainsi, le juge naturel des sociétés, et non une autorité administrative, constaterait si les sociétés ainsi visées par une demande d'injonction remplissent correctement leurs obligations. L'agence serait en mesure de faire valoir devant le juge les conclusions de son contrôle.

En tout état de cause, ainsi que cela a pu être indiqué lors des auditions de votre rapporteur, le dispositif n'est pas conçu pour que soient effectivement prononcées des amendes administratives, les étapes précédentes, y compris l'injonction administrative, devant suffire pour inciter les sociétés concernées à corriger les insuffisances de leurs mesures internes. Supprimer ce pouvoir de sanction de l'agence permettrait, au demeurant, de la conforter dans sa mission d'assistance et d'accompagnement des entreprises, et s'il y a lieu de contrôle, alors que les missions d'accompagnement et de sanction sont contradictoires. Un tel pouvoir de sanction n'est, en effet, pas de nature à susciter la confiance des entreprises qui pourraient être accompagnées dans leur démarche de mise à niveau de leurs procédures internes de prévention et de détection.

Conformément aux orientations proposées par son rapporteur, votre commission a donc supprimé le pouvoir de sanction administrative de l'agence, son pouvoir de contrôle pouvant déboucher sur un éventuel avertissement et sur la saisine du tribunal de commerce - du tribunal de grande instance pour les établissements publics industriels et commerciaux - aux fins de demander au tribunal d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, à l'entreprise de mettre à niveau ses procédures internes de prévention et de détection des faits de corruption. De plus, outre l'agence, toute personne intéressée devrait pouvoir saisir le juge aux mêmes fins, conformément aux règles habituelles en la matière en droit des sociétés. Votre commission a également jugé opportun de prévoir que le tribunal puisse statuer après communication au parquet, compte tenu des enjeux en cause, afin de lui permettre d'intervenir s'il y a lieu.

Dès lors, le juge judiciaire aurait à connaître l'ensemble des questions relatives à la prévention, à la détection et à la répression des faits de corruption et de trafic d'influence, ce qui n'aurait pas été le cas avec le régime de sanction administrative prévu par le projet de loi. De plus, l'obligation de conformité aurait pu être appréciée diversement par le juge administratif, à l'occasion d'un recours formé contre une sanction prononcée par la commission des sanctions de l'agence, et par le juge judiciaire, qui pourrait en tenir compte en cas de poursuites pour corruption comme circonstances atténuantes ou aggravantes, selon la qualité ou l'insuffisance des mesures internes de prévention prises par la société. Par nature, l'ordre judiciaire est celui qui connaît des obligations et des délits des sociétés.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 8 bis (supprimé) - Demandes de contrôle de l'Agence de prévention de la corruption

L'article 8 bis du projet de loi résulte de l'adoption, en séance publique, d'un amendement de notre collègue députée Delphine Batho, sous-amendé par le rapporteur de la commission des lois.

Reconnaissant le rôle de la société civile et plus particulièrement des associations de lutte contre la corruption, le présent article vise à permettre à celles-ci de demander à l'agence de prévention de la corruption de réaliser un contrôle des procédures de prévention de corruption.

Dans un souci de clarification, votre rapporteur a intégré cette possibilité dans la rédaction de l'article 3 définissant les missions de l'agence de prévention de la corruption. En conséquence, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-158 de suppression de cet article.

Votre commission a supprimé l'article 8 bis.

Article 9 (art. 131-37, 131-39-2 [nouveau], 433-26 [nouveau], 434-43, 434-43-1 [nouveau], 434-48 [nouveau], 435-15 et 445-4 du code pénal et art. 705 et 764-44 [nouveau] du code de procédure pénale) - Instauration d'une peine complémentaire de mise en conformité pour les sociétés ayant commis un délit de corruption, prononcée par le juge pénal et exécutée sous le contrôle de l'Agence de prévention de la corruption

L'article 9 du projet de loi instaure, à l'encontre des personnes morales reconnues coupables de divers délits en matière de corruption, la possibilité pour le juge pénal de prononcer l'obligation de se soumettre à un programme de mise en conformité pour assurer une correcte mise en oeuvre de mesures internes de prévention et de détection des faits de corruption. Prononcée pour une durée de cinq ans au plus et exécutée sous le contrôle de l'Agence française anticorruption, cette peine complémentaire pourrait être cumulée avec la peine d'amende prévue à titre principal pour sanctionner les délits des personnes morales. À cette fin, le présent article complète le code pénal et le code de procédure pénale.

Ce dispositif vise toutes les personnes morales, conformément à l'usage du code pénal, qui s'en tient à la distinction entre les personnes physiques et les personnes morales - y compris par conséquent les personnes publiques et les personnes morales de droit privé sans but lucratif. Pour autant, il a vocation à concerner, principalement, les sociétés.

Le texte complète la liste des peines criminelles et correctionnelles qui sont encourues par les personnes morales, déterminée par les articles 131-37 et suivants du code pénal. En premier lieu, les personnes morales encourent une peine d'amende, fixée par principe au quintuple de l'amende encourue par une personne physique pour la même infraction. En second lieu, elles encourent une série de peines spécifiques, en particulier la dissolution, l'interdiction définitive ou temporaire d'exercer une certaine activité professionnelle, la publication de la condamnation, l'exclusion définitive ou temporaire des marchés publics, le placement temporaire sous surveillance judiciaire ou l'interdiction temporaire de recevoir des aides publiques... S'y ajouterait la peine de mise en conformité en cas de commission d'un délit, dans les cas où la loi le prévoirait.

1. Le contenu de la peine de mise en conformité

Cette nouvelle peine de mise en conformité consisterait à s'assurer de l'existence et de la mise en oeuvre au sein de la personne morale de mesures internes de prévention et de détection des faits de corruption et de trafic d'influence. Votre rapporteur estime que cette peine devrait aussi comporter la mise à niveau et le renforcement, s'il y a lieu, de ces mesures, et pas simplement la vérification de leur existence. Le texte comporte la même énumération de mesures internes que l'obligation de conformité instaurée à l'article 8 du présent projet de loi : code de conduite, dispositif d'alerte interne, cartographie des risques, procédures d'évaluation diverses, formation et régime disciplinaire. Aussi est-il plus simple de définir le contenu des obligations de la sanction de mise en conformité par renvoi aux dispositions générales relatives à l'obligation de conformité.

Contrairement à l'obligation de conformité prévue à l'article 8, la peine de mise en conformité concernerait toutes les sociétés et pas uniquement celles atteignant les seuils de l'obligation de conformité. En tout état de cause, le juge devra tenir compte des mesures internes déjà mises en oeuvre s'il condamne à la peine complémentaire de mise en conformité une société tenue à l'obligation de conformité.

À cet égard, votre rapporteur considère que le juge pourrait prendre en compte, en tant que circonstances atténuantes en cas de délit de corruption, le fait que la société mise en cause ait mis en oeuvre des mesures internes sérieuses de prévention et de détection de la corruption.

2. L'exécution de la peine de mise en conformité

Le projet de loi entretient une certaine confusion par rapport aux règles habituelles de l'exécution des peines, s'agissant de l'exécution de la peine de conformité. Votre rapporteur rappelle en effet que, selon l'article 32 du code de procédure pénale, le ministère public « assure l'exécution des décisions de justice ».

Le programme de mise en conformité serait exécuté sous le contrôle de l'Agence française anticorruption, laquelle pourrait recourir à des experts, dont les frais seraient supportés par la personne condamnée et dont la déontologie serait précisée par un décret en Conseil d'État. Ces experts assisteraient l'agence par la réalisation d'analyses juridiques, financières, fiscales ou comptables. Le montant des frais ne pourrait pas dépasser le montant de l'amende encourue pour le délit commis, de façon à ce que le coût du programme de conformité soit proportionné. Votre rapporteur juge inédit le fait de confier le contrôle de l'exécution d'une sanction pénale à une autorité administrative non rattachée à l'institution judiciaire.

En outre, le texte prévoit que le programme de mise en conformité s'exécuterait sous le contrôle du procureur de la République, à qui l'agence devrait rendre compte au moins une fois par an et qu'elle informerait de toute difficulté. Il semble à votre rapporteur que la compétence du procureur de la République concerne la mise à exécution de la peine, tandis que le juge d'application des peines (JAP) est chargé de contrôler les conditions d'exécution de la peine, de sorte que le projet de loi suscite une confusion.

