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Projet de loi pour un État au service d'une société de confiance

22 février 2018 : État au service d'une société de confiance ( rapport - première lecture )

Rapport n° 329 (2017-2018) de Mme Pascale GRUNY et M. Jean-Claude LUCHE, fait au nom de la commission spéciale, déposé le 22 février 2018

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Synthèse du rapport (64 Koctets)


N° 329

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2017-2018

Enregistré à la Présidence du Sénat le 22 février 2018

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission spéciale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, pour un État au service d'une société de confiance,

Par Mme Pascale GRUNY et M. Jean-Claude LUCHE,

Sénateurs

Articles 15 ter, 17, 17 bis A, 17 bis B, 22, 22 bis, 27, 37, 41, 42, 45 et 46 examinés selon la procédure de législation en commission,

en application de l'article 47 ter du Règlement

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-François Husson, président ; Mme Pascale Gruny, M. Jean-Claude Luche, rapporteurs ; Mme Élisabeth Lamure, MM. Jérôme Durain, Michel Forissier, Mmes Michelle Meunier, Christine Lavarde, MM. Pierre Louault, Julien Bargeton, Mme Nathalie Delattre, MM. Pierre-Yves Collombat, Emmanuel Capus, vice-présidents ; MM. Serge Barbary, Éric Bocquet, François Bonhomme, Henri Cabanel, Mmes Josiane Costes, Jacky Deromedi, M. Yves Détraigne, Mmes Frédérique Espagnac, Dominique Estrosi Sassone, MM. Jean-Raymond Hugonet, Victorin Lurel, Didier Mandelli, Rachel Mazuir, Philippe Mouiller, Olivier Paccaud, Stéphane Piednoir, Mme Angèle Préville, M. Alain Richard, Mme Sophie Taillé-Polian, M. Michel Vaspart, Mme Dominique Vérien, Mme Sylvie Vermeillet, M. Jean Pierre Vogel.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (15ème législ.) :

424, 575 et T.A. 73

Sénat :

259 et 330 (2017-2018)

 

La commission a examiné les articles 15 ter, 17, 17 bis A, 17 bis B, 22, 22 bis,

27, 37, 41, 42, 45 et 46 selon la procédure de législation en commission, en application de l'article 47 ter du Règlement.

En conséquence seuls sont recevables en séance, sur ces articles, les amendements visant à :

- assurer le respect de la Constitution,

- opérer une coordination avec une autre disposition du texte en discussion, avec d'autres textes en cours d'examen ou avec les textes en vigueur,

- procéder à la correction d'une erreur matérielle.

 

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION SPÉCIALE

Réunie les 21 et 22 février 2018, sous la présidence de M. Jean-François Husson, président, votre commission a examiné le rapport de Mme Pascale Gruny et M. Jean-Claude Luche sur le projet de loi n° 259 (2017-2018) pour un État au service d'une société de confiance, adopté par l'Assemblée nationale.

De manière générale, la commission spéciale, dans le double souci de veiller à la qualité de la loi et au respect des compétences du législateur, a réduit les durées excessives des demandes d'habilitation à légiférer par ordonnance et supprimé les trop nombreux rapports inutiles présents dans le projet de loi transmis.

Elle a, en outre :

- prévu expressément sur le droit à l'erreur et le droit au contrôle, que l'administration est tenue d'inviter un usager à régulariser sa situation, si elle s'aperçoit d'une erreur entrant dans le champ du dispositif, afin d'éviter que seuls les administrés les mieux informés soient bénéficiaires du dispositif. Elle a également définit la notion de manoeuvres frauduleuses qui constitue, tout comme la mauvaise foi, une condition d'application de sanction sans invitation à régulariser, dans la continuité de la démarche engagée par l'Assemblée nationale. Sur le droit au contrôle, elle a fixé un délai de six mois dans lequel l'administration doit y procéder, afin de le rendre réellement opérationnel et incitatif pour les usagers. Elle a enfin également souhaité que les conclusions expresses rédigées par l'administration à l'issue du contrôle ne soient opposables que si elle a pu se prononcer en toute connaissance de cause, afin d'éviter les abus (article 2) ;

- étendu le bénéfice du droit à régularisation en cas d'erreur aux collectivités territoriales et à leurs groupements dans leurs relations avec l'État et les organismes de sécurité sociale. Tout comme les usagers, les collectivités ont aussi besoin du regard bienveillant de l'État dans le cadre des missions qu'elles doivent accomplir au quotidien et des procédures qu'elles conduisent dans des conditions parfois difficiles (article 2 bis A)  ;

- adopté une disposition permettant la validation expresse des points examinés lors d'un contrôle fiscal. En effet, aujourd'hui, une absence de redressement ne signifie pas que l'administration considère les points examinés comme conformes à la loi fiscale, ce qui peut être source d'insécurité juridique. Avec la disposition adoptée, le vérificateur, à l'issue d'un contrôle fiscal, mentionnera expressément, sur la proposition de rectification ou le cas échéant sur l'avis d'absence de rectification, les points qu'il a examinés et qu'il considère comme conformes à la loi fiscale (article 4 bis A) ;

- veillé à préserver l'esprit initial de la « relation de confiance », dont le Gouvernement annonce la relance mais qui risque, en l'état, de se limiter finalement à un nouveau type de rescrit. La commission a donc précisé le champ de l'habilitation prévue à l'article 7 afin de donner la priorité à un accompagnement continu des entreprises dans leurs obligations déclaratives, en amont du dépôt des comptes, mené par une équipe composé à la fois d'agents chargés du contrôle et d'agents chargés de la gestion fiscale. Les PME pourraient bénéficier d'un accompagnement adapté, si elles présentent des spécificités (enjeux en termes d'innovation, internationalisation précoce etc.) ;

- permis aux contribuables de bénéficier de la reconnaissance du droit à l'erreur en matière douanière et de la réduction des intérêts de retard en cas de régularisation même s'ils ne sont pas en mesure d'acquitter immédiatement les droits dus, à condition qu'ils s'engagent dans un plan de règlement échelonné de leur dette. En cohérence avec le droit à l'erreur « général », ces dispositions ne seraient valables qu'en cas d'erreur commise pour la première fois (articles 4 quater, 5 et 6) ;

- adopté plusieurs dispositions permettant aux contribuables de ne pas perdre le bénéfice d'un avantage fiscal lorsqu'ils ont seulement, de bonne foi, manqué à une obligation déclarative. Ainsi, le bénéfice du pacte « Dutreil » ne serait pas perdu si l'attestation annuelle que doivent souscrire les repreneurs est fournie dans un délai d'un mois à compter de la demande de l'administration (article 4 quinquies). De même, le taux réduit de TVA sur les travaux d'amélioration des logements serait applicable dès le premier acompte, même si l'attestation du propriétaire n'est fournie qu'au moment du paiement de la dernière facture (article 3 bis AA).

- supprimé les dispositions relatives à la généralisation du rescrit (article 10) qui se sont révélées être entachées d'incompétence négative ;

- élargi et renforcé le droit au certificat d'information, en l'ouvrant à tout usager exerçant ou souhaitant exercer une activité, en prévoyant, si nécessaire, une orientation vers d'autres interlocuteurs administratifs et en exigeant de l'administration qu'elle réponde au plus tard dans les trois mois (article 12) ;

- amélioré la rédaction de l'article 15 A en vue de poser un principe d'interdiction, pour les administrations de l'État, y compris les organismes de sécurité sociale, de recourir à des numéros surtaxés à compter de 2021 ;

- limité la durée cumulée des contrôles administratifs sur les très petites entreprises à six mois sur une période de trois ans, contre neuf mois sur la même période pour les PME de taille plus importante (article 16) ;

- précisé les dispositions relatives à la médiation entre les organismes de sécurité sociale et les usagers (art. 17, 17 bis A et 17 bis B), afin que l'intervention du législateur ne remette pas en cause le bon fonctionnement des dispositifs déjà mis en place par les caisses ;

- garanti que l'expérimentation portant sur les transferts de compétences des chambres départementales d`agriculture vers les chambres régionales s'effectuera avec l'accord des chambres concernées (article 19) ;

- supprimé l'habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances pendant une période de dix-huit mois, afin de faciliter l'implantation, le développement et le maintien de modes d'accueil de la petite enfance. Si les règles encadrant la création et le fonctionnement des modes d'accueil de la petite enfance pourraient être réformées, il ne convient pas que le Parlement se dessaisisse de ce sujet, a fortiori pour une période aussi longue (article 26 bis) ;

- raccourci à six mois le délai d'habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance en vue d'expérimenter de nouvelles formes de regroupement d'établissements dans l'enseignement supérieur afin de permettre aux projets de se réaliser rapidement (article 28) ;

- modifié le dispositif adopté par l'Assemblée nationale sur l'expérimentation de prestations de relayage du proche aidant pour le rendre plus opérant (article 29) ;

- supprimé l'expérimentation prévoyant de substituer à l'enquête publique une procédure de consultation par voie électronique préalablement à l'autorisation des projets agricoles soumis aux réglementations relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) ou aux installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) susceptibles d'avoir des incidences sur les milieux aquatiques (article 33) ;

- réduit à deux mois le délai de recours des tiers contre les décisions administratives relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement (article 35 bis).

La commission spéciale a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi pour un État au service d'une société de confiance a été déposé par le Gouvernement sur le bureau de l'Assemblée nationale le 27 novembre 2017. Le même jour, la procédure accélérée était engagée par le Gouvernement.

Il a été examiné par une commission spéciale1(*) entre les 15 et 17 janvier 2018 et définitivement adopté en séance publique le 30 janvier 2018.

Au Sénat, la Conférence des Présidents ayant décidé que le projet de loi serait renvoyé, le moment venu, à une commission spéciale, la constitution d'un groupe de travail préfigurant cette commission spéciale a été autorisée. La composition du groupe de travail rassemblant 36 sénateurs désignés à la proportionnelle des groupes politiques a été proclamée en séance publique le 17 janvier 2018. Le groupe de travail a tenu sa réunion constitutive le 24 janvier au cours de laquelle il a désigné son Président et ses deux rapporteurs.

Après la transmission du texte par l'Assemblée nationale le 1er février 2018, le groupe de travail s'est constitué en commission spéciale.

I. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION SPÉCIALE

A. DES AUDITIONS NOMBREUSES, COUVRANT L'ENSEMBLE DES SUJETS TRAITÉS

Cinq auditions ont été organisées en commission plénière dans le temps restreint accordé aux travaux préparatoires. Elles ont permis d'entendre le ministre en charge, les organisations syndicales de la fonction publique, le directeur général des finances publiques, Thierry Tuot, conseiller d'État missionné par le Président de la République pour modifier l'avant-projet de loi et des représentants des associations d'élus du bloc communal. Les auditions plénières ont été systématiquement ouvertes à l'ensemble des sénateurs et à la presse2(*).

Les deux rapporteurs ont, pour leur part, organisé 37 auditions (recevant plus de 90 personnes) ouvertes à l'ensemble de leurs collègues de la commission spéciale et recueilli de très nombreuses contributions écrites3(*).

Enfin, dès le 6 février, un « espace participatif » destiné à recueillir les expériences et les contributions des internautes sur l'économie générale du projet et les principales mesures prévues par le texte a été ouvert sur la page du site Internet du Sénat réservée à la commission spéciale. Cette démarche participative a connu un réel succès du fait de la qualité et de la diversité des opinions présentées qui ont enrichi la réflexion des rapporteurs (une sélection des observations reçues figure en annexe du présent rapport).

B. LA PREMIÈRE APPLICATION DE LA LÉGISLATION EN COMMISSION PARTIELLE PRÉVUE PAR LE RÈGLEMENT DU SÉNAT

L'examen du projet de loi par la commission spéciale a été l'occasion d'appliquer pour la première fois la nouvelle procédure de législation en commission, telle qu'elle est prévue par les articles 47 ter et suivants du Règlement de notre assemblée4(*).

La procédure de législation en commission conduit à ce que le droit d'amendement s'exerce uniquement en commission, la séance plénière étant centrée sur les explications de vote et le vote sur l'ensemble du texte adopté par la commission.

Après en avoir débattu lors de la réunion du Bureau de la commission spéciale du 30 janvier 2018, son Président a demandé à la Conférence des Présidents une application partielle, pour certains articles du texte, de la procédure de législation en commission.

Lors de sa réunion du mardi 6 février 2018, la Conférence des Présidents a décidé que feraient l'objet d'une procédure de législation en commission, douze articles du texte : articles 15 ter (nouveau), 17, 17 bis A (nouveau), 22, 22 bis (nouveau), 27, 37, 41 (nouveau), 42 (nouveau) et 46 (nouveau).

Ces articles ont été examinés par la commission spéciale lors d'une réunion spécifique, en présence du Gouvernement (représenté par Olivier Dussopt, Secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'Action et des Comptes publics), et dans des conditions de publicité élargie, le jeudi 22 février 2018.

C. LES DOMAINES RESPECTIFS DES RAPPORTEURS

Votre commission spéciale, dès la constitution du groupe de travail préfiguratif et compte tenu de la diversité des sujets traités par le projet de loi, a désigné deux rapporteurs. La répartition des différents articles entre les rapporteurs est précisée dans les encadrés suivants :

Mme Pascale Gruny, rapporteur

Article 1er

Approbation de la stratégie nationale d'orientation de l'action publique (et annexe)

Article 2

Droit à l'erreur et droit au contrôle des usagers dans leurs relations avec l'administration

Article 2 bis A

Extension du droit à régularisation en cas d'erreur au bénéfice des collectivités territoriales et de leurs groupements dans leurs relations avec l'État et les organismes de sécurité sociale

Article 2 bis

Conséquence de l'absence d'une pièce non essentielle d'un dossier de demande d'attribution de droits auprès de l'administration

Article 3

Droit à l'erreur en matière fiscale - Réduction de moitié des intérêts de retard en cas de rectification spontanée

Article 3 bis AA

Assouplissement des obligations déclaratives en matière de TVA sur les travaux d'amélioration des locaux d'habitation

Article 3 bis A

Extension sur trois ans du droit à l'erreur des tiers déclarants en cas de défaut de déclaration de certaines rémunérations

Article 3 bis

Non-application en cas de première infraction de l'amende prévue pour défaut de souscription ou inexactitudes dans les documents propres aux bénéfices industriels et commerciaux et à l'impôt sur les sociétés

Article 4

Réduction de 30 % des intérêts de retard en cas de rectification par le contribuable lors d'un contrôle fiscal - Inscription dans la loi d'une procédure de rescrit lors d'un contrôle fiscal

4 bis

Élargissement des voies de recours pour les contribuables

4 ter

Accessibilité des données de l'administration fiscale relatives aux valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations

4 quater

Réduction des intérêts de retard en cas de régularisation pour les droits et taxes prévus par le code des douanes

5

Droit à l'erreur en matière de contributions indirectes perçues sur le fondement du code général des impôts

6

Droit à l'erreur en matière de contributions indirectes perçues sur le fondement du code des douanes et de droits douaniers

7

Habilitation pour expérimenter une « relation de confiance »

7 bis

Modulation de l'annulation des exonérations de cotisations et contributions sociales en cas de redressement faisant suite à un constat de travail dissimulé

8

Possibilité pour l'autorité administrative d'adresser un avertissement en cas de manquement à certaines dispositions du code du travail

8 bis

Rôle de l'autorité centrale de l'inspection du travail

14

Rescrit douanier

15 A

Interdiction, pour les administrations de l'État, de recourir à un numéro surtaxé dans leurs relations avec le public

17

Création d'une procédure de médiation en matière de recouvrement des cotisations et contributions sociales

17 bis A

Inscription dans la loi du médiateur de la mutualité sociale agricole

17 bis B

Médiateur des caisses d'allocations familiales et d'assurance vieillesse

17 bis

Expérimentation d'un dispositif de médiation entre entreprises et administration

18

Habilitation à légiférer par ordonnance en vue de préciser et harmoniser la rectification des déclarations en matière de prestations sociales

22

Dispense de signature, par l'employeur public, des décisions produites sous forme électronique

22 bis

Report de l'entrée en vigueur de la déclaration sociale nominative pour les employeurs publics

23

Expérimentation de la suppression des justificatifs de domicile pour la délivrance de titres

23 bis

Expérimentation de l'attestation de résidence comme justificatif de domicile pour les Français établis hors de France

24

Habilitation à prendre par ordonnance des mesures permettant une expérimentation de la dématérialisation des actes d'état civil établis par le ministère des affaires étrangères

25

Dons par SMS aux associations cultuelles et obligation pour les associations cultuelles d'établir des comptes annuels

25 bis

Remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement sur les obligations comptables des associations cultuelles

26 bis

Habilitation à légiférer par ordonnance sur les modes d'accueil de la petite enfance

29

Expérimentation du relayage

32

Habilitation pour la simplification des règles de mention et de sanction du taux effectif global - Simplification du régime de responsabilité des agences de notation de crédit - Suppression du rapport de gestion pour les petites entreprises

36

Habilitation à légiférer par ordonnance pour réformer l'activité d'entrepreneur de spectacles vivants

38

Diverses mesures relatives aux cultes

M. Jean-Claude Luche, rapporteur

9

Publication et opposabilité des circulaires

10

Généralisation de la pratique des prises de position formelles, ou « rescrit » de l'administration

11

Expérimentation de l'approbation implicite de projets de rescrit

12

Certificat d'information sur les normes applicables

12 bis

Expérimentation de la cristallisation des règles après délivrance d'un certificat d'information

13

Encadrement du recours à la transaction par l'administration transactions

15

Expérimentation de la mise en place d'un référent unique au sein de l'administration

15 bis

Expérimentation d'un référent unique doté d'un pouvoir de décision dans les maisons de services au public

15 ter

Expérimentation d'un dépôt unique dématérialisé et d'un référent unique pour les demandes de subventions au titre de la politique de la ville

16

Limitation, à titre expérimental, de la durée des contrôles administratifs sur les petites et moyennes entreprises

19

Habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter des ajustements du régime des chambres d'agriculture

20

Transmission au contrevenant du procès-verbal de constatation d'une infraction au code de l'environnement ou au code forestier

21

Expérimentation d'échanges d'informations entre les administrations via une interface de programmation applicative

21 bis

Suppression de l'obligation d'informer l'administration du lieu et de la période de la première production d'un document et limitation des cas dans lesquels l'administration peut redemander une information à l'usager

26

Habilitation à légiférer par ordonnance pour autoriser les maîtres d'ouvrage à déroger à certaines règles de la construction

26 ter

Expérimentation du référent unique pour les projets d'activité, d'installation, d'ouvrage ou de travaux

27

Abrogation de l'article 70 de la loi du 17 mai 2011 relatif aux conséquences de vices pouvant affecter le déroulement d'une procédure administrative préalable à une décision

28

Habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter de nouvelles formes de rapprochement d'établissements d'enseignement supérieur et de recherche

30

Habilitation à légiférer par ordonnance pour alléger ou supprimer le contrôle des exploitations agricoles

31

Expérimentation d'un régime spécifique d'exception d'illégalité en matière administrative visant à sécuriser les grands projets et opérations complexes

33

Simplification, à titre expérimental, des modalités de consultation du public concernant des projets soumis aux réglementations ICPE ou IOTA nécessaires à l'exercice d'une activité agricole

33 bis

Information du public de l'ouverture d'une concertation préalable ou d'une consultation par voie électronique par publication locale

34

Habilitation à légiférer par ordonnance pour simplifier les règles applicables à l'attribution des projets d'énergies marines renouvelables

34 bis

Suppression de l'approbation préalable de certains ouvrages électriques et droit à réaliser des travaux de raccordement en maîtrise d'ouvrage déléguée

34 ter

Dispense d'autorisations pour les activités hydroélectriques accessoires d'une activité principale régulièrement autorisée

34 quater

Unification du régime des permis de construire d'éoliennes

34 quinquies

Habilitation à légiférer par ordonnance pour simplifier l'élaboration et la révision des schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables et étendre aux ouvrages des réseaux publics d'électricité la procédure d'extrême urgence en matière d'expropriation

34 sexies

Exclusion des projets d'électricité renouvelable soutenus dans le cadre d'une procédure concurrentielle du bénéfice de la réfaction tarifaire

35

Simplification des modalités de la participation du public relatives à certaines installations polluantes à l'occasion d'un réexamen périodique - Simplification des modalités d'examen au cas par cas lors de modifications ou d'extensions d'installations, d'ouvrages, de travaux ou d'activités existants

35 bis

Réduction des délais de recours contre les décisions relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement

37

Mutualisation de l'évaluation des anciens plans départementaux

et régionaux des déchets au niveau régional

39

Habilitation à légiférer par ordonnance pour réformer le régime juridique d'exploration et d'exploitation des ressources géothermales

40

Rapports annuels du Gouvernement au Parlement

40 bis

Rapport du Gouvernement au Parlement sur la surtransposition de directives

41

Contenu des rapports d'évaluation des expérimentations prévues par le projet de loi

42

Demande de compte rendu sur la participation des personnes intéressées à l'élaboration des ordonnances issues des habilitations prévues par le projet de loi

43

Remise au Parlement d'un rapport du Gouvernement sur l'application du principe selon lequel le silence de l'administration vaut acceptation ainsi que ses exceptions

44

Protection des agents publics relative à leur responsabilité civile en absence de faute personnelle détachable

45

Engagement du Gouvernement à mettre en place les moyens d'une évaluation rigoureuse de la présente loi

46

Évaluation de la mise en oeuvre de diverses dispositions du projet de loi par la Cour des comptes

II. UN TEXTE DISPARATE ET GLOBALEMENT DÉCEVANT

A. DES OBJECTIFS CONSENSUELS ET UNE PRÉSENTATION FLATTEUSE

Toutes les personnes entendues dans le cadre des travaux préparatoires comme la commission spéciale dans son ensemble ont approuvé les principes, les objectifs et les valeurs défendus par le projet de loi, dans son exposé des motifs ainsi que dans son annexe et repris par le gouvernement lors des débats à l'Assemblée nationale et devant votre commission spéciale. L'administration, qu'elle relève de l'Etat, des collectivités locales ou des organismes sociaux doit être attentive, bienveillante et loyale à l'égard de son public, qu'il soit composé de particuliers, d'entreprises ou d'associations.

Ces grands principes sont développés avec une certaine emphase dans les documents accompagnant le projet de loi qu'ils inscrivent en définitive dans une longue lignée de proclamations et de textes visant ce qu'il était d'usage d'appeler l'amélioration des relations avec le public5(*) et qui est aujourd'hui requalifié par le Gouvernement en « Etat pour une société de confiance ».

Pour autant votre commission spéciale a trouvé dans les vingt-huit points énumérés par la « Stratégie nationale d'orientation de l'action publique » pour la France d'ici à 2022, annexée au projet de loi, plus de portes ouvertes que de nouveautés révolutionnaires et elle s'est étonnée à cet égard de la comparaison effectuée par l'une des personnalités auditionnées entre cette stratégie et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

La multiplication de textes de ce type peut d'ailleurs conduire à certaines difficultés quant à l'appréciation de leur caractère normatif. C'est ainsi que Didier Maus, entendu6(*) au titre de représentant de l'Association des maires de France, a attiré l'attention de votre commission sur l'interprétation qu'il conviendrait de donner au vingt-huitième point de l'annexe qui déclare « L'État, les collectivités territoriales et leurs groupements ainsi que les autres personnes publiques et les personnes morales de droit privé chargées d'une mission de service public administratif concourent à la mise en oeuvre de la présente stratégie nationale ». Fallait-il y voir la simple reconnaissance des efforts réalisés par chacun ou une collaboration plus ou moins contrainte à des objectifs définis par la loi ?

Elle peut aussi conduire à une grande confusion. Ainsi, au début des années 2010, le juge administratif7(*) a été amené à trancher le conflit de légitimité entre deux chartes du contribuable, la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dont seules les mentions sont opposables à l'administration, et la charte du contribuable (dite « charte Copé ») qui affichait des prescriptions différentes en terme de délai de réponse au contribuable. En définitive, pour mettre un terme aux contradictions, la charte du contribuable a cessé d'être distribuée.

Votre commission spéciale, sur le plan des principes, a longuement débattu des valeurs d'humanité et d'efficacité qui doivent toutes deux conduire l'action de l'administration. Mais elle a refusé de céder à la tentation de les inscrire dans un texte d'affichage.

B. UN TEXTE « FOURRE-TOUT »ET PARFOIS CONTRE PRODUCTIF

Au-delà des grands principes qui méritent toujours d'être rappelés, votre commission spéciale a été déroutée par l'extrême diversité des sujets traités par le projet de loi qui vont de l'amélioration des procédures de rescrit fiscal et douanier à l'exercice de l'entrepreneur de spectacles vivants...

Interpellé à ce sujet lors de son audition par votre commission spéciale8(*), le ministre de l'Action et des Comptes publics a déclaré : « ce n'est pas un texte fourre-tout [...] C'est un texte de projets et de principes, avec des exemples ».

Votre commission spéciale a bien admis que le projet de loi n'était effectivement pas à proprement parler un texte de simplification. Elle a d'ailleurs appliqué avec une certaine rigueur le principe d'irrecevabilité de l'article 45 de la Constitution qui écarte les cavaliers n'ayant pas de lien même indirect avec le texte déposé en première lecture. Mais elle aurait préféré examiner un texte plus resserré et des dispositions plus directement opérationnelles.

