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Proposition de loi visant à renforcer la prévention des conflits d'intérêts liés à la mobilité des hauts fonctionnaires

14 février 2018 : Conflits d'intérêts et mobilité des hauts fonctionnaires ( rapport - première lecture )

B. LA MISE EN PLACE DE DISPOSITIFS DE PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS DANS LA FONCTION PUBLIQUE

La France s'est dotée depuis longtemps de règles destinées à prévenir et à sanctionner les conflits d'intérêts dans le secteur public : en 1302 par exemple, le roi Philippe IV le Bel avait édicté un certain nombre de règles que ses agents devaient respecter : désintéressement, impartialité, interdiction d'accepter des cadeaux, interdiction de percevoir des rémunérations provenant de particuliers, interdiction d'accepter des prêts, vie de « bonne renommée », ...

Ces règles ont connu plusieurs évolutions récentes, à la suite notamment de la publication, en 2011, du rapport de la commission de réflexion pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, présidée par M. Jean-Marc Sauvé6(*). Celle-ci relevait que les fonctionnaires « ne disposent guère de référentiels précis susceptibles de les aider à éviter ou à faire face aux conflits d'intérêts »7(*). L'effet dissuasif des sanctions disciplinaires ou pénales semblait prévaloir sur une approche préventive dans laquelle les fonctionnaires évitent ou font cesser d'eux-mêmes une situation de conflits d'intérêts.

C'est ce renversement de philosophie qui a guidé le législateur dans les évolutions législatives adoptées depuis 2013, afin de passer d'une culture répressive à une culture de responsabilisation des fonctionnaires, en les dotant des outils déontologiques adaptés aux nouvelles attentes de nos concitoyens tout en leur laissant une latitude d'action suffisante pour l'exercice de leurs fonctions.

1. Des dispositifs de prévention des conflits d'intérêts des agents publics renforcés

La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique dispose que les personnes chargées d'une mission de service public exercent leurs fonctions avec « dignité, probité et intégrité ». Elle a prévu plusieurs dispositifs préventifs - déclarations d'intérêts, déclarations de situation patrimoniale, etc. - et leur contrôle par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), qui s'appliquent aux élus nationaux et locaux, aux membres du Gouvernement, ainsi qu'à certains hauts fonctionnaires dont la nomination à des emplois relèvent de la décision du Gouvernement (préfets, directeurs d'administrations centrales, etc.).

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a élargi ce corpus à l'ensemble des fonctionnaires. Elle a notamment explicité, au sein du statut général des fonctionnaires, les principes déontologiques applicables à tous les agents publics : dignité, impartialité, intégrité, probité, neutralité et laïcité. En matière de prévention des conflits d'intérêts, elle a élargi le périmètre des agents assujettis à l'obligation de déclaration d'intérêts et de déclaration de situation patrimoniale et créé un référent déontologue dans chaque administration, chargé d'apporter aux agents publics tout conseil utile au respect des obligations déontologiques.

La loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, issue d'une initiative de nos anciens collègues Mme Marie-Hélène des Esgaulx et MM. Jean-Léonce Dupont et Jacques Mézard, a défini un socle commun de règles déontologiques aux membres des autorités administratives indépendantes (AAI) et des autorités publiques indépendantes (API) : devoir de réserve, disponibilité à temps plein des présidents, incompatibilité avec des mandats électifs ou des fonctions juridictionnelles. Par ailleurs, la HATVP contrôle la compatibilité de l'exercice d'une activité libérale ou d'une activité rémunérée au sein d'un organisme ou d'une entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles du droit privé, avec le mandat de membre d'une AAI ou d'une API jusqu'à trois ans après la cessation du mandat.

Plus récemment, lors de l'examen de la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, le Sénat avait introduit, en première lecture, avec l'avis favorable de votre commission des lois mais contre celui du Gouvernement, quatre articles (articles 2 ter B, 2 ter C, 2 ter D et 2 ter E) visant notamment à interdire à un ancien fonctionnaire le droit d'exercer des activités de conseil en lien avec sa précédente fonction ou activité pendant une durée de trois ans et à un représentant d'intérêts d'exercer toute action pour le compte ou auprès d'une personne de droit public dont il aurait été le fonctionnaire ou l'agent public au cours des trois années précédentes. Ces articles n'ont cependant pas été retenus dans le texte élaboré par la commission mixte paritaire.

