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Projet de loi pour un État au service d'une société de confiance

22 février 2018 : État au service d'une société de confiance ( rapport - première lecture )

CHAPITRE II - Une administration moins complexe

Article 26 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour autoriser les maîtres d'ouvrage à déroger à certaines règles de la construction

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à prendre, dans un premier temps, une ordonnance permettant aux maîtres d'ouvrage de déroger à certaines règles de construction et, dans un second temps, une autre ordonnance modifiant la rédaction des règles de construction, en vue de passer d'une logique de moyens à une logique de résultat.

I - Le dispositif proposé

L'étude d'impact établit un constat particulièrement sévère à propos des règles de construction, qui prescrivent une façon d'atteindre un résultat, plutôt que le résultat à atteindre, à quelques exceptions près comme, par exemple, la réglementation thermique. Le Gouvernement considère que cela fausse la concurrence entre acteurs, en ne permettant qu'aux plus importants de maîtriser l'environnement normatif, ce qui, par voie de conséquence, peut apparaître comme un frein à l'innovation. Cela aboutirait également à une certaine standardisation de l'architecture. Pour les professionnels du secteur, chaque nouvelle exigence à respecter se traduirait par une hausse des coûts. Enfin, cette situation serait inefficace, dans la mesure où l'inflation des règles et de leur complexité rend le contrôle plus difficile.

Or, certains dispositifs déjà en vigueur entendent permettre de mettre en oeuvre des moyens différents de ceux prescrits par une norme. C'est par exemple le cas de l'article 105 de l'arrêté du 31 janvier 1986 relatif à la protection contre l'incendie des bâtiments d'habitation, qui permet de recourir à des moyens différents de ceux qu'il prescrit, sur agrément prenant la forme d'un arrêté des ministres en charge de la construction et de l'intérieur.

C'est également le cas de l'article 88 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, qui provient d'une disposition insérée en première lecture à l'Assemblée nationale par voie d'amendement. Complété par le décret n° 2017-1044 du 10 mai 2017 portant expérimentation en matière de construction, cette expérimentation d'une durée de sept ans permet aux maîtres d'ouvrages public (État, collectivités territoriales et leurs groupements, organismes d'habitation à loyer modéré) de déroger, pour la réalisation de leurs équipements publics et de logements sociaux, à certaines règles en vigueur en matière de construction, dès lors que leur sont substitués des résultats à atteindre similaires aux objectifs sous-jacents auxdites règles. Seules les règles en matière d'accessibilité et de sécurité incendie sont concernées. La demande de dérogation doit être adressée aux ministres chargés de la construction et de l'architecture, leur décision devant être prise dans les six mois et après de nombreux avis (personnalités qualifiées, commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité, Conseil supérieur de la construction et de l'efficacité énergétique). Le contrôle des résultats devant être atteints par les constructions est effectué tout au long de leur réalisation par une tierce partie indépendante ayant signé une convention avec les ministres chargés de l'architecture et de la construction. Ce contrôleur doit transmettre aux ministres compétents un bilan annuel de l'attente des résultats. Lorsque les ministres considèrent que les résultats pourraient ne pas être atteints, ils adressent au maître de l'ouvrage une mise en demeure, sous peine de retour au droit commun.

Comme le soulignent le Conseil d'État et le rapporteur de la commission spéciale de l'Assemblée nationale, ce dispositif n'a fait l'objet d'aucune demande de dérogation. Le Gouvernement prend le parti, dans l'étude d'impact, d'imputer cet état de fait au caractère limité de son champ d'application (tant ratione personae que ratione materiae) et à la lourdeur des modalités de dérogation.

L'article 26 du présent projet de loi habilite en conséquence le Gouvernement à prendre deux ordonnances en vue de passer, en deux étapes, à une logique de résultat en matière de construction, leurs dispositions ayant vocation à s'appliquer à tous les projets de construction et de rénovation de bâtiments.

La première, à adopter dans un délai de trois mois à compter de la promulgation du texte, mettrait en place une nouvelle possibilité de déroger à certaines règles de construction, à condition d'apporter la preuve que les projets atteindront des résultats équivalents en mobilisant des « moyens présentant un caractère innovant ». Contrairement au dispositif déjà en vigueur, tout maître d'ouvrage pourrait s'en prévaloir. L'ordonnance devrait également établir les conditions de contrôle de l'atteinte de ces résultats. Le Gouvernement pourra, enfin, supprimer l'article 88 de la loi précitée à l'occasion de l'adoption de cette ordonnance.