En effet les articles proposant des dispositions procédurales nouvelles sont souvent des reprises, par la loi, de mécanismes existants qui fonctionnent déjà à la satisfaction de tous, usagers et administration. Le risque de cette transposition est de rigidifier des dispositifs dont les principales qualités sont la souplesse et l'agilité.

Cet effet pervers est d'autant plus regrettable que le projet de loi vise à développer l'adaptabilité de l'administration. L'exemple le plus emblématique de ces mesures contre productives est celui du médiateur de la mutualité sociale agricole, créé sans texte il y a plus de quinze ans, et dont le projet de loi risquait de paralyser le fonctionnement en voulant définir un régime commun avec les médiateurs des caisses d'allocations familiales et d'assurance vieillesse.

S'agissant des « exemples », votre commission spéciale regrette qu'ils prennent trop souvent la forme de demandes d'habilitations à légiférer par ordonnances. Au nombre de douze pour un projet de loi de 70 articles, les demandes d'habilitation touchent des secteurs très larges et parfois mal définis. Considérant que ces habilitations ont pour conséquence de dessaisir le Parlement de sa compétence et qu'elles sont demandées alors même que l'administration n'a encore reçu aucune orientation du Gouvernement ni engagé la moindre consultation, votre commission en a supprimé certaines et réduit, par principe, leur durée à un maximum de douze mois.

Elle approuve, en revanche, le recours aux expérimentations (très nombreuses - dix-sept au total), même si certaines devaient pouvoir être conduites sans recourir à la loi, et souhaite que les résultats de leurs évaluations soient effectivement transmises au Parlement dans des conditions qui lui permettent de se prononcer sur leur généralisation.

Enfin, votre commission spéciale très soucieuse de garantir une information privilégiée du Parlement9(*), a considéré que l'accumulation de rapports (une cinquantaine dans le texte transmis par l'Assemblée nationale) parfois demandés à des autorités mises en concurrence sur un même sujet, ne garantissait en aucune façon l'application de la loi et que le nombre en cette matière était souvent à l'opposé de la qualité. Elle a donc, très largement, allégé sur ce point le projet de loi.

En définitive, votre commission spéciale a procédé à un examen constructif mais exigeant des dispositions qui lui étaient soumises. Elle attend du Gouvernement qu'il apporte en séance publique des précisions sur les mesures qui seront prises, notamment en matière de formation, pour soutenir les administrations dans la mise en place des nouvelles procédures et des expérimentations. Il conviendra également de veiller à ce que l'objectif de dématérialisation ne pénalise pas les relations humaines et d'adapter les moyens des administrations en direction des territoires qui sont déjà les moins dotés en services publics. À cet égard, votre commission spéciale souhaite qu'une attention particulière soit portée aux observations que formuleront les élus locaux.

Exposé général

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PRÉLIMINAIRE - DISPOSITIONS D'ORIENTATION ET DE PROGRAMMATION

Article 1er - Approbation de la stratégie nationale d'orientation de l'action publique

Objet : Cet article prévoit l'approbation de la Stratégie nationale d'orientation de l'action publique pour la France d'ici à 2022 (annexée au projet de loi).

I - Le dispositif proposé

A. Le dispositif initial du projet de loi

L'article 1er du projet de loi tend à approuver la stratégie nationale d'orientation de l'action publique pour la France qui est annexée à ce projet.

Cette stratégie « énonce les orientations et les objectifs de l'action publique vers une société de confiance, d'ici à 2022 ». Ces orientations et objectifs sont exprimés sous la forme de phrases énonçant vingt principes répartis en deux titres, « A. Vers une administration de conseil et de service » et « B. Vers une action publique modernisée, simplifiée et plus efficace ».

Ces principes ont pour point commun de ne pas être normatifs, ce qui justifie qu'ils ne soient pas inclus au sein même du projet de loi, mais dans une annexe, comme l'a souligné l'avis du Conseil d'État sur le projet : « Tant le principe de clarté de la loi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi imposent que de telles dispositions d'orientation ou de programmation, ayant pour objet de définir « les objectifs de la politique de l'État » en vertu de l'antépénultième alinéa de l'article 34 de la Constitution, soient distinguées des dispositions ayant une portée normative dans des subdivisions de nature à en éclairer la portée et à en faciliter la lecture ».

B. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'examen du texte en commission, à l'Assemblée nationale, a conduit à deux ajouts et une précision au sein de la stratégie annexée au projet.

L'adoption d'un amendement déposé par notre collègue député Laurent Saint-Martin a ajouté au sein de la stratégie le principe selon lequel « l'administration prend en compte la capacité' financière du contribuable dans le cas d'un recouvrement fiscal ou administratif ».

Trois amendements identiques déposés par nos collègues Véronique Louwagie, Fabrice Brun et Jean-Luc Lagleize ont été adoptés afin d'affirmer que « l'action publique doit permettre la réduction des délais administratifs ».

Enfin, un amendement déposé par notre collègue député Laurent Saint-Martin tend à préciser que le principe initialement prévu dans l'annexe, selon lequel « la dématérialisation de l'ensemble des démarches administratives, en dehors de la première délivrance d'un document d'identité', d'ici a` 2022 » nécessiterait de prendre en compte les « besoins d'accompagnement des citoyens selon leur localisation géographique ».

La stratégie nationale d'orientation de l'action publique a également subi plusieurs modifications lors de son examen en séance publique à l'Assemblée nationale.

Un amendement déposé par notre collègue député Vincent Descoeur a été adopté avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement. Il tend à préciser que l'administration conseille « loyalement » les personnes qu'elle accompagne. D'autres amendements du même auteur, adoptés dans les mêmes conditions sont venus préciser divers points : les rapports entre le public et l'administration sont fondés sur les principes de « loyauté » ; « l'administration (...) facilite l'accès (des usagers) aux données les concernant strictement » ; « les statistiques sur la mise en oeuvre des pénalités sont publiées » selon certaines modalités ; l'organisation de l'administration s'adapte « constamment » à l'évolution de ses missions « en tenant compte des nécessités de l'aménagement du territoire » ; les agents publics bénéficient « régulièrement » d'une formation ; l'action publique n'entraine l'édiction d'une norme que si celle-ci est « strictement » nécessaire a` sa réalisation ; l'administration « met en oeuvre les moyens nécessaires permettant d'organiser un accueil téléphonique efficient ». Un dernier amendement vient tenir compte du fait que les demandes entre administrations ne se font pas « automatiquement », mais sur la demande de l'une d'entre-elles.

Un amendement déposé par notre collègue député Jean-Félix Aquaviva, adopté avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement, a modifié le titre de la seconde partie de l'annexe : « B. Vers une action publique modernisée, simplifiée, décentralisée et plus efficace ».

Un amendement déposé par notre collègue députée Laure de La Raudière, adopté avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement, a précisé que le « mode d'organisation et sa capacité à satisfaire les usagers dans leurs demandes de conseils et de services (font l'objet d'évaluations régulières). Les statistiques sur la mise en oeuvre des pénalités sont publiées, en distinguant celles figurant dans les propositions de rectification ou les notifications de bases imposées d'office de celles maintenues à l'issue de la procédure de redressement ».

Un amendement du rapporteur a déplacé au sein de l'annexe le principe introduit en commission relatif à la réduction des délais administratifs.

Un amendement déposé par notre collègue député Laurent Saint Martin, adopté avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement, a ajouté le principe selon lequel « tout usager des services publics doit pouvoir consulter l'état de sa situation administrative et de l'avancement du traitement de ses démarches et demandes ».

Enfin, un autre amendement du même auteur, adopté avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement, a remplacé la mention des « besoins d'accompagnement des citoyens selon leur localisation géographique » introduite lors de l'examen de l'annexe en commission, par une référence aux citoyens « ayant des difficultés d'accès aux services dématérialisés » pour la dématérialisation de l'ensemble des démarches administratives prévue par le texte.

II - La position de votre commission

L'ensemble des vingt-deux principes énumérés dans cette annexe sont des objectifs louables que votre rapporteur partage globalement. Ils semblent toutefois trop nombreux pour constituer de véritables principes généraux.

Maints principes énumérés dans l'annexe au projet de loi innervent déjà l'activité administrative. Le principe selon lequel « l'organisation de l'administration s'adapte constamment à l'évolution de ses missions » correspond d'ores et déjà au principe de mutabilité du service public, qui constitue l'une des trois « lois de Rolland »10(*) attribuées au service public dès 1928. Ce serait, en outre, faire ombrage, à l'ensemble des agents publics que de considérer le rôle de conseil loyal vis-à-vis de l'usager comme un principe neuf pour l'administration.

De plus, à l'exception du principe visant la publicité des statistiques sur la mise en oeuvre des pénalités et celui selon lequel « tout usager des services publics doit pouvoir consulter l'état de sa situation administrative et de l'avancement du traitement de ses démarches et demandes », les principes visés en annexe ne peuvent être assimilés à des objectifs quantifiables à l'échéance de 2022.

Ces objectifs difficilement quantifiables sont placés au sein d'une annexe dépourvue de portée normative. En conséquence, ne souhaitant pas entrer dans un débat sans autre enjeu que de communication, votre commission n'a pas souhaité l'amender.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

TITRE IER - UNE RELATION DE CONFIANCE : VERS UNE ADMINISTRATION DE CONSEIL ET DE SERVICE
CHAPITRE 1ER - Une administration qui accompagne

Article 2 (art. L. 123-1, L. 123-2, L. 124-1 et L. 124-2 [nouveaux], L. 552-3, L. 562-3 et L. 572-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Droit à l'erreur et droit au contrôle des usagers
dans leurs relations avec l'administration

Objet : Cet article institue un droit à l'erreur (aucune sanction en cas de régularisation à l'initiative du citoyen ou dans un délai fixé par l'administration) et un droit au contrôle (demande d'un usager souhaitant être contrôlé) des usagers dans leurs relations avec l'administration.

I - La création d'un droit à régularisation en cas d'erreur au profit de tout usager de l'administration

A. Le droit en vigueur

Deux dispositifs de droit fiscal et de droit social permettent aux usagers de rectifier les erreurs commises dans leur déclaration et d'éviter que certaines sanctions pécuniaires soient prononcées à leur encontre.

Dans le domaine fiscal, l'article L. 62 du livre des procédures fiscales prévoit une procédure de règlement des litiges en cas de contrôle11(*), réservée aux contribuables de bonne foi et sous réserve que leur chiffre d'affaires ne dépasse pas un certain seuil. Il leur permet de « régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations souscrites dans les délais », moyennant le paiement d'intérêts de retard à taux réduit12(*).

De surcroît, le livre des procédures fiscales fait bénéficier les contribuables d'une présomption de bonne foi à son article L. 195 A, dans sa rédaction issue de la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douanière : en cas de contestation des pénalités fiscales relatives à certains impôts, « la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ».

L'appréciation de la bonne foi et des manoeuvres frauduleuses
en matière fiscale

Sur le fondement de la jurisprudence du Conseil d'État et, le cas échéant, de la Cour de cassation, l'administration fiscale indique que « dès lors qu'il procède de l'accomplissement conscient d'une infraction, le manquement délibéré est suffisamment établi chaque fois que le service est en mesure de démontrer que l'intéressé a nécessairement eu connaissance des faits ou des situations qui motivent les rehaussements »13(*). De même, « le caractère délibéré du manquement peut également être considéré comme établi, chaque fois que le rehaussement porte sur une question de principe ayant déjà fait l'objet, à l'encontre du contribuable, d'une décision administrative non contestée par l'intéressé ou ayant acquis l'autorité de la chose jugée »14(*).

À titre d'illustration, le Conseil d'État a jugé que la bonne foi du contribuable ne pouvait être admise dans plusieurs cas : absence de caractère suivi et probant de la comptabilité et importance des minorations de recettes déclarées15(*) ; omission de déclarer des sommes d'une importance telle que le contribuable ne pouvait les ignorer16(*) ; minorations répétitives et importantes de recettes17(*). En revanche, la bonne foi du contribuable a été retenue par le juge dans le cas d'une entreprise que ses dirigeants avaient considérée à tort comme une entreprise nouvelle18(*).

Quant aux manoeuvres frauduleuses, elles recouvrent deux séries d'éléments :

« - un manquement délibéré : des éléments intentionnels qui sont à la base de toute infraction fiscale commise de façon délibérée et qui consistent dans l'accomplissement conscient de cette infraction ;

« - auquel s'ajoute la mise en oeuvre de procédés destinés à masquer l'existence de l'infraction ou à la présenter sous la forme d'une opération parfaitement régulière en créant une situation de nature à égarer le service ou à restreindre le pouvoir de contrôle et de vérification de l'administration ».

Ont ainsi été caractérisées de manoeuvres frauduleuses, l'inscription en comptabilité de prélèvements fictifs19(*), ou la falsification de pièces justificatives de recettes20(*). En revanche, ne suffisent pas à caractériser des manoeuvres frauduleuses le fait d'avoir volontairement omis de souscrire une déclaration, en l'absence de tout acte, opération ou artifice destiné à restreindre le pouvoir de vérification de l'administration21(*), les négligences et anomalies constatées dans une comptabilité22(*), ou encore une condamnation pour fraude fiscale intervenue antérieurement23(*).

Enfin, à l'occasion d'une décision rendue en 2011 sur une question prioritaire de constitutionnalité24(*), le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts prévoyant la majoration des sanctions pécuniaires en cas de mauvaise foi du contribuable. Il a notamment considéré que la loi avait assuré la modulation des peines en fonction de la gravité des agissements commis par le contribuable. Dans son commentaire aux cahiers de cette décision, le Conseil constitutionnel précise d'ailleurs que : « La mauvaise foi est caractérisée par la réunion, d'une part, d'un élément matériel, l'existence d'une insuffisance de déclaration et, d'autre part, d'un élément intentionnel, le caractère délibéré de cette omission. Le caractère intentionnel de l'omission ou de l'insuffisance de déclaration est apprécié souverainement par les juges du fond »25(*).

Source : Commission spéciale et bulletin officiel des finances publiques

Dans le domaine social, l'article R. 243-10 du code de la sécurité sociale permet à l'employeur de rectifier les erreurs constatées dans ses déclarations de cotisations et de contributions sociales lors de l'échéance déclarative la plus proche, sans avoir à payer les majorations de retard et les pénalités encourues. Ce droit à l'erreur ne s'applique pas en cas d'omission de salariés dans la déclaration ou d'inexactitudes répétées, acception qui se rapproche de la notion de mauvaise foi. Toutefois, ce droit à l'erreur est plus limité qu'en matière fiscale puisque le montant que l'employeur peut rectifier se limite à 5 % du montant des cotisations initiales.

Il existe également une « invitation à régulariser » dans le code des relations entre le public et l'administration. Son article L. 114-6 fait ainsi obligation aux autorités recevant une demande affectée d'un vice de forme ou de procédure susceptible d'être couvert dans les délais légaux, d'inviter son auteur à la régulariser.

Enfin, en matière contractuelle, le professeur Jacques Petit, entendu par vos rapporteurs, a rappelé que, l'exigence d'une mise en demeure de la part de l'autorité administrative avant toute sanction de son cocontractant pour inexécution ou mauvaise exécution d'un contrat public s'apparentait à une forme de reconnaissance d`un droit à l'erreur.

B. Le dispositif initial

Le présent article tend à insérer un nouveau chapitre III, intitulé « Droit à régularisation en cas d'erreur », au sein du titre II (« Le droit de présenter des observations avant l'intervention de certaines décisions ») du livre Ier (« Les échanges avec l'administration ») du code des relations entre le public et l'administration.

Ce chapitre serait composé d'un unique article L. 123-1 dont les dispositions revêtiraient un caractère supplétif : en effet, aux termes de son article L. 100-1, ce code « régit les relations entre le public et l'administration en l'absence de dispositions spéciales applicables ». Dès lors, les dispositions spécifiques précitées en matière fiscale et sociale continueraient à s'appliquer et prévaudraient.

Il s'agit de reconnaître un droit à l'erreur au bénéfice de tout usager de l'administration, en cas de méconnaissance involontaire d'une règle applicable à sa situation.

L'étude d'impact du projet de loi justifie cette disposition par deux principaux arguments, présentés comme source de la défiance des usagers vis-à-vis de l'administration :

- les usagers seraient confrontés à des pratiques administratives différentes dans le contrôle du respect des obligations et le prononcé des sanctions administratives, selon que les services instructeurs ont des directives précises ou des marges d'appréciation pour agir, conduisant à l'interprétation hétérogène, notamment territoriale, de certaines règles ;

- la bonne foi de l'usager ne serait pas suffisamment prise en compte par l'administration, notamment dans l'application de sanctions pécuniaires.

Dans le cadre nouvellement défini du « droit à l'erreur », lorsqu'une personne rectifierait son erreur, de sa propre initiative dans le délai requis par la procédure ou après y avoir été invitée par l'administration, dans un délai fixé par cette dernière, elle ne pourrait faire l'objet ni d'une sanction pécuniaire ni d'une sanction consistant en la privation de tout ou partie d'une prestation due. La circonstance que cette régularisation n'aurait pas été effectuée spontanément mais seulement à l'invitation de l'administration serait indifférente.

Toutefois, le droit à régularisation d'une erreur implique que celle-ci soit « régularisable », c'est-à-dire qu'elle puisse encore être rectifiée. L'exposé des motifs du projet de loi, tout comme l'étude d'impact, précisent tous deux en conséquence que tout retard ou omission de déclaration hors des délais requis par un texte ne peut faire l'objet d'une régularisation. L'omission d'une information par un usager qui s'en rendrait compte avant que le délai requis pour l'accomplissement d'une formalité soit forclos pourrait être régularisée, tandis que la même omission révélée a posteriori ne le pourrait pas, et exposerait son auteur à une sanction administrative.

Le champ d'application de ce nouveau dispositif serait très large, puisque toutes les administrations publiques seraient concernées :

- les administrations de l'État ;

- les collectivités territoriales ;

- et les organismes de sécurité sociale.

Le principe du droit à l'erreur deviendrait donc un principe général, applicable par toutes les administrations publiques, à tous les usagers, quel que soit leur statut juridique26(*), particulier ou entreprise, sous réserve de l'existence de dispositions spécifiques.

Seules les sanctions administratives seraient concernées par le droit à l'erreur, qui ne s'appliquerait en aucun cas au droit pénal, les sanctions pénales relevant, à l'évidence, d'un régime spécial. De plus, le droit à l'erreur ne peut conduire à méconnaître ni les droits des tiers, ni les obligations résultant d'une convention internationale. Il ne peut non plus faire obstacle à la mise en oeuvre éventuelle de la responsabilité civile de l'auteur d'une erreur qui aurait porté préjudice à un tiers, conformément au principe de droit commun posé par l'article 1242 du code civil.

Le pouvoir de sanction de l'administration

Une sanction administrative est une décision administrative émanant d'une autorité administrative qui vise à réprimer un comportement fautif27(*).

Après s'y être longtemps opposé en vertu du principe de séparation des pouvoirs, le Conseil constitutionnel a jugé ce pouvoir répressif de l'administration conforme à la Constitution par une décision de 1989, à l'occasion de l'examen de dispositions législatives relatives aux pouvoirs de sanction du Conseil supérieur de l'audiovisuel28(*).

Le pouvoir de sanction concerne les domaines suivants :

- l'exercice du pouvoir disciplinaire, prérogative historique de l'administration en matière de sanction ;

- la matière fiscale, le Conseil d'État ayant toutefois jugé que les pénalités fiscales relevaient du champ pénal29(*);

- d'abord certaines activités et professions réglementées puis désormais presque toutes les activités professionnelles et sociales (activités économiques et financières, impôts et cotisations sociales, santé publique, travail et formation professionnelle, culture, transports et circulation...) ;

- en matière de régulation sectorielle, notamment par l'exercice du pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes.

Le privilège du préalable qui s'attache aux sanctions administratives les rend exécutoires de plein droit. Cela n'empêche toutefois pas le juge administratif, saisi en référé par la personne qui fait l'objet de la sanction, d'en prononcer la suspension lorsqu'elle se justifie.

Le contrôle des sanctions administratives est exercé à titre principal par le juge administratif, qui est juge de droit commun des sanctions administratives. Le juge judiciaire ne statue, quant à lui, que dans le cadre des compétences spécifiques que lui confie le législateur30(*).

Le Conseil constitutionnel a exigé le respect des principes fondamentaux dans l'exercice du pouvoir de répression administrative. Il a jugé dans une décision de 1989 « qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe des droits de la défense » et « que ces exigences concernent non seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer a` une autorité de nature non judiciaire »31(*).

De même, le respect des droits de la défense s'impose même sans texte à toutes les sanctions administratives depuis 194432(*), tout comme le principe d'impartialité33(*).

La motivation des décisions de sanction est en outre exigée par la jurisprudence et par la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, codifiée depuis 2015 dans le code des relations entre le public et l'administration. Cet impératif est une garantie du respect des droits de la défense et rend possible le contrôle de la proportionnalité de la sanction aux faits commis.

De même, l'exigence de proportionnalité s'impose à l'auteur d'un texte édictant une sanction, ainsi qu'à celui qui inflige une sanction pour réprimer un manquement particulier. La méconnaissance de ce principe est très souvent invoquée à l'appui de contestations dirigées contre des sanctions dites « automatiques », qui sont fondées sur des barèmes non modulables.

Enfin, la règle « non bis in idem » ou de non-cumul des sanctions administratives, a été reconnue de longue date par la jurisprudence administrative comme étant un principe général du droit34(*). Ce principe commande d'abord qu'« un même manquement ne peut donner lieu qu'à une seule sanction administrative, sauf si la loi en dispose autrement »35(*). Ce principe n'a toutefois qu'une valeur infra-législative : il peut donc y être dérogé par une disposition législative expresse. Le juge administratif admet en revanche qu'une infraction déjà sanctionnée puisse être prise en compte lors de l'infliction d'une seconde sanction afin d'apprécier le degré de gravité des nouveaux manquements36(*).

Le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de repréciser récemment sa jurisprudence sur cette question37(*). Il juge que le « principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts. Si l'éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues».

Source : Conseil d'État, le juge administratif et les sanctions administratives38(*)

Les procédures concernées par le droit à l'erreur ne seraient pas limitativement énumérées par la loi. Le champ d'application retenu est celui des procédures dans lesquelles l'administration peut appliquer une sanction pécuniaire ou une sanction consistant dans la privation ou la suspension d'une prestation due. Les procédures dans lesquelles aucune sanction pécuniaire ou aucune privation ou suspension d'une prestation due ne seraient pas mentionnées39(*), seraient donc de facto exclues du champ du droit à l'erreur.

L'étude d'impact du projet de loi confirme qu'il s'agit bien d'un choix du Gouvernement, au motif que les sanctions pécuniaires ou la privation ou suspension d'une prestation due ont un effet direct sur les usagers.

Ce choix conduit à réduire mécaniquement le champ d'application du droit à l'erreur. De surcroît, conformément à l'article L. 100-1 du code des relations entre le public et l'administration, l'étude d'impact précise que le droit à l'erreur serait potentiellement applicable aux relations entre l'administration et ses agents. Toutefois, interrogée à ce sujet par votre rapporteur, la direction générale de l'administration et de la fonction publique lui a précisé que, compte tenu du champ d'application du droit à l'erreur, restreint aux hypothèses dans lesquelles est prévue une sanction pécuniaire ou la suppression de tout ou partie d'une prestation due, il n'existe pas, à ce stade, de situation identifiée dans laquelle le droit à l'erreur serait finalement applicable aux relations entre l'administration et l'un de ses agents.

Si la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie, des finances, de l'action et des comptes publics a précisé qu'il n'existait pas d'évaluation chiffrée et exhaustive de l'impact de cette reconnaissance générale du droit à l'erreur, les ministères ont semble-t-il procédé à un recensement des procédures pouvant être concernées par le droit à l'erreur : c'est sur la base de ce premier panorama qu'a été illustré, dans l'étude d'impact, le champ d'application du droit à l'erreur.

Illustrations du champ d'application du droit à l'erreur

Dispositif concerné

Sanction pécuniaire ou suspension de prestation due encourue

Source législative ou réglementaire

Application du droit à l'erreur

Oubli de déclaration des modalités d'utilisation de l'allocation personnalisée d'autonomie.

Suspension du versement de l'allocation en cas de non déclaration des modalités de son utilisation.

Art. L. 232-7 du code de l'action sociale et des familles.

Oui.

Erreur dans les modalités de déclaration de revenus professionnels par un exploitant agricole.

Sanction pécuniaire : majoration de cotisations et contributions sociales en cas de non déclaration par voie dématérialisée.

Art. L. 731-13-2 du code rural et de la pêche maritime.

Oui.

Oublis dans les déclarations en matière de prestations familiales40(*).

Sanctions pécuniaires et suspensions d'allocations, en cas d'inexactitude ou de caractère incomplet des déclarations.

Art. L. 114-17 du code de la sécurité sociale.

Oui, sauf en cas de mauvaise foi ou fraude.

Fausse déclaration ou omission délibérée aboutissant à un versement indu du revenu de solidarité active.

Sanction pécuniaire
et suspension de la prestation41(*).

Art. L. 262-52 du code de l'action sociale et des familles.