Afin de remédier aux difficultés ainsi soulevées, votre commission a adopté à l'initiative de son rapporteur un amendement COM-160, pour clarifier les modalités d'intervention de l'agence, en prévoyant que le procureur de la République, lors de la mise à exécution de la peine, ou le JAP, par la suite, puisse solliciter l'assistance de l'agence, afin qu'elle apporte son concours et son expertise pour suivre et contrôler la bonne exécution du programme de mise en conformité. Votre commission a aussi renvoyé aux dispositions de l'obligation de conformité, s'agissant de la liste des mesures du programme de conformité, ce programme devant pouvoir comporter un renforcement des mesures internes en cas d'insuffisance des éventuelles mesures existantes.

Enfin, le texte prévoit utilement, en cas de condamnation à une peine de mise en conformité d'une société déjà soumise à l'obligation de conformité, qu'il doit être tenu compte, dans l'exécution de la peine, des mesures internes déjà mises en oeuvre par la société. Il semble toutefois plus cohérent de prendre en compte ce fait dès le prononcé de la peine, comme cela est indiqué supra, et pas uniquement lors de son exécution.

Dans le cas où le programme de mise en conformité aurait donné lieu à un suivi satisfaisant avant le terme fixé par la condamnation, la société ayant mis en place des mesures adaptées et suffisantes, il serait possible de mettre fin à la peine de façon anticipée, par décision du JAP sur requête du procureur de la République, au vu des rapports de suivi de l'agence. Votre commission, par le même amendement que celui indiqué supra, a clarifié, par cohérence avec le droit commun en matière d'application des peines, les modalités de cette fin de peine anticipée. Il appartiendrait à la personne morale condamnée, et non au parquet, de la demander au JAP, qui statuerait au vu des éléments fournis par la personne elle-même et au vu, s'il y a lieu, des rapports de suivi de l'agence et pourrait mettre fin à la peine après avis du procureur de la République.

Ce faisant, votre commission a plus clairement réparti les dispositions relevant du code pénal et celles relevant du code de procédure pénale.

3. Les délits pour lesquels la peine de mise en conformité pourrait être prononcée et l'entrave à l'exécution de cette peine complémentaire

Le présent article dispose que la peine de mise en conformité pourrait être prononcée à titre complémentaire en cas de délit de corruption active d'agent public44(*). Cette peine complémentaire serait également encourue en cas de corruption active de magistrat ou de personne participant aux missions de l'autorité judiciaire45(*).

Les délits de corruption active d'agent public étranger ou international et de magistrat étranger ainsi que les délits correspondants de trafic d'influence feraient aussi encourir la peine de mise en conformité46(*), de même que les délits de corruption active ou passive de personnes privées47(*).

Par cohérence, il semble à votre rapporteur que cette peine de mise en conformité devrait aussi être encourue en cas de trafic d'influence concernant un agent public ou un magistrat français. Aussi votre commission a-t-elle, sur sa proposition, adopté un amendement COM-161 en ce sens.

Par ailleurs, le présent article crée un délit d'entrave à l'exécution de la peine de mise en conformité, punissant de deux ans d'emprisonnement et de 50 000 euros d'amende les dirigeants de la personne morale faisant obstacle à l'exécution du programme de conformité et prévoyant, pour la personne morale concernée, une amende pouvant être portée au montant de l'amende encourue pour le délit ayant donné lieu à la peine de mise en conformité, les autres peines encourues pour ce même délit ainsi que la publication ou la diffusion de la décision. Il semble toutefois à votre rapporteur que le code pénal comporte déjà des dispositions réprimant l'obstacle à l'exécution d'une sanction pénale, qu'il suffirait donc de compléter. Sur sa proposition, votre commission a adopté un amendement COM-159 en ce sens, permettant de mieux respecter le principe d'égalité devant la loi pénale et le principe de proportionnalité.

En l'état du droit, l'article 434-43 du code pénal prévoit que, lorsqu'une personne morale a été condamnée à une peine autre qu'une peine d'amende48(*), la violation par une personne physique des obligations qui en découlent est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. Il s'agit bien d'un délit d'entrave à l'exécution d'une sanction pénale, de sorte qu'il semble plus cohérent, y compris en matière d'échelle des peines, d'intégrer le manquement des dirigeants d'une société aux obligations de la sanction de programme de mise en conformité dans cette disposition générale.

D'autre part, l'article 434-47 du même code prévoit que les personnes morales reconnues pénalement responsables au titre de l'article 434-43, c'est-à-dire d'avoir manqué aux obligations qui découlent d'une peine autre qu'une peine d'amende, encourent une amende de 150 000 euros, par application de la règle du quintuple, l'affichage ou la diffusion de la décision ainsi que diverses peines telles que l'interdiction d'activité ou l'exclusion des marchés publics. Il semble préférable à votre rapporteur, compte tenu des principes d'égalité et de proportionnalité, de s'en tenir à cette disposition, plutôt que de prévoir des peines aggravées, alors même que le programme de mise en conformité est déjà la peine complémentaire d'une sanction principale qui consistera, selon toute vraisemblance, en une peine d'amende.

Dans la mesure où le procureur de la République financier exerce une compétence concurrente avec les autres parquets en matière de corruption et de trafic d'influence, délits punissable de la peine complémentaire de programme de mise en conformité, le texte lui attribue cette même compétence en cas de délit d'entrave à l'exécution du programme de mise en conformité.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 9 bis (suppression maintenue) (art. 432-11-1, 433-2-1, 435-6-1 et 435-11-1 du code pénal) - Exemption de peine pour les personnes ayant tenté de commettre une infraction de corruption en cas de signalement ayant permis d'éviter la commission d'une telle infraction ou d'en identifier les auteurs

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, l'article 9 bis du projet de loi a été supprimé par l'Assemblée nationale en séance publique.

Article 10 (art. 432-14, 432-17 et 433-22 du code pénal) - Extension des peines complémentaires en cas de manquements à la probité

L'article 10 du projet de loi tend à renforcer la répression de certains manquements à la probité, en élargissant les possibilités de publications des condamnations ainsi qu'en rendant obligatoires les peines complémentaires d'inéligibilité.

1. L'extension de la peine complémentaire de publication des condamnations pour manquement à la probité

Dans sa rédaction initiale, le présent article ne concernait que l'extension de la possibilité de prononcer des peines complémentaires d'affichage et de diffusion de la condamnation.

Actuellement, en application de l'article 432-17 du code pénal, les juridictions de jugement peuvent assortir les condamnations pour les faits, commis par des personnes exerçant une fonction publique, de corruption passive, de trafic d'influence ou de discrimination d'une peine complémentaire de diffusion. Cet affichage, à la charge du condamné, ne peut excéder deux mois et la diffusion de cette information est principalement effectuée par le Journal officiel de la République française49(*).

Délits de manquements aux devoirs de probité commis
par une personne dépositaire de l'autorité publique
où la peine complémentaire de publication est encourue

Droit en vigueur

Texte résultant des travaux de l'Assemblée nationale

Texte résultant des travaux de la commission des lois du Sénat

Discrimination commise par une personne dépositaire de l'autorité publique
(article 432-7 du code pénal)

Corruption passive ou trafic d'influence commis par une personne dépositaire de l'autorité publique (article 432-11 du code pénal)

 

Prise illégale d'intérêt (articles 432-12 du code pénal), dont le « pantouflage » (article 432-13)

 

Favoritisme (article 432-14 du code pénal)

 

Soustraction ou détournement de biens publics commis intentionnellement ou par négligence
(articles 432-15 et 432-16 du code pénal)

   

Concussion (article 432-10 du code pénal)

Source : commission des lois du Sénat

Le présent article étend expressément cette possibilité pour la plupart des manquements au devoir de probité, à savoir les prises illégales d'intérêts, les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et des délégations de service public, dans la soustraction et le détournement de biens. Il omet toutefois le délit de concussion.

Cette extension traduit une suggestion du rapport50(*) du président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, M. Jean-Louis Nadal, afin de « Renouer la confiance publique ». Cette mesure de transparence permettrait de prévenir les infractions, dont les sanctions restent néanmoins rarement prononcées.

Votre commission a approuvé l'élargissement de cette peine complémentaire à l'ensemble des manquements au devoir de probité. En conséquence, votre commission a adopté un amendement COM-162 de son rapporteur afin de permettre le prononcé de cette peine complémentaire également pour les délits de concussion.