La seconde, à prendre dans un délai de dix-huit mois, remplacerait la première ordonnance en agissant sur le fond de la problématique, à savoir la rédaction des normes applicables au secteur de la construction. Ces règles seraient dorénavant rédigées sous formes d'objectifs à atteindre afin de laisser les opérateurs libres de définir par quels moyens y parvenir. Le Gouvernement envisage, à ce titre, de revoir l'ensemble des dispositions du code de la construction et de l'habitation278(*). Dans le cadre de ces nouvelles dispositions, le maître d'ouvrage aurait le choix d'appliquer une norme de référence ou de s'en écarter, à condition d'apporter la preuve qu'il parviendra, par les moyens qu'il entend mettre en oeuvre, à des résultats équivalents à ceux découlant de l'application des normes de référence. Cette seconde ordonnance devrait également fixer les modalités selon lesquelles cette preuve est apportée et les résultats atteints contrôlés. Enfin, l'article 26 prévoit le dépôt d'un projet de loi de ratification dans un délai de trois mois après la promulgation des ordonnances.

En commission, les députés ont adopté plusieurs amendements de notre collègue Bruno Millienne, exigeant que l'atteinte des résultats soit contrôlée, dans le cadre de chacune des deux ordonnances, ab initio, c'est-à-dire dès le dépôt de la demande d'autorisation d'urbanisme - permis de construire ou déclaration préalable - et in fine, c'est-à-dire après achèvement du bâtiment. Ces dispositions n'ont pas été supprimées en séance.

En revanche, les députés ont modifié en séance plusieurs dispositions adoptées en commission spéciale. Ainsi, ils ont adopté un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin sous-amendé par le rapporteur et par le Gouvernement insérant au sein de l'article un II bis afin de s'assurer, d'une part, que le contrôle de l'atteinte des résultats sera, pour chaque ordonnance, effectué dans un cadre impartial et en conformité avec les dispositions du code de l'assurance relatives à l'assurance des travaux de construction, d'autre part, que les ordonnances permettront « un accès au marché pour des solutions en matière de construction innovantes, en prévoyant des modalités d'évaluation de l'atteinte des résultats équivalents adaptées à la nature de la dérogation », l'idée de cette dernière précision étant de ne pas établir des modalités de contrôle qui seraient disproportionnées pour les règles qui n'ont pas vocation à garantir la sécurité des personnes et des biens.

II - La position de votre commission

Le Gouvernement justifie le recours aux ordonnances par la technicité des dispositions à adopter et la nécessité de se concerter au préalable avec les professionnels de l'ensemble des secteurs concernés (construction, incendie, assurances...) dans le cadre de différents groupes de travail. Il eût été préférable de mener les concertations nécessaires en amont afin de proposer au Parlement le texte qui en serait issu, plutôt que de recourir à des ordonnances. C'est, du reste, pour cette raison et afin d'éviter un dessaisissement du Parlement pour une durée excessive dans les matières visées par l'objet de l'habilitation concernant la seconde ordonnance que votre rapporteur a proposé de réduire le délai d'habilitation à douze mois au lieu de dix-huit.

Sur le fond, s'agissant de la première ordonnance, votre rapporteur s'interroge sur la portée concrète du dispositif envisagé par le Gouvernement, dans la mesure où cette ordonnance ne sera en vigueur que durant quinze mois. Le Gouvernement considère que, ce faisant, il permettra à certains acteurs déjà demandeurs de ce dispositif de mettre en oeuvre de premiers projets. Il justifie également le choix de ne pas insérer cette première ordonnance dans le projet de loi en matière de logement, qui devrait être adopté en Conseil des ministres le 28 mars prochain, par le fait d'agir le plus rapidement possible en vue de satisfaire ces attentes.

Votre rapporteur note également que certains professionnels ont souligné qu'il leur apparaissait surtout nécessaire de mettre en oeuvre les mesures de simplification identifiées dans le cadre des rapports « objectifs 500 000 »279(*), qui constitueraient déjà une base de travail concrète et directement applicable.