Non, cas de fraude ou de mauvaise foi.

Déclaration d'activité par le demandeur d'emploi à l'occasion de son actualisation mensuelle.

Réduction des droits à prestations en cas d'omission de déclaration d'activité professionnelle.

Art. L. 5426-1-1 du code du travail.

Oui.

Respect des délais de paiement à 60 jours.

Non-respect des délais de paiement d'un contrat public

Art. L. 441-6 du code de commerce.

Non, car relèverait d'une infraction qui serait exclusive de bonne foi.

Source : étude d'impact et commission spéciale

Deux tempéraments au régime du droit à l'erreur sont prévus.

En premier lieu, le principe du droit à l'erreur ne trouverait pas à s'appliquer « en cas de mauvaise foi ou de fraude » de l'administré. Dans ce cas, la sanction administrative pourrait être prononcée, sans que la personne en cause soit invitée à régulariser sa situation.

L'exposé des motifs du projet de loi, de même que l'étude d'impact, indiquent qu'il reviendrait à l'administration d'établir, le cas échéant, la mauvaise foi ou l'existence d'une manoeuvre frauduleuse. L'étude d'impact précise à cet égard deux points, non mentionnés expressément par le texte :

- d'une part, que la « mauvaise foi » s'entend notamment d'une personne qui méconnaît plus d'une fois la même règle ou, après avoir fait l'objet d'un rappel de la règle méconnue, la méconnaît de nouveau ;

- d'autre part, que ce serait à l'administration d'établir, le cas échéant, l'existence d'une manoeuvre frauduleuse ou de la mauvaise foi de la personne concernée.

S'il appartiendrait au juge, le cas échéant, d'apprécier la bonne foi de l'usager, la jurisprudence et la doctrine existantes en matière fiscale précitée devraient utilement inspirer le nouveau droit à l'erreur.

En second lieu, le principe du droit à l'erreur serait formellement exclu dans quatre hypothèses limitativement énumérées, du fait de la nature du régime de sanction administrative en cause :

- sanctions requises pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne42(*) ;

Extrait de l'étude d'impact sur la politique agricole commune et le droit à l'erreur

« Dans [le champ de la politique agricole commune], le droit européen procède à une harmonisation des contrôles et des sanctions et est restrictif sur les possibilités de régularisation. Les États membres ne disposent ainsi d'aucune marge d'appréciation dans l'application de sanctions, lesquelles s'ajoutent à la réduction ou au retrait total de l'aide en cas de non-respect des critères d'éligibilité, pour quelque motif que ce soit. Dans les règlements européens agricoles, la sanction est la règle et la dispense de sanction est l'exception : seuls les cas d'exonération prévus par les règlements européens justifient l'absence de sanctions. Les possibilités de régularisation des demandes par les exploitants agricoles sont en outre très limitées : la régularisation n'est admise qu'à l'initiative du demandeur, à condition qu'il n'ait pas été avisé de la réalisation prochaine d'un contrôle et qu'il n'ait pas été avisé d'une non-conformité constatée par l'administration.

Ne sont pas exclues, en revanche, du droit à l'erreur, les hypothèses dans lesquelles le droit européen se borne à prévoir l'existence d'un régime de sanctions pour assurer l'effectivité d'obligations de l'Union européenne, sans pour autant imposer systématiquement l'application d'une sanction déterminée ».

- sanctions prononcées en cas de méconnaissance des règles préservant la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ;

- sanctions prévues par un contrat ;

- sanctions prononcées par les autorités de régulation43(*) à l'égard des professionnels soumis à leur contrôle.

Votre rapporteur rappelle également que le contrôle juridictionnel de droit commun du juge administratif s'exercerait tout au long de cette nouvelle procédure du droit à l'erreur. Les décisions de refus de mise en oeuvre du droit à l'erreur pourraient être analysées comme des actes faisant grief et seraient donc susceptibles d'être contestées devant le juge qui serait notamment conduit à apprécier la bonne foi de l'administré.

En outre, l'éventuelle augmentation du contentieux administratif résultant de la mise en oeuvre du droit à l'erreur pourrait être compensée par la réduction du nombre de recours contre les décisions prononçant des sanctions administratives.

Enfin, l'article prévoit l'application outre-mer du droit à l'erreur, en Polynésie Française44(*) et Nouvelle-Calédonie45(*), ainsi que dans les îles Wallis et Futuna46(*), territoires au sein desquels ces dispositions sont applicables aux relations entre le public et les organismes et personnes de droit public et de droit privé, autres que des établissements publics chargés par l'État et les communes d'une mission de service public administratif ou industriel et commercial.

II - La création d'un droit au contrôle au profit de tout usager de l'administration

A. Le droit en vigueur

Les articles L. 13 C et L. 13 CA du livre des procédures fiscales permettent actuellement aux entreprises dont le chiffre d'affaires n'excède pas certains seuils47(*) de demander à faire l'objet de vérifications fiscales sur certains points limitativement énumérés. Lorsque l'administration, qui n'est pas tenue de satisfaire cette demande, effectue le contrôle, elle en communique les résultats à l'entreprise qui peut ensuite régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances constatées, sur le fondement de l'article L. 62 du même livre, qui permet une réduction du taux d'intérêts de retard. En pratique, peu d'entreprises recourent à cette possibilité, puisque seulement 38 contrôles ont été opérés dans ce cadre depuis 2014.

En matière sociale, les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales proposent un dispositif dit de « visite conseil », qui permet à une entreprise de demander une forme de « contrôle à blanc ». Cette possibilité est toutefois peu utilisée, selon les représentants de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale entendue par votre rapporteur, dans la mesure où les entreprises craignent un redressement de cotisations sociales in fine.

B. Le dispositif initial

Le présent article insère un nouveau chapitre IV, intitulé « Droit au contrôle et opposabilité du contrôle », au sein du titre II (« Le droit de présenter des observations avant l'intervention de certaines décisions ») du livre Ier (« Les échanges avec l'administration ») du code des relations entre le public et l'administration, composé de deux articles L. 124-1 et L. 124-2.

En premier lieu, l'article L. 124-1 instituerait, pour toute personne, le droit de demander de faire l'objet d'un contrôle applicable à sa situation, sur des points précisément énoncés dans la demande. Cette rédaction exclut implicitement mais nécessairement que le contrôle puisse être exercé sur un tiers.

Si aucun champ de l'action publique n'est exclu du droit au contrôle, il s'exercerait sous réserve des obligations résultant d'une convention internationale, et n'exonère pas le demandeur des obligations qui lui incombent.

Comme pour le droit à l'erreur, il s'agit toutefois de dispositions supplétives48(*), pouvant s'appliquer tant pour les personnes physiques que morales, et ce droit pourrait être exercé auprès de toutes les administrations (État, collectivités territoriales et organismes de sécurité sociale). Interrogés par votre rapporteur sur ce sujet, les responsables de la direction de la sécurité sociale ont, à titre d'illustration, indiqué que le droit au contrôle serait appliqué pour les contrôles opérés par l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF).

Le principe de droit commun selon lequel le silence de l'administration vaut acceptation, s'appliquerait à la demande de contrôle. Après deux mois sans réponse de l'administration, l'usager pourrait considérer sa demande comme acceptée49(*). L'administration ainsi sollicitée serait alors tenue de diligenter ledit contrôle dans un « délai raisonnable ».

Aucun délai fixe n'est donc prévu par la loi, mais le Gouvernement a précisé, notamment lors des débats à l'Assemblée nationale, que ce délai ne devrait pas, en principe, conduire l'administration à différer, au-delà d'une année, la réalisation du contrôle demandé.

Mais, là encore, comme pour le droit à l'erreur, plusieurs tempéraments à ce régime d'ordre général sont prévus. Trois hypothèses, expressément mentionnées par le texte, pourraient faire obstacle à l'exercice du droit au contrôle :

- la mauvaise foi du demandeur ;

- une demande considérée comme abusive ;

La définition de la demande abusive auprès de l'administration

Il est déjà fait référence à la notion de demandes abusives à l'article L. 112-3 du code des relations entre le public et l'administration, définies notamment quant à leur nombre ou leur caractère répétitif ou systématique,

Sur ce fondement50(*), le Conseil d'État a jugé que si ces dispositions dispensent les autorités administratives d'accuser réception des demandes abusives dont elles sont saisies, elles51(*) ne peuvent cependant rejeter des plaintes sans examen préalable de chacune d'entre elles52(*).

Source : Commission spéciale

- ou lorsque la demande a manifestement pour objet de compromettre le fonctionnement du service ou de mettre l'administration dans l'impossibilité de mener à bien son programme de contrôle.

En second lieu, en conséquence de la demande de contrôle, l'article L. 124-2 du code des relations entre le public et l'administration, prévoit que l'usager pourrait opposer à l'administration en charge du contrôle, et à elle seule, les « conclusions expresses » du contrôle qu'elle aurait effectué.

Ces « conclusions expresses », qui constitueraient in fine une forme de « prise de position formelle » de l'administration en charge du contrôle, cesseraient toutefois d'être opposables dans deux hypothèses :

- en cas de changement de droit ou de fait postérieur au contrôle et de nature à affecter leur validité ;

- ou bien lorsque l'administration procède à un nouveau contrôle donnant lieu à de nouvelles « conclusions expresses ».

En effet, l'octroi de la garantie juridique de ces « conclusions expresses » suppose que l'administration se soit prononcée en toute connaissance de cause.

De surcroît, l'opposabilité des conclusions expresses ne pourrait avoir pour effet de faire obstacle à l'application de règles préservant la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement.

Comme pour le droit à l'erreur, le contrôle juridictionnel de droit commun du juge administratif s'exercerait tout au long de cette procédure.

Les décisions opposant un refus à une demande de contrôle pourraient être qualifiées d'actes faisant grief et, dès lors, être contestées devant le juge administratif.

L'inaction de l'administration, à la suite d'une réponse positive pour la réalisation d'un contrôle, pourrait également donner lieu à un contentieux indemnitaire. La responsabilité de l'administration ne pourrait toutefois être engagée que dans le cas où cette inaction pourrait être regardée comme fautive et sous réserve, pour l'administré, de démontrer que cette faute lui a causé des préjudices directement imputables à l'absence de contrôle.

Les « conclusions expresses » d'un contrôle seraient de nature, de par leur caractère opposable, à faire grief aux intéressés et pourraient être regardées comme des actes individuels créateurs de droit, susceptibles de faire l'objet d'un recours administratif ou contentieux. Un tiers ayant intérêt à agir pourrait également les contester.

De même, si l'administration constatait, à l'issue de son contrôle, une méconnaissance des règles applicables à la situation de la personne contrôlée, celle-ci pourrait régulariser sa situation dans les conditions prévues à l'article L. 123-1. Ce lien entre les deux dispositifs a pour objet de créer une dynamique en sa faveur.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Lors des débats à l'Assemblée nationale, très nourris sur cet article, outre plusieurs amendements rédactionnels, trois principaux amendements ont été adoptés par la commission spéciale.

À l'initiative du notre collègue député rapporteur de la commission spéciale, M. Stanislas Guerini, une définition expresse de la mauvaise foi a été ajoutée au chapitre sur le droit à l'erreur, reprenant le concept fiscal de « manquement délibéré »53(*), de même que la mention expresse du principe du renversement de la charge de la preuve au bénéfice de l'administré. Entendu par votre rapporteur, le directeur général des finances publiques a précisé que, comme en matière fiscale, il ne lui apparaissait pas nécessaire de définir expressément la bonne foi, puisqu'elle est présumée.

Un deuxième amendement du rapporteur a également été adopté afin de restreindre le champ des exceptions aux droits à l'erreur et au contrôle aux hypothèses où les sanctions sont prononcées en méconnaissance des règles « préservant directement » la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement54(*).

Un troisième amendement, adopté à l'initiative de notre collègue député Mohamed Laqhila, a exclu les erreurs de forme du champ du droit à l'erreur.

En séance publique, outre plusieurs amendements rédactionnels, un amendement adopté à l'initiative de notre collègue députée Caroline Fiat a précisé que le droit à l'erreur ne s'appliquait qu'en cas de « première » méconnaissance involontaire d'un règle, rejoignant les intentions des rédacteurs du projet de loi. Un autre amendement du rapporteur a finalement mentionné expressément dans le périmètre du droit à l'erreur l'hypothèse de l'erreur matérielle commise par un usager dans le renseignement de sa situation, reprenant l'esprit de l'amendement de M. Laqhila.

IV - La position de votre commission

En préambule et de manière générale, votre rapporteur regrette l'absence de chiffrage des conséquences de la mise en oeuvre de ces nouvelles missions dans l'étude d'impact, notamment en termes d'effectifs, et de définition des procédures permettant à ces agents de les mettre en oeuvre. Il estime d'ailleurs qu'un dispositif expérimental aurait été particulièrement adapté pour la mise en oeuvre de ces mesures, tout comme la définition de matières précisément identifiées.

Interrogée par votre rapporteur sur la mise en oeuvre de ces nouvelles missions pour un très grand nombre d'agents publics, la direction générale de l'administration et de la fonction publique lui a confirmé mettre en place des formations destinées aux agents et à l'encadrement, tant dans la fonction publique d'État, qu'en partenariat avec le centre national de la fonction publique territoriale, afin de faire connaître aux agents la teneur de la loi et ses conséquences sur leurs méthodes de travail, ce qui semble en effet indispensable.

Votre rapporteur adhère toutefois à la philosophie de ces mesures, destinées à faciliter les relations entre les usagers et l'administration, et a souhaité, sans revoir l'économie du dispositif, proposer à votre commission spéciale, qui les a acceptés, des ajustements tendant à le rendre plus opérationnel et incitatif, tout en prenant en compte les personnes les plus vulnérables.

A. Le droit à régularisation en cas d'erreur

Votre rapporteur constate, à l'instar du Conseil d'État dans son avis sur ce projet de loi, que le Gouvernement a fait le choix d'un principe général en lieu et place de procédures dûment identifiées. Il souligne toutefois qu'il ne s'agit pas vraiment de la reconnaissance d'un principe général de droit à l'erreur, puisque seules seraient concernées les procédures pouvant faire l'objet d'une sanction pécuniaire ou de la privation de tout ou partie d'une prestation. Cela conduit à réduire le champ d'application, sans toutefois avoir déterminé et rendu publiques les procédures par grands domaines de l'action publique susceptibles d'être concernées.

Votre rapporteur s'est aussi interrogé sur le respect du principe de légalité et celui de l'égalité des usagers du service public. Lors de son audition, le professeur Jacques Petit a indiqué que cela ne devrait pas poser de difficulté compte tenu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ». Votre rapporteur en conclut que ce droit nouveau permettra de conférer une assise légale à certaines pratiques déjà bienveillantes de l'administration.

En conséquence, votre commission n'a pas proposé de bouleversement du droit à l'erreur.

En premier lieu, elle a adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement COM-228 rectifié prévoyant expressément à l'article L. 123 1 du code des relations entre le public et l'administration, que l'administration est tenue d'inviter un usager à régulariser sa situation si elle s'aperçoit d'une erreur entrant dans le champ du dispositif.

En effet, cette précision semble rejoindre la volonté des auteurs du projet de loi, tout en prévoyant une obligation explicite de signalement des erreurs de la part de l'administration. Sans cette précision, il semble à votre rapporteur qu'il existe un risque que seuls les administrés les mieux informés et à même de s'apercevoir de leur erreur, soient bénéficiaires du dispositif.

Votre commission n'a en revanche pas proposé de revenir sur la mention expresse d'une erreur matérielle dans le renseignement de sa situation, alors que celle-ci pouvait être interprétée comme incluse dans le dispositif initial. Des doutes ont été émis sur ce point à l'Assemblée nationale, au motif que ce type d'erreur, commise par mégarde, pouvait ne pas être analysé comme la « méconnaissance d'une règle » fondant le droit à l'erreur. Dans la mesure où il importait d'inclure ces erreurs matérielles, et où il s'agit d'une précision en faveur de l'usager, votre rapporteur n'a pas proposé de la supprimer.

En second lieu, par le même amendement COM-228 rectifié votre commission a ajouté à l'article L. 123-2, par parallélisme avec la définition de la mauvaise foi introduite à l'Assemblée nationale, une définition de la fraude applicable au droit à l'erreur, reprenant une définition déjà éprouvée en matière fiscale, en l'adaptant. Il a en effet semblé nécessaire de qualifier la notion de fraude, dans la mesure où elle constitue, tout comme la mauvaise foi, une hypothèse dans laquelle le droit à l'erreur ne s'applique pas et où une sanction peut être appliquée sans que la personne en cause ne soit invitée à régulariser sa situation.

B. Le droit au contrôle et l'opposabilité du contrôle

Votre rapporteur a noté l'avis particulièrement critique du Conseil d'État sur ce dispositif, selon lequel il eût mieux valu, dans un premier temps, recourir à un dispositif expérimental sur le fondement de l'article 37-1 de la Constitution, pour des matières précisément identifiées, au lieu de créer une procédure supplémentaire, sans simplifier les procédures existantes, et sans tenir compte des moyens à mettre en oeuvre. Votre rapporteur a en effet constaté que l'étude d'impact était muette sur ce point, ce qui n'est pas sans l'inquiéter sur l'effectivité du droit au contrôle.

Les organisations syndicales représentatives des trois versants de la fonction publique lui ont d'ailleurs fait part de leurs inquiétudes à ce sujet, tout en indiquant par ailleurs que le contrôle était la contrepartie du système administratif principalement fondé sur la déclaration de l'usager.

Par ailleurs, votre rapporteur s'interroge sur la portée réelle du droit au contrôle, dans la mesure où l'administration pourra de façon discrétionnaire refuser de procéder au contrôle, notamment dans le cas d'un risque d'atteinte au bon fonctionnement du service.

La notion de délai raisonnable pourrait également poser des difficultés de mise en oeuvre. Si votre rapporteur en comprend la justification, il ne peut pas y adhérer. Si une entreprise ou un particulier souhaite bénéficier d'un contrôle, c'est afin de sécuriser sa situation juridique dans les meilleurs délais, quel serait l'intérêt d'attendre un an voire davantage ?

En revanche, votre rapporteur approuve les conditions de cessation de l'opposabilité des « conclusions expresses », alors que certains ont émis des craintes sur leur caractère restrictif. Il lui semble en effet logique qu'elles ne puissent être opposables en cas de changement de circonstances de droit ou de fait. De même, le fait qu'elles cessent d'être opposables lorsque l'administration procède à un nouveau contrôle donnant lieu à de nouvelles conclusions lui semble indispensable eu égard au respect du principe de légalité. Lorsque l'administration estime a posteriori qu'elle a rendu des « conclusions expresses » illégales, ou qu'elle n'a pas été suffisamment éclairée sur l'ensemble des éléments de fait au vu desquels elle a pris position, elle doit pouvoir les modifier pour l'avenir.

Cette disposition ne prive pas d'effet utile l'opposabilité pour l'usager, puisque les conclusions d'un contrôle protègent l'administré pour toute la période de temps comprise entre la notification des conclusions du premier contrôle et la notification des conclusions du second. On ne pourra pas reprocher à la personne contrôlée de s'y être conformée pour toute cette période de temps. En d'autres termes, les nouvelles conclusions ne vaudront que pour l'avenir et la personne contrôlée ne pourra pas être sanctionnée pour des faits antérieurs commis sur la base des conclusions précédentes.

Votre rapporteur précise enfin qu'il faut interpréter l'opposabilité des conclusions expresses auprès de l'administration dont elles émanent selon la nomenclature des administrations du code des relations entre le public et l'administration, à savoir l'administration de l'État, celle des collectivités territoriales et celle des organismes de sécurité sociale. Dans cette perspective, les « conclusions expresses » d'un contrôle mené par un service de contrôle de l'État seront opposables à un autre corps de contrôle de l'État, mais pas à celui d'une collectivité territoriale ou des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales.

En conséquence, votre commission a adopté, par le même amendement COM-228 rectifié de son rapporteur, plusieurs dispositions modifiant le dispositif du droit au contrôle.

En premier lieu, à l'article L. 124-1 du code des relations entre le public et l'administration, elle a fixé un délai maximum de six mois dans lequel l'administration devrait procéder au contrôle.

En second lieu, à l'article L. 124-2 du code des relations entre le public et l'administration, elle a subordonné l'opposabilité des « conclusions expresses » à la possibilité pour l'administration de se prononcer en toute connaissance de cause, selon la formulation retenue à l'article 4 du projet de loi.

Par ailleurs, votre commission a adopté deux mesures de coordination permettant l'application outre-mer de l'article L. 123-2 du code des relations entre le public et l'administration, introduit à l'Assemblée nationale, ainsi que son application dans le cadre d'une régularisation intervenant suite à l'exercice du droit au contrôle.

Enfin, elle a supprimé la référence au respect des conventions internationales, le droit international primant déjà le droit national.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 bis A (nouveau) (art. L. 1113-8 [nouveau] du code général des collectivités territoriales) - Extension du droit à régularisation en cas d'erreur au bénéfice des collectivités territoriales et de leurs groupements dans leurs relations avec l'État et les organismes de sécurité sociale

Objet : Cet article, introduit par votre commission, étend le champ du droit à régularisation en cas d'erreur au bénéfice des collectivités territoriales et de leurs groupements, dans leurs relations avec l'État et les organismes de sécurité sociale.

À l'initiative de notre collègue Sylvie Vermeillet, et sur l'avis favorable de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-62 tendant à insérer un nouvel article L. 1113-8 dans le code général des collectivités territoriales, afin d'étendre le bénéfice du droit à régularisation en cas d'erreur, prévu par le présent projet de loi aux articles L. 123-1 et L. 123-2 du code des relations entre le public et l'administration, aux collectivités territoriales et à leurs groupements.

Votre rapporteur a soutenu cette démarche, qu'elle a trouvée fort opportune.

En effet, tout comme les usagers, les collectivités territoriales et leurs groupements ont aussi besoin du regard bienveillant de l'État et des organismes de sécurité sociale dans le cadre des missions qu'elles doivent accomplir au quotidien et des procédures qu'elles doivent engager dans des conditions parfois difficiles.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 2 bis (art. L. 114-5-1 [nouveau] L. 552-3, L. 562-3 et L. 571-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Conséquence de l'absence d'une pièce non essentielle d'un dossier de demande d'attribution de droits auprès de l'administration

Objet : Cet article propose d'empêcher la suspension de l'instruction d'un dossier de demande d'attribution d'un droit lorsqu'il manque une pièce non essentielle au dossier.

I - Le droit en vigueur

Les demandes de régularisation des dossiers incomplets ou irréguliers sont régies par les articles L. 114-5 et L. 114-6 du code des relations entre le public et l'administration.

En premier lieu, conformément à l'article L. 114-5, l'administration est tenue de signaler à toute personne qui lui adresse une demande si celle-ci est incomplète et, le cas échéant, les pièces et informations manquantes exigées par les textes. L'administration fixe alors au demandeur un délai pour la réception de ces pièces et informations55(*).

En second lieu, l'article L. 114-6 fait obligation aux autorités administratives recevant une demande affectée d'un vice de forme ou de procédure susceptible d'être couvert dans les délais légaux, d'inviter son auteur à la régulariser.

II - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Introduit à l'initiative du Gouvernement en séance publique, avec l'avis favorable du rapporteur de la commission spéciale, cet article tend à insérer un nouvel article L. 114-5-1 dans le code des relations entre le public et l'administration, prévoyant que l'absence d'une pièce à l'appui d'une demande d'attribution de droits ne peut conduire l'administration à suspendre l'examen du dossier. Seules seraient concernées les pièces « n'étant pas indispensable[s] à l'administration pour instruire valablement le dossier ».

L'attribution du droit demandé ne serait toutefois effective qu'après la réception de ladite pièce par l'administration, afin d'éviter toute fraude.

III - La position de votre commission

L'intention du Gouvernement, en apparence favorable à l'usager, se heurte en réalité à plusieurs difficultés.

En premier lieu, les différents exemples présentés par plusieurs de nos collègues députés pour illustrer l'application de cet article semblent plutôt relever du droit à l'erreur ou bien d'erreurs de l'administration elle-même, qui n'entrent pas le champ de cet article.

En deuxième lieu, le dispositif proposé est très proche de la procédure de traitement des dossiers incomplets. Certes, celle-ci ne comprend pas d'obligation pour l'administration de poursuivre, le temps de l'envoi de la pièce complémentaire, l'instruction du dossier, mais rien ne l'interdit. Il est donc fort à parier que l'administration poursuit déjà, dans les faits, l'instruction du dossier, dans le cadre de la bonne organisation de ses services.

Enfin, en troisième et dernier lieu, votre rapporteur rappelle que la liste des pièces à fournir à l'appui d'une demande de droits est déterminée par l'administration : si une pièce n'est pas indispensable pourquoi alors la demander ? De surcroît, quelle sera la définition d'une telle pièce ? Celle-ci sera-t-elle appréciée au cas par cas ?

Votre rapporteur y voit un risque trop grand de rupture d'égalité, pour un bénéfice, in fine, très marginal, puisque l'administré demeure tenu d'envoyer son dossier complet. Mieux vaudrait plutôt revoir la liste de certaines pièces non essentielles, que d'édicter un principe dérogatoire général créant de facto une nouvelle procédure.