2. L'examen systématique de la peine complémentaire d'inéligibilité

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a complété le présent article afin d'instaurer une peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité en cas de condamnation pour les délits de manquements au devoir de probité commis par les personnes exerçant une fonction publique, définis à la section 3 du chapitre II du titre III du livre IV du code pénal, mais également pour les délits de corruption active et de trafic d'influence commis par des particuliers.

Selon les articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, la durée maximale de l'inéligibilité est de dix ans pour un crime et de cinq ans pour un délit, durée pouvant être portée à dix ans si l'auteur du délit est un ministre ou un élu.

Cet ajout traduit la proposition n° 18 du rapport Renouer la confiance publique, qui relevait que cette peine complémentaire était insuffisamment prononcée, et répond aux demandes de plusieurs associations de lutte contre la corruption.

La jurisprudence constitutionnelle prohibe toute peine automatique au regard des principes d'individualisation et de nécessité des peines, protégés par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Sur ce fondement, le Conseil constitutionnel a ainsi censuré l'inéligibilité automatique, prévue jusqu'en 2010 à l'article 7 du code électoral, en cas de condamnation pour atteinte à la probité publique ou recel.

Le Conseil constitutionnel admet cependant des peines complémentaires obligatoires dès lors que le juge n'est pas privé du pouvoir d'individualiser la peine, notamment d'y déroger en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur. À l'occasion de récents travaux législatifs, le Sénat a eu l'occasion de voter de telles peines « obligatoires », qui obligent concrètement le juge à statuer sur la peine complémentaire, que celle-ci soit prononcée ou non. L'Assemblée nationale ne l'avait pas, jusqu'alors, suivi qu'il s'agisse de la loi relative à la lutte contre la criminalité organisée ou de la loi relative à l'information de l'administration par l'institution judiciaire et à la protection des mineurs.

3. Une clarification du délit de favoritisme

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement adaptant le champ d'application matérielle du délit de favoritisme51(*).

Actuellement, ce dernier est susceptible de ne concerner que les marchés publics et les délégations de service public. Le présent article vise à permettre son application pour l'ensemble des marchés publics, dont les marchés de partenariat et les contrats de concession.

Par le même amendement COM-162 de son rapporteur, votre commission a pris en compte cette modification dans le titre du paragraphe 4 de la section 3 du chapitre II du titre III du livre IV du code pénal.

Enfin, votre commission a adopté amendement COM-30 de notre collègue André Reichardt visant à introduire dans le présent projet de loi la réforme du délit de favoritisme adoptée par votre commission lors de l'examen du projet de loi de ratification de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics52(*).

Il vise plus précisément à recentrer le délit de favoritisme sur son véritable objectif : punir les acheteurs favorisant délibérément une entreprise et non ceux commettant une erreur matérielle dans l'application du droit de la commande publique. Il reprend une préconisation du rapport « Renouer avec la confiance publique » de M. Jean-Louis Nadal, président de la HATVP, ainsi qu'une recommandation adoptée à l'unanimité par les membres de la mission d'information sénatoriale sur la commande publique à l'automne 2015.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 11 (art. 435-2 et 435-4 du code pénal) - Incrimination du trafic d'influence d'agent public étranger

L'article 11 du projet de loi vise à permettre la répression du délit de trafic d'influence exercé à l'encontre d'un agent public étranger et l'application d'une circonstance aggravante de bande organisée à l'ensemble des manquements à la probité.

1. La répression du trafic d'influence exercé à l'encontre d'un agent public étranger

À la différence des délits de corruption qui se définissent dans une relation bilatérale de corrompu et de corrupteur, les délits de trafic d'influence se déterminent au sein d'une relation triangulaire. Le trafic d'influence passif consiste dans le fait de solliciter ou de céder aux sollicitations d'avantages pour abuser d'une influence réelle ou supposée à l'égard d'une personne dépositaire de l'action publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, tandis que le trafic d'influence actif réprime le comportement de la personne cherchant à bénéficier de cette influence.

Définition des délits de trafic d'influence
concernant des agents publics étrangers


· Définition du délit de trafic d'influence passif commis par un agent public d'une organisation internationale publique (article 435-2 du code pénal
) 

Est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait, par quiconque, de solliciter ou d'agréer, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour lui-même ou pour autrui, pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public au sein d'une organisation internationale publique.


· Définition du délit de trafic d'influence actif commis à l'égard d'un agent public d'une organisation internationale publique (article 435-4 du code pénal
) 

Est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne, pour elle-même ou pour autrui, pour qu'elle abuse ou parce qu'elle a abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public au sein d'une organisation internationale publique.

Depuis la loi du 6 décembre 201353(*), les délits de corruption sont susceptibles de s'appliquer à toute personne investie dans un mandat électif public ou dépositaire de l'autorité publique, dans un État étranger, et non pas seulement au sein d'une organisation internationale publique.

Néanmoins, aucune infraction pénale ne réprime le trafic d'influence exercé à l'égard d'un agent public dans un État étranger. Or cette absence d'incrimination a été critiquée tant par le groupement des États contre la corruption (GRECO), l'OCDE que par l'organisation des Nations Unies contre la drogue et le crime (ONUDC) dans leurs rapports sur la mise en oeuvre par la France des dispositifs anti-corruption54(*).

Votre commission a approuvé cette modification du code pénal qui complète le délit de trafic d'influence actif et passif, d'ores et déjà applicable lorsqu'il est exercé à l'égard d'un juge d'une cour internationale, d'un élu d'une assemblée internationale ou d'un fonctionnaire international.

2. La répression du trafic d'influence exercé à l'encontre d'un agent public étranger

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a voté la création, au sein d'une vingtaine de délits, d'une circonstance aggravante de « bande organisée » ou de réalisation « au moyen de l'interposition de personnes physiques ou morales ou d'un organisme établis à l'étranger », permettant de doubler le quantum de peines initialement prévu.

Les délits concernés par les circonstances aggravantes
retenues par l'Assemblée nationale


· Le délit de concussion (article 432-10 du code pénal)


· Les délits de corruption ou de trafic d'influence commis par ou à l'égard d'une personne dépositaire de l'autorité publique (articles 432-11, 435-1, 435-2, 435-3 et 435-4 du code pénal)


· Le délit de prise illégale d'intérêt (articles 432-12 du code pénal)


· Le délit de favoritisme (article 432-14 du code pénal)


· Le délit de soustraction ou détournement de biens publics commis intentionnellement (432-15 du code pénal)


· Les délits de corruption active et de trafic d'influence commis par les particuliers (articles 433-1 et 433-2 du code pénal)


· Les délits de corruption et de trafic d'influence d'une personne concourant au fonctionnement de la justice (articles 434-9, 434-9-1, 435-7, 435-8, 435-9 et 435-10 du code pénal)


· Les délits de corruption passive et active des personnes n'exerçant pas une fonction publique (articles 445-1, 445-1-1, 445-2 et 445-2-1 du code pénal)

Si ces dispositions inspirées des circonstances aggravantes prévues à l'article 1741 du code général des impôts permettent d'afficher une volonté politique d'une répression pénale accrue, elles ne présentent aucune pertinence juridique.

Selon les données communiquées à votre rapporteur par le ministère de la justice, aucune condamnation n'a été prononcée sur le fondement des circonstances aggravantes prévues par l'article 1741 du code général des impôts.

De telles dispositions ne répondant pas à la constatation de comportements répréhensibles et aggravant de manière systématique les peines semblent soulever de sérieuses interrogations au regard du principe constitutionnel de nécessité des peines, mais également de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, fondé sur les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

De même, à l'instar du parquet national financier entendu par votre rapporteur, celui-ci s'interroge particulièrement sur la possibilité concrète de faits de prise illégale d'intérêt commis en bande organisée.

De plus, ces circonstances aggravantes entraîneraient la criminalisation de certains comportements, qui relèveraient dès lors de la cour d'assises. Outre le bouleversement induit dans l'échelle des peines privatives des libertés, qui semble contraire au principe constitutionnel de nécessité et de gradation des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits, cette criminalisation alourdirait la procédure de jugement, à raison des délais d'audiencement et des débats sensiblement plus longs, et aurait pour effet contre-productif de limiter les convocations d'une juridiction de jugement pour réprimer ces comportements.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-163 visant à supprimer l'ensemble de ces circonstances aggravantes.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

Article 12 (art. 435-6-2 et 435-11-2 [nouveaux] du code pénal) - Assouplissement des conditions de poursuite en France des faits de corruption ou de trafic d'influence commis à l'étranger

L'article 12 du projet de loi vise à assouplir les conditions d'application de la loi française et de poursuite des faits de corruption ou de trafic d'influence commis à l'étranger.