Si le Gouvernement compte s'inspirer du décret n° 2017-1044 précité, les modalités de ce dispositif dérogatoire n'apparaissent pas encore arrêtées. A priori, le Gouvernement entend permettre une forme de « décentralisation » de la décision de déroger, reposant sur la responsabilité des acteurs et s'appuyant sur des tiers indépendants agréés au préalable et reconnus pour leur expertise dans le domaine concerné. Il envisage de s'appuyer, entre autres, sur le centre scientifique et technique du bâtiment. Autrement dit, l'autorisation du constructeur à déroger à des dispositions législatives et réglementaires en vigueur découlerait automatiquement de l'attestation d'un tiers indépendant et expert en la matière. Cette attestation étant fournie, le projet suivrait la procédure normale d'une demande d'autorisation d'urbanisme.

Quant à la seconde ordonnance, votre rapporteur en accueille favorablement le principe, dans la mesure où le Gouvernement lui a assuré que son objectif n'est pas de diminuer les exigences des règles de construction.

S'agissant de la terminologie « normes de référence », le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur qu'elles seront, dans la plupart des cas, définies par décret et, le cas échéant, précisées par arrêté. Dans certains cas, un renvoi aux normes professionnelles pourrait être possible, lorsque celles-ci sont d'application obligatoire280(*).

Sur les deux ordonnances, si les auditions menées par votre rapporteur et les contributions écrites qui lui ont été adressées ne font pas état d'obstacles majeurs à leur édiction, il attire néanmoins l'attention du Gouvernement sur la nécessité de maintenir des modalités de contrôle suffisantes, afin de ne pas diminuer les exigences appliquées par les maîtres d'ouvrage. Cette plus grande liberté laissée ab initio aux maîtres d'ouvrage doit en effet s'accompagner de modalités de contrôle strictes si l'on souhaite que la sécurité des personnes reste assurée. Du reste, il semble que cela déterminera l'engagement du secteur des assurances dans ces dispositifs. Il convient d'ailleurs de souligner que, comme le Gouvernement l'a indiqué à votre rapporteur, les ordonnances ne modifieront pas le contrôle du respect des règles de construction établi sur la base de l'article L. 151-1 du code de la construction et de l'habitation. Ce contrôle s'effectue par échantillonnage au niveau départemental et est conduit par des agents de l'État ou des collectivités assermentés ou commissionnés. Il peut être effectué jusqu'à trois ans après l'achèvement des travaux et donne lieu à des sanctions pénales en cas de non-conformité.

Aussi, le thème de ce projet de loi étant la confiance, il conviendra de s'assurer que l'ensemble des professionnels sont prêts à s'engager dans cette nouvelle démarche, sans quoi ces nouvelles ordonnances resteront lettre morte, comme l'article 88 de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine.

Enfin, l'amendement COM-185 rectifié proposé par votre rapporteur réduit la durée d'habilitation à douze mois et procède à la correction d'une erreur matérielle.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 26 bis - Habilitation à légiférer par ordonnance sur les modes d'accueil de la petite enfance

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour modifier les règles encadrant la création et le fonctionnement des modes d'accueil de la petite enfance.

I - Le dispositif proposé

Le présent article est issu d'un amendement gouvernemental adopté par l'Assemblée nationale en séance publique. Il prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures visant à faciliter « l'implantation, le développement et le maintien des modes d'accueil de la petite enfance ».

Les mesures prises sur la base de cette habilitation auraient pour objet de simplifier et d'assurer une meilleure cohérence des législations applicables aux modes d'accueil de la petite enfance « au regard de leurs spécificités respectives » (1°), de prévoir les conditions dans lesquelles ces législations peuvent donner lieu à des dérogations (2°), de permettre à l'une des autorités compétentes en la matière de « prendre (...) tout ou partie des actes nécessaires à l'implantation, au développement et au maintien de modes d'accueil, ainsi qu'à leur financement », notamment en proposant un guichet unique et en favorisant la cohérence des actes pris par les autorités compétentes (3°).

Il est précisé que les ordonnances prises pour l'application des 1° et 2° peuvent prévoir le recours à des expérimentations d'une durée comprise entre deux et cinq ans et qu'il est recouru à une expérimentation sur la base du volontariat pour l'application du 3°.

Cette habilitation serait valable pour une durée de dix-huit mois, un projet de loi de ratification devant être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

II - La position de votre commission

Bien que le présent projet de loi touche un grand nombre de sujets, la question de l'accueil du jeune enfant semble éloignée de son objet initial. Le simple fait que l'habilitation prévoie des mesures de mise en cohérence des actions de différentes autorités administratives ne saurait en effet rattacher le présent article à l'enjeu d'un État au service d'une société de confiance.