La coexistence de plusieurs dispositifs proches voire concurrents n'aide ni à la clarification des procédures pour l'usager, ni à la célérité du traitement des demandes par l'administration, qui demeurent pour votre rapporteur, les véritables finalités à atteindre.

En conséquence, suivant l'analyse de son rapporteur, votre commission a adopté les amendements COM-1 rectifié de notre collègue Serge Babary et COM-158 de son rapporteur, supprimant cet article.

Article 3 (art. 1727 du code général des impôts) - Droit à l'erreur en matière fiscale - Réduction de moitié des intérêts de retard en cas de rectification spontanée

Objet : Cet article prévoit de réduire de moitié l'intérêt de retard en cas de dépôt spontané par le contribuable d'une déclaration rectificative, c'est-à-dire en l'absence d'un contrôle fiscal.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit à l'erreur existe déjà en matière fiscale

1. Les erreurs ou omissions dans une déclaration entraînent l'application d'une amende fiscale...

Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts (CGI), un défaut ou retard de déclaration entraîne l'application d'une sanction fiscale sous la forme d'une majoration des droits égale à :

- 10 % en cas de déclaration tardive spontanée ou dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure ;

- 40 % en cas de déclaration non déposée dans les trente jours suivant la mise en demeure (dépôt tardif ou défaut de déclaration) ;

- 80 % en cas de découverte d'une activité occulte.

L'article 1729 du CGI prévoit quant à lui que les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration entraînent l'application d'une sanction fiscale, sous la forme d'une majoration de :

- 40 % en cas de manquement délibéré ;

- 80 % en cas d'abus de droit ou de manoeuvres frauduleuses.

En matière d'impôt sur le revenu, l'article 1758 A du CGI prévoit également une majoration de 10 % en cas de retard de déclaration ou en cas d'inexactitudes ou omissions dans la déclaration. Cette majoration, exclusive de la majoration de 10 % de droit commun prévue à l'article 1728 du CGI, est portée à 20 % en cas de dépôt tardif effectué dans les trente jours d'une mise en demeure.

2. ...Sous réserve que l'administration démontre la mauvaise foi du contribuable

Toutefois, en matière fiscale, il existe une présomption de bonne foi du contribuable : les inexactitudes ou omissions relevées dans les déclarations sont présumées involontaires, et les majorations de 40 % en cas de manquement délibéré et de 80 % en cas d'abus de droit ne peuvent être appliquées que si l'administration apporte la preuve du caractère délibéré de ces inexactitudes ou omissions56(*).

La notion de « manquement délibéré », qui a remplacé celle de « mauvaise foi » dans le code général des impôts depuis 2006, permet donc à l'administration fiscale de reconnaître un droit à l'erreur au contribuable, et ceci de longue date. Cette notion, qui a donné lieu à une doctrine et une jurisprudence abondantes, doit être appréciée en fonction des circonstances, et notamment de l'attitude ou des compétences du contribuable.

Lors de son audition par la commission spéciale, le directeur général des finances publiques, Bruno Parent, a ainsi rappelé l'importance de la latitude laissée aux agents pour faire une « application mesurée de la loi fiscale », conforme à son esprit même.

En outre, l'article L. 247 du livre des procédures fiscales (LPF) permet à l'administration, sur demande du contribuable et sous certaines conditions, de procéder :

- à des remises gracieuses, portant sur les pénalités mais aussi sur les droits, notamment « lorsque le contribuable est dans l'impossibilité de payer par suite de gêne ou d'indigence » - un critère qualifié par Bruno Parent lors de son audition de « simple, flexible et efficace ». Chaque année, l'administration traite plus d'un million de recours gracieux, soit 1,2 million par an sur la période 2012-2016, pour un montant moyen de 622 euros par remise s'agissant des remises accordées par les services déconcentrés (les remises accordées par le ministre, au-delà de 200 000 euros, ne sont pas publiées). La taxe foncière, la taxe d'habitation et la contribution à l'audiovisuel public sont les impôts les plus concernés ;

- à des transactions, qui portent sur les seules pénalités, et le cas échéant sur l'intérêt de retard (cf. infra), et qui implique une renonciation de la part du contribuable comme de l'administration à un recours contentieux. Le nombre de transactions effectuées chaque année est compris entre 3 000 et 4 000 dans la période récente, contre 6 000 en 2011-2012, pour un montant moyen de 38 000 euros.

C'est par exemple sur le fondement de l'article L. 247 du LPF que la circulaire du 21 juin 2013 relative au service de traitement des déclarations fiscales rectificatives (STDR) permet d'abaisser la majoration de 40 % pour manquement délibéré à 30 % pour tenir compte de la démarche de régularisation spontanée du contribuable, voire à 15 % lorsque les avoirs ont été constitués lorsque le contribuable ne résidait pas en France, ou lorsque ceux-ci proviennent d'une succession ou d'une donation.

Le cadre juridique des remises et transactions, fondé sur des dispositions législatives inchangées depuis 1963, laisse à l'administration fiscale une grande marge d'appréciation de la bonne foi du contribuable - c'est-à-dire, le cas échéant, de son droit à l'erreur. Celles-ci ont représenté un montant total de 526 millions d'euros sur la période 2011-2016. Dans les développements qu'elle consacre à ce sujet dans son rapport public annuel 2018, la Cour des comptes rappelle que les remises comme les transactions « permettent à l'administration de tenir compte de situations spécifiques. Elles peuvent contribuer, grâce à la modulation des sanctions, à une meilleure acceptation de l'impôt. Enfin, elles facilitent le recouvrement par une réduction des contentieux, dans le cas particulier des transactions ». La marge d'appréciation laissée à l'administration constitue à cet égard un élément important, la Cour des comptes rappelant d'ailleurs qu'elle « n'est pas favorable à l'instauration d'un barème contraignant qui tendrait à s'apparenter à l'ouverture d'un « droit à la remise » ».

B. L'intérêt de retard ne constitue pas une sanction fiscale, et ne peut donc pas bénéficier du « droit à l'erreur »

Aux termes du I de l'article 1727 du CGI, « toute créance de nature fiscale (...) qui n'a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d'un intérêt de retard. À cet intérêt s'ajoutent, le cas échéant, les sanctions prévues au présent code ».

Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,2 % par mois, soit 2,4 % par an, celui-ci ayant été divisé par deux par l'article 31 de la loi n°2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018. Il était auparavant fixé à 0,4 % par mois, soit 4,8 % par an.

Contrairement aux majorations mentionnées ci-dessus et autres amendes fiscales, l'intérêt de retard ne constitue en aucune manière une sanction fiscale, mais tout simplement le « prix du temps », ou le « coût de l'argent », qui compense tout simplement le préjudice subi par le Trésor public du fait de l'encaissement tardif de sa créance. Par conséquent, l'application de l'intérêt de retard est indépendante de toute appréciation portée sur la bonne foi du contribuable, et n'a pas à être motivée.

Le II de l'article 1727 du CGI prévoit toutefois que l'intérêt de retard n'est pas applicable :

- lorsque sont applicables les sanctions prévues en matière de contributions indirectes (cf. infra) ;

- en cas de mention expresse justifiée ;

- en cas de demande de renseignements restée sans réponse ;

- en cas d'application de la « tolérance légale », ce seuil étant variable en fonction des impôts ;

- en cas d'application de la majoration pour paiement tardif ;

- en cas d'erreur commise par l'administration dans la liquidation des impôts.

II - Le dispositif proposé

Afin d'inciter les contribuables à réparer leurs erreurs de bonne foi, le présent article prévoir de réduire de moitié le montant dû au titre des intérêts de retard sur les impôts, droits et taxes recouvrés par l'administration fiscale et par l'administration des douanes, s'agissant des contributions indirectes, en cas de dépôt spontané d'une déclaration rectificative, c'est-à-dire en l'absence de tout contrôle fiscal ou de toute demande expresse/mise en demeure de l'administration.

Le bénéfice de cette réduction serait soumis à deux conditions :

- d'une part, que la régularisation ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi ;

- d'autre part, que la déclaration soit accompagnée du paiement des droits simples ou, s'agissant des impositions recouvrées par voie de rôle, que le paiement soit effectué au plus tard à la date limite de paiement portée sur l'avis d'imposition.

L'article 1727 du CGI serait complété par un V prévoyant ces nouvelles dispositions.

Le présent article prévoit aussi la suppression de la dérogation prévue au 1 du II de l'article 1727 du CGI, en vertu de laquelle l'intérêt de retard n'est pas dû lorsque sont applicables les sanctions en matière de contributions indirectes recouvrées par l'administration des douanes, prévues aux articles 1791 à 1825 F du CGI (cf. commentaire de l'article 5). S'agissant des contributions indirectes, la mesure proposée n'est donc pas, stricto sensu, une division par deux de l'intérêt de retard mais bien une application de celui-ci, immédiatement assortie du dispositif « général » de modération prévu par le présent article.

Ces dispositions s'appliqueraient aux déclarations rectificatives déposées à compter de la publication de la présente loi, ce qui leur confère une portée en partie rétroactive : l'intérêt de retard serait non seulement réduit pour l'avenir, mais également au titre de la période comprise entre la date limite de dépôt de la déclaration initiale et le dépôt de la déclaration rectificative.

III - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

À l'initiative de notre collègue député Emmanuel Maquet, l'Assemblée nationale a adopté un amendement ouvrant le bénéfice de ces dispositions aux personnes physiques et morales qui, bien que n'ayant pas la capacité financière suffisante pour s'acquitter immédiatement des sommes dues, s'engagent à une régularisation via un plan de règlement des droits simples, accepté par le comptable public.

En application de l'article 357 H du CGI, à la demande expresse du débiteur, le comptable public peut en effet accorder des délais de paiement, à titre exceptionnel et sous certaines conditions, afin de faciliter le recouvrement d'une créance auprès d'un contribuable qui se trouve dans l'incapacité de s'acquitter en une fois de la totalité de sa dette. Cette acceptation de délais demeure toutefois l'exception, les paiements échelonnés ne constituant pas le mode ordinaire de règlement d'une dette fiscale.

Cette possibilité a été transposée à la procédure de régularisation en cours de contrôle prévue par l'article 4 du présent projet de loi, à l'initiative du Gouvernement.

À l'initiative du rapporteur, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement rédactionnel au présent article.

IV - La position de votre commission

La mesure proposée constitue une incitation financière, pour les contribuables, à régulariser spontanément leurs erreurs commises de bonne foi sur leurs déclarations, et donc à faire preuve de civisme fiscal. Votre rapporteur ne peut qu'être favorable à ce dispositif, ainsi qu'à son ouverture aux redevables qui bénéficient d'un plan de règlement des droits.

Il convient, toutefois, de ne pas surestimer l'impact réel de cette mesure : bien que présentée par le Gouvernement comme la traduction du « droit à l'erreur » en matière fiscale, elle constitue une avancée certes bienvenue, mais d'ampleur très limitée, comme cela a été répété au cours des différentes auditions menées par votre rapporteur. Ainsi :

- le dispositif proposé n'a rien à voir avec la reconnaissance d'un « droit à l'erreur », qui est depuis longtemps reconnu par l'administration fiscale via la présomption de bonne foi du contribuable et la possibilité d'effectuer des remises et transactions. À cet égard, ni le présent article ni le projet de loi dans son ensemble ne font évoluer la notion de « bonne foi » en matière fiscale, qui demeure une appréciation « en creux » par rapport à la notion de manquement délibéré, et que viennent préciser une doctrine et une jurisprudence déjà abondantes ;

- le dispositif proposé s'apparente à une incitation financière - au demeurant modeste - à réparer une erreur au plus vite, qui par définition ne s'applique qu'aux contribuables déjà de bonne foi : l'invocation par le rapporteur de l'Assemblée nationale de l'adage « faute avouée à moitié pardonnée » n'est pas pertinente.

Au contraire, il importe de rappeler la différence entre la reconnaissance de la bonne foi d'un contribuable (par la levée des pénalités) et l'effort consenti par le Trésor public pour encourager le civisme fiscal (par la réduction de l'intérêt de retard, qui n'est pas une pénalité) ; pour cette raison, il n'est pas souhaitable de supprimer totalement l'intérêt de retard. À cet égard, votre rapporteur approuve l'équilibre trouvé par le texte, consistant à réduire l'intérêt de retard de 50 % en cas de régularisation spontanée et de 30 % en cas de régularisation en cours de contrôle.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 3 bis AA (nouveau) (art. 279-0 bis du code général des impôts) - Assouplissement des obligations déclaratives en matière de TVA sur les travaux d'amélioration des locaux d'habitation

Objet : Cet article, introduit par votre commission, vise à inscrire dans la loi que le taux réduit de TVA dont bénéficient les travaux d'amélioration des locaux d'habitation s'applique dès le premier acompte versé, sous réserve que l'attestation soit fournie lors de la facturation finale ou de l'achèvement des travaux.

En vertu de l'article 279-0 bis du code général des impôts (CGI), les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, peuvent bénéficier du taux réduit de TVA.

Pour en bénéficier, le client doit remettre à l'entreprise, avant le début des travaux, une attestation mentionnant, entre autres, que ces locaux sont achevés depuis plus de deux ans.

Or en pratique, l'attestation est parfois remise après le début des travaux ou le versement des premiers acomptes.

Ceci dit, la doctrine prévoit déjà une tolérance à ce sujet : « afin de garder une certaine souplesse dans les relations contractuelles entre le professionnel et le particulier (...) et de ne pas accentuer la charge administrative pesant sur les entreprises, il est admis que le taux réduit de TVA s'applique dès le premier acompte, sous réserve (...) que l'attestation soit fournie lors de la facturation finale ou de l'achèvement des travaux57(*) ».

À l'initiative de notre collègue Philippe Mouiller, la commission a adopté un amendement COM-96, modifié par un sous-amendement  COM-259 de votre rapporteur, tendant à inscrire dans la loi ce que prévoit déjà la doctrine, et ceci afin d'apporter un surcroît de sécurité juridique aux entreprises de l'artisanat et du bâtiment ainsi qu'à leurs clients. Cette souplesse ne vaut bien sûr qu'en cas de bonne foi, c'est-à-dire dès lors que les conditions de fond demeurent satisfaites.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 3 bis A (art. 1736 du code général des impôts) - Extension sur trois ans du droit à l'erreur des tiers déclarants en cas de défaut de déclaration de certaines rémunérations

Objet : Cet article vise à consacrer au niveau législatif la possibilité, déjà admise par la doctrine, de ne pas appliquer l'amende de 50 % en cas de défaut de déclaration de certaines rémunérations versées à des tiers, et ceci non seulement au titre de l'année de la demande mais également au titre des trois années précédentes.

I - Le droit existant

L'article 1736 du code général des impôts (CGI) prévoit une amende de 50 % du montant des sommes non déclarées en cas de défaut de déclaration par les tiers déclarants de certaines rémunérations :

- les commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations (article 240 du CGI) ;

- les revenus de capitaux mobiliers ainsi que des produits des bons ou contrats de capitalisation (article 240 ter du CGI) ;

- les revenus distribués par un fonds de placement immobilier (article 240 ter B du CGI).

Toutefois, cette amende n'est pas applicable en cas de première infraction commise au cours de l'année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque l'omission a été réparée avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite soit spontanément, soit à la première demande de l'administration.

En principe, la non-application de l'amende ne concerne que l'année au cours de laquelle est effectuée la demande. Toutefois, la doctrine58(*) administrative a accepté d'en étendre le champ aux déclarations des trois années précédentes, sous réserve des deux conditions suivantes :

- l'entreprise présente une demande de régularisation pour la première fois ;

- elle justifie que le bénéficiaire des rémunérations a lui-même déclaré en temps utile les sommes perçues.

Cette extension par voie doctrinale concerne cependant les seules rémunérations versées à des tiers prévues à l'article 240 du CGI, c'est-à-dire les commissions, courtages, ristournes commerciales, vacations, honoraires occasionnels ou non, et les gratifications, à l'exclusion des rémunérations visées aux articles 240 ter et 240 ter B du CGI.

II - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Éric Woerth, président de la commission des finances, vise à modifier le 1 de l'article 1736 du CGI afin :

- de consacrer dans la loi le principe, admis par la doctrine, de la non-application de l'amende aux trois années précédant la demande, et non plus seulement au titre de l'année au cours de laquelle est effectuée la demande, à condition que le tiers déclarant puisse « justifier, notamment par une attestation des bénéficiaires, que les rémunérations non déclarées ont été comprises dans les propres déclarations de ces derniers déposées dans les délais légaux », et « à condition que le service puisse être en mesure de vérifier l'exactitude des justifications produites » ;

- de permettre une régularisation en cours de contrôle fiscal, et non plus seulement spontanément ou à la première demande de l'administration, une possibilité aujourd'hui acceptée par certains services de contrôle mais pas par d'autres.

Dans sa version initiale, l'amendement de notre collègue Éric Woerth visait également à étendre le bénéfice de ces dispositions à l'ensemble des cas où sont en cause des paiements en faveur de tiers, c'est-à-dire, en pratique, aux revenus de capitaux mobiliers et de fonds de placement immobiliers, versés par des établissements financiers, et non plus seulement aux seules rémunérations visées par l'article 240 du CGI.

Cette possibilité a été supprimée par un sous-amendement du Gouvernement, accepté par l'auteur de l'amendement initial.

III - La position de votre commission

La non-application de l'amende prévue au 1 de l'article 1736 du CGI en cas de régularisation par le tiers déclarant constitue une reconnaissance du « droit à l'erreur » par l'administration fiscale - d'autant plus légitime que le montant de l'amende est élevé (car proportionnelle), alors même que les tiers déclarants ne sont pas les bénéficiaires des sommes en question.

En consacrant au niveau législatif une pratique déjà admise par la doctrine, c'est-à-dire la non-application de l'amende aux trois années précédant la demande, le présent article apporte un surcroît de sécurité juridique bienvenu aux tiers déclarants. La possibilité de procéder à une régularisation en cours de contrôle fiscal est également bienvenue et conforme à l'esprit du présent projet de loi.

S'agissant de la limitation aux commissions, courtages, ristournes, vacations, honoraires, gratifications et autres rémunérations visées par l'article 240 du CGI, votre rapporteur estime que le compromis trouvé à l'Assemblée nationale est satisfaisant. En effet, ces rémunérations sont principalement versées par des PME, qui sont davantage susceptibles de commettre une erreur dans le cadre de la déclaration - erreur dont, par ailleurs, elles ne bénéficieraient en rien.

À l'inverse, les revenus de capitaux mobiliers et de fonds de placement immobiliers sont versés par des banques, assurances et autres établissements financiers, lesquels disposent de moyens, notamment informatiques, bien plus importants. Une plus grande responsabilité est donc justifiée, dans un contexte de nécessaire implication des acteurs financiers dans la lutte contre la fraude et l'évasion fiscales.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 3 bis (art. 1763 du code général des impôts) - Non-application en cas de première infraction de l'amende prévue pour défaut de souscription ou inexactitudes dans les documents propres aux bénéfices industriels et commerciaux et à l'impôt sur les sociétés

Objet : Cet article vise à consacrer au niveau législatif la possibilité, déjà admise par la doctrine, de ne pas appliquer l'amende de 5 % en cas de défaut de transmission par les entreprises de divers documents servant à calculer l'impôt, et à étendre cette possibilité aux régularisations à la première demande de l'administration, et non plus seulement aux régularisations spontanées.

I - Le droit existant

Afin de permettre à l'administration de calculer et de contrôler le résultat imposable, les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés (IS) ou à l'impôt sur le revenu (IR) dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) sont tenues de transmettre chaque année une série de documents justificatifs : suivi des rectifications dans les groupes intégrés, suivi des plus-values latentes, tableau des provisions pour les contribuables soumis au régime de l'imposition d'après le bénéfice réel, état des provisions dans le cadre des bénéfices industriels et commerciaux, relevé détaillé de certaines catégories de dépenses utilisé pour déterminer le bénéfice imposable, etc.

En application du I de l'article 1763 du code général des impôts (CGI), le défaut de production de ces documents ou leur caractère inexact ou incomplet entraîne l'application d'une amende fiscale proportionnelle, égale à 5 % des sommes omises, ramenée à 1 % lorsque les sommes sont réellement déductibles pour certains documents59(*).

Toutefois, dans la pratique, il est admis qu'une entreprise puisse compléter la transmission des documents requis sans être redevable de l'amende fiscale prévue à l'article 1763 du CGI. La doctrine60(*) indique en effet que « par mesure de tempérament, il est admis que l'entreprise puisse régulariser sa situation sans encourir l'application de cette sanction lorsque les conditions suivantes sont réunies :

« - la démarche de la société est spontanée et n'est pas motivée par une quelconque demande de l'administration fiscale (aucun contrôle en cours et la société n'a reçu ni avis de vérification, ni demande d'information à ce sujet) ;

« - par ailleurs, la situation déclarative de la société devra faire apparaître une moralité fiscale irréprochable ».

Cette amende s'applique au seul exercice au titre duquel l'infraction est mise en évidence.

II - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement de notre collègue députée Véronique Louwagie, vise à permettre aux contribuables de bonne foi de régulariser leur situation sans que l'amende prévue au I de l'article 1763 du CGI ne soit appliquée.

À cette fin, il vise à inscrire dans la loi que l'amende « n'est pas applicable, en cas de première infraction commise au cours de l'année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque les intéressés ont réparé leur omission soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année qui suit celle au cours de laquelle le document devait être présenté ».

Ces nouvelles dispositions s'appliqueraient aux déclarations déposées à compter de la publication de la présente loi.

III - La position de votre commission

Conforme à l'esprit du projet de loi dans son ensemble, le présent article vise à permettre aux contribuables de bonne foi ayant omis de transmettre dans les délais les documents justificatifs de pouvoir régulariser leur situation sans que la pénalité de 5 % soit appliquée.

Cette reconnaissance d'un « droit à l'erreur » va plus loin que la doctrine actuelle, puisqu'elle permet la régularisation y compris à la première demande de l'administration, et non plus seulement spontanément. Cet élargissement rend inutile la notion de « moralité fiscale irréprochable », retenue par la doctrine mais en l'espèce trop imprécise. La clarification des conditions de régularisation devrait donc conforter la sécurité juridique des entreprises, et le cas échéant les inciter à régulariser au plus vite leur situation, sans craindre les pénalités.

Le dispositif proposé est, en fait, une reprise de celui que prévoit l'article 1736 du CGI, s'agissant de l'amende de 50 % applicable en cas de manquement de la part de certains tiers déclarants - celle-là même que vise à modifier l'article 3 bis A du présent projet de loi. Toutefois, contrairement à ce qui est proposé dans cet article 3 bis A, il n'apparaît pas en l'espèce pertinent d'étendre aux trois années précédentes la possibilité de ne pas appliquer l'amende : alors que des rémunérations déclarées par des tiers peuvent toujours faire l'objet d'une régularisation a posteriori, les documents justificatifs prévus à l'article 1763 du CGI perdent largement leur utilité s'ils ne sont pas transmis pour l'année à laquelle ils se rattachent.

Enfin, si votre rapporteur accueille favorablement cette mesure visant à reconnaître un « droit à l'erreur » s'agissant de l'obligation faite aux entreprises de transmettre de nombreux documents justificatifs, cela ne doit pas pour autant faire oublier que la priorité devrait être la réduction au strict nécessaire du nombre et du contenu de ces documents - un chantier qui reste, à ce jour, ouvert.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 (art. L. 62, L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales) - Réduction de 30 % des intérêts de retard en cas de rectification par le contribuable lors d'un contrôle fiscal - Rescrit en cours de contrôle - « Garantie fiscale »

Objet : Cet article prévoit, tout d'abord, de réduire de 30 % l'intérêt de retard en cas de régularisation par le contribuable au cours d'un contrôle fiscal, pour l'ensemble des procédures de contrôle. Il vise, ensuite, à inscrire dans la loi la procédure de rescrit fiscal en cours de contrôle. Il prévoit, enfin, que tous les points examinés lors d'un contrôle fiscal et n'ayant pas fait l'objet de rehaussement seront considérés comme tacitement validés par l'administration.

I - Le droit existant

A. Une procédure de régularisation en cours de contrôle permettant de réduire de 30 % les intérêts de retard, actuellement limitée aux vérifications et examens de comptabilité des entreprises

La possibilité de bénéficier d'une réduction des intérêts de retard, ouverte par l'article 3 du présent projet de loi dans le cadre d'une régularisation spontanée, existe déjà dans le cadre d'une régularisation à l'occasion d'un contrôle sur place d'une entreprise.

L'article L. 62 du livre des procédures fiscales (LPF) dispose en effet que « au cours d'une vérification de comptabilité ou d'un examen de comptabilité et pour les impôts sur lesquels porte cette vérification ou cet examen, le contribuable peut régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations souscrites dans les délais, moyennant le paiement d'un intérêt de retard égal à 70 % de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts ». Cette procédure de régularisation, qui permet donc une réduction de 30 % de l'intérêt de retard, est soumise aux trois conditions suivantes :

« 1° Le contribuable en fait la demande, en cas de vérification de comptabilité, avant toute proposition de rectification et, en cas d'examen de comptabilité, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition de rectification ;

« 2° La régularisation ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi ;

« 3° Le contribuable dépose une déclaration complémentaire dans les trente jours de sa demande et acquitte l'intégralité des suppléments de droits simples et des intérêts de retard au moment du dépôt de la déclaration, ou à la date limite de paiement portée sur l'avis d'imposition en cas de mise en recouvrement par voie de rôle ».