Texte adopté par le Sénat en première lecture sur le projet de loi rétablissant la confiance dans l'action publique, dont est issue la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie publique

[...]

TITRE II BIS A

DISPOSITIONS RELATIVES À LA DÉONTOLOGIE DES FONCTIONNAIRES

(Division et intitulé nouveaux)

Article 2 ter B (nouveau)

Après l'article 25 decies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il est inséré un article 25 undecies ainsi rédigé :

« Art. 25 undecies. - Il est interdit à tout ancien fonctionnaire ou agent public d'exercer une activité de conseil qui a trait directement ou indirectement aux missions de service public attachées à ses anciennes fonctions pendant un délai de trois ans. »

Article 2 ter C (nouveau)

Après l'article 25 decies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il est inséré un article 25 duodecies ainsi rédigé :

« Art. 25 duodecies. - Il est interdit à tout ancien fonctionnaire ou agent public en disponibilité et ayant exercé des fonctions pour le compte d'une entreprise publique ou privée ou pour une société de conseil d'occuper une fonction impliquant une mission de service public ou l'exercice de prérogatives de puissance publique directement ou indirectement liés aux secteurs d'activités dans lesquels il est intervenu pendant un délai de trois ans. »

Article 2 ter D (nouveau)

Après le 9° de l'article 18-5 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, il est inséré un 10° ainsi rédigé :

« 10° S'abstenir d'exercer toute action pour le compte ou auprès d'une personne morale de droit public dont ils auraient été le fonctionnaire ou l'agent public dans les trois dernières années. »

Article 2 ter E (nouveau)

Le Gouvernement remet au Parlement, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, un rapport présentant les mesures mises en oeuvre pour obtenir le remboursement du montant des traitements et indemnités perçues lors de leur scolarité par les anciens élèves de l'École normale supérieure, l'École nationale d'administration et l'École Polytechnique bénéficiant d'une mise en disponibilité et n'ayant pas souscrit à l'engagement de rester au service de l'État pendant la durée minimale prévue par décret.

Le décret n° 2017-929 du 9 mai 2017 relatif à la position de disponibilité des fonctionnaires de l'État souhaitant exercer une activité dans le secteur privé a fixé les conditions de mise en disponibilité des fonctionnaires de l'État, pour convenances personnelles, pour occuper un poste dans le secteur privé ou pour créer ou reprendre une entreprise. Il conditionne l'octroi d'une telle disponibilité à l'accomplissement préalable de quatre ans de services effectifs depuis la titularisation dans le corps au titre duquel les fonctionnaires d'État sont soumis à l'engagement de servir. Lorsque cet engagement n'a pas été intégralement réalisé, la durée de la disponibilité pour convenances personnelles, pour exercer des activités dans le secteur privé concurrentiel, est fixé à trois ans, renouvelable une fois pour une durée d'un an. Le bénéfice d'une nouvelle disponibilité de ce type est subordonné à l'accomplissement de l'intégralité de la période d'engagement de servir.

2. La commission de déontologie de la fonction publique : pivot souvent critiqué de la prévention des conflits d'intérêts des fonctionnaires

La commission de déontologie constitue le pivot de la prévention des conflits d'intérêts pour l'ensemble des agents publics.

Créée en 1991 sous l'appellation « commission de déontologie », consacrée par l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (dite loi « Sapin I »), elle a vu son champ de compétence élargi, d'abord en 2007, puis par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée, qui lui a également donné son appellation actuelle de « commission de déontologie de la fonction publique ».

a) Un périmètre de compétences élargi

L'article 8 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée a élargi les compétences de la commission de déontologie de la fonction publique en matière de contrôle des départs des agents publics vers le secteur privé.

La commission peut désormais se prononcer sur toutes les questions touchant aux obligations générales des fonctionnaires, aux conflits d'intérêts, aux lanceurs d'alerte dans la fonction publique, aux déclarations d'intérêts et, enfin, aux cumuls d'activités. Elle peut également formuler des avis sur les projets de loi et de décret relatifs à la déontologie.