L'insertion de cette disposition dans ce texte est donc, selon votre rapporteur, manifestement contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les cavaliers législatifs.

En outre, l'insertion par voie d'amendement de séance d'une disposition concernant les normes applicables aux modes d'accueil du jeune enfant dans ce texte, entre un article habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour autoriser les maîtres d'ouvrage à déroger à certaines règles de construction (article 26) et un article relatif à l'expérimentation de l'autorisation unique pour les projets d'installation d'ouvrage et d'équipement n'est pas de nature à permettre au Parlement de débattre de manière sincère et éclairée.

Sur le fond, votre rapporteur estime qu'il pourrait être pertinent d'interroger le cadre législatif et règlementaire de l'accueil de la petite enfance et la répartition des responsabilités et des compétences des différents acteurs en la matière. Pour autant, il s'oppose à la méthode retenue par le Gouvernement.

Il ressort en effet des auditions qu'il a conduites que la direction générale de la cohésion sociale (DGCS) a créé un groupe de travail associant divers acteurs concernés par la problématique des modes de garde des jeunes enfants. Cette démarche n'a néanmoins pas encore abouti sur un quelconque consensus autour de propositions de réforme. La durée de l'habilitation demandée par le Gouvernement (un an et demi) semble indiquer l'ampleur des travaux qui restent à mener.

Votre rapporteur appelle à la poursuite de cette réflexion et souhaite que le Parlement y soit associé. Il s'oppose néanmoins à ce qu'une carte blanche soit donnée au Gouvernement pour qu'il définisse et mette en oeuvre lui-même cette réforme.

À son initiative, votre commission a donc adopté deux amendements identiques de votre rapporteur (COM-2) et de notre collègue Michelle Meunier (COM-13) de suppression.

Votre commission a supprimé cet article.

Article 26 ter - Expérimentation du référent unique pour les projets d'activité, d'installation, d'ouvrage ou de travaux

Objet : Cet article crée une expérimentation d'une durée de trois ans permettant au maître d'ouvrage de bénéficier d'un référent unique au sein des services déconcentrés de l'État lors de l'instruction par plusieurs services d'un projet d'activité, d'installation, d'ouvrage ou de travaux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Inséré en séance publique à l'Assemblée national à l'initiative de notre collègue Laurent Saint-Martin, cet article entend contraindre l'État à expérimenter, pendant trois ans, la mise en place d'un référent unique au bénéfice du maître d'ouvrage lors de l'instruction de projets d'installations, d'ouvrages, d'équipements ou de travaux qui nécessitent plusieurs autorisations ou déclarations. Un décret doit préciser le champ d'application de ce dispositif en fonction du chiffre d'affaires du projet.

L'objectif de l'amendement est de permettre au porteur de projet de mieux comprendre l'enchevêtrement des diverses procédures d'instruction concernant des demandes d'autorisation ou de déclaration auxquelles il peut être confronté pour réaliser son projet. L'exposé des motifs de l'amendement évoque, par exemple, les autorisations d'urbanisme (permis de construire, déclaration préalable, régis par le code de l'urbanisme), les enquêtes publiques et les évaluations environnementales pour les projets susceptibles d'affecter l'environnement (régies par le code de l'environnement), les déclarations d'utilité publique en matière d'expropriation (régies par le code de l'expropriation), l'autorisation de défrichement forestier (régie par le code forestier)...

L'amendement initial allait bien au-delà, au risque de méconnaître manifestement la distinction constitutionnelle entre le pouvoir législatif et réglementaire : il prévoyait que, au plus tard dix jours ouvrés après le dépôt d'une demande d'autorisation, le représentant de l'État devait :

- réunir l'ensemble des services de l'État compétents avec le maître d'ouvrage du projet ;

- établir un « porter à connaissance » détaillé et définitif de l'ensemble des procédures administratives à mener ;

- s'engager sur un délai d'instruction - lequel ne pouvait être inférieur à trois mois (quatre mois pour les projets concernés par plus de quatre autorisations distinctes).

Il exigeait également que le suivi calendaire de l'instruction de la demande d'autorisation fasse l'objet d'une communication publique actualisée à échéance régulière sur le site internet de la préfecture, qui aurait comparé l'avancement effectif par rapport à l'engagement initial de l'État.