Par hypothèse, dans la mesure où cette procédure de régularisation est conditionnée à la bonne foi du contribuable et qu'elle intervient avant toute proposition de rectification, elle emporte la non-application des pénalités de 40 % pour manquement délibéré ou de 80 % pour manoeuvres frauduleuses. Son impact financier pour les redevables concernés va donc bien au-delà des seuls intérêts de retard.

Actuellement, le périmètre de cette procédure de régularisation est limité aux procédures de contrôle suivantes :

- la vérification de comptabilité, c'est-à-dire le contrôle sur place des entreprises. En 2016, le recours à la procédure de régularisation a concerné 7,8 % des vérifications de comptabilité. Sur la période 2014-2016, elle a bénéficié à environ 3 700 entreprises chaque année, quelle que soit leur forme (individuelle ou société), sur un total d'environ 46 500 entreprises contrôlées ;

- l'examen de comptabilité, une nouvelle procédure de contrôle introduite aux articles L. 13 G et L. 47 AA du LPF par l'article 14 de la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 qui permet aux agents de l'administration d'examiner à distance la comptabilité tenue sous forme informatisée, sans se déplacer dans les locaux de l'entreprise. Compte tenu de la création récente de cette procédure, aucune statistique sur le recours à la procédure de régularisation n'est à ce jour disponible.

La procédure de régularisation ne concerne pas, en revanche, les procédures suivantes :

- le contrôle sur pièces, c'est-à-dire l'ensemble des travaux effectués depuis les locaux de l'administration fiscale, au cours desquels celle-ci procède à l'examen critique des déclarations à l'aide des renseignements et documents figurant dans les différents dossiers qu'elle détient, et, le cas échéant, établit les rehaussements ou dégrèvements justifiés ;

- l'examen de la situation fiscale personnelle (ESFP), c'est-à-dire le contrôle fiscal des particuliers au regard de l'impôt sur le revenu, sur le fondement de l'article L. 12 du LPF. L'ESFP consiste pour l'essentiel à contrôler la cohérence entre, d'une part, les revenus déclarés au titre de l'impôt sur le revenu et, d'autre part, la situation de trésorerie, la situation patrimoniale et les éléments du train de vie dont a pu disposer le contribuable et les autres membres de son foyer fiscal

B. Le rescrit en cours de contrôle : une adaptation du rescrit fiscal prévue par la doctrine

1. Le rescrit fiscal, un outil ponctuel au service de la sécurité juridique du contribuable

L'article L. 80 A du LPF prévoit un principe de garantie générale du contribuable contre les changements de doctrine de l'administration : « il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration61(*) ».

Le « rescrit fiscal » est une réponse écrite de l'administration à une question précise d'un redevable, qui peut l'opposer à l'administration. Cette procédure découle directement de la garantie générale d'opposabilité de l'article L. 80 A du LPF. Pratique ancienne codifiée par l'article 19 de la loi n° 87-502 du 9 juillet 1987, le rescrit fiscal figure au 1° de l'article L. 80 B du LPF, qui prévoit que la garantie prévue à l'article L. 80 A est applicable « lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ». Celle-ci « se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi ».

Cependant, l'administration n'est pas tenue d'indiquer les raisons pour lesquelles elle refuse d'instruire une demande. Son silence ne vaut pas accord implicite et n'est pas susceptible de recours.

La réponse ne lie l'administration qu'à l'égard de l'auteur de la demande, et sur les exercices concernés par celle-ci : le rescrit est un instrument individuel d'application de la norme à une situation particulière, et non un outil général d'interprétation de la norme. Il se distingue à cet égard des circulaires et des instructions générales de l'administration comme celles prises sur le fondement de l'article L. 80 A du LPF, par exemple dans le bulletin officiel des finances publiques (BOFiP).

Le rescrit fiscal peut cependant être rapporté, c'est-à-dire faire l'objet d'une abrogation unilatérale. En cas de changement de la situation de fait, par exemple par la découverte d'éléments nouveaux, ou en cas de modification de la législation ou de la doctrine sur laquelle était fondée la prise de position, la garantie offerte par le rescrit s'éteint62(*).

En cas de désaccord du contribuable avec la position formelle prise par l'administration dans le rescrit, l'article L. 80 CB du LPF prévoit que celui-ci peut saisir l'administration, dans un délai de deux mois, pour solliciter un second examen de cette demande, à la condition qu'il n'invoque pas d'éléments nouveaux. Cette demande est examinée par un « collège de second examen », qui peut entendre le contribuable s'il en fait la demande.

Le rescrit prévu au 1° de l'article L. 80 B du LPF est qualifié de « général » car il peut porter sur toute question concernant l'assiette, le taux ou la liquidation de l'ensemble des impositions régies par le code général des impôts. Il est complété par une série de rescrits dits « spécifiques », pour lesquels le silence gardé par l'administration sur une demande pendant trois mois vaut accord implicite - à l'exception du rescrit relatif à la détermination des prix de transfert, qui n'est enserré dans aucun délai contraignant. Le rescrit portant sur la réalisation d'une opération de fusion, scission ou d'apport partiel d'actif accorde quant à lui un délai de six mois à l'administration pour se prononcer.

Les rescrits spécifiques

Les 2° à 9° de l'article L. 80 B du LPF prévoient des procédures de rescrits spécifiques :

- sur l'application des régimes d'amortissements dérogatoires et d'allègements d'impôts en faveur des entreprises nouvelles et des entreprises implantées en zone franche urbaine (ZFU), en zone de redynamisation urbaine (ZRU) ou en zone de revitalisation rurale (ZRR) (2°) ;

- sur les dépenses éligibles au crédit d'impôt recherche (3°) ;

- sur l'application du régime dérogatoire propre aux jeunes entreprises innovantes (4°) ;

- pour que les entreprises multinationales s'assurent de l'absence d'établissement stable en France ou d'une base fixe au sens de la convention fiscale liant la France à l'État dans lequel ce contribuable est résident (6°) ;

- sur la détermination des prix de transfert d'entreprises, notamment en cas de transactions intragroupe (7°) ;

- sur la qualification fiscale de certains revenus d'activité ainsi que la nature de l'impôt auxquels ils sont soumis (8°) ;

- sur la réalisation d'une opération de fusion, scission ou d'apport partiel d'actif (9°).

D'autres articles du livre des procédures fiscales prévoient des rescrits spécifiques :

- un rescrit « mécénat » a été institué par la loi n° 2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations et codifié à l'article L. 80 C du LPF, pour le bénéfice de la réduction d'impôt réservée à leurs donateurs. Le silence gardé par l'administration pendant six mois sur leur demande interdit l'application des amendes prévues par l'article 1740 A du CGI en cas de délivrance de certificats indus ;

- un rescrit « abus de droit » prévu par l'article L. 64 B du LPF : ce rescrit permet de demander à l'administration, avant la réalisation d'une opération, de prendre position sur la qualification éventuelle d'abus de droit. Si le silence de l'administration ne vaut pas acceptation de l'opération, l'absence de réponse dans un délai de six mois fait toutefois obstacle à la mise en oeuvre de la procédure d'abus de droit fiscal ;

- un rescrit « valeur » prévu par l'article L. 18 du LPF : ce rescrit permet au contribuable qui envisage de faire don de son entreprise individuelle ou des titres de la société non cotée dans laquelle il exerce des fonctions de direction de demander à l'administration de s'engager sur la valeur vénale de ces biens. En l'absence de réponse de l'administration dans un délai de six mois, celle-ci est réputée avoir approuvé la valeur proposée par le redevable.

Source : commission spéciale

L'administration fiscale délivre environ 19 000 rescrits par an, que ceux-ci soient traités par l'administration centrale ou par les services déconcentrés. Le tableau ci-dessous montre que ceux-ci sont toutefois concentrés sur certaines problématiques particulières, par exemple dans le cas des associations ou fondations (rescrit OSBL - organismes sans but lucratif) ou en matière d'innovation.

Évolution du nombre de rescrits entre 2012 et 2016

 

2012

2013

2014

2015

2016

Rescrit général (L. 80 B 1°) (hors OSBL)

8 210

9 116

9 729

9 689

9 260

Rescrit lucrativité OSBL (L. 80 B 1°)

835

894

789

726

640

Rescrit amortissements et entreprises nouvelles (L. 80 B 2°)

3 143

1 636

1 649

1 295

1 300

Rescrit CIR (L. 80 B 3°)

235

198

237

312

342

Rescrit JEI (L. 80 B 4°)

943

899

854

791

807

Rescrit pôles de compétitivité (L. 80 B 5°)

19

10

12

2

/

Rescrit établissements stables (L. 80 B 6°)

10

9

7

14

15

Accords préalables sur les prix de transferts (L. 80 B 7°)

14

8

22

18

10

Rescrit « détermination des catégories de revenus professionnels » (L. 80 B 8°)

187

174

161

130

88

Rescrit Organismes sans but lucratif / mécénat (L. 80 C)

5 265

5 554

5 428

5 541

5 760

Rescrit « abus de droit » (L. 64)

32

26

45

33

40

Rescrit « valeur » (L. 18)

4

2

6

1

2

TOTAL

18 897

18 526

18 939

18 552

18 264

Source : direction générale des finances publiques (DGFiP), réponse au questionnaire du rapporteur.

2. L'ouverture du recours pour excès de pouvoir contre les prises de position formelles de l'administration

Une évolution importante est intervenue avec l'arrêt du Conseil d'État « Société Export Press », rendu le 2 décembre 201663(*), par lequel le juge administratif a considérablement élargi les cas dans lesquels un rescrit fiscal peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

Auparavant, le Conseil d'Etat considérait que la position formelle prise par l'administration en réponse à une demande du contribuable portant sur l'appréciation de sa situation individuelle au regard d'un texte fiscal n'était pas détachable de la procédure d'imposition et qu'elle n'était, de ce fait, pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir64(*). Le contribuable devait donc attendre d'être imposé pour pouvoir contester son imposition devant le juge de l'impôt, ce qui pouvait lui être préjudiciable65(*).

Dans son arrêt « Société Export Press », le Conseil d'État est revenu sur sa jurisprudence et a admis l'ouverture du recours pour excès de pouvoir « lorsque la prise de position de l'administration, à supposer que le contribuable s'y conforme, entraînerait des effets notables autres que fiscaux et qu'ainsi, la voie du recours de plein contentieux devant le juge de l'impôt ne lui permettrait pas d'obtenir un résultat équivalent. Il en va ainsi, notamment, lorsque le fait de se conformer à la prise de position de l'administration aurait pour effet, en pratique, de faire peser sur le contribuable de lourdes sujétions, de le pénaliser significativement sur le plan économique ou encore de le faire renoncer à un projet important pour lui ou de l'amener à modifier substantiellement un tel projet ».

Sont expressément visées par le Conseil d'État les prises de position défavorables sur les demandes relevant des rescrits spécifiques des 2° à 6° et 8° de l'article L. 80 B, eu égard à l'importance de leurs enjeux économiques. Il semble que la recevabilité d'un recours pour excès de pouvoir contre un rescrit « général » (1° de l'article L. 80 B du LPF) doive, en revanche, être appréciée au cas par cas.

3. Le « rescrit contrôle », une procédure spécifique prévue par la doctrine afin d'obtenir une validation expresse de certains points lors d'une vérification de comptabilité

La procédure du rescrit fiscal est, en principe, sans lien avec la procédure de contrôle fiscal : les bases légales sont différentes, les délais applicables sont indépendants, et les agents de l'administration fiscale chargés de ces missions relèvent le cas échéant de différents services66(*).

Toutefois, afin de sécuriser juridiquement les entreprises et de les conforter dans leurs décisions de gestion, une procédure spécifique de rescrit en cours de contrôle est admise par la doctrine. En effet, à l'occasion d'un contrôle fiscal, la prise de position formelle de l'administration est de facto limitée aux points faisant l'objet de rehaussements notifiés sur la proposition de rectification. Cette procédure de « rescrit contrôle » permet donc aux redevables qui le souhaitent d'obtenir, à l'occasion d'un contrôle fiscal, la validation expresse de certains points examinés par l'administration et pour lesquels aucun rehaussement n'est proposé.

Cette prise de position devient opposable à l'administration, ce qui revient à supprimer son droit de reprise sur les points faisant l'objet de la demande.

L'application des dispositions des articles L. 80 A et L. 80 B du LPF
en contrôle fiscal (extraits)

Les conditions dans lesquelles cette prise de position intervient sont similaires à celles applicables en cas de rehaussement. Ainsi :

- la prise de position sans rehaussement est formalisée par un agent qualifié pour engager l'administration ;

- elle ne peut intervenir qu'à la condition que le vérificateur ait examiné de manière suffisamment approfondie les éléments nécessaires à une appréciation complète et correcte de la situation ;

- elle engage l'administration à l'égard de l'entreprise qui l'a sollicitée, tant qu'elle n'est pas rapportée.

1. La prise de position peut être sollicitée, en principe, sur les points examinés par le vérificateur

La mise en place de ce dispositif est sans incidence sur le déroulement du contrôle. Le vérificateur conduit les opérations dans les conditions habituelles et procède aux investigations qu'il estime nécessaires et utiles. Il apprécie seul les points à examiner dans la comptabilité.

Ainsi, le dispositif ne doit pas conduire le contribuable à demander en cours de contrôle au vérificateur d'expertiser un sujet dont il n'aurait pas prévu l'examen afin de prendre position sur celui-ci.

La prise de position peut concerner tous les impôts examinés au cours de la vérification de comptabilité. Sont concernés les sujets qui font l'objet d'examen en cours de vérification et qui ne donnent pas lieu finalement à rectification. C'est au vérificateur qu'il appartient d'apprécier les points sur lesquels il peut prendre position.

2. La prise de position doit faire l'objet d'une demande écrite

La demande peut être formulée au cours de la vérification et en tout état de cause, avant l'envoi de la proposition de rectification. Dans la pratique, la demande devrait être formulée au plus tard lors de la réunion de synthèse. La demande est formulée par écrit.

(...) Le champ de la demande doit être limité à un point ou, à titre exceptionnel, à quelques points précisément examinés par le vérificateur.

La demande doit être précise et ne laisser aucun doute quant au(x) point(s) sur le(s)quel(s) une prise de position formelle de l'administration est sollicitée. Elle doit clairement présenter la règle de droit appliquée, les éléments de fait ayant conduit l'entreprise à retenir la solution pour laquelle une confirmation est demandée et éventuellement les modalités de calcul appliquées.

Le cas échéant, l'entreprise sera invitée par courrier à compléter sa demande dans un délai de 30 jours.

3. La prise de position est formalisée

Le vérificateur apprécie le ou les points sur lesquels il peut engager l'administration, compte tenu des investigations effectuées. À titre d'exemples, le vérificateur peut refuser de prendre position quand :

- il n'a pas examiné le sujet sur lequel porte la demande ou il ne l'a pas fait de manière suffisamment approfondie pour pouvoir prendre position formellement ;

- la question du contribuable est trop vague et celui-ci ne l'a pas complétée, malgré la demande qui lui a été faite ;

- la demande est détournée de son objet et ne traduit pas une réelle recherche de sécurité juridique : demandes systématiques sur tous les points vérifiés, demandes présentant des faits erronés ou tronqués etc.

(...) La prise de position est notifiée par écrit sur une annexe jointe à la proposition de rectification (ou à l'avis d'absence de rectification), ou le cas échéant, par un courrier distinct.

Source : Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP), 12 septembre 2012, BOI-CF-PGR-30-20-20120912.

II - Le dispositif proposé

A. L'extension aux particuliers et aux contrôles sur pièces de la procédure de régularisation en cours de contrôle

Le 1° du I du présent article vise à étendre la procédure de régularisation en cours de contrôle à l'ensemble des procédures de contrôle fiscal, c'est-à-dire non seulement aux vérifications de comptabilité et examens de comptabilité comme c'est aujourd'hui le cas, mais aussi aux examens de la situation fiscale personnelle des particuliers (article L. 12 du LPF) et aux contrôles sur pièces en général.

La réduction de 30 % du montant de l'intérêt de retard prévue à l'article 1727 du CGI en cas de régularisation à la demande du contribuable serait donc ouverte à l'ensemble des procédures de contrôle.

La rédaction de l'article L. 62 du LPF serait modifiée à cet effet, les conditions auxquelles la procédure est soumise demeurant quant à elles inchangées :

- elle ne concerne que les erreurs exclusives de mauvaise foi ;

- l'intégralité des droits supplémentaires et de l'intérêt de retard restant (c'est-à-dire 70 % de l'intérêt de retard de droit commun) doit être acquittée au moment du dépôt de la déclaration complémentaire, ou en cas d'émission d'un rôle, à la date limite de paiement portée sur l'avis d'imposition ;

- elle doit être spontanée, c'est-à-dire qu'elle fait l'objet d'une demande écrite du contribuable avant toute proposition de rectification dans le cas d'une vérification de comptabilité ou d'un ESFP, ou dans un délai de trente jours à compter de la demande de renseignements, justifications ou éclaircissements effectuée par l'administration dans le cas d'un contrôle sur pièces ou d'un examen de comptabilité informatisée. Ce délai de trente jours applicable aux procédures de contrôle à distance s'explique par le fait que contribuable n'a pas, a priori, les moyens de savoir que sa situation fait l'objet d'un examen avant de recevoir une demande de renseignements, justifications ou éclaircissements, contrairement au cas d'un contrôle sur place.

B. L'inscription dans la loi du « rescrit contrôle »

Le 2° du I du présent article vise à prévoir expressément dans la loi la procédure du « rescrit contrôle », qui aujourd'hui repose seulement sur la doctrine de l'administration fiscale (cf. supra).

À cette fin, l'article L. 80 B du LPF serait complété par un 10° afin de prévoir que la garantie générale d'opposabilité des prises de position formelle de l'administration, prévue à l'article L. 80 A, est applicable « lorsque, dans le cadre d'un examen ou d'une vérification de comptabilité et sur demande écrite du contribuable présentée conformément aux dispositions du 1° du présent article, avant envoi de toute proposition de rectification, l'administration a formellement pris position sur un point qu'elle a examiné au cours du contrôle ».

III - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cinq amendements au présent article, dont deux amendements rédactionnels du rapporteur.

A. L'ouverture de la procédure de régularisation en cours de contrôle en cas d'acceptation d'un plan de règlement des droits

S'agissant de la procédure de régularisation en cours de contrôle prévue au 1° du I du présent article, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement ouvrant le bénéfice de cette procédure aux personnes physiques et morales n'ayant pas la capacité financière suffisante pour s'acquitter immédiatement des sommes dues, dès lors qu'elles s'engagent à une régularisation via un plan de règlement des droits simples, accepté par le comptable public.

En application de l'article 357 H du CGI, à la demande expresse du débiteur, le comptable public peut en effet accorder des délais de paiement, à titre exceptionnel et sous certaines conditions, afin de faciliter le recouvrement d'une créance auprès d'un contribuable qui se trouve dans l'incapacité de s'acquitter en une fois de la totalité de sa dette. Cette acceptation de délais demeure toutefois l'exception, les paiements échelonnés ne constituant pas le mode ordinaire de règlement d'une dette fiscale.

Cet amendement du Gouvernement reprend, pour l'article 4, la possibilité ouverte à l'article 3 du présent projet de loi, qui porte sur la régularisation spontanée en l'absence de tout contrôle à l'initiative de notre collègue député Emmanuel Maquet (cf. supra).

B. Une extension du « rescrit contrôle » aux contributions indirectes

S'agissant du rescrit en cours de contrôle, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député Mohamed Laqhila inscrivant dans la loi cette possibilité en matière de contributions indirectes collectées par l'administration des douanes sur le fondement du code général des impôts. Ces droits et taxes sont notamment la TVA à l'importation, l'octroi de mer, la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP) et les taxes intérieures de consommation sur les produits énergétiques (TICPE).

C. La création d'une « garantie fiscale » en vertu de laquelle les points n'ayant pas fait l'objet d'un redressement sont considérés comme tacitement validés par l'administration

L'apport le plus significatif de l'Assemblée nationale au présent article est l'introduction, par un amendement du rapporteur, d'une disposition visant à rendre opposables les conclusions d'un contrôle fiscal, y compris tacitement, c'est-à-dire lorsque l'administration ne propose pas de rectification.

Celle-ci, prévue au 1° bis du I du présent article, figurerait à l'article L. 80 A du LPF, relatif à l'opposabilité des prises de position formelles de l'administration (cf. supra). Cette garantie générale serait applicable « lorsque dans le cadre d'un examen ou d'une vérification de comptabilité ou d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, et dès lors qu'elle a pu se prononcer en toute connaissance de cause, l'administration a pris position sur les points du contrôle, y compris tacitement par une absence de rectification ».

En d'autres termes, lors d'un contrôle fiscal, tout point examiné n'ayant pas conduit à un redressement serait désormais considéré comme tacitement validé par l'administration, sous réserve que le contribuable soit de bonne foi et que l'administration ait pu avoir accès aux documents pertinents. L'administration ne pourrait plus y revenir lors d'un contrôle ultérieur portant sur les mêmes exercices (c'est-à-dire compris dans le délai de reprise de trois ans).

Cette nouvelle « garantie fiscale » s'appliquerait aussi bien aux entreprises à l'issue d'un examen ou d'une vérification de comptabilité, qu'aux particuliers, après un ESFP, dès lors que les vérificateurs ont eu accès à l'information nécessaire pour se prononcer en toute connaissance de cause, et à condition que le contribuable soit de bonne foi.

Elle serait applicable aux contrôles dont les avis sont adressés à compter du 1er janvier 2019, afin de permettre à l'administration, d'après l'exposé sommaire de l'amendement, de « tirer les conséquences de cette nouvelle garantie du contribuable ».

IV - La position de votre commission

A. La réduction des intérêts de retard : une incitation financière qui s'ajoute à la prise en compte, de longue date, du droit à l'erreur

S'agissant, en premier lieu, de la réduction des intérêts de retard, le présent article complète l'article 3 en vue d'instituer un régime général de réduction des intérêts de retard en cas de régularisation par un contribuable de bonne foi, cette réduction étant de 50 % si la correction est spontanée, et de 30 % si celle-ci intervient à l'occasion d'un contrôle.

La mesure proposée ici appelle donc les mêmes remarques que la réduction prévue à l'article 3. En particulier, votre rapporteur estime que, si cette mesure ne constitue pas une reconnaissance du « droit à l'erreur », qui existe déjà et porte sur les seules pénalités, elle représente néanmoins une mesure incitative de bon sens.

S'agissant plus spécifiquement de la réduction de 30 % en cas de contrôle fiscal, deux remarques complémentaires peuvent être faites :

- premièrement, il est normal que cette réduction soit moins importante qu'en cas de régularisation spontanée : il n'y a donc pas lieu d'abaisser encore le montant de l'intérêt restant dû, d'autant que celui-ci représente le « prix du temps » et non une sanction ;

- deuxièmement, l'effet incitatif de la mesure sur les contribuables, quoique réel, ne doit pas être surestimé.

En effet, d'après les éléments transmis à votre rapporteur (cf. tableau infra), les intérêts de retard ne représentent qu'une faible part - environ 6 % - des droits et pénalités notifiés dans le cadre du contrôle fiscal, et plus précisément 581 millions d'euros dans le cadre des vérifications de comptabilité et 63 millions d'euros à l'issue d'un ESFP.

Le véritable « gain », pour un contribuable de bonne foi, consiste en la non-application des majorations de 40 % ou 80 % prévues par le code général des impôts, qui est déjà acquise. La mesure proposée ne fait que s'y ajouter, à titre subsidiaire.

Évolution des droits, pénalités et intérêts de retard
notifiés dans le cadre du contrôle fiscal

(en millions d'euros)

 

2012

2013

2014

2015

2016

Vérification de comptabilité

Total droits

8 498

7 961

7 576

8 001

7 363

Total pénalités et intérêts de retard

2 932

2 886

2 724

3 487

2 488

Dont intérêts de retard

665

615

545

701

581

Soit en % du total des droits et pénalités

6%

6%

5%

6%

6%

Examen de la situation fiscale personnelle

Total droits

579

505

400

665

629

Total pénalités et intérêts de retard

303

241

184

282

290

Dont intérêts de retard

64

54

39

59

63

Soit en % du total des droits et pénalités

7%

7%

7%

6%

7%

Contrôle sur pièces (dont STDR)

Total droits

5 292

5 821

7 357

7 456

7 300

Total des pénalités et intérêts de retard

532

587

1 056

1 303

1 397

Source : direction générale des finances publiques (DGFiP), réponse au questionnaire du rapporteur.

B. Le « rescrit contrôle » : une procédure existante, dont l'inscription dans la loi ne garantit pas à elle seule une meilleure appropriation par les entreprises

L'administration délivre chaque année près de 18 000 rescrits fiscaux, tous types confondus, un chiffre à comparer avec les quelque 45 000 vérifications de comptabilité, 4 000 ESFP, 170 000 contrôles sur pièces des professionnels et 800 000 contrôles sur pièces des particuliers effectués chaque année67(*). Ainsi, si cette procédure est aujourd'hui connue, elle n'est pas encore un outil couramment utilisé par les contribuables. La procédure de « rescrit contrôle », en particulier, demande une compétence et une réactivité que l'on retrouve plus facilement au sein des grandes entreprises, ou de PME assistées de conseils spécialisés. Il s'agit pourtant d'une procédure dont l'utilité est reconnue, et qui doit être encouragée.