Initialement chargée de l'examen des cas des fonctionnaires exerçant une activité privée en parallèle de leur emploi public (cumul d'activités) ou souhaitant être mis en disponibilité pour travailler dans le secteur privé (« pantouflage »), pour lesquels elle émettait un avis de compatibilité avec ou sans réserves ou un avis d'incompatibilité sur ces projets professionnels, seul ce dernier liant l'administration, la commission est désormais chargée d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé ou de toute activité libérale, avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité par tout fonctionnaire cessant, définitivement ou temporairement, ses fonctions.

Ce contrôle s'exerce en cas de démission ou de mise à la retraite mais également en cas de disponibilité, de détachement, de placement en position hors-cadre, de mise à disposition ou d'exclusion temporaire de l'agent public.

b) Une saisine désormais obligatoire

Autre aspect majeur de la réforme de 2016, la saisine de la commission est désormais rendue obligatoire.

Avant 2017, la saisine de la commission n'était obligatoire, sous réserve d'un pouvoir d'auto-saisine de la commission, que pour les agents publics chargés soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions. Pour les autres agents, la saisine était facultative.

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée a mis fin à cette distinction entre saisine obligatoire et saisine facultative dont la frontière n'était pas toujours aisée. L'agent public a dorénavant l'obligation de saisir dans tous les cas la commission de déontologie de la fonction publique, préalablement à l'exercice de l'activité envisagée. À défaut, la saisine doit être effectuée par l'autorité administrative dont il relève. À titre subsidiaire, le président de la commission conserve la faculté de saisir la commission d'un cas qui ne lui serait pas soumis, disposant pour cela d'un délai de trois mois à compter de l'embauche du fonctionnaire ou de la création de l'entreprise ou de l'organisme privé.

Dans ce cadre, le contrôle de la commission de déontologie comporte une double dimension :

- d'une part, elle s'assure qu'un départ vers le secteur privé ne conduit pas le fonctionnaire à commettre le délit de prise illégale d'intérêts prévu à l'article 432-13 du code pénal (contrôle pénal) ;

- d'autre part, elle veille à ce que l'activité du fonctionnaire dans le secteur privé ne porte pas atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées ou ne risque pas de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service (contrôle déontologique).

Selon la récente mission d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « Moins de 2 % des avis constatent une incompatibilité ». Cette faible proportion s'expliquerait par le fait que « De nombreuses situations potentiellement risquées, y compris sur le plan pénal, sont désamorcées très en amont par l'administration en amenant à la renonciation aux fonctions privées envisagées ou par le rapporteur du dossier lors des entretiens avec l'agent concerné lorsque le dossier est parvenu jusqu'à l'instruction ».

c) Une extension du périmètre des agents publics soumis à l'avis de la commission

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée a étendu le périmètre des agents appelés à solliciter l'avis de la commission de déontologie de la fonction publique avant leur départ temporaire ou définitif vers le secteur privé.

Périmètre des agents soumis au contrôle de la commission de déontologie de la fonction publique

Avant 2016, le champ initial des agents publics relevant de la commission de déontologie de la fonction publique recouvrait :

- les fonctionnaires ;

- les agents contractuels de droit public employés par l'État, une collectivité territoriale ou un établissement public, ayant une ancienneté minimale d'un an ;

- les collaborateurs du Président de la République ;

- les membres des cabinets ministériels ;

- les collaborateurs des cabinets des autorités territoriales ;

- les agents contractuels, de droit public ou de droit privé, de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), de l'Établissement français du sang (EFS), de l'Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES), de l'Institut de veille sanitaire (InVS), de l'Agence de la biomédecine, de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), organismes mentionnés aux articles L. 1142-22, L. 1222-1, L. 1313-1, L. 1413-2, L. 1418-1 et L. 5311-1 du code de la santé publique ;

- les agents contractuels, de droit public ou de droit privé, des autorités administratives indépendantes (AAI) ;

- les praticiens hospitaliers des établissements de santé, mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 6152-1 du code de la santé publique.