L'adoption d'un sous-amendement du Gouvernement a supprimé ces dispositions.

Même s'il a finalement émis un avis favorable, le Gouvernement mentionne, dans les motifs de son sous-amendement, que la disposition adoptée à l'Assemblée nationale est en partie satisfaite par l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale. En effet, l'autorisation environnementale unique rassemble, pour les projets soumis au régime d'autorisation des installations classées pour la protection de l'environnement et les projets soumis à autorisation au titre de la loi sur l'eau, plus de douze autorisations281(*). L'ordonnance organise, par ailleurs, une articulation avec les procédures de délivrance d'autorisation d'urbanisme. Enfin, le porteur de projet peut, avant le dépôt de la demande d'autorisation, solliciter des informations auprès de l'autorité administrative compétente et faire établir un certificat de projet, qui indique les régimes, décisions et procédures qui relèvent de l'autorité administrative compétente pour l'autorisation environnementale, et comporte le rappel des délais réglementaires d'instruction, ou un calendrier d'instruction dérogatoire établi en accord avec le demandeur et qui engage les deux parties.

II - La position de votre commission

Cette disposition rejoint les recommandations des sénateurs François Calvet et Marc Daunis282(*), incarnées par l'article 7 de leur proposition de loi portant accélération des procédures et stabilisation du droit de l'urbanisme, de la construction et de l'aménagement. Lors de son examen en commission, Elisabeth Lamure, rapporteure de la proposition de loi, remarquait que « les relations entre les services de l'État et les collectivités en matière de projets de construction et d'aménagement complexes se sont dégradées, du fait du déficit de dialogue entre les nombreuses administrations (DDT, DREAL...), les porteurs de projets et les élus locaux ».

Si l'autorisation environnementale unique constitue un progrès non négligeable, il convient d'engager l'État sur la voie d'une démarche généraliste et systématique d'accompagnement des porteurs de projets, en vue de rétablir une relation de confiance. Du reste, certaines autorisations et déclarations ou procédures liées ne sont pas incluses dans l'autorisation environnementale unique. C'est, par exemple, le cas des procédures relevant des services déconcentrés du ministère de la Culture, telles que celles concernant les architectes des bâtiments de France ou relevant de l'archéologie préventive.

Votre rapporteur remarque que ce dispositif ne devra en aucun cas interférer avec l'autorisation environnementale unique, ni mener à ce que le référent unique soit le seul point de contact possible entre le maître d'ouvrage et les services administratifs. Ce référent unique aura vocation à informer sur les questions communes, telles que l'état d'avancée de l'instruction de chaque demande, mais ces dernières resteront traitées par chacun des services compétents, et le maître d'ouvrage devra toujours pouvoir s'adresser à eux dans les mêmes conditions qu'aujourd'hui pour les points d'ordre plus technique.

C'est pourquoi votre rapporteur n'a proposé que des amendements COM-186, COM-187 rectifié et COM-188 d'ordre rédactionnel ou de précision. Ces derniers tendent à :

- sécuriser juridiquement les termes utilisés ;

- renvoyer à un décret la mise en oeuvre de ce dispositif sans mentionner de critère de chiffre d'affaires, dans la mesure où celui-ci ne peut être déterminé ab initio.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 27 (art. 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit) - Abrogation de l'article 70 de la loi du 17 mai 2011 relatif aux conséquences de vices pouvant affecter le déroulement d'une procédure administrative préalable à une décision
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Prise en compte de la jurisprudence « Danthony » du Conseil d'État selon laquelle un vice de procédure n'ayant aucune conséquence sur le sens d'une décision administrative n'entache pas cette dernière d'illégalité.

I - Le droit en vigueur

L'article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit dispose que « lorsque l'autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d'un organisme, seules les irrégularités susceptibles d'avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l'avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l'encontre de la décision ».

Par une décision d'assemblée, dite « Danthony », rendue le 23 décembre 2011, quelques mois après l'adoption définitive de cette loi, le Conseil d'État a énoncé le principe selon lequel « si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ».

Le principe ainsi énoncé et appliqué à plusieurs reprises depuis283(*) par le Conseil d'État a rendu sans objet les dispositions de l'article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, puisque son champ d'application est plus large : il concerne en effet l'ensemble des vices pouvant affecter le déroulement d'une procédure administrative préalable à une décision, y compris l'omission de procéder à une consultation en principe obligatoire, alors que cette dernière hypothèse n'a par exemple pas été prévue dans la loi.