L'inscription dans la loi de la procédure de « rescrit contrôle » constitue à cet égard une mesure de sécurité juridique bienvenue, qui permettra de consolider les garanties accordées aux contribuables vérifiés, et en particulier de conforter les entreprises dans leurs décisions de gestion.

La portée de cette disposition, toutefois, ne doit pas être exagérée, dans la mesure où elle est d'ores et déjà prévue par la doctrine et pratiquée par l'administration. Votre rapporteur n'a pas eu connaissance de problèmes particuliers ayant récemment conduit à rendre indispensable cette inscription dans la loi : il s'agit donc d'une mesure de clarté juridique, mais pas à proprement parler d'une avancée pour les contribuables.

D'ailleurs, cette disposition procède par renvoi aux dispositions relatives au rescrit général (1° de l'article L. 80 B du LPF) et à la garantie générale contre les changements de position de l'administration (article L. 80 A du LPF), de sorte qu'elle consiste seulement à affirmer que l'administration peut prendre position, à la demande du redevable, sur des points ne faisant pas l'objet de rehaussements, ce qui est par définition déjà le cas. Sur le plan législatif, le « rescrit contrôle » semble donc redondant par rapport au rescrit général.

Les « vraies » spécificités du « rescrit contrôle » demeureraient fixées au niveau doctrinal, et ceci même après l'entrée en vigueur du dispositif proposé. Ces spécificités sont :

- le fait que l'administration s'astreigne à prendre formellement position à la fin du contrôle, par une annexe à la proposition de rectification, et non dans le délai de trois mois de droit commun (qui reste, sur le plan législatif, le seul délai applicable) ;

- en contrepartie, le fait que la demande ne puisse porter que sur les points que le vérificateur a examinés, un choix qui relève de sa seule appréciation.

De fait, il n'est pas réaliste d'inscrire dans la loi une obligation pour l'administration de prendre formellement position sur tout point soulevé par le contribuable à l'occasion d'un contrôle et dans les délais de celui-ci.

Dès lors, il apparaît que le développement du rescrit contrôle -comme d'ailleurs du rescrit en général- ne relève pas tant d'une modification législative que d'évolutions de la pratique, ce qui implique :

- une meilleure connaissance de cette procédure par les entreprises - à laquelle le présent article pourrait contribuer, non pas en ce qu'il change fondamentalement la procédure, mais en ce qu'il envoie un « signal » aux redevables concernés. Toutefois, ce « signal » n'est pas en lui-même suffisant, et doit être complété par une promotion active, par l'administration, de cette possibilité ;

- surtout, une plus grande capacité de l'administration à traiter les demandes dans des délais compatibles avec ceux d'un contrôle fiscal, seule évolution susceptible, à terme, d'accroître l'intérêt de cette procédure. Ceci nécessiterait d'importants changements dans l'organisation des services de l'administration fiscale, en particulier s'agissant de l'allocation des moyens humains et de la formation, dans le but de renforcer les équipes chargées du traitement des rescrits.

Au-delà du cas des « rescrits contrôle », un effort sur la publication de certains rescrits, sous forme de complément à la doctrine, constituerait une avancée bienvenue pour la sécurité juridique des entreprises et le pour le renforcement de la confiance mutuelle entre celles-ci et l'administration fiscale. Cet effort, déjà engagé par la DGFiP, doit être poursuivi.

Enfin, de manière générale, l'extension du recours pour excès de pouvoir aux rescrits à la suite de l'arrêt du Conseil d'État « Société Export Press » du 2 décembre 2016 (cf. supra) constitue une avancée bien plus importante pour les redevables que les ajustements législatifs prévus par différents articles du présent projet de loi pour renforcer le rescrit fiscal.

C. La « garantie fiscale » : vers un véritable changement de culture de l'administration fiscale ?

Le présent projet de loi ne constitue pas, d'après le Gouvernement, « un texte de simplification ». Il est difficile de lui donner tort en matière fiscale :

- d'une part, ce texte vise à améliorer les procédures permettant aux contribuables d'obtenir une prise de position formelle dans des cas où le droit est trop complexe pour que son application soit évidente, mais ne s'attaque nullement à la complexité du droit elle-même ;

- d'autre part, ce texte créé de nouvelles procédures et de nouvelles voies de recours, mais sans en supprimer aucune - alors même que, de l'avis de nombreuses personnes auditionnées par votre rapporteur, le problème ne provient pas de l'absence de procédures adaptées, mais de leur faible utilisation.

Le principe de la « garantie fiscale » adoptée par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur pourrait toutefois constituer une forme de réponse générale à ce problème.

Ce principe peut se résumer ainsi : tout point qui ne fait pas expressément l'objet d'un rehaussement est considéré comme tacitement validé par l'administration, cette validation lui étant ensuite opposable. Ainsi, un changement de position de l'administration ne pourra pas donner lieu à rectification lors d'un contrôle ultérieur dès lors que le contribuable s'est conformé à la position antérieurement tenue.

Il s'agit d'un renversement complet de la logique actuelle : aujourd'hui, dans le cadre d'un contrôle fiscal, la prise de position formelle de l'administration ne concerne, de fait, que les points faisant l'objet de rehaussements68(*). Le fait qu'un point n'ait pas fait l'objet d'un redressement ne vaut pas pour autant reconnaissance de sa conformité à la loi fiscale - et ne le protège donc pas de contrôles et de rehaussements ultérieurs. L'adage en vertu duquel « tout ce qui n'est pas interdit est permis » n'est pas applicable en matière fiscale.

Les avantages de la mesure proposée en termes de sécurité juridique pour les entreprises, qu'il s'agisse de TPE/PME ou de grands groupes, sont évidents : une fois qu'un point a fait l'objet d'un examen lors d'un contrôle - et bien entendu à condition que le vérificateur ait pu avoir accès aux éléments nécessaires -, il est « protégé » de toute remise en cause lors d'un contrôle ultérieur sur les mêmes exercices.

Sur le principe, votre rapporteur est donc très favorable à la « garantie fiscale » adoptée par l'Assemblée nationale.

Lors des auditions conduites par votre rapporteur, certains ont fait valoir qu'une telle disposition pourrait cependant avoir un effet pervers : afin de ne pas « laisser passer » un point problématique à l'occasion d'un contrôle sans pouvoir y revenir ultérieurement, l'administration pourrait se montrer encore plus pointilleuse, rendant les contrôles encore plus intrusifs. En outre, de nouveaux contentieux pourraient être engagés sur la définition de l'expression « en toute connaissance de cause » et de son articulation avec la notion, déjà complexe, de « bonne foi ». Enfin, la mise en oeuvre de la « garantie fiscale » aurait des conséquences importantes sur la charge de travail des agents et l'organisation des services de la DGFiP, dans un contexte de baisse continue des effectifs.

Ces arguments peuvent toutefois être renversés. Le risque que l'administration « laisse passer » une erreur, inexactitude ou omission est inhérent à l'exercice même du contrôle fiscal - ce qui n'implique pas d'ailleurs que ces erreurs soient intentionnelles de la part du contribuable.

Or, s'agissant des PME, la probabilité que les points en question fassent l'objet d'un nouveau contrôle au titre d'un même exercice est, de toute façon, très faible : l'avantage donné par la « garantie fiscale » à l'entreprise en termes de sécurité juridique l'emporte donc largement sur les « risques » potentiellement encourus par l'administration par une validation tacite de l'ensemble des points examinés.

S'agissant des grandes entreprises, le réexamen de points ayant déjà fait l'objet d'un contrôle est plus courant, mais le besoin de sécurité juridique est également plus grand, compte tenu de la complexité qui s'attache à certaines opérations (par exemple en matière de fiscalité internationale ou encore de recherche et développement) et de l'importance des montants en jeu.

D'une manière générale, plusieurs dispositifs du présent projet de loi cherchent à apporter des réponses à une même question : comment permettre aux contribuables d'obtenir une forte sécurité juridique sur leurs options fiscales, au-delà de celles qui sont le cas échéant contestées par l'administration ?

Trois dispositifs y apportent trois réponses différentes : le « rescrit contrôle » et la « garantie fiscale », prévus par le présent article 4, et la « relation de confiance » prévue par l'habilitation de l'article 7, qui pourrait notamment prendre la forme d'un « rescrit dynamique » (cf. commentaire de cet article). Comme le montre le tableau ci-dessous, chaque dispositif présente des avantages et des inconvénients.

Évolution des droits, pénalités et intérêts de retard
notifiés dans le cadre du contrôle fiscal

« Rescrit contrôle »

(2° du I de l'art. 4)

« Garantie fiscale »

(1° bis du I de l'art. 4)

« Rescrit dynamique »

dans le cadre de la
« Relation de confiance »

(art. 7 - habilitation)

Avantage : cette prise de position formelle peut être demandée en cours de contrôle, et l'administration y répond avant toute proposition de rectification.

Avantage : forte sécurité juridique. Tout point examiné et ne faisant pas l'objet d'un redressement est considéré comme tacitement validé.

Avantage : validation expresse des options fiscales en amont du dépôt des comptes, ne constituant pas un contrôle fiscal.

Inconvénient : très restrictif. La prise de position peut être sollicitée sur les seuls points que le vérificateur a prévu d'examiner, sauf cas exceptionnel.

Élargir cette possibilité ou prévoir une obligation de réponse dans les délais du contrôle fiscal n'apparaît pas réaliste, compte tenu des moyens limités de l'administration.

Inconvénient : lier l'administration sur des points sur lesquels elle ne s'est pas expressément prononcée pourrait encourager les effets d'aubaine ou, en réaction, rendre les contrôles plus intrusifs.

Inconvénient : très restrictif. Une telle procédure demande des moyens importants et une réactivité forte.

Elle peut être adaptée aux grandes entreprises ou à certaines PME présentant des enjeux spécifiques, mais n'est pas généralisable - sauf s'il s'agit d'un nouveau rescrit similaire à ceux qui existent, et dont l'intérêt ne serait pas évident pour les entreprises.

Source : commission spéciale

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 bis A (nouveau) (art. L. 49 du livre des procédures fiscales) - Mention expresse des points considérés comme validés par l'administration l'issue d'un contrôle fiscal

Objet : Cet article, introduit par votre commission, prévoit que le vérificateur, à l'issue d'un contrôle fiscal, mentionne expressément, sur la proposition de rectification ou le cas échéant sur l'avis d'absence de rectification, les points qu'il a examinés et qu'il considère comme conformes à la loi fiscale.

Sauf exceptions ponctuelles (par exemple en cas de rescrit en cours de contrôle), les prises de positions formelles de l'administration lors d'un contrôle fiscal sont de facto limitées aux points faisant l'objet de rehaussements, qui figurent sur la proposition de rectification (le cas échéant assortis de pénalités).

En effet, aux termes de l'article L. 49 du livre des procédures fiscales (LPF), « quand elle a procédé à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu, à une vérification de comptabilité ou à un examen de comptabilité, l'administration des impôts doit en porter les résultats à la connaissance du contribuable, même en l'absence de rectification ».

Le fait que le vérificateur ne propose pas de rectification sur les autres points examinés ne signifie nullement qu'il considère ceux-ci comme conformes à la loi fiscale. Dès lors, ces points sont susceptibles d'être remis en cause en cas de contrôle fiscal ultérieur portant sur les mêmes exercices, ce qui est source d'insécurité juridique pour les entreprises.

Afin de créer un climat de confiance entre les entreprises et l'administration, votre commission, avec l'avis favorable du rapporteur, a adopté un amendement COM-208 créant un article additionnel prévoyant que le vérificateur mentionne expressément, sur la proposition de rectification (ou le cas échéant sur l'avis d'absence de rectification), les points qu'il a examinés et qu'il considère comme conformes à la loi fiscale. Aucun rehaussement ultérieur ne pourrait ainsi être notifié sur les exercices concernés.

Ce dispositif de validation expresse des options fiscales est complémentaire de la « garantie fiscale » adoptée par l'Assemblée nationale à l'article 4 du présent projet de loi à l'initiative du rapporteur.

Il s'articule également avec la procédure de « rescrit contrôle » prévue au même article 4 : parmi les points validés figurent non seulement ceux que le vérificateur a examinés de sa propre initiative, mais aussi, le cas échéant et sous réserve que l'administration ait pu y apporter une réponse dans les délais du contrôle, les points ayant fait l'objet d'une demande de prise de position de la part du contribuable.

Le dispositif proposé vise à inciter l'administration à apporter une sécurité juridique supplémentaire au contribuable. Toutefois, le vérificateur demeure seul juge des points qu'il considère comme expressément validés, et peut toujours choisir de ne pas mentionner certains points qui, bien qu'ayant été examinés, ne sauraient à l'issue du contrôle engager formellement l'administration.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 4 bis (art. L. 54 C [nouveau] du livre des procédures fiscales) - Élargissement des voies de recours pour les contribuables

Objet : Cet article vise à ouvrir une voie de recours hiérarchique aux propositions de rectification dans le cadre d'un contrôle sur pièces, comme cela est déjà prévu par la Charte du contribuable vérifié pour les procédures de contrôle sur place.

I - Le droit existant

À l'issue d'un contrôle fiscal, le vérificateur peut, le cas échéant, adresser une proposition de rectification au contribuable. Celle-ci doit être « motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation », comme le prévoit l'article 57 du livre des procédures fiscales (LPF). Le contribuable dispose alors d'un délai de trente jours pour formuler ses observations, qui peut être prorogé de trente jours supplémentaires à la demande du contribuable. À défaut de réponse dans le délai, le contribuable est réputé avoir accepté.

Dans le cas d'un contrôle fiscal externe, ou « contrôle sur place », (vérification de comptabilité pour les entreprises ou examen de la situation fiscale personnelle pour les particuliers), en cas de désaccord entre le contribuable et le vérificateur, le contribuable dispose d'une voie de recours hiérarchique, prévue par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié :

- il peut saisir l'inspecteur divisionnaire ou principal dont dépend le vérificateur ;

- si, après ces contacts, des divergences importantes subsistent, il peut faire appel à « l'interlocuteur départemental » chargé par le directeur dont dépend le vérificateur d'étudier personnellement les problèmes rencontrés par les contribuables à l'occasion des contrôles fiscaux.

Le nom et les coordonnées de ces personnes figurent sur la proposition de rectification. Elles peuvent être saisies à tout moment du contrôle sur place.

Dans la plupart des cas, les contribuables peuvent soumettre le désaccord à l'avis de « commissions administratives » indépendantes : la commission départementale ou nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la commission départementale de conciliation, le comité de l'abus de droit fiscal et le comité consultatif du crédit d'impôt pour dépenses de recherche. Les présidents des trois premières commissions peuvent, à la demande du contribuable et à ses frais, faire appel à un expert extérieur.

Ce principe de recours hiérarchique est de niveau législatif, l'article L. 10 du LPF précisant que « les dispositions de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié sont opposables à l'administration ».

Aux termes de l'article L. 57 A du LPF, l'administration dispose d'un délai de soixante jours pour répondre aux observations du contribuable faisant suite à la proposition de rectification, y compris en cas de recours hiérarchique.

Dans le cas d'un contrôle sur pièces, en revanche, aucune voie de recours hiérarchique n'est à ce jour expressément prévue.

II - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur, vise à ouvrir une voie de recours hiérarchique aux propositions de rectification dans le cadre d'un contrôle sur pièces, comme cela est déjà prévu pour les procédures de contrôle sur place. Un nouvel article L. 54 serait introduit dans le livre des procédures fiscales, prévoyant que « la proposition de rectification peut faire l'objet, dans le délai imparti pour l'introduction d'un recours contentieux, d'un recours hiérarchique qui suspend le cours de ce délai ».

À l'initiative du Gouvernement, et avec l'avis favorable de la commission, l'Assemblée nationale a amendé le dispositif adopté par la commission spéciale, qui était de portée générale, afin d'en exclure :

- les procédures de contrôle fiscal externe, déjà couvertes par la charte du contribuable vérifié ;

- les procédures de taxation d'office, réservées à des contribuables qui ne s'acquittent pas de leurs obligations : défaut de déclaration, absence de réponse à une demande de l'administration ou encore opposition à contrôle fiscal.

III - La position de votre commission

En offrant aux contribuables faisant l'objet d'un contrôle sur pièces la possibilité de s'adresser aux supérieurs hiérarchiques du vérificateur, la mesure proposée devrait contribuer à améliorer le dialogue avec l'administration dans la phase précontentieuse, et corrélativement réduire le nombre de recours juridictionnels.

Cette nouvelle voie de recours est identique à celle qui existe en matière de contrôle sur place, et est soumise à un formalisme minimal. Elle ne présente donc pas de complexité excessive pour le contribuable, ni a priori de charge de travail supplémentaire trop importante pour l'administration.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 ter (art. L. 107 B, L. 112 A [nouveau] et L. 135 B du livre des procédures fiscales) - Accessibilité des données de l'administration fiscale relatives aux valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations

Objet : Cet article a pour objet de prévoir l'accès libre au public de l'ensemble des éléments d'information détenus par l'administration fiscale s'agissant des valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations intervenues au cours des cinq dernières années.

I - Le droit existant

Il existe aujourd'hui deux dispositifs prévoyant l'accessibilité, pour certaines personnes, des données relatives aux valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations. Ces deux dispositifs ont vu leur champ élargi par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

A. Un accès privilégié aux données foncières pour certaines personnes publiques et privées dans le cadre de l'exercice de leurs compétences ou de leur activité

En vertu de l'article 135 B du livre des procédures fiscales (LPF), l'administration fiscale doit transmettre, directement ou par l'intermédiaire d'un opérateur, « des éléments d'information qu'elle détient au sujet des valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations intervenues dans les cinq dernières années » et qui sont nécessaires à un certain nombre de personnes, dans « l'exercice de leurs compétences en matière de politiques foncière, d'urbanisme et d'aménagement et de transparence des marchés fonciers et immobiliers ».

Ces données peuvent ainsi être fournies :

- aux chercheurs ;

- aux personnes dont l'activité économique consiste à développer des services contribuant à l'information des vendeurs et des acquéreurs et à la transparence du marché immobilier ;

- aux services de l'État ;

- aux collectivités territoriales et aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre ;

- aux établissements publics administratifs et à certains établissements publics mentionnés au sein du code de l'urbanisme ;

- aux agences d'urbanisme ;

- au Centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (Cérema) ;

- aux sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural (SAFER) ;

- aux concessionnaires des opérations d'aménagement foncier ;

- aux associations foncières urbaines ;

- aux observatoires locaux des loyers ;

- aux professionnels de l'immobilier ;

- aux associations d'information sur le logement.

La transmission de ces données est effectuée à titre gratuit, sous un format dématérialisé. C'est l'article 21 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement qui a prévu la transmission gratuite des données foncières reçues à l'occasion des mutations intervenues dans les cinq dernières années, tout en l'étendant notamment aux propriétaires faisant l'objet d'une procédure d'expropriation.

La transmission doit préalablement faire l'objet d'une déclaration de motifs, dans le cadre d'une procédure en ligne, le demandeur devant « justifier de sa qualité et accepter les conditions générales d'accès au service ».

L'administration fiscale ne peut se prévaloir de la règle du secret, hors secret de la défense nationale. Toutefois, les informations transmises ne doivent ni permettre une « identification nominative du propriétaire d'un bien » ni permettre de « reconstituer des listes de biens appartenant à des propriétaires désignés ».

Ce dispositif correspond à l'application « Demande de valeurs foncières », mise en place en 2011 par la direction générale des finances publiques (DGFiP), notamment à destination des collectivités territoriales et de leurs groupements.

Dans le rapport d'information d'octobre 2013 de la commission des lois et de la commission des finances et relatif aux outils fonciers à la disposition des élus locaux69(*), il est indiqué que, selon les informations recueillies auprès de la DGFiP, « les informations fournies récapitulent, sur le périmètre concerné, les ventes immobilières publiées dans les conservations des hypothèques, complétées du descriptif des biens en provenance du cadastre, sur une période maximale de cinq ans ».

La rédaction actuelle de l'article 135 B du LPF est issue de l'article 24 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui a notamment étendu le champ des personnes morales bénéficiaires de ce droit de transmission. Ainsi en est-il de personnes morales privées, en particulier les professionnels de l'immobilier ou encore les personnes dont l'activité économique consiste à développer des services contribuant à l'information des vendeurs et des acquéreurs et à la transparence du marché immobilier.

B. Un service à destination des particuliers ayant un intérêt à consulter ces données, notamment les vendeurs et acquéreurs

Par ailleurs, il existe un service à destination des particuliers, prévu à l'article 107 B du LPF, dit « Rechercher des transactions immobilières », permettant d'obtenir communication « des éléments d'informations relatifs aux mutations à titre onéreux de biens immobiliers comparables [à leur bien] intervenues dans un périmètre et pendant une période déterminés et qui sont utiles à la seule appréciation de la valeur vénale du bien concerné ».

Ce service est accessible à toute personne physique qui fait, soit « l'objet d'une expropriation ou d'une procédure de contrôle portant sur la valeur d'un bien immobilier », soit « état de la nécessité d'évaluer la valeur vénale d'un bien immobilier en tant que vendeur ou acquéreur potentiel de ce bien, ou pour la détermination de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ou des droits de mutation à titre gratuit ».

Les informations communicables sont les suivantes : références cadastrales, adresse, superficie, type et caractéristiques du bien immobilier, nature et date de mutation ainsi que valeur foncière déclarée à cette occasion et références de publication au fichier immobilier. Aucune information nominative n'est communiquée.

La demande et la transmission des données se font par voie électronique, dans le cadre d'une procédure sécurisée d'authentification préalable (avec le numéro fiscal du demandeur). En pratique, il s'agit de l'application Patrim, créée en 2014 et accessible sur le site impots.gouv.fr.

Alors que ce service était auparavant réservé aux cas spécifiques tels que l'expropriation ou encore la déclaration pour l'impôt de solidarité sur la fortune, l'article 24 précité de la loi pour une République numérique a étendu son usage aux vendeurs et acquéreurs potentiels d'un bien, ouverture désormais opérationnelle depuis le 1er mai 2017.

Ainsi, le service restitue une liste de vente immobilières intervenues au cours de la période de recherche demandée, en fonction des critères sélectionnés et sur le périmètre choisi, afin d'estimer un bien immobilier. L'usage abusif du logiciel est sanctionné.

II - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Mohamed Laqhila, et a fait l'objet de deux amendements rédactionnels du rapporteur.

Il vise à rendre librement accessibles les données fiscales relatives aux valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations dont dispose la DGFiP.

Ainsi, il est proposé de créer un nouvel article L. 112 A du LPF, en vertu duquel, « afin de concourir à la transparence des marchés fonciers et immobiliers, l'administration fiscale rend librement accessibles au public, par voie électronique, les éléments d'information qu'elle détient au sujet des valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations intervenues dans les cinq dernières années » (2° du présent article).

Un décret en Conseil d'État préciserait les modalités d'application de ce nouvel article.

En conséquence, les seize premiers alinéas de l'article L. 135 B du LPF, qui déterminent le champ des bénéficiaires du droit à transmission des données actuellement en vigueur et posent les conditions dans lesquelles celui-ci peut s'exercer, seraient supprimés (du présent article).

L'article procède également à une coordination à l'article 107 B du livre de procédures fiscales (1° du I du présent article).

III - La position de votre commission

Le présent article est en réalité la reprise exacte d'une disposition introduite par l'Assemblée nationale dans le projet de loi de finances rectificative pour 2017, à l'initiative notamment du rapporteur général de la commission des finances Joël Giraud, avec l'avis favorable du Gouvernement. Cet article avait été déclaré contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 2017-759 DC du 28 décembre 2017, l'avait considéré comme un cavalier législatif.

À cet égard, l'adoption de cet article dans le cadre du présent projet de loi pourrait également être critiquée - il aurait, par exemple, pu trouver une meilleure place au sein du projet de loi relatif à la protection des données personnelles, actuellement en discussion.

Sur le fond, le dispositif proposé appelle également d'importantes réserves.

L'objet de l'amendement présente celui-ci comme une simple mesure de cohérence, tirant les conséquences de la loi pour une République numérique : depuis le 1er mai 2017, en effet, tout potentiel acheteur ou vendeur d'un bien immobilier peut désormais évaluer celui-ci grâce au service Patrim disponible sur impots.gouv.fr, et les restitutions des ventes récentes comparables se font jusqu'au numéro de rue. Par cohérence, « les mêmes données foncières et immobilières, très largement consultables par les particuliers au travers de Patrim, seraient rendues librement accessibles en ligne sous forme de fichier au profit de tous, notamment les acteurs de l'urbanisme, de l'aménagement et de l'immobilier ».

En réalité, toutefois, le présent article ne prévoit pas une ouverture des données de Patrim (article L. 107 B du LPF), mais permet plutôt une ouverture des données détenues par les services de la publicité foncière et aujourd'hui transmises aux acteurs publics et privés de l'urbanisme, de l'aménagement et de l'immobilier au titre du régime « spécifique » de l'article L. 135 B du LPF - article dont la suppression est d'ailleurs proposée corrélativement à la création du nouveau régime.