Si les délits commis à l'étranger peuvent être poursuivis en France dès lors que l'auteur est français, plusieurs conditions sont exigées :

- une condition dite de double incrimination (article 113-6 du code pénal) ;

- le préalable d'une plainte de la victime, d'un ayant droit ou une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le délit a été commis ;

- le monopole réservé au parquet de l'action publique (article 113-8 du code pénal).

De même, le jugement des faits de complicité, commis en France, d'une infraction commise à l'étranger, exige une décision définitive de la juridiction étrangère.

Principales applications de la loi pénale française
pour des faits commis à l'étranger

- Au complice d'un crime ou d'un délit commis à l'étranger, puni en France et à l'étranger, constaté par une décision définitive de la juridiction étrangère (article 113-5 du code pénal)

- À tout crime commis par un Français à l'étranger (article 113-6 du code pénal)

- À tout délit commis par un Français si les faits sont punis par la législation du pays étranger (article 113-6 du code pénal)

- À tout crime ou délit puni d'une peine d'emprisonnement commis à l'encontre d'une victime française au moment de l'infraction (article 113-7 du code pénal)

- À tout crime ou délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement commis par un étranger dont la France a refusé l'extradition (article 113-8 du code pénal)

À noter que l'infraction est réputée commise en France dès lors qu'un des faits constitutifs de l'infraction y a lieu (article 113-2 du code pénal), que l'infraction est réalisée via Internet au préjudice d'une personne résidant en France (article 113-2-1 du code pénal).

Le présent article vise à supprimer ces conditions55(*) pour les infractions suivantes, lorsqu'elles sont commises par un Français ou par une personne résidant habituellement en France :

- délits de corruption passive et active (articles 435-1 et 435-3 du code pénal) ;

- délits de trafic d'influence passif et actif (articles 435-2 et 435-4) commis par ou à l'encontre d'une personne dépositaire de l'autorité publique ou investie d'un mandat électif public dans un État étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (agent public étranger) ;

- délits de trafic d'influence passif et actif commis par ou à l'encontre de personnel judiciaire dans une juridiction étrangère ou auprès d'une cour internationale (articles 435-7, 435-8, 435-9 et 435-10).

Votre rapporteur est favorable à cette modification qui répond à plusieurs recommandations de rapports d'organisations internationales, à l'instar du rapport de phase 3 de l'OCDE d'octobre 2012 qui recommandait de « supprimer dans les meilleurs délais l'exigence de réciprocité d'incrimination » et « d'accorder les mêmes droits à toutes les victimes de corruption d'agent public étranger de tout État » ainsi que « d'éliminer l'exigence d'une plainte préalable d'une victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du public ».

La commission des lois de l'Assemblée nationale a complété ce dispositif en adoptant un amendement de notre collègue député Pierre Lellouche élargissant la suppression de ces conditions aux faits commis par toute entreprise exerçant, même partiellement, son activité en France afin d'égaler certaines législations étrangères disposant d'une compétence universelle.

Relevant qu'un tel critère était susceptible de concerner un très grand nombre d'entreprises et de faits commis à l'étranger sans aucun lien avec la France, le Gouvernement a présenté en séance publique un amendement de suppression de cet ajout, que l'Assemblée nationale a rejeté.

À l'instar du Gouvernement, votre rapporteur s'interroge sur la pertinence d'un élargissement de la compétence du juge français pour sanctionner des délits impliquant une entreprise qui pourrait avoir une activité économique minime en France, sans que ni victime, ni auteur ne réside habituellement en France.

Au surplus, votre rapporteur trouve singulier de supprimer toutes conditions de plainte préalable, de monopole du parquet ou de double incrimination pour des infractions actuellement non poursuivables en France. Votre rapporteur a estimé préférable que soit menée une réflexion approfondie sur la pertinence de la justice française à sanctionner des comportements n'impliquant pas la France ainsi que sur les capacités de la justice française à être saisie, sans contrôle du parquet, de toutes les plaintes afférentes à ces infractions, avant de légiférer sur cette question. À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-164 tendant à supprimer cette disposition.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 12 bis A (supprimé) (art. 9-1 [nouveau] du code de procédure pénale) - Report du point de départ du délai de prescription pour les infractions occultes ou dissimulées

L'article 12 bis A du projet de loi, résultant de l'adoption en séance publique d'un amendement de notre collègue député Alain Tourret, reprend certaines dispositions de l'article 1er de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale adoptée par l'Assemblée nationale le 10 mars 2016.

Si, en principe, le point de départ du délai de prescription de l'action publique est fixé au jour de la commission de l'infraction, tant la jurisprudence que le législateur l'ont parfois fixé à une date postérieure. Cet article propose d'inscrire dans la loi les solutions jurisprudentielles dégagées contra legem, en contradiction flagrante avec l'article 7 du code de procédure pénale, par la Cour de cassation pour les infractions dites « astucieuses ». Il propose ainsi le report du point de départ du délai de la prescription pour les infractions occultes ou dissimulées.

Dès 1935, la Cour de cassation a esquissé sa jurisprudence relative aux infractions dissimulées par des manoeuvres caractérisées en retenant pour l'abus de confiance que « la dissimulation des agissements marquant le moment de la violation du contrat servant de base à la poursuite retarde le point de départ de la prescription jusqu'au jour où le détournement est apparu et a pu être constaté56(*) ». Elle l'a étendu en 1967 aux abus de biens sociaux où le point de départ est reporté à la date à laquelle les agissements délictueux ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique57(*).

La Cour de cassation admet également le report du point du départ du délai de prescription au jour où le délit est apparu ou aurait pu être objectivement constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique pour les infractions occultes par nature, ou clandestines. Ne s'assimilant pas à la discrétion de l'auteur, la clandestinité doit être un élément constitutif de l'infraction elle-même à l'instar du délit d'atteinte à l'intimité de la vie privée, de mise en mémoire de données informatives sans le consentement de l'intéressé58(*), de tromperie59(*) ou encore de dissimulation d'enfant60(*).

Extrait issu du rapport n° 636 (2015-2016) de M. François-Noël Buffet
sur la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale

Le rapport sénatorial Pour un droit de la prescription moderne et cohérent de notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest et de nos collègues Hugues Portelli et Richard Yung61(*) plaidait pour une consécration législative de la jurisprudence de la Cour de cassation, afin de mettre fin à l'insécurité juridique née des débats doctrinaux sur cette question, mais recommandait, en contrepartie, la détermination d'un délai butoir à compter de la commission des faits « afin de ne pas rendre imprescriptibles de facto certaines infractions ».

La rédaction proposée ne semble pas répondre à la préoccupation légitime de sécurité juridique qui justifie une consécration législative d'une jurisprudence : en effet, les infractions occultes sont par nature toujours dissimulées. La rédaction proposée serait dès lors susceptible de réduire à néant le principe de la prescription pénale.

Votre commission a adopté un amendement COM-165 de suppression de votre rapporteur pour deux raisons principales. En premier lieu, il est aisé de considérer de telles dispositions comme un cavalier législatif puisqu'elles relèvent de la procédure pénale générale, au sein d'un texte visant à lutter contre la corruption. En second lieu, elle relève que cet amendement est issu d'une proposition de loi en cours d'examen au Sénat et dont il appartient à la Haute Assemblée de mener une réflexion approfondie sur un éventuel report du point de départ du délai de prescription pour l'ensemble des infractions occultes ou dissimulées. La réforme de la prescription pénale doit en effet faire l'objet d'une réforme d'ensemble.

Votre commission a supprimé l'article 12 bis A.

Article 12 bis (art. 40-1, 41-1-2 [nouveau] et 180-2 [nouveau] du code de procédure pénale) - Instauration d'un mécanisme de transaction pénale, à l'initiative du parquet, pour les sociétés mises en cause pour des faits de corruption

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue députée Sandrine Mazetier, l'article 12 bis du projet de loi tend à instaurer un mécanisme de transaction pénale, dit « convention judiciaire d'intérêt public », à l'initiative du parquet, sans reconnaissance de culpabilité, pour les personnes morales mises en cause pour des faits de corruption. Il complète à cette fin le code de procédure pénale.