L'article 5 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a élargi le champ de compétence de la commission aux catégories suivantes :

- agents non titulaires employés par l'État, une collectivité territoriale, un établissement public ou une autorité administrative indépendante, sans durée minimale d'emploi ;

- agents de certains organismes oeuvrant dans le domaine de la santé publique :

a. les comités de protection des personnes ;

b. les commissions de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales ;

c. l'Institut national du cancer ;

d. l'Institut national de prévention et d'éducation pour la santé (INPES) ;

e. les agences régionales de santé (ARS) ;

f. l'établissement public de gestion administrative et financière de la réserve sanitaire ;

g. la Haute Autorité de santé (HAS) ;

h. l'Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) ;

i. l'Autorité de sûreté nucléaire (ASN).

- agents contractuels des autorités publiques indépendants (API).

d) Une commission qui fait l'objet de nombreuses critiques

Malgré le renforcement de ses prérogatives et de ses compétences, la commission de déontologie de la fonction publique continue de faire l'objet de nombreuses critiques : absence de suivi et de portée réelle de ses avis, risques de collusion entre ses membres et les agents soumis à ses avis, etc.

La récente mission d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale qualifie d'inabouti le renforcement des compétences de la commission prévu par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée. Elle regrette, par exemple, l'absence de publication des avis rendus par la commission, privant ces derniers de tout effet. Ce point a été soulevé à plusieurs reprises à votre rapporteure.

Si elle constitue une avancée majeure, l'obligation de saisine de la commission de déontologie de la fonction publique n'est, dans les faits, pas encore totalement respectée par l'ensemble des fonctionnaires, des agents contractuels et des administrations qui ne la saisissent toujours pas systématiquement. Par ailleurs, les moyens dont elle dispose ne lui permettent pas d'assumer ses prérogatives de façon toujours satisfaisante, ce qui peut contribuer à affaiblir l'autorité de ses avis.

L'articulation entre les compétences de la commission de déontologie de la fonction publique et celles de la HATVP constitue un autre sujet de critiques et de réflexion. Pour certains, la répartition des compétences entre les deux institutions ne favorise pas la lisibilité du dispositif. Quand la première est chargée de veiller au respect des principes déontologiques de la fonction publique en cas de mobilité d'un agent public vers le secteur privé, la seconde doit s'assurer que l'exercice d'une fonction publique ne conduit pas à un enrichissement personnel. Si les missions sont en principe distinctes, elles peuvent s'exercer à l'égard des mêmes personnes à différents moments de leur vie professionnelle.

Aussi, lors de l'examen en première lecture du projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, devenu depuis la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée, le Sénat avait prévu l'intégration de la commission de déontologie de la fonction publique au sein de la HATVP. Cette disposition avait été introduite à l'initiative de notre collègue Catherine Di Folco mais n'avait cependant pas été retenue dans le texte élaboré par la commission mixte paritaire.

De même, lors de l'examen du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, devenu la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin 2 », le Sénat avait prévu7(*), à l'initiative de nos collègues Éliane Assassi et François Pillet, d'étendre, par cohérence, la compétence de la HATVP, limitée aux personnes exerçant des fonctions gouvernementales ou des fonctions exécutives locales, au contrôle de l'activité de certains agents publics relevant de la commission de déontologie de la fonction publique. Cette extension concernait, d'une part, les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République et, d'autre part, les personnes exerçant un emploi ou des fonctions à la décision du Gouvernement pour lesquels elles ont été nommées en conseil des ministres. L'Assemblée nationale avait d'ailleurs approuvé cette évolution. Mais ces dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel au motif qu'elle méconnaissait l'objectif à valeur constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi8(*).

En 2017, la commission de déontologie de la fonction publique et la HATVP ont conclu un protocole d'échange d'informations pour faciliter l'exercice de leurs missions respectives. Si on peut se féliciter de cette initiative, l'enchevêtrement de leurs compétences n'en demeure pas moins une source de difficultés et n'est donc pas suffisante aux yeux de votre commission pour résoudre la situation actuelle non satisfaisante.


* 6 Le rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/114000051.pdf

* 7 Article 28 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 8 Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, cons. 146 : « Ces dispositions n'excluent la compétence de la commission de déontologie de la fonction publique que pour les personnes exerçant, au moment de leur départ dans le secteur privé, des fonctions à la décision du Gouvernement. Elles affirment concurremment la compétence de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique pendant une durée de trois ans suivant la fin de l'exercice de fonctions de cette nature. Dès lors et en tout état de cause, ces dispositions portent atteinte, par leur contradiction, à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. »