Le juge opère un contrôle in concreto, et apprécie, pour chaque cas d'espèce, si les critères permettant de déterminer la nature du vice sont réunis ou pas. Ces vices de procédure sont définis, selon le juge administratif, comme l'omission, l'accomplissement incomplet ou irrégulier des formalités auxquelles un acte administratif est assujetti. Ces formalités peuvent être diverses : consultations préalables, principe du contradictoire, enquêtes, obligations de publicité, d'information ou encore délais, sans que cette liste soit limitative284(*).

II - Le dispositif initial

Cet article tire les conséquences de la décision précitée « Danthony » du Conseil d'État et abroge l'article 70 de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, désormais dépourvu de portée juridique.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission, qui a examiné cet article dans le cadre de la législation en commission, l'a jugé tout à fait opportun, dans la mesure où il s'agit de supprimer une disposition législative devenue inutile. De surcroît, elle a souscrit à l'analyse du Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, selon laquelle il serait inopportun de codifier le principe énoncé dans la décision « « Danthony » car cela « priverait le juge administratif de la possibilité de lui apporter des amendements nécessaires (...) afin de prendre en compte la spécificité de certaines procédures préalables sectorielles ».

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 28 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter de nouvelles formes de rapprochement d'établissements d'enseignement supérieur et de recherche

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à expérimenter, par ordonnance et pendant dix ans, de nouvelles formes de rapprochements des établissements d'enseignement supérieur et de recherche.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit positif apparaît inadapté à certains projets de regroupement en cours

Comme le remarque le rapport de Jean-Richard Cytermann relatif à la simplification des instruments de coordination territoriale et à l'articulation avec les initiatives d'excellence285(*), « l'amélioration de l'organisation territoriale de l'enseignement supérieur et de la recherche est une constante de la politique publique d'enseignement supérieur et de recherche depuis de nombreuses années ». Cette politique entend favoriser le rapprochement entre universités, grandes écoles et organismes de recherche, donner aux établissements une visibilité et renforcer leur attractivité au plan international, et approfondir les relations entre formation, recherche et entreprises sur un territoire donné. Le rapport rappelle les divers dispositifs mis en place ces dernières années, dont le plus récent date de 2013.

Visant à ajuster la politique de regroupement, jusqu'alors articulée autour des pôles de recherche et d'enseignement supérieur (PRES)286(*), la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche a obligé les établissements publics d'enseignement supérieur relevant du ministère de l'enseignement supérieur287(*) et les organismes de recherche partenaires à se regrouper sur un périmètre académique ou interacadémique afin de coordonner leur offre de formation et leur stratégie de recherche et de transfert (article L. 718-1 du code de l'éducation).

Ces regroupements peuvent prendre plusieurs formes juridiques, non exclusives les unes des autres :

- la fusion, au sein d'un établissement nouveau ou déjà constitué ;

- le regroupement, qui peut prendre la forme de la participation à une communauté d'universités et d'établissements (COMUE), ou d'une association à un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel existant. Au 1er janvier 2018, il existe vingt COMUE et six associations (principalement autour d'universités fusionnées). Dans le cadre d'un regroupement, un seul contrat de site est conclu avec le ministère de l'enseignement supérieur288(*). Les regroupements doivent, par ailleurs, mettre en oeuvre des compétences transférées par leurs membres.

Or, ce cadre s'avère, en pratique, inadapté aux besoins de certains projets de regroupement. Ainsi, l'étude d'impact rappelle que les limites du cadre juridique actuel ont été constatées sur le terrain, tant lors du dialogue contractuel que dans celui des programmes d'investissement d'avenir (PIA)289(*). La Conférence des présidents d'université (CPU) rappelait, en juillet dernier, que « sept des huit sites lauréats de la deuxième vague du PIA ont aujourd'hui besoin d'une évolution juridique pour honorer les promesses faites au jury »290(*). L'une des principales évolutions rendues nécessaires par les appréciations du jury du PIA est une plus grande intégration des établissements porteurs de projets. Le rapport d'inspection précité remarquait, à ce sujet, que les COMUE mises en place n'ont prévu, dans leurs statuts, que peu de transferts de compétences, « reproduisant ainsi ce qui avait été reproché » aux précédentes structures de regroupement.