1. Le nouveau mécanisme transactionnel instauré par le projet de loi

Ce mécanisme dispose que le procureur de la République - y compris le procureur de la République financier, qui possède en matière de corruption une compétence concurrente à celle des autres parquets - pourrait proposer à la personne morale mise en cause une « convention judiciaire d'intérêt public » en échange de l'abandon des poursuites. Il s'agirait donc d'une mesure alternative aux poursuites pénales, s'exerçant dans le cadre du principe d'opportunité des poursuites, confiée à l'appréciation du parquet, mais sans reconnaissance de l'infraction, contrairement aux actuelles mesures alternatives.

Tel qu'il est défini par l'article 40-1 du code de procédure pénale, ce principe permet au procureur de la République de décider, « lorsqu'il estime que les faits qui ont été portés à sa connaissance (...) constituent une infraction commise par une personne dont l'identité et le domicile sont connus et pour laquelle aucune disposition légale ne fait obstacle à la mise en mouvement de l'action publique », s'il est opportun d'engager des poursuites, de mettre en oeuvre une mesure alternative aux poursuites ou de classer la procédure sans suite.

La convention prévoirait une ou plusieurs des obligations suivantes : le versement d'une amende, d'un montant proportionné aux avantages retirés du manquement et dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires, sur une durée d'au plus un an, l'obligation de se soumettre à un programme de mise en conformité, tel qu'il résulte de l'article 9 du présent projet de loi, pour une durée maximale de trois ans seulement, sous le contrôle de l'Agence française anticorruption, avec prise en charge des frais afférents au contrôle, ainsi que la réparation des dommages causés aux victimes lorsqu'elles sont identifiées. L'exécution de la convention s'étalerait ainsi sur une durée de trois ans au plus.

Si la personne morale donne son accord à la proposition du procureur, celui-ci transmettrait cette proposition de convention au président du tribunal de grande instance, par requête motivée, aux fins de validation. Le président déciderait de valider ou non la convention à l'issue d'une audience publique, au cours de laquelle les parties et les éventuelles victimes auraient été entendues. Si la convention est validée, la personne morale disposerait ensuite d'un délai de dix jours pour éventuellement y renoncer.

Le texte précise que « l'ordonnance de validation n'emporte pas déclaration de culpabilité », « n'a ni la nature ni les effets d'un jugement de condamnation » et « n'est pas inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire » de la personne morale. Le bulletin n° 1 comporte l'intégralité des condamnations de la personne morale et n'est accessible qu'aux autorités judiciaires, tandis que le casier n° 2 comporte la plupart des condamnations et est transmissible aux autorités administratives.

Toutefois, l'ordonnance, le montant de l'amende et la convention seraient publiés sur le site internet de l'agence, ce qui semble étrange à votre rapporteur dans la mesure où il ne s'agit pas d'une autorité judiciaire. Le fait que la convention n'emporte pas reconnaissance de culpabilité par la personne morale n'a aucune conséquence juridique en droit français.

Si l'exécution des obligations prévues par la convention éteint l'action publique, les dirigeants de la personne morale restent pénalement responsables des infractions commises - ce qui va sans dire, puisque la procédure ne concerne que la personne morale, responsable des infractions commises par ses dirigeants en vertu des principes de la responsabilité pénale des personnes morales. Le sort des dirigeants est logiquement dissocié de celui de la personne morale. En toute hypothèse, on peut supposer que de tels dirigeants auraient vocation à être remplacés, en cas de responsabilité dans les délits de corruption en cause. En outre, la responsabilité de la personne morale pourrait toujours être engagée, devant le juge civil, par toute personne ayant subi un préjudice en raison des faits reprochés, même après validation de la convention.

Si la convention n'est pas validée par le juge, si la personne morale renonce à la convention ou si elle n'exécute pas correctement les obligations qu'elle comporte, le procureur peut mettre en mouvement l'action publique. En cas d'inexécution de la convention, le procureur doit préalablement notifier à la personne morale la « révocation » de la convention, ce qui entraîne restitution de l'amende s'il en a été versé une. Pour ménager cette hypothèse d'inexécution, le texte prévoit la suspension de l'action publique, mais pour un délai fixé par la convention et non pour la durée de la convention : votre rapporteur s'interroge sur la pertinence d'une suspension de la prescription pour une durée distincte de la durée de la convention, sans qu'il soit précisé que ce délai est inférieur ou supérieur à la durée de la convention.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où l'action publique a déjà été mise en mouvement et où un juge d'instruction a été désigné pour enquêter sur les faits de corruption reprochés à une personne morale, le présent article prévoit que le juge d'instruction saisi peut demander au procureur de la République de mettre en oeuvre la procédure de convention judiciaire d'intérêt public, à condition que la personne mise en cause reconnaisse les faits et accepte la qualification pénale retenue. Dans ce cas, la personne morale reconnaît avoir commis un délit, mais elle peut néanmoins bénéficier d'une forme d'accélération de la procédure, sans procès pénal. La transmission au procureur doit se faire à la demande de celui-ci ou avec son accord, mais elle n'est qu'une faculté pour le juge d'instruction. Si aucune convention n'est conclue dans un délai de trois mois, quelle qu'en soit la raison, ou si la convention conclue n'est pas correctement exécutée, le juge d'instruction reprend l'information judiciaire. Votre rapporteur considère assez peu probable, en pratique, que la procédure transactionnelle puisse être mise en oeuvre dès lors qu'un juge d'instruction aura été saisi, même si l'on ne peut pas l'exclure absolument.

2. Les enjeux de l'instauration d'un mécanisme de transaction pénale sans reconnaissance de culpabilité pour les entreprises françaises

L'instauration d'un tel dispositif répond à deux objectifs : renforcer l'efficacité de la justice pénale française dans la répression de la corruption et éviter de pénaliser les entreprises françaises à l'étranger lorsqu'elles sont mises en cause dans des affaires de corruption internationale.

Ainsi que cela a été évoqué dans l'exposé général, les résultats de la justice française sont médiocres en matière de condamnation d'entreprises pour des faits de corruption internationale. Elle a d'ailleurs critiquée à ce titre dans les enceintes internationales. De ce fait, paradoxalement, les sociétés françaises mises en cause peuvent se trouver condamnées par une juridiction étrangère, mais pas par le juge français : cette situation pose un problème de souveraineté juridique, car les sociétés françaises doivent se voir appliquer le droit français. En raison d'une interprétation large, voire extraterritoriale, de leur compétence, les autorités américaines n'hésitent pas à sanctionner des entreprises françaises, d'autant que la justice pénale française est réputée inefficace.

Dès lors, ce nouveau mécanisme de transaction pénale permettrait de réprimer de façon effective et rapide des faits de corruption, en se dispensant d'une enquête longue et aléatoire, sans certitude de condamnation.

Par ailleurs, une condamnation pénale pour faits de corruption peut fermer l'accès à certains marchés étrangers, notamment au marché américain : exclusion des marchés publics, suspension ou interdiction d'activité, retrait de licence bancaire ou d'autorisation... Or, si ce mécanisme de transaction pénale n'emporte aucune reconnaissance de culpabilité ni aucune inscription au casier judiciaire, les entreprises françaises concernées pourront faire valoir auprès des autorités étrangères, en cas de besoin, en fournissant un extrait du bulletin n° 2, qu'elles n'ont fait l'objet d'aucune condamnation pénale.

Nos collègues Michel Delebarre et Christophe-André Frassa avaient d'ailleurs souligné l'année dernière, dans leur rapport d'information sur le droit des entreprises62(*), les enjeux d'une « justice négociée », lorsque des entreprises françaises sont confrontées à des poursuites par les autorités américaines :

« Or, le système américain dissocie la transaction du contrôle judiciaire. Les autorités de poursuites, qu'il s'agisse du ministère de la justice (Departement of Justice) ou du régulateur des marchés financiers (Securities and Exchange Commission - SEC) peuvent proposer aux entreprises suspectées de fraude un accord, dans lequel elles reconnaissent les faits reprochés sans toutefois reconnaître leur culpabilité et acceptent de se soumettre à certaines obligations, comme le paiement d'une amende très élevée, la réforme de leurs procédures internes ou encore la soumission au contrôle d'un tiers chargé de vérifier la conformité de leur comportement aux engagements pris. Cet accord est conclu en l'absence de tout contrôle judiciaire.