Le tableau ci-dessous montre ainsi que le champ du dispositif proposé est potentiellement plus large que celui de Patrim, et même de celui du régime réservé aux collectivités et professionnels.

« Demande de valeurs foncières » (collectivités et acteurs professionnels)

« Patrim » (particuliers justifiant d'un intérêt)

Dispositif proposé

Art. L. 135 B du LPF

Art. L. 107 B du LPF

Art. L. 112 A du LPF

« L'administration fiscale transmet (...) des éléments d'information qu'elle détient au sujet des valeurs foncières déclarées (...) et qui sont nécessaires à l'exercice de leurs compétences en matière de politiques foncière, d'urbanisme et d'aménagement et de transparence des marchés fonciers et immobiliers ».

Les particuliers justifiant d'un intérêt peuvent « obtenir communication des éléments d'information relatifs aux mutations à titre onéreux de biens immobiliers comparables intervenues dans un périmètre et pendant une période déterminés et qui sont utiles à la seule appréciation de la valeur vénale du bien concerné ».

« L'administration fiscale rend librement accessibles au public, par voie électronique, les éléments d'information qu'elle détient au sujet des valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations intervenues dans les cinq dernières années ».

Or le régime spécifique de l'article L. 135 B est expressément encadré par des garanties relatives au secret de la défense nationale et à la protection de la vie privée, qui ne sont pas reprises dans le dispositif proposé.

Dès lors, si votre rapporteur approuve le principe d'une plus grande ouverture des données publiques en général (open data), et des données foncières au cas particulier, il n'est pas pour autant acceptable de supprimer les garanties aujourd'hui apportées en termes de protection de la vie privée.

Par conséquent, et en cohérence avec les propositions formulées par notre collègue Albéric de Montgolfier, rapporteur général de la commission des finances, lors de la discussion du projet de loi de finances rectificative pour 2017, votre rapporteur vous propose trois amendements tendant :

- premièrement, à rétablir pour le dispositif proposé les garanties actuelles en matière de secret de la défense nationale et de protection de la privée, en précisant expressément que « les informations accessibles ne peuvent conduire à l'identification nominative du propriétaire d'un bien et ne doivent pas permettre de reconstituer des listes de biens appartenant à des propriétaires désignés » ;

- deuxièmement, à prévoir que le décret en Conseil d'Etat permettant de définir les modalités de mise en oeuvre du dispositif proposé serait pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), comme c'est le cas pour le décret en Conseil d'État prévu par l'article L. 107 B relatif à l'application Patrim ;

- troisièmement à maintenir, à titre complémentaire, le régime spécifique prévu par l'article L. 135 B du LPF pour les acteurs de l'urbanisme, de l'aménagement et de l'immobilier.

En effet, d'après les déclarations d'Olivier Dussopt, secrétaire d'État auprès du ministre de l'action et des comptes publics, lors de la discussion du projet de loi de finances rectificative pour 2017, « l'adoption d'un principe d'anonymisation des données » - pourtant strictement identique à celui qui est aujourd'hui applicable - « pourrait dégrader l'information qui est actuellement délivrée aux collectivités territoriales et aux sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural, les SAFER, pour leurs missions foncières d'urbanisme et d'aménagement. D'autre part, cette anonymisation paraît difficilement réalisable, puisque l'agrégat statistique varie en fonction du nombre de mutations survenues dans une commune ».

Il semble donc que, pour l'exercice de leurs missions, les acteurs publics aient besoin d'informations dont le niveau de précision est incompatible avec une ouverture totale au public sur Internet. Le maintien d'un régime spécifique apparaît donc justifié.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4 quater (art. 440 bis du code des douanes) - Réduction des intérêts de retard en cas de régularisation pour les droits et taxes prévus par le code des douanes

Objet : Cet article prévoit de réduire l'intérêt de retard de 50 % en cas de régularisation spontanée et de 30 % en cas de régularisation en cours de contrôle, pour les droits et taxes recouvrés sur le fondement du code des douanes.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur, vise à étendre aux droits et taxes collectés par l'administration des douanes, sur le fondement du code des douanes, le dispositif de réduction des intérêts de retard en cas de régularisation spontanée par des redevables de bonne foi.

Ces droits et taxes sont notamment la TVA à l'importation, l'octroi de mer, la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP) et les taxes intérieures de consommation sur les produits énergétiques (TICPE).

Ce dispositif a été étendu aux contributions indirectes collectées par la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) sur le fondement du code général des impôts par des amendements aux articles 3 et 5 du présent projet de loi.

S'agissant des droits et taxes collectés sur le fondement du code des douanes, une disposition législative spécifique est requise, afin de modifier l'article 440 bis du code des douanes qui « transpose » en matière douanière les dispositions de l'article 1727 du code général des impôts relatives à l'intérêt de retard. Comme en matière fiscale, le taux de cet intérêt de retard a été réduit à 0,2 % par mois (soit 2,4 % par an) par la loi de finances rectificative pour 2017, à compter du 1er janvier 2018, contre 0,4 % par mois auparavant.

À l'instar du dispositif « général », cette réduction serait de :

- 50 % pour une régularisation spontanée d'une déclaration, avant tout contrôle effectué par l'administration ;

- 30 % pour une régularisation au cours d'un contrôle initié par l'administration.

Cette possibilité est soumise aux deux mêmes conditions que le dispositif général : elle ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi, et elle est accompagnée du paiement soit immédiat, soit dans un délai fixé par l'administration, de l'intégralité des droits, taxes et intérêts exigibles.

II - La position de votre commission

Le dispositif proposé appelle les mêmes remarques et les mêmes réserves que le dispositif applicable aux droits et taxes recouvrés sur le fondement du code général des impôts.

Tout en accueillant favorablement une mesure de bon sens, incitative, équilibrée et de nature à encourager le civisme fiscal et les bonnes relations entre les contribuables et l'administration, votre rapporteur rappelle que sa portée ne doit pas être surestimée, et qu'il importe de ne pas supprimer intégralement l'intérêt de retard, qui n'est pas une pénalité.

En cohérence avec les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale en matière fiscale, votre rapporteur vous propose un amendement ouvrant le bénéfice de ce dispositif aux personnes physiques et morales qui, bien que n'ayant pas la capacité financière suffisante pour s'acquitter immédiatement des sommes dues, s'engagent à une régularisation via un plan de règlement des droits simples, accepté par le comptable public.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4 quinquies (nouveau) (art. 787 B et art. 1840 G ter du code général des impôts) - Assouplissement des obligations déclaratives du pacte « Dutreil »

Objet : Cet article, introduit par votre commission, prévoit que l'attestation annuelle permettant de bénéficier du pacte « Dutreil » devrait être transmise dans un délai d'un mois à compter de la demande de l'administration, et non plus systématiquement dans les trois mois qui suivent le 31 décembre de chaque année.

Prévu par l'article 787 B du code général des impôts (CGI), le dispositif dit « Dutreil », qui vise à favoriser la transmission d'entreprises familiales, permet de bénéficier d'une exonération de droits de mutation à hauteur de 75 % de la valeur des parts transmises, à condition que les héritiers, donataires et légataires s'engagent collectivement à conserver ces parts pendant 4 ans.

Aux termes du e de cet article, la société doit en outre adresser, dans les trois mois qui suivent le 31 décembre de chaque année, une attestation certifiant que les conditions de cet engagement sont toujours remplies.

Comme le prévoit le I de l'article 1840 G ter du CGI, le défaut de transmission de ce document suffit à faire perdre le bénéfice du pacte « Dutreil », même en l'absence de relance de l'administration, et ceci même si les conditions de fond sont toujours respectées. Les conséquences apparaissent disproportionnées par rapport au manquement commis.

À l'initiative de notre collègue Nathalie Delattre, la commission a adopté un amendement COM-168 portant article additionnel, prévoyant que le défaut de production de cette attestation ne remettra pas en cause le bénéfice du pacte « Dutreil » si le contribuable la produit dans le délai d'un mois à compter de la réception d'une mise en demeure de l'administration fiscale.

Il s'agit d'une mesure de bon sens, équilibrée, et cohérente avec l'esprit du présent projet de loi, qui vise à favoriser la confiance entre l'administration et les contribuables de bonne foi. Celle-ci a d'ailleurs été soutenue à l'Assemblée nationale par plusieurs de nos collègues députés, qui ont déposé treize amendements identiques à cet effet. Le Gouvernement a justifié son avis défavorable en rappelant qu'une réforme du pacte « Dutreil » devrait intervenir dans le cadre du projet de loi PACTE (Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) qui sera discuté dans quelques mois. Il n'y a cependant aucune raison d'attendre cette réforme, le dispositif proposé portant seulement sur la procédure.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 5 (art. L. 62 B [nouveau] et L. 62 C [nouveau] du livre des procédures fiscales) - Droit à l'erreur en matière de contributions indirectes perçues sur le fondement du code général des impôts

Objet : Cet article vise à rendre inapplicables les sanctions en matière de contributions indirectes perçues sur le fondement du code général des impôts en cas de rectification par un redevable de bonne foi, soit spontanément, soit suite à un contrôle.

I - Le droit existant

A. Les infractions en matière de fiscalité douanière et de contributions indirectes font l'objet de sanctions pénales

Au titre de sa mission fiscale, la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) collecte un grand nombre de droits et taxes, dont :

- sur le fondement du code des douanes, les droits de douane, la TVA à l'importation, la TVA frappant les produits pétroliers, les droits antidumping, ainsi que la fiscalité énergétique, des transports et environnementale ;

- sur le fondement du code général des impôts (CGI) et du livre des procédures fiscales (LPF), des contributions indirectes et en particulier les accises sur les alcools et tabacs ;

La TVA à l'importation, les droits de douane et les droits antidumping constituent des ressources propres de l'Union européenne et sont, à ce titre, régis par des dispositions du droit communautaire.

Les infractions douanières et les infractions en matière de contributions indirectes entraînent en principe l'application de sanctions qui relèvent du juge répressif :

- en matière de contributions indirectes, les sanctions prévues par les articles 1791 à 1794, 1797 à 1798 ter et 1804 du CGI ont le caractère de sanctions pénales ;

- en matière douanière, les sanctions prévues par les articles 410 à 412 du code des douanes constituent des contraventions.

B. Le recours quasi-systématique à la transaction permet d'ores et déjà de prendre en compte la bonne foi des contribuables

Toutefois, lorsque les infractions ont été commises par un redevable de bonne foi, l'administration des douanes peut avoir recours à la transaction, afin de réduire voire de supprimer les sanctions encourues, et de mettre fin aux poursuites pénales. La faculté transactionnelle de l'administration des douanes est régie :

- en matière de contributions indirectes, par le 3° de l'article L. 247 du livre des procédures fiscales (LPF), au même titre que la direction générale des finances publiques (cf. commentaire de l'article 3) ;

- en matière douanière, par l'article 350 du code des douanes, en vertu duquel « l'administration des douanes est autorisée à transiger avec les personnes poursuivies pour infraction douanière ou pour infraction à la législation et à la réglementation relatives aux relations financières avec l'étranger ». Lorsqu'une action judiciaire est engagée, l'accord du ministère public est nécessaire. Après jugement définitif, les sanctions fiscales prononcées par les tribunaux ne peuvent faire l'objet de transaction.

La transaction a un caractère de contrat de droit civil entre l'administration des douanes et le redevable. Elle est subordonnée au paiement des droits et taxes lorsqu'ils sont dus.

Par contraste avec la pratique de la DGFiP, la douane fait un usage quasi-systématique de la transaction, réservant les poursuites devant les tribunaux répressifs aux cas de fraude les plus graves et manifestement intentionnels. En effet, la fréquence du recours à la transaction par la DGDDI se justifie avant tout par le fait qu'elle met fin à des poursuites pénales : « en matière de fiscalité (à la différence des prohibitions contre lesquelles la douane est également chargée de lutter), le pourcentage d'infractions relevant de la fraude est très limité, de sorte qu'un procès pénal ne se justifie pas. La résolution des infractions fiscales douanières passe donc par le recours à la transaction, l'objectif étant avant tout de percevoir l'impôt dû70(*) ». La situation n'est donc pas comparable avec celle de la DGFiP, qui dispose d'un « étage » de sanctions administratives précédant les sanctions pénales. Par ailleurs, outre la transaction, la DGFiP peut avoir recours à la remise gracieuse (cf. commentaire de l'article 3), ce dont ne bénéficie pas l'administration des douanes en matière de contributions indirectes.

D'après l'étude d'impact, en 2016, 99 % des contraventions notifiées sur le fondement du code des douanes en matière de fiscalité nationale, se sont conclues par un règlement transactionnel (soit 6 500 transactions), et 98 % des infractions sanctionnées par le code général des impôts en matière de contributions indirectes ont fait l'objet d'une transaction (soit 2 600 transactions).

En 2016, le montant total des pénalités prononcées par transaction s'est élevé à 3,6 millions d'euros en matière de contributions indirectes et à 4,9 millions d'euros pour les contraventions portant sur la fiscalité douanière nationale. Au total (transactions et poursuites pénales), 10,9 millions d'euros de pénalités ont été prononcées en 2016, soit 2,6 % du total de 415,1 millions d'euros de droits et pénalités redressés.

La transaction, qualifiée par l'étude d'impact de « mode de règlement rapide des litiges mis en place dans le cadre d'une politique transactionnelle nationale (...) et déclinée localement », permet une modulation des pénalités en fonction « du contexte, de la complexité de la réglementation en cause et du comportement du redevable dans la commission de l'infraction ». Plusieurs critères peuvent entrer en ligne de compte pour écarter ainsi la bonne foi : l'ampleur et la gravité de l'erreur ; la situation du redevable qui ne pouvait pas ne pas connaître ses obligations déclaratives ; le caractère répétitif de l'erreur, alors que l'opérateur a déjà fait l'objet d'un contrôle et d'un redressement pour les mêmes motifs.

En d'autres termes, la transaction conduit l'administration à apprécier la bonne foi du redevable, ce qui revient à reconnaître à celui-ci une forme de « droit à l'erreur ». En pratique, le montant des pénalités infligées est généralement très inférieur au montant maximal prévu par la loi. Lorsque la bonne foi du redevable est avérée, l'administration peut accorder un « passer-outre », c'est-à-dire une pénalité égale à zéro. Ce mode de règlement représente 21 % des transactions en matière de contributions indirectes et 19 % des transactions portant sur la fiscalité douanière nationale.

Le montant proposé dans le cadre de la transaction s'appuie sur un barème national établi par l'administration qui fixe un cadre général, mais qui n'est pas impératif. D'après la DGDDI, « il importe de s'appuyer sur l'intelligence locale, laissant une certaine marge de manoeuvre aux autorités locales, permettant une adaptation aux situations particulières ». Selon le montant des droits et taxes en jeu, la transaction est signée par les chefs de services déconcentrés ou au niveau central (ministre ou, par délégation, directeur général). Le ministre prend sa décision après l'avis du comité du contentieux fiscal, douanier et des changes (CCFDC). Relèvent ainsi de la compétence du ministre :

- les infractions constatées sur le fondement du CGI lorsque les droits ou la valeur qui servent de base au calcul des pénalités, ou en l'absence d'une telle base, le montant des amendes dépassent 250 000 euros, et que le montant des droits effectivement fraudés excède 100 000 euros ;

- les délits douaniers lorsque le montant des droits et taxes compromis est supérieur à 460 000 euros ou, en l'absence d'une telle base, lorsque la valeur des marchandises litigieuses dépasse 920 000 euros.

Chaque année, environ 200 dossiers contentieux dépassent les seuils de compétence transactionnelle des services déconcentrés et sont transmis à la direction générale.

II - Le dispositif proposé

Le présent article 5 et l'article 6 visent à rendre inapplicables, sous certaines conditions, les sanctions en cas de rectification par un redevable de bonne foi, soit spontanément, soit suite à un contrôle.

Le présent article, qui concerne les contributions indirectes perçues sur le fondement du CGI, introduirait à cet effet un nouvel article L. 62 B du livre des procédures fiscales, aux termes duquel : « en matière de contributions indirectes, le redevable peut soit spontanément, avant l'expiration du délai prévu pour l'exercice par l'administration de son droit de reprise, soit à la demande de l'administration dans le délai que celle-ci lui indique régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations souscrites dans les délais. Les sanctions prévues aux articles 1791 à 1794, 1797 à 1798 ter et 1804 du code général des impôts ou l'article L. 62 C du présent livre ne sont pas applicables lorsque cette régularisation :

« 1° Est accompagnée du paiement des droits et taxes concernés et de l'intérêt de retard (..), et que ce paiement est soit immédiat, soit effectué dans le délai imparti par l'administration ;

« 2° Ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi. »

Les deux conditions requises sont donc analogues au dispositif prévu pour la DGFiP aux articles 3 et 4 du présent projet de loi.

III - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Aux termes du I de l'article 1727 du code général des impôts, « toute créance de nature fiscale, dont l'établissement ou le recouvrement incombe aux administrations fiscales, qui n'a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d'un intérêt de retard ». Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,2 % par mois, soit 2,4 % par an, celui-ci ayant été divisé par deux par l'article 31 de la loi n°2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018. Il était auparavant fixé à 0,4 % par mois, soit 4,8 % par an. L'intérêt de retard ne constitue pas une sanction mais représente le « prix du temps » (cf. commentaire de l'article 3).

Toutefois, par dérogation, le II de l'article 1727 du CGI prévoit que l'intérêt de retard n'est pas dû lorsque sont applicables les sanctions en matière de contributions indirectes, prévues aux articles 1791 à 1825 F du CGI.

Dans le projet de loi initial, l'intention du Gouvernement était de supprimer cette dérogation, peu justifiée, et par conséquent de prévoir une application complète de l'intérêt de retard en matière de contributions indirectes. Cette mesure figure à l'article 3 du présent projet de loi.

Toutefois, en cohérence avec les dispositions figurant aux articles 3 et 4 relatives aux régularisations en matière fiscale, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du rapporteur étendant aux contributions indirectes la réduction de l'intérêt de retard en cas de régularisation par le contribuable.

Comme pour les impôts relevant de la DGFiP, cette réduction serait de 50 % pour une régularisation spontanée, et de 30 % pour une régularisation en cours de contrôle. Dans ce dernier cas, le redevable peut demander la régularisation soit jusqu'à la notification d'une proposition de taxation, soit dans un délai de trente jours après cette notification. Cette possibilité est soumise à deux conditions proches de celles des articles 3 et 4 du présent projet de loi :

- elle ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi ;

- elle est accompagnée du paiement soit immédiat, soit dans un délai fixé par l'administration, de l'intégralité des droits, taxes et intérêts exigibles.

Ces dispositions figureraient au nouvel article L. 62 C du livre des procédures fiscales, en ce qui concerne les contributions indirectes perçues sur le fondement du CGI71(*). L'application de ces dispositions aux droits et taxes perçus sur le fondement du code des douanes fait l'objet d'un article additionnel (article 4 quater).

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement de cohérence au présent article.

IV - La position de votre commission

A. Vers une reconnaissance simplifiée et binaire de la bonne foi des redevables, à l'effet encore incertain

Comme dans les relations avec la DGFiP, l'article 2 du présent projet de loi relatif au droit à l'erreur « général » ne s'applique pas dans les relations avec l'administration des douanes.

Au sens large, le dispositif proposé par le présent article n'est pas une reconnaissance du « droit à l'erreur » puisque celui-ci, comme en matière fiscale, est d'ores et déjà reconnu grâce à la pratique de la transaction.

Au sens précis du présent article, ceci dit, le « droit à l'erreur » s'entend comme une nouvelle modalité de règlement des litiges, distincte de la transaction, qui deviendrait subsidiaire.

Ces deux modalités présentent une différence importante. Aujourd'hui, la pratique de la transaction intervient dans le cadre d'une négociation contractuelle avec le contribuable, qui se traduit par une modulation des sanctions, variable en fonction des circonstances. Avec le « droit à l'erreur », l'appréciation de la bonne foi deviendra binaire : soit le contribuable est de bonne foi (celle-ci étant présumée), et alors aucune sanction n'est appliquée, soit il ne l'est pas (l'administration devant apporter la preuve de l'intentionnalité de la fraude), et alors les sanctions sont appliquées. Le cadre juridique redevient celui de la transaction, mais avec, logiquement, une sévérité plus grande qu'aujourd'hui.

En d'autres termes, le « droit à l'erreur » en matière douanière systématise la pratique du « passer-outre » (non application des pénalités) puisque la loi interdira le principe même d'une sanction. Dans la majorité des cas, la « bonne foi » sera appréciée de façon binaire, plutôt que de façon graduée comme aujourd'hui. Si le barème encadrant la transaction devrait être amené à évoluer vers plus de sévérité, il ne devrait donc trouver à s'appliquer, désormais, qu'à des cas minoritaires.

Le dispositif proposé présente plusieurs avantages :

- pour les redevables, le caractère automatique de la levée des sanctions en cas de bonne foi garantira que l'erreur soit réparée, sans que la régularisation de sa situation soit assortie de sanctions pécuniaires, quand bien même cette régularisation ne serait pas spontanée mais interviendrait après que l'administration l'en ait informé, notamment suite à un contrôle ;

- de même, ce caractère automatique garantira l'égalité de traitement des redevables sur l'ensemble du territoire, alors que dans la situation actuelle, même avec une politique contentieuse nationale et un barème indicatif fixé par les services centraux, le traitement d'une même infraction est susceptible d'être différent selon les territoires ;

- la réduction, adoptée par l'Assemblée nationale, de 50 % ou de 30 % des intérêts de retard, selon que la régularisation soit spontanée ou au cours d'un contrôle, vient utilement compléter le dispositif initial, en créant une incitation supplémentaire au civisme fiscal ;

- pour l'administration, enfin, le caractère automatique de la levée des sanctions dans le cadre du droit à l'erreur devrait permettre d'alléger les tâches des agents, dans une proportion toutefois difficile à estimer à ce stade. Il convient à cet égard de rappeler que les transactions, qui concernent 99 % des infractions, ne font pas l'objet d'un traitement automatisé, même s'il existe un logiciel de rédaction des actes transactionnels.

Ces remarques étant faites, votre rapporteur souligne toutefois que la portée effective du dispositif proposé, et donc du bénéfice réel que les contribuables pourraient en attendre, est encore incertaine à ce stade.

En effet, dans la mesure où l'appréciation de la « bonne foi » est appelée à devenir plus binaire -caractéristique propre à la DGDDI, là où la grande marge d'appréciation des agents de la DGFiP demeure inchangée-, les changements apportés par le « droit à l'erreur » dépendront très concrètement de l'endroit où sera placé le « curseur » pour apprécier le partage entre bonne et mauvaise foi.

Ainsi, sur les 8,5 millions d'euros de pénalités prononcés en 2016 par voie de transaction (cf. supra), il est aujourd'hui impossible d'estimer la part qui pourrait bénéficier du droit à l'erreur. D'après la DGDDI, « l'impact de la mise en oeuvre du droit à l'erreur ne se chiffrera pas à cette hauteur : toutes les transactions ne portent pas sur des erreurs déclaratives et la majorité des transactions sont conclues avec des redevables dont la bonne foi ne peut être retenue72(*) ». De fait, même si le dispositif du droit à l'erreur devrait a priori conduire à une hausse du nombre de régularisations spontanées des redevables de bonne foi, ne serait-ce qu'en raison de « la publicité qui sera faite au nouveau dispositif », l'impact financier attendu est en réalité limité.

Dès lors, et sans que cela remette en cause le bien-fondé du dispositif lui-même, il apparaît que l'enjeu n'est pas tant l'évolution des textes que de la pratique :

- soit la frontière entre bonne foi et mauvaise foi correspond peu ou prou aux critères actuels du « passer-outre », et alors le dispositif proposé ne changera en pratique pas grand-chose pour les redevables ;

- soit cette frontière est différente, et alors compte tenu des effets automatiques qu'elle emporte, il est regrettable qu'aucun élément détaillé n'ait été rendu public à ce sujet. En particulier, il existe un risque que ce curseur unique et automatique puisse être utilisé, en fonction des années, à des fins de rendement budgétaire.

B. L'ouverture du dispositif aux redevables qui bénéficient d'un plan de règlement des droits

Par ailleurs, en cohérence avec les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale en matière fiscale, votre rapporteur vous propose un amendement ouvrant le bénéfice du dispositif proposé aux personnes physiques et morales qui, bien que n'ayant pas la capacité financière suffisante pour s'acquitter immédiatement des sommes dues, s'engagent à une régularisation via un plan de règlement des droits simples, accepté par le comptable public.

Le comptable public peut en effet accorder des délais de paiement, à titre exceptionnel et sous certaines conditions, afin de faciliter le recouvrement d'une créance auprès d'un contribuable qui se trouve dans l'incapacité de s'acquitter en une fois de la totalité de sa dette.

C. Un « droit à l'erreur » qui doit être limité à la « première fois »

Enfin, en cohérence avec les dispositions de l'article 2 du présent projet de loi relatives au droit à l'erreur « général », telles qu'elles résultent du vote de l'Assemblée nationale, votre rapporteur vous propose un amendement visant à limiter le bénéfice du dispositif proposé aux manquements commis pour la première fois.