Par ailleurs, la possibilité de déroger à certaines dispositions du code de l'éducation pendant dix ans prévue par l'article L. 711-4 du code de l'éducation291(*) est également insuffisante pour mettre en oeuvre ces projets.

B. Le Gouvernement propose d'expérimenter, par ordonnance, et pendant dix ans, de nouvelles formes de regroupement

En conséquence, le Gouvernement travaille, depuis juillet dernier, à un article d'habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter de nouvelles formes de regroupement. C'est l'objet de l'article 28 du présent projet de loi.

Cette expérimentation vise à permettre :

- l'émergence de nouvelles formes d'organisation et de fonctionnement des établissements d'enseignement supérieur et de recherche et de leurs regroupements292(*) ;

- de déroger au principe selon lequel la coordination territoriale est organisée par un seul établissement sur un territoire « académique ou interacadémique » (articles L. 718-1 et L. 718-3 dernier alinéa du code de l'éducation) ;

- l'apparition de nouveaux modes d'intégration, sous la forme d'un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, regroupant plusieurs établissements d'enseignement supérieur et de recherche qui peuvent conserver ou non leur personnalité morale pendant tout ou partie de l'expérimentation.

Interrogé à ce sujet par votre rapporteur, le Gouvernement n'est pas, à ce jour, en mesure d'établir une liste exhaustive des projets qui pourraient être concernés par cette expérimentation, dans la mesure où il souhaite avant tout répondre aux besoins identifiés par les établissements. En conséquence, le périmètre des modifications du droit en vigueur qui pourraient faire l'objet de l'expérimentation n'est pas encore établi.

L'impact de l'expérimentation sur la politique de contractualisation est, selon l'étude d'impact, également difficile à appréhender. Elle envisage seulement, à ce stade, que « le contrat devra conserver une visée stratégique dessinant une trajectoire d'évolution avec, d'une part, des jalons permettant de s'assurer du chemin parcouru et, d'autre part, des moyens ».

Enfin, l'expérimentation devrait également porter sur les conditions de leur application à la Nouvelle-Calédonie et à la Polynésie française.

Le délai d'habilitation, d'une durée d'un an, vise à permettre au Gouvernement d'effectuer les concertations nécessaires au bon calibrage des dispositifs envisagés. Le projet de loi de ratification devra être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Cette expérimentation devra être menée pendant dix ans. Un an au plus tard avant son terme, elle devra faire l'objet d'une évaluation par le Haut conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur. Afin de rassurer les établissements sur le caractère durable de l'organisation qu'ils sont amenés à mettre en place dans le cadre de l'expérimentation, l'exposé des motifs précise que, à son issue, il pourrait être décidé de faire évoluer définitivement le cadre législatif et réglementaire.

C. L'Assemblée nationale a précisé l'habilitation

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a inséré deux dispositions, à l'initiative de notre collègue député Laurent Saint-Martin et avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement :

- l'une selon laquelle l'État et chacun des établissements créés dans le cadre de l'expérimentation doivent fixer « d'un commun accord les objectifs singuliers qui y président ainsi que le calendrier et les critères d'évaluation associés » - ces éléments ayant vocation à figurer au contrat de site prévu à l'article L. 718-5 du code de l'éducation ;

- l'autre visant à établir un premier bilan de l'ordonnance trois ans après sa publication en vue d'ouvrir la voie à une pérennisation rapide de certains éléments qui auraient déjà fait leur preuve, sans attendre la fin de l'expérimentation.

En séance, les députés ont inséré, à l'initiative de notre collègue Éric Diard et avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement, une précision en vue de ne permettre l'expérimentation de nouvelles formes de regroupement que pour les établissements qui l'acceptent.

II - La position de votre commission

Le Gouvernement justifie le recours aux ordonnances par le souhait de permettre aux établissements concernés de préciser leurs projets d'évolution et, par conséquent, de déterminer le champ d'action et les conditions de mise en oeuvre des mesures expérimentales après concertation. Il serait préférable de mener les concertations nécessaires en amont afin de proposer au Parlement le texte qui en serait issu, plutôt que de recourir à une ordonnance.