« Les entreprises s'y soumettent, entre autres motifs, par crainte des conséquences coûteuses d'une action en justice : durée de la procédure, préjudice de réputation tout le temps du procès, même s'il se conclut par un acquittement, incertitude du résultat judiciaire et, surtout, risque qu'une mesure de déréférencement du marché ou d'interdiction d'activité, qui équivaut à une mort économique, soit prononcée par le régulateur, à titre conservatoire, pour toute la durée de la procédure. »

Nos collègues ajoutaient que « l'interprétation très extensive donnée par les autorités gouvernementales américaines à ce qui relève de leur juridiction les conduit à traiter, par ce biais, du cas d'entreprises françaises qui devraient plutôt échoir aux juridictions françaises », de sorte que la question se posait de l'introduction dans notre droit de mécanismes transactionnels similaires, sans pour autant remettre en cause les prérogatives de l'autorité judiciaire.

3. Un dispositif innovant, approuvé par les représentants de la justice comme par ceux des entreprises

Inspiré de la procédure américaine de « defered prosecution agreement » (DPA), lequel inclut le paiement d'une amende et la mise sous « monitoring » de la société, ce dispositif tend à garantir une réponse judiciaire rapide, en échange de l'abandon des poursuites pénales. La justice française disposerait ainsi d'un outil qui existe déjà dans des législations étrangères63(*).

D'un point de vue rédactionnel et procédural, le dispositif s'inspire très directement de la composition pénale64(*) et s'apparente, sur certains aspects, à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC)65(*). Toutefois, il innove particulièrement en ce qu'il ne comporte aucune reconnaissance par la personne morale mise en cause d'avoir commis des délits, contrairement à la composition pénale. Il n'a aucun équivalent dans notre droit.

Ce dispositif a été très largement approuvé par les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur. Outre qu'il éviterait aux grandes entreprises françaises tout risque d'exclusion de marchés étrangers, du fait de l'absence de condamnation pénale pour corruption, il resterait attractif, en dépit de la lourde amende et des contraintes qu'il peut comporter, par rapport à une longue enquête et un procès aléatoire. Les entreprises françaises bénéficieraient ainsi d'un traitement dont nombre d'entreprises étrangères peuvent bénéficier.

Ce dispositif a aussi été largement approuvé par les représentants de l'institution judiciaire et nombre de magistrats entendus par votre rapporteur, sans pour autant recueillir un accord unanime et enthousiaste. Il permettrait de réprimer de façon plus rapide et efficace les faits de corruption et de faciliter l'action du parquet, alors que les enquêtes aujourd'hui peuvent durer une dizaine d'années et s'achever par un non-lieu ou une relaxe, compte tenu de la difficulté à rapporter des preuves. Un tel dispositif améliorerait la crédibilité internationale de la justice française.

À cet égard, votre rapporteur indique que seule la société Total a été condamnée, à ce jour, en tant que personne morale pour corruption d'agent public étranger, à une amende de 750 000 euros seulement66(*), en février dernier, plus de quinze ans après les faits, par la cour d'appel de Paris, dans l'affaire des détournements du programme onusien en Irak dit « pétrole contre nourriture ». Encore faut-il rappeler que Total avait été relaxé en première instance en 201367(*).

En outre, selon plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, au vu de certaines expériences étrangères, il est vraisemblable que les autorités étrangères, en particulier américaines, qui sanctionnent aujourd'hui lourdement des entreprises françaises68(*), avec des amendes de plusieurs centaines de millions de dollars, s'abstiennent de le faire ou le fassent avec plus de modération69(*) au vu de l'efficacité de la répression par les juridictions françaises susceptible de résulter de ce nouveau dispositif. En tout état de cause, il est préférable que les entreprises françaises bénéficient des garanties procédurales de la justice française et que les amendes substantielles payées par les entreprises françaises le soient au Trésor public français. Il est vrai, toutefois, que l'existence et l'utilisation de ce nouveau dispositif transactionnel n'auront pas, en droit, pour effet d'empêcher les autorités américaines de poursuivre.

Votre commission approuve ce dispositif, compte tenu de ses objectifs, et exclut l'idée de l'ouvrir aux personnes physiques. Compte tenu de la gravité des délits de corruption, il ne serait pas admissible que les personnes physiques qui en sont l'auteur échappent aux poursuites pénales, quand bien même les personnes morales qu'elles dirigent pourraient bénéficier d'une transaction, sans reconnaissance de culpabilité. En la matière, le principe d'autonomie de la personne morale doit être utilement préservé.

Toutefois, la rédaction du dispositif comporte, selon votre rapporteur, diverses imprécisions rédactionnelles : si sa logique est certes transactionnelle, il ne semble pas approprié de parler de « conclusion » de la convention ou encore de « droit de rétractation » de la personne morale, car il ne s'agit pas d'un contrat. De même, il ne paraît pas approprié de parler d'amende « pénale ». Plusieurs aspects rédactionnels mériteraient ainsi d'être clarifiés ou améliorés, tout en veillant à la cohérence avec la procédure de composition pénale ainsi qu'avec le dispositif de la peine de mise en conformité.

En outre, votre rapporteur s'interroge sur la dénomination retenue par le texte : la notion de convention judiciaire d'intérêt public ne rend pas compte de façon satisfaisante de la procédure en cause et la notion d'intérêt public ne se justifie guère. Aussi a-t-il proposé à votre commission la dénomination, qui lui paraît à la fois plus exacte et plus simple, de transaction judiciaire, compte tenu de la nature transactionnelle de ce mécanisme.

À titre de comparaison, l'Autorité de la concurrence peut soumettre une « proposition de transaction » à l'entreprise qui ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés70(*), tandis que l'Autorité des marchés financiers (AMF) peut adresser une « proposition d'entrée en voie de composition administrative » à tout professionnel à qui sont reprochés des manquements71(*). Votre rapporteur, à cet égard, indique que l'article 18 du présent projet de loi étend la composition administrative devant l'AMF à de nouvelles infractions.

4. Des incertitudes procédurales et constitutionnelles à dissiper

Outre les imprécisions rédactionnelles visées supra, votre rapporteur s'interroge sur certaines incertitudes procédurales voire constitutionnelles que pourrait receler ce nouveau dispositif.

Les auditions de votre rapporteur ont soulevé des incertitudes quant aux principes constitutionnels d'égal accès à la justice, concernant les victimes, de proportionnalité des peines et d'égalité devant la loi pénale, concernant les auteurs d'infraction, de même que les objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de recherche des auteurs d'infraction, pour ce qui est de l'abandon des poursuites par le procureur de la République, alors que les faits en cause peuvent être d'une particulière gravité. Votre rapporteur a proposé des modifications procédurales destinées à dissiper toute incertitude, sans remettre en cause l'économie générale de la procédure.

En premier lieu, la réparation des dommages causés à la victime, à raison de faits susceptibles d'être qualifiés d'infraction pénale, ne semble pas pouvoir n'être qu'une simple faculté, à l'appréciation du procureur, dans la proposition de convention, mais devrait être obligatoire. En effet, même si, en pratique, on ne trouve guère de victimes pour des faits de corruption, en droit, une victime potentielle ne pourrait pas se constituer partie civile. Seraient seuls à l'appréciation du procureur le versement et le montant de l'amende ainsi que l'obligation de se soumettre à un programme de mise en conformité. Le droit à réparation pour les victimes est d'ailleurs systématique dans la composition pénale.

En deuxième lieu, il conviendrait de préciser et de mieux caractériser l'office du juge chargé de valider la convention, dont rien n'est dit dans le texte, dès lors qu'elle vaudrait abandon des poursuites sans reconnaissance des faits délictueux. Il lui reviendrait de s'assurer que la procédure retenue est la plus conforme à l'intérêt public, par rapport à la voie pénale normale. Si un juge du siège était ainsi conduit à porter une appréciation sur le choix d'opportunité fait par le procureur, c'est parce que cette procédure conduirait à ce que l'auteur présumé d'une infraction, délibérément, n'aurait pas à la reconnaître. Certes, des poursuites pénales pourraient aussi être exercées à l'encontre des dirigeants de la société mise en cause. Ainsi, le juge saisi devrait vérifier le bien-fondé du recours à cette procédure, sa régularité formelle, la conformité du montant de l'amende aux limites prévues et la proportionnalité des mesures proposées à la gravité des faits.

En troisième lieu, s'il approuve la publicité de la convention validée, car celle-ci relève bien du champ de la justice pénale, votre rapporteur juge néanmoins nécessaire d'en modifier les modalités, par référence avec la sanction comparable prévue pour les personnes morales par l'article 131-39 du code pénal. La publication sur internet par l'Agence française anticorruption - service administratif - ne lui paraît pas opportune pour une procédure dont le parquet est l'initiateur. Le code pénal prévoit « l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ». Ces dispositions doivent être reprises.

En quatrième lieu, il est nécessaire de clarifier les règles de suspension de la prescription pendant la durée d'exécution de la convention, alors que le texte prévoit que la prescription de l'action publique est suspendue durant le délai fixé par la convention, ce délai pouvant alors être supérieur ou inférieur à la durée de la convention elle-même. De plus, on ne peut laisser au procureur, compétent pour proposer la convention, l'appréciation de la durée pertinente de la prescription, car il appartient au législateur de la fixer, en application de l'article 34 de la Constitution72(*). Il semble à votre rapporteur que la prescription de l'action publique doit être suspendue pour toute la durée de la convention.

De plus, l'action publique ne doit pas s'éteindre avant l'achèvement de l'exécution de la convention : tant que les faits susceptibles d'être poursuivis ne sont pas prescrits et que la convention n'est pas correctement et intégralement exécutée, il faut permettre au parquet d'engager si nécessaire les poursuites, y compris à l'issue de l'exécution des obligations prévues par la convention, si elles n'ont pas été correctement exécutées. Au demeurant, maintenir au parquet cette faculté incitera sans doute les entreprises concernées à être plus vigilantes. Le délai de prescription est de trois ans en matière de corruption. Par ailleurs, la durée maximale de la convention est fixée à trois ans.

Afin de remédier aux imprécisions formelles et rédactionnelles comme aux incertitudes procédurales et constitutionnelles relevées par son rapporteur, votre commission a adopté, à son initiative, un amendement COM-167 rectifié destiné à réécrire certaines parties du dispositif transactionnel, sans toutefois remettre en cause l'économie générale du texte de l'Assemblée nationale. Votre commission a aussi adopté un amendement COM-166 de coordination présenté par son rapporteur, précisant que la procédure de transaction judiciaire s'inscrit dans le cadre des procédures alternatives aux poursuites que peut engager le procureur de la République, au titre de son pouvoir d'appréciation au nom du principe d'opportunité des poursuites.

Votre commission a adopté l'article 12 bis ainsi modifié.

Article 12 ter (art. 704 et 705-4 du code de procédure pénale) - Extension de la compétence exclusive du parquet national financier

L'article 12 ter du projet de loi, résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de notre collègue députée Sandrine Mazetier, tend à étendre la compétence exclusive du parquet national financier.

Ces dispositions tendent à revenir sur l'équilibre retenu par les lois du 6 décembre 201373(*), à l'origine de la création du parquet national financier. Si le parquet national financier dispose d'une compétence concurrente sur un grand nombre de délits économiques et financiers, dont les délits de corruption ou de trafic d'influence, il ne dispose d'une compétence concurrente que sur les seuls délits boursiers.

La commission des lois de l'Assemblée nationale, tout en relevant paradoxalement le manque de moyens du parquet national financier pour traiter le volume en cours d'affaires, a souhaité lui confier une compétence exclusive pour les délits suivants :

- corruption passive d'un agent public étranger (article 435-1 du code pénal) ;

- trafic d'influence passif d'un agent public étranger (article 435-1 du code pénal) ;

- corruption active d'un agent public étranger (article 435-3 du code pénal) ;

- trafic d'influence passif d'un agent public étranger (article 435-4 du code pénal) ;

- fraude fiscale aggravée (articles 1741 et 1743 du code général des impôts), commise en bande organisée.

Compétences pour les délits économiques et financiers du code pénal,
du code monétaire et financier et du code général des impôts

 

Droit en vigueur

Modifications de l'Assemblée nationale

Modifications de votre commission des lois

Compétence concurrente des juridictions interrégionales spécialisées (JIRS)
704 du code de procédure pénale

Affaires de grande complexité :
Délits de fraude fiscale (articles 1741 à 1753 bis A du code général des impôts)
Blanchiment, escroquerie, abus de confiance, non justification de ressources aggravées, abus de faiblesse, entrave à la liberté des enchères et accès frauduleux et entrave au fonctionnement d'un STAD, concussion, corruption, trafic d'influence, favoritisme, détournement de fonds publics, prise illégale d'intérêts, pantouflage, contrefaçon et falsification de monnaie, contrefaçon des moyens de paiements (cartes bancaires, chèques),
faux ordres de virement.
(code pénal)
Ensemble des délits du code monétaire et financier

Ajout des délits de corruption et trafic d'influence concernant un agent public ou un membre du personnel judiciaire étranger
(articles 435-1
à 435-10 du code pénal)

Compétence concurrente du parquet national financier (PNF)
705 du code de procédure pénale

- Délits d'escroquerie à la TVA
- Délits de fraude fiscale (articles 1741 et 1743 du code général des impôts) commis en bande organisée
- Délits de corruption et trafic d'influence d'un agent public étranger
- Affaires de grande complexité :
Délits de concussion, de corruption et de trafic d'influence, de prise illégale d'intérêts, pantouflage, de favoritisme, de détournement de fonds publics
- Blanchiment et infractions connexes

Suppression des délits suivants :
- fraude fiscale ;
- corruption et trafic d'influence d'un agent public étranger

Retour au droit en vigueur

Compétence exclusive du parquet national financier (PNF)
705-1 du code de procédure pénale

Délits d'atteinte à la transparence des marchés : articles 465-1, 465-2 et 465-2-1 du code monétaire et financier

Ajout des délits suivants :
- fraude fiscale ;
- corruption et trafic d'influence d'un agent public étranger

Retour au droit en vigueur

Source : commission des lois du Sénat

Votre rapporteur partage la volonté de l'Assemblée nationale de renforcer la centralisation des poursuites pour corruption d'agent public étranger, notamment afin de renforcer la cohérence de la politique pénale sur le territoire de la République.

Néanmoins, il souligne, à l'instar du Gouvernement qui a présenté en séance publique un amendement de suppression, que cette compétence ne répond à aucune exigence opérationnelle. La compétence concurrente, actuellement prévue par le code de procédure pénale, présente plusieurs avantages sur une compétence exclusive :

- elle permet une centralisation du parquet national financier, qui doit être informé de toutes les infractions entrant dans sa compétence concurrente d'attribution ;

- elle permet de réserver l'intervention du parquet national financier aux seules affaires complexes ;

- elle permet une organisation souple permettant aux juridictions territorialement compétentes de traiter des affaires simples, notamment lors de périodes où le parquet national financier serait particulièrement chargé, répondant à une bonne administration de la justice ;

- elle n'entraîne pas de dessaisissement obligatoire alors même que le délit n'est susceptible de n'être qu'un délit connexe à un autre délit.

Il serait ainsi regrettable que, dans l'hypothèse où des faits de corruption d'un agent public étranger étaient constitués au sein d'une plus large investigation de criminalité organisée, les premiers devraient être disjoints des derniers. Une compétence exclusive inciterait alors les juridictions territorialement compétentes à ne pas engager l'action publique sur ces comportements précis. En conséquence, votre rapporteur estime que la compétence concurrente demeure justifiée.

Votre rapporteur partage toutefois le souhait de voir le procureur de la République financier saisi de toutes les affaires de corruption d'agent public étranger d'une certaine complexité.

Lors de l'examen du projet de loi relatif au procureur national financier, votre commission avait estimé nécessaire de prévoir les modalités de résolution des conflits de compétence entre le nouveau procureur et le procureur de Paris ainsi que les parquets locaux. Elle avait proposé qu'en cas de conflit positif ou négatif de compétence entre le parquet financier et un autre parquet, il appartiendrait au procureur général près la cour d'appel de Paris de mettre fin au conflit en concertation avec le procureur général concerné. En cas de désaccord, le procureur général près la cour d'appel de Paris désignerait le parquet compétent. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-230 reprenant cette disposition qui modifie l'article 705-4 du code de procédure pénale.

Au surplus, votre rapporteur estime que si, de manière opérationnelle, les affaires de délits de corruption et de trafic d'influence concernant un agent public ou un membre du personnel judiciaire étranger ne peuvent être toutes poursuivies par le parquet national financier, elles devraient a minima être introduites dans le champ de compétence des juridictions interrégionales spécialisées en matière économique et financière.

Votre commission a adopté l'article 12 ter ainsi modifié.

Article 12 quater (art. 706-1-1 du code de procédure pénale) - Extension de la possibilité de recourir aux techniques spéciales d'enquête

L'article 12 quater du projet de loi, résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de son rapporteur, vise à permettre d'utiliser les techniques spéciales d'enquête pour un plus grand nombre d'infractions économiques et financières.