Les auditions menées par votre rapporteur ont souligné la nécessité de se doter d'un calendrier plus opérationnel. Comme l'a rappelé la Conférence des présidents d'université à votre rapporteur, le délai d'un an pour adopter l'ordonnance apparaît peu compatible avec l'exigence de constitution de certains établissements au 1er janvier 2019 dans le cadre du PIA. De plus, certains établissements sont déjà prêts à procéder à une restructuration. C'est pourquoi il propose à votre commission un amendement COM-188 permettant de répondre à ces préoccupations en réduisant le délai d'habilitation à six mois.

Le Gouvernement a, par ailleurs, précisé à votre rapporteur que le ministère assurera l'accompagnement des établissements qui souhaitent recourir à des solutions expérimentales à la fois au stade de leur définition et à celui de leur mise en oeuvre, l'objectif qu'il poursuit étant d'aider les établissements à définir l'organisation qui leur paraît la plus adéquate.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.


* 278 L'étude d'impact évoque le livre premier de ce code en vue de revoir les règles applicables en matière de performance énergétique, environnementale, d'aération et de qualité de l'air intérieur ; d'acoustique ; d'accessibilité ; d'accès aux réseaux de communications ; de santé et de sécurité des bâtiments et des personnes ; de développement de l'électromobilité et des mobilités douces ; et de prévention des risques naturels, technologiques et anthropiques.

* 279 Objectifs 500 000, rapports remis à la ministre de l'Égalité des territoires et du Logement, Février 2014.

* 280 Certaines normes professionnelles, par nature d'application volontaire, peuvent en effet être rendues d'application obligatoire par décision des pouvoirs publics. Cette faculté est ouverte par l'article 17 du décret n° 2009-697 du 16 juin 2009 relatif à la normalisation.

* 281 Autorisation au titre des installations classées pour la protection de l'environnement ou de la loi sur l'eau, autorisation spéciale au titre de la législation des réserves naturelles nationales ou des réserves naturelles de Corse, autorisation spéciale au titre de la législation des sites classés, dérogations à l'interdiction d'atteinte aux espèces et habitats protégés, agrément pour l'utilisation d'organismes génétiquement modifiés, agrément des installations de traitement des déchets, déclaration au titre de la loi sur l'eau, enregistrement et déclaration au titre des installations classées pour la protection de l'environnement, autorisation pour l'émission de gaz à effet de serre, autorisation de défrichement, autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, autorisation pour l'établissement d'éoliennes...

* 282 François Calvet et Marc Daunis, rapport d'information fait au nom du groupe sénatorial de travail sur la simplification législative du droit de l'urbanisme, de la construction et des sols, constitué par la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, 23 juin 2016.

* 283 Pour une application récente voir Conseil d'État, décision du 19 juillet 2017, n° 403928.

* 284 Conclusions de Mme Gaëlle Dumortier, rapporteur public, sous la décision du Conseil d'État du 23 décembre 2011, n° 335033.

* 285 Jean-Richard Cytermann, Inspection générale de l'administration, de l'éducation nationale et de la recherche, Simplification des instruments de coordination territoriale et articulation avec les initiatives d'excellence, octobre 2016.

* 286 La loi n° 2006-450 du 18 avril 2006 de programme pour la recherche prévoyait différentes formes de coopération, dont le PRES était la principale. Tirant les leçons de « l'échec relatif des PRES », comme le remarquait Dominique Gillot, dans son rapport relatif à la loi de 2013, celle-ci les a transformés en communauté d'universités et d'établissements régies par le code de l'éducation.

* 287 Les établissements d'enseignement supérieur relevant d'autres ministères de tutelle peuvent participer à ces regroupements, mais n'en ont pas l'obligation (article L. 718-2 al.1 in fine).

* 288 Un contrat de site comporte néanmoins deux types de volets : un volet commun et des volets spécifiques pour chacun des établissements.

* 289 Paris Sciences et Lettres, Saclay, Paris Est, Paris Seine, Lyon, Toulouse, Lille.

* 290 Dépêche AEF n° 565480 du 11 juillet 2017.

* 291 Cette disposition a constitué le fondement de plusieurs expérimentations actuellement en cours concernant des fusions d'universités, comme Sorbonne Université (décret n° 2017-596 du 21 avril 2017 portant création de l'université Sorbonne Université), l'Université de Lille (décret n° 2017-1329 du 11 septembre 2017 portant création de l'université de Lille) ou encore l'Université de Grenoble-Alpes (décret n° 2015-1132 du 11 septembre 2015 portant création de l'université Grenoble-Alpes).

* 292 Actuellement régies par le livre VII du code de l'éducation.