Pour certaines infractions limitativement énumérées à l'article 706-1-1 du code de procédure pénale, ce dernier permet de recourir à certaines techniques d'enquête, réservées traditionnellement à l'instruction, à la requête du procureur de la République et sur autorisation du juge des libertés et de la détention. Il s'agit notamment des opérations de surveillance, d'infiltration, d'interception de correspondances, de sonorisation ou encore de captation des données informatiques à distance.

Les infractions concernées sont les délits de corruption et de trafic d'influence concernant un agent public ou un membre du personnel judiciaire, les délits de fraude fiscale complexe ou commise en bande organisée, certains délits douaniers et le blanchiment des délits précités.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale a considéré que quatre délits avait été « oubliés » par le législateur de 2013 : la prise illégale d'intérêts (article 432-12 du code pénal) ; le détournement de fonds publics (article 432-15 du code pénal) ; la corruption de personnes n'exerçant pas de fonction publique (articles 445-1 et 445-2 du code pénal) et la corruption d'un acteur d'une manifestation sportive donnant lieu à des paris sportifs (articles 445-1-1 et 445-2-1 du code pénal).

Votre rapporteur remarque cependant que contrairement aux délits mentionnés à l'article 706-1-1 qui sont tous punis d'une peine de dix ans d'emprisonnement, les délits de prise illégale d'intérêts ou de corruption passive ou publique d'une personne n'exerçant pas de fonction publique sont punis d'une peine de cinq ans d'emprisonnement. En effet, ces faits de corruption ne portent pas la même atteinte aux intérêts de la société.

De plus, la décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 201374(*) a censuré partiellement l'article 706-1-1 du code de procédure pénale et donc les possibilités de recourir aux techniques spéciales d'enquête ou d'instruction réservées à la criminalité organisée et à la grande délinquance économique et financière. Considérant qu'il appartient au législateur d' « éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions », le Conseil constitutionnel avait censuré la possibilité de recourir à une garde à vue de 96 heures pour les faits de fraude fiscale aggravée et avait été particulièrement attentif, concernant les autres techniques d'enquête, à « la gravité des infractions » et aux « garanties encadrant la mise en oeuvre de ces mesures spéciales d'enquête et d'instruction.» Votre rapporteur considère que des dispositions permettant l'application de perquisitions de nuit ou de captation de données informatiques à distance, introduites dans les enquêtes préliminaires par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, pour des faits de prise illégale d'intérêts méconnaissent les exigences constitutionnelles.

Cependant, le délit de détournement intentionnel de fonds ou de biens publics, puni de dix ans d'emprisonnement, semble pour sa part, répondre aux exigences constitutionnelles.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement COM-168 de son rapporteur de rédaction globale de l'article, retenant l'extension des techniques spéciales d'enquête aux seuls faits de détournement de fonds ou de biens publics.

Votre commission a adopté l'article 12 quater ainsi modifié.

Article 12 quinquies - Rapport du Gouvernement au Parlement sur les données internationales sur les faits de corruption commis par des entreprises et sur l'action diplomatique de la France dans ce domaine

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue député Pierre Lellouche, l'article 12 quinquies du projet de loi tend à prévoir la remise au Parlement, dans les douze mois de la promulgation de la loi, d'un rapport informatif sur la corruption internationale et l'action conduite par la France pour mieux connaître ce phénomène.

Ce rapport du Gouvernement porterait sur les « données disponibles sur le niveau et l'évolution, à l'échelon mondial et par État ou groupes d'États, de la corruption et du trafic d'influence commis par des entreprises sur des agents publics et officiels étrangers » ainsi que sur « l'action diplomatique qu'il mène pour que l'étude et la connaissance de ces phénomènes soient renforcées, en particulier dans le cadre des travaux de l'Organisation de coopération et de développement économiques ».

Un tel rapport ne semble pas présenter d'utilité pour les assemblées, dès lors que celles-ci sont en mesure de conduire les travaux d'information et de contrôle de nature à obtenir ces informations. Aussi votre commission a-t-elle, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-169 de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 12 quinquies.


* 37 Article 121-2 du code pénal.

* 38 L'article L. 225-18 du code de commerce dispose que les administrateurs sont révocables à tout moment par l'assemblée générale, tandis que les articles L. 225-47 et L. 225-55 disposent respectivement que le président et le directeur général sont révocables à tout moment par le conseil d'administration. Il existe des dispositions similaires de révocation ad nutum pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance.

* 39 Article L. 233-1 du code de commerce.

* 40 Article L. 233-3 du code de commerce. La détention de la majorité des droits de vote peut résulter d'un accord avec d'autres actionnaires.

* 41 Ce principe est régulièrement rappelé par la chambre commerciale de la Cour de cassation, prudente à l'égard de la notion de groupe de sociétés.

* 42 L'immixtion d'une société dans la gestion d'une filiale est une faute pouvant engager sa responsabilité, au titre de la gestion de fait, vis-à-vis des tiers. Voir Cass. com., 12 juin 2012, affaire n° 11-16.109.

* 43 Le dirigeant d'une société anonyme ne peut pas être une personne morale. Celle-ci peut toutefois détenir un mandat d'administrateur et désigner une personne physique pour la représenter.

* 44 Article 433-1 du code pénal.

* 45 Huitième alinéa de l'article 434-9 et deuxième alinéa de l'article 434-9-1 du code pénal.

* 46 Articles 435-3, 435-4, 435-9 et 435-10 du code pénal.

* 47 Articles 445-1 à 445-2-1 du code pénal.

* 48 Voir les exemples cités supra.

* 49 Selon les dispositions de l'article 131-35 du code pénal.

* 50 Rapport « Renouer la confiance publique », de Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), remis au Président de la République en janvier 2015.

* 51 Défini à l'article 432-14 du code pénal comme le fait de procurer un avantage injustifié à autrui en méconnaissance des dispositions relatives à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics ou les délégations de service public.

* 52 Rapport n° 477 (2015-2016) du 16 mars 2016. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l15-477/l15-477.html

* 53 Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.

* 54 En particulier dans le rapport Troisième cycle d'évaluation - Rapport d'évaluation de la France adopté par le GRECO en février 2009, le rapport d'examen portant sur la France de l'ONUDC de 2003, et le rapport de phrase 3 sur la mise en oeuvre par la France de la convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption, d'octobre 2012.

* 55 La suppression du monopole des poursuites n'est pas inédite puisqu'il n'est pas applicable à la poursuite des délits terroristes ou d'atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation.

* 56 Chambre criminelle, 4 mars 1935. On remarquera toutefois que la Cour de cassation considère désormais l'abus de confiance comme une infraction occulte par nature.

* 57 Chambre criminelle, 7 décembre 1967, n° 66-91972.

* 58 Chambre criminelle, 4 mars 1997, n° 01-85.763.

* 59 Chambre criminelle, 7 juillet 2005, n° 05-81.119.

* 60 Chambre criminelle, 23 juin 2004, n° 03-85.508.

* 61 Rapport d'information précité n° 338 (2006-2007) de MM. Jean-Jacques Hyest, Hugues Portelli et Richard Yung.

* 62 Rapport d'information n° 395 (2014-2015), fait au nom de la commission des lois, sur le droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale, enjeux de souveraineté. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/r14-395/r14-395.html

* 63 La législation des États-Unis, du Royaume-Uni, de l'Allemagne, des Pays-Bas ou encore de la Belgique comportent de tels mécanismes transactionnels en cas de faits de corruption internationale.

* 64 Article 41-2 du code de procédure pénale.

* 65 Articles 495-7 à 495-16 du code de procédure pénale.

* 66 Cette peine correspond à l'amende maximale encourue au moment des faits.

* 67 Condamnée en première instance en 2012, la société Safran a été relaxée en appel en 2014.

* 68 Voir aux États-Unis les affaires Technip (338 millions de dollars en 2010), Total (398 millions en 2013) ou encore Alstom (772 millions en 2014).

* 69 L'expérience néerlandaise accrédite cette hypothèse. De plus, dans un cas récent, en 2014, les autorités américaines et néerlandaises se sont partagé le produit d'une amende.

* 70 Article L. 464-2 du code de commerce.

* 71 Article L. 621-14-1 du code monétaire et financier.

* 72 Selon l'article 34 de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant (...) la procédure pénale ».

* 73 Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et à la grande délinquance économique et loi organique n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 relative au procureur de la République financier.

* 74 Décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013, loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.