La notion de « première fois » devra être appréciée au regard de la prescription de l'action de l'administration en vue des poursuites des infractions en matière de contributions indirectes, qui est de six ans.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 (art. L. 440-1 [nouveau] du code des douanes) - Droit à l'erreur en matière de contributions indirectes perçues sur le fondement du code des douanes et de droits douaniers

Objet : Cet article vise à rendre inapplicables les sanctions en matière de contributions indirectes perçues sur le fondement du code des douanes en cas de rectification par un redevable de bonne foi, soit spontanément, soit suite à un contrôle.

Le présent article applique aux droits et taxes recouvrés par la DGDDI sur le fondement du code des douanes le dispositif du « droit à l'erreur » prévu à l'article 5 pour les contributions recouvrées sur le fondement du code général des impôts (CGI).

Cet article se traduirait par la création d'un chapitre VI bis au titre XII du code des douanes, composé d'un article L. 440-1 unique.

Les modalités du droit à l'erreur sont identiques sur le fond et appellent les mêmes remarques. Dans ce cadre, le présent article prévoit la levée des contraventions douanières de première, deuxième et troisième classe prévues par les articles 410 à 412 du code des douanes.

Les droits et taxes recouvrés sur le fondement du code des douanes sont les droits de douane, la TVA à l'importation, la TVA frappant les produits pétroliers, les droits antidumping, ainsi que la fiscalité énergétique, des transports et environnementale.

Toutefois, les ressources propres de l'Union européenne sont exclues du dispositif du droit à l'erreur. Il s'agit de la TVA à l'importation, des droits de douane et des droits antidumping, soit environ 15 % des 79 milliards d'euros collectés par la DGDDI en 2016.

Cette exclusion, quoiqu'elle traduise un choix d'opportunité d'un Gouvernement et non une obligation juridique73(*), se justifie pour deux raisons. D'une part, le nouveau code des douanes de l'Union européenne74(*) prévoit d'ores et déjà des dispositifs permettant de prendre en compte la bonne foi du contribuable. D'autre part, des évolutions de ces dispositifs sont actuellement en cours de discussion au niveau européen, auxquelles la France prend sa part et qu'il convient de ne pas anticiper. L'harmonisation européenne des procédures de règlement des litiges revêt en effet une importance particulière puisqu'il s'agit d'échanges internationaux.

Par ailleurs, en cohérence avec les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale en matière fiscale, votre rapporteur vous propose un amendement ouvrant le bénéfice du dispositif proposé aux personnes physiques et morales qui, bien que n'ayant pas la capacité financière suffisante pour s'acquitter immédiatement des sommes dues, s'engagent à une régularisation via un plan de règlement des droits simples, accepté par le comptable public.

Enfin, en cohérence avec les dispositions de l'article 2 du présent projet de loi relatives au droit à l'erreur « général », telles qu'elles résultent du vote de l'Assemblée nationale, votre rapporteur vous propose un amendement visant à limiter le bénéfice du dispositif proposé aux manquements commis pour la première fois.

La notion de « première fois » devra être appréciée au regard de la prescription de l'action de l'administration en vue des poursuites des contraventions douanières entrant dans le champ d'application de l'article 440-1 du code des douanes, qui est de trois ans.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau) (art. 265 B du code des douanes) - Présomption de bonne foi pour les distributeurs de carburant sous conditions d'emploi

Objet : Cet article, introduit par votre commission, prévoit que l'absence de production du justificatif par les distributeurs de gazole « sous conditions d'emploi » ne pourrait entraîner un redressement qu'à la condition que l'administration apporte, par ailleurs, la preuve de ce détournement.

L'article 265 B du code des douanes prévoit un régime fiscal privilégié pour les carburants dits « sous conditions d'emploi », c'est-à-dire essentiellement le gazole non routier (donc utilisé pour l'agriculture, les travaux publics ou encore le fioul domestique).

Il arrive que ce gazole sous conditions d'emploi soit détourné par les utilisateurs, et utilisé comme gazole routier. En cas de détournement par l'utilisateur, le distributeur peut subir un redressement fiscal égal à la différence avec la fiscalité du gazole routier, le cas échéant assorti de pénalités.

Pour éviter ces détournements, les distributeurs sont donc tenus de conserver un justificatif de la destination des produits vendus, qui comporte le nom des acheteurs et le volume des produits cédés.

Le deuxième alinéa du 3 de l'article 265 B du code des douanes prévoit que « en cas de détournement des produits de leur destination privilégiée ou d'absence de justification par les distributeurs de la destination donnée aux produits, le supplément de taxes est exigible sur les quantités détournées ou non justifiées, sans préjudice des pénalités encourues ».

Il découle de ces dispositions que le seul fait de ne pas pouvoir présenter ce justificatif expose les distributeurs au redressement, même si aucun détournement n'est avéré, ou même s'ils ne sont ni complices, ni informés du détournement.

La commission a adopté un amendement COM-80 présenté par notre collègue Dominique Estrosi Sassone, modifié par un sous-amendement COM-258 de votre rapporteur, visant à présumer la bonne foi du distributeur.

Ainsi, l'absence de production du justificatif par les distributeurs ne pourrait entraîner un redressement qu'à la condition que l'administration apporte, par ailleurs, la preuve du détournement.

À cette fin, les deux conditions prévues au deuxième alinéa du 3 de l'article 265 B du code des douanes deviendraient cumulatives, et non plus alternatives.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 7 - Habilitation pour expérimenter une « relation de confiance »

Objet : Cet article vise à habiliter le Gouvernement à légiférer pour établir un régime permettant à l'administration d'examiner, le cas échéant sur place, sur demande des entreprises éligibles, la conformité de leurs opérations à la législation fiscale et de prendre formellement position sur l'application de celle-ci.

I - Le droit existant

A. L'expérimentation de la « relation de confiance » en 2013-2014

En 2013-2014, la direction générale des finances publiques (DGFiP) a lancé, à titre expérimental, une procédure de revue fiscale, dite « relation de confiance », consistant à accompagner les entreprises volontaires en amont de leurs obligations déclaratives, dans le cadre d'une relation suivie et contractuelle, passant ainsi d'une logique de contrôle a posteriori à une logique de validation a priori. Cette initiative était inspirée d'exemples étrangers, notamment ceux du Royaume-Uni et des Pays-Bas.

La « relation de confiance » ne repose sur aucune disposition législative spécifique mais est formalisée par un protocole de coopération entre l'administration et l'entreprise, résiliable à tout moment, qui définit les modalités pratiques de la revue (périodicité des interventions, interlocuteurs, composition de l'équipe etc.) ainsi que les opérations à examiner, et qui fixe les engagements respectifs de chacune des parties :

d'un côté, l'entreprise s'engage à présenter et à documenter ses choix fiscaux de la manière la plus transparente et complète possible, à soulever tout sujet de doute et à répondre à toute demande de l'administration, et le cas échéant à corriger ses déclarations fiscales au vu des observations émises par l'administration, si elle les partage. Elle dispose alors d'un délai de soixante jours pour déposer une déclaration rectificative qui ne donne pas lieu au paiement d'intérêts de retard ou de pénalités ;

- de l'autre côté, l'administration s'engage à rendre un avis écrit (sous forme de rescrit) sur toute interrogation fiscale avant la fin des opérations de revue ou dans les trois mois suivant son exposé, à informer par écrit l'entreprise de ses observations (y compris lorsque des erreurs sont commises à son détriment), et à ne pas appliquer les pénalités ni les intérêts de retard aux corrections effectuées par l'entreprise dans le cadre de la « relation de confiance ». Ses observations sont opposables à toutes les sociétés du groupe qui se trouvent dans une situation identique. Surtout, l'administration s'engage à ne pas effectuer de contrôle fiscal sur place des exercices ayant fait l'objet de la revue, sauf découverte ultérieure d'agissements graves contraires aux règles fiscales en vigueur, et à ne pas utiliser les documents communiqués dans le cadre de la « relation de confiance » à d'autres fins que celle-ci.

B. Une expérimentation interrompue, en dépit de la satisfaction des entreprises participantes

L'expérimentation a débuté en 2013 avec 14 entreprises choisies sur appel à candidatures, puis a été étendue, en 2014, à 12 autres entreprises, soit un total de 26 entreprises volontaires, appartenant à différents secteurs économiques et de toutes les tailles, de la PME jusqu'à des entreprises membres de groupes fiscaux cotés en bourse ou de dimension internationale. Ont été écartées les sociétés ayant clôturé moins de 5 exercices, ne revêtant pas la forme d'une société de capitaux ou entretenant des relations conflictuelles avec l'administration. Par ailleurs, quatre sociétés ont finalement fait le choix de ne pas maintenir leur candidature.

D'après les éléments transmis à votre rapporteur, le nombre moyen d'axes révisés au titre de l'exercice d'entrée dans la relation de confiance a été de 7,25 axes par entreprise, dont 73,56 % ont été validés lors de l'envoi de la lettre de fin de mission, soit 128 axes sur 17475(*). Les thèmes ayant le plus souvent fait l'objet de la revue ont été la TVA, le crédit d'impôt recherche (CIR), la politique fiscale intragroupe (prix de transfert etc.) et la contribution économique territoriale (CET).

Malgré le nombre relativement restreint de participants, il ressort des auditions conduites par votre rapporteur et de plusieurs contributions écrites que les entreprises ayant participé à l'expérimentation de la relation de confiance sont, dans leur grande majorité, très satisfaites de celle-ci. Toutes disent y avoir trouvé un surcroît de sécurité juridique, permettant de connaître le plus rapidement possible la position de l'administration sur les options fiscales, dans un dialogue souple, pragmatique et mené en dehors du cadre habituel d'un contrôle fiscal.

Du côté de l'administration, la « relation de confiance » a permis de mieux connaître les entreprises suivies (et plus généralement des principaux « schémas » utilisés par les entreprises similaires), et de fiabiliser les recettes fiscales par la sécurisation en amont des options retenues - ce qui présente, entre autres, la vertu de prévenir les contentieux.

L'expérimentation, toutefois, a été interrompue, et il est regrettable qu'aucun bilan officiel n'ait à ce jour été présenté par l'administration.

Deux raisons principales peuvent expliquer ce semi-échec.

D'une part, l'importance des moyens engagés par l'administration fiscale, qui sont autant de moyens en moins affectés aux autres missions, et notamment au contrôle fiscal « classique ». D'après les éléments transmis à votre rapporteur, le temps moyen passé par les équipes (pilote, réviseurs, gestionnaire et appuis) à la préparation de la mission a été de 26 jours pour la première année révisée, puis de 13 jours pour la deuxième année. En  moyenne, l'équipe est ensuite intervenue 24 jours au sein de l'entreprise la première année de révision, puis 18 jours l'année suivante. Les opérations de la « relation de confiance » se sont donc étalées sur 50 jours en moyenne au titre du premier exercice révisé puis sur 31 jours la deuxième année.

Ce temps est supérieur à celui d'un contrôle fiscal externe : un vérificateur de la direction des vérifications nationales et internationales (DVNI, cf. infra), effectue en moyenne 8 opérations de vérification par an.

S'agissant des demandes de rescrit, le délai de trois mois n'a pas toujours pu être respecté, notamment pour les demandes émanant des grandes entreprises : outre la complexité de certains schémas présentés, la nécessité de délivrer des réponses homogènes a conduit les réviseurs à consulter l'administration centrale (direction de la législation fiscale ou service juridique de la fiscalité).

Ainsi, comme le rappelle l'étude d'impact, « cette procédure, qui a mobilisé des ressources significatives au regard des enjeux fiscaux, tant de la part de l'administration que des entreprises, n'est pas généralisable ». Son élargissement à toutes les entreprises souhaitant en bénéficier n'est tout simplement pas une perspective réaliste - dans un contexte où la DGFiP supporte chaque année d'importantes réductions d'effectifs. Il convient en outre de rappeler que les agents de l'administration fiscale chargés de la relation de confiance l'étaient tous à titre volontaire, et qu'en l'absence de service dédié, chaque affectation résulte, pour l'agent comme pour sa direction, d'un arbitrage entre la relation de confiance et ses autres missions.

D'autre part, ce semi-échec s'explique par le fait que la « relation de confiance » de 2013-2014 était, au fond, surtout destinée aux grandes entreprises. Ce sont elles qui, en raison de la complexité de leurs opérations (prix de transfert etc.) et de l'importance de leurs enjeux, ont le plus à gagner à un accompagnement sur la durée par l'administration fiscale. Dans la mesure où les grandes entreprises font l'objet de contrôles fiscaux très fréquents, si ce n'est permanent pour les plus grands groupes, il s'agit bien, avec la « relation de confiance », de passer d'un contrôle a posteriori à un accompagnement a priori.

Le système est, de fait, moins adapté aux PME, exception faite de celles qui présentent des caractéristiques particulières (cf. infra), comme cela a d'ailleurs régulièrement été signalé au cours des auditions. En effet, les PME présentent généralement des enjeux fiscaux moins complexes que les entreprises multinationales, ce qui fait perdre une partie de son intérêt à un accompagnement en amont de leurs obligations déclaratives. Il est vrai, toutefois, que celles-ci disposent aussi de moins de moyens que les grandes entreprises, avec leur directeur fiscal et leurs conseils. Mais, en tout état de cause, même si une amélioration de l'accompagnement en amont de toutes les entreprises pourrait être souhaitable, cela ne constitue pas une piste réaliste à court terme, compte tenu des effectifs limités de la DGFiP et de son organisation actuelle.

Ce qui est présenté comme un semi-échec de la relation de confiance tient donc plutôt à une forme d'incompréhension originelle, le dispositif ayant été présenté, dans la communication du Gouvernement de l'époque, comme compatible avec des entreprises de toute taille.

II - Le dispositif proposé

Le présent article a pour objectif, d'après le titre que lui donne l'étude d'impact, de « développer une relation de confiance dans les rapports entre les entreprises et l'administration fiscale ».

À cette fin, il prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi, « toute disposition relevant du domaine de la loi tendant à modifier le code général des impôts ou le livre des procédures fiscales en vue de renforcer la sécurité juridique des entreprises soumises à des impôts commerciaux ».

La deuxième phrase du premier alinéa précise que « ces dispositions définissent, à cet effet, le régime permettant à l'administration d'examiner, le cas échéant sur place, sur demande des entreprises, la conformité de leurs opérations à la législation fiscale et de prendre formellement position sur l'application de celle-ci ».

La troisième phrase du premier alinéa introduit la possibilité de définir des critères d'éligibilité à ce dispositif, « aux fins d'assurer un équilibre entre l'objectif de sécurité juridique poursuivi et les exigences de bonne administration ». Ces critères doivent permettre de définir « les entreprises ou les catégories d'entreprises susceptibles de bénéficier de ce dispositif, en fonction notamment de leur taille, du caractère innovant ou complexe de leur activité ainsi que des enjeux fiscaux significatifs de leurs opérations ».

Le deuxième alinéa prévoit qu'un projet de loi de ratification serait déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

À l'initiative du rapporteur, L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels au présent article.

III - La position de votre commission

A. Le « rescrit dynamique », une version dégradée de la relation de confiance ?

Sur le principe, votre rapporteur accueille très favorablement la perspective d'une relance de la « relation de confiance », dont l'esprit correspond à celui du projet de loi, et dont les entreprises ayant participé à l'expérimentation sont, globalement, satisfaites.

Ceci dit, si les mots employés sont les mêmes qu'en 2013-2014, il semble que les intentions du Gouvernement soient en fait différentes. En fait d'un accompagnement des entreprises en amont de leurs obligations déclaratives, mené par des équipes chargées à la fois du contrôle et de l'assiette, sous la forme d'un dialogue continu sur une base contractuelle, il semble que le Gouvernement envisage plutôt de limiter ses ambitions à la mise en place d'une nouvelle forme de rescrit.

Ce nouveau rescrit est d'ailleurs expressément prévu par la deuxième phrase du premier alinéa, qui mentionne la possibilité, pour l'administration, de « prendre formellement position » sur l'application de la législation fiscale, à la demande des entreprises. L'étude d'impact indique, quant à elle, que « la mesure envisagée s'inscrit donc dans la philosophie des dispositifs de rescrit déjà existants et prévus à l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales », et que « ce rescrit spécifique, accessible, comme toute procédure de rescrit, à l'initiative du contribuable, seul ou accompagné d'un conseil, pourrait donner lieu, le cas échéant, à déplacement dans les locaux de l'entreprise afin de mieux cerner les spécificités de son activité ou de son organisation au regard de sa problématique fiscale ».

Lors de son audition par la commission spéciale, Bruno Parent, directeur général des finances publiques, a qualifié cette nouvelle procédure de « rescrit dynamique », pour souligner que celui-ci aurait vocation à répondre au fur et à mesure aux questions des entreprises.

Votre rapporteur estime que, si la relance de la « relation de confiance » devait se limiter à un simple rescrit supplémentaire, celle-ci ne présenterait pas grand intérêt pour les entreprises.

En effet, les procédures existantes de rescrit fiscal prévues à l'article L. 80 B du LPF offrent déjà de nombreuses possibilités - que vient d'ailleurs renforcer le présent projet de loi, en particulier avec le rescrit en cours de contrôle (cf. commentaire de l'article 4). D'ailleurs, d'après l'étude d'impact, « il est impossible d'estimer a priori le nombre de rescrits sollicités à ce titre dont l'initiative appartient au contribuable », ce qui constitue une forme d'aveu.

Ainsi, si la mesure envisagée consiste tout simplement, pour l'administration, à s'astreindre à répondre aux questions posées par le contribuable en amont du dépôt des comptes, une disposition législative n'apparaît ni nécessaire (le rescrit le permet déjà), ni souhaitable (un délai impératif lierait l'administration et compromettrait la qualité de la réponse en cas de question difficile). C'est d'ailleurs pour cela que la relation de confiance, dans sa version de 2013-2014, reposait exclusivement sur un engagement contractuel, sans qu'il fût nécessaire de modifier la loi en aucune manière.

Il est vrai, toutefois, que des dispositions législatives pourraient être prévues en ce qui concerne, par exemple, la portée de l'engagement à ne pas effectuer de contrôle fiscal ultérieur, les obligations respectives des parties, les conditions d'accès aux locaux et documents de l'entreprise, l'articulation entre revue a priori et contrôle a posteriori, l'opposabilité des conclusions de la revue au sein d'une entreprise liée etc. Toutefois, l'inscription dans la loi de telles dispositions risquerait de rigidifier à l'excès une procédure qui se veut précisément souple et pragmatique -et pourrait, par ailleurs, se révéler dans certains cas problématique au regard du principe d'égalité devant l'impôt.

B. La nécessaire préservation de l'esprit d'origine de la relation de confiance - et son extension

Compte tenu de ces remarques, votre rapporteur vous propose trois amendements visant à préciser le champ de l'habilitation, afin de garantir l'esprit d'origine de la « relation de confiance », tout en tenant compte des moyens limités de l'administration.

Votre rapporteur vous propose également un amendement rédactionnel.

1. Un accompagnement dans la gestion des obligations déclaratives plutôt qu'un nouveau rescrit

Le premier amendement vise à préciser le champ de l'habilitation afin de garantir :

- une priorité donnée à l'accompagnement dans la durée, le cas échéant sur une base contractuelle, portant sur le respect des obligations déclaratives, et dont les prises de position formelle par rescrit ne seraient que l'une des modalités ;

- une mention expresse du caractère contemporain de l'accompagnement, en amont du dépôt des comptes ;

- une composition « mixte » des équipes, composées à la fois d'agents chargés de l'assiette et de la gestion des obligations déclaratives d'une part, et d'agents chargés du contrôle d'autre part. Il s'agit là d'un point essentiel pour assurer qu'en pratique, la relation de confiance ne devienne pas - ou ne soit pas perçue comme - une nouvelle forme de vérification de comptabilité. Or il semble que cette mixité des équipes, prévue dans l'expérimentation, n'ait pas toujours été effective. S'agissant des grandes entreprises, il importe donc que les équipes soient composées d'agents issus à la fois de la direction des grandes entreprises (DGE) et de la direction des vérifications nationales et internationales (DVNI). S'agissant des PME, des agents issus des directions interrégionales du contrôle fiscal (DIRCOFI) pourraient travailler avec des agents issus, selon les cas, des services locaux ou nationaux chargés de la gestion des obligations déclaratives ;

- une possibilité de déposer une déclaration initiale ou rectificative sans encourir de pénalités, pour les points soulevés dans le cadre de la relation de confiance, comme c'est le cas dans l'expérimentation conduite depuis 2013.

2. Un dispositif adapté pour les grandes entreprises d'une part, et les PME d'autre part, en tenant compte des moyens limités de l'administration

Il est vrai que l'expérimentation conduite depuis 2013, si elle a généralement donné satisfaction aux entreprises concernées, a mobilisé des ressources significatives au sein de la DGFiP.

Une « relation de confiance » de qualité n'est donc pas généralisable à l'ensemble des contribuables - et n'aurait d'ailleurs pas grand sens pour la majorité d'entre eux.

Dès lors, et afin de respecter le principe d'égalité devant l'impôt, il importe donc que les critères permettant aux entreprises de bénéficier de ce dispositif soient clairement définis - dans le cas contraire, l'administration pourrait être amenée à refuser le bénéfice de cet accompagnement à une entreprise qui se trouve pourtant dans la même situation de droit ou de fait qu'une autre entreprise - peut-être concurrente - qui en bénéficierait.

Cette exigence, qui figure déjà dans le texte de l'habilitation, serait complétée par deuxième amendement afin de :

- rappeler la nécessité de critères objectifs, seuls à même d'assurer l'égalité d'accès au dispositif dans un contexte de moyens limités. Par comparaison, dans le système britannique, les entreprises se voient attribuer un « score » (rating) reflétant le niveau des besoins et des enjeux fiscaux, et donc l'ampleur des moyens qu'y consacre l'administration fiscale ;

- distinguer le cas des grandes entreprises et des PME. Si la relation de confiance est naturellement plus adaptée aux grandes entreprises, en raison de la complexité et de l'importance de leurs opérations, votre rapporteur estime qu'un tel accompagnement dans la durée pourrait également se révéler très utile pour certaines PME, et notamment celles qui font face, très tôt dans leur croissance, à des enjeux en matière de recherche, d'innovation ou encore d'internationalisation.

À cet égard, il pourrait être opportun de créer deux régimes distincts,  les besoins des grandes entreprises et des PME n'étant pas identiques.

3. Un accompagnement dans la gestion des obligations déclaratives plutôt qu'un nouveau rescrit

Le développement d'une véritable « relation de confiance » est, dans une certaine mesure, entravé par la « politique du chiffre » du contrôle fiscal.

En effet, par définition, des erreurs corrigées « en amont » par l'entreprise, accompagnée par l'administration dans le cadre de la relation de confiance, ne feront pas l'objet de rectifications « en aval », à l'occasion d'un contrôle fiscal - alors même qu'il n'y a pas nécessairement de pertes pour les finances publiques.

Cela conduit, mécaniquement, à faire baisser les résultats du contrôle fiscal - un indicateur mis en avant par les Gouvernements successifs, mais pourtant imparfait. En effet, sur les 19 milliards d'euros de droits et pénalités notifiés en 2016, seuls 65 % ont été effectivement recouvrés, en raison notamment de contentieux perdus par l'administration76(*).

Par contraste, un accompagnement des contribuables en amont garantit un recouvrement plus rapide et plus sûr, puisque les corrections sont portées directement sur la déclaration initiale ou rectificative, et que l'entreprise renonce à un éventuel recours contentieux.

Afin de rendre compte de ces avantages, le troisième amendement propose la publication des corrections apportées par les entreprises « en amont » de tout contrôle fiscal, c'est-à-dire dans le cadre de la relation de confiance, dans la perspective de la mise en place d'un indicateur global et équilibré.

Ces éléments pourraient être complétés par un autre indicateur permettant de rendre compte des avantages de la relation de confiance - par exemple le nombre d'axes examinés et validés (ou non), la satisfaction des interlocuteurs etc.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 7 bis (nouveau) (art. L. 133-1, L. 133-4-2 et L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale) - Modulation de l'annulation des exonérations de cotisations et contributions sociales en cas de redressement faisant suite à un constat de travail dissimulé

Objet : Cet article, introduit par votre commission, vise à ce que l'annulation des exonérations de cotisations et contributions sociales ne soit que partielle en cas de dissimulation partielle de travail.

L'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale prévoit que, lorsqu'une infraction à la législation sur le travail dissimulé est constatée, l'Urssaf procède à l'annulation des réductions et exonérations de cotisations et contributions sociales dont l'employeur a bénéficié, le cas échéant au cours des cinq années précédant le contrôle. L'article L. 133-4-5 prévoit cette annulation pour le donneur d'ordre, lorsque celui-ci n'a pas satisfait à son obligation de vigilance.

Cette annulation constitue une sanction complémentaire au redressement des cotisations et contributions sociales éludées, assorti des majorations prévues par la loi et, le cas échéant, à des poursuites pénales.

Si la lutte contre le travail dissimulé constitue un objectif consensuel qui ne saurait être remis en cause, la qualification de travail dissimulé s'applique dans les faits à des situations bien différentes.

Il peut s'agir d'un employeur qui dissimule sciemment une partie de son activité ou de ses salariés afin d'échapper au paiement de cotisations sociales. Dans ce cas, les sanctions prévues par la loi doivent s'appliquer dans toute leur rigueur.

Il peut toutefois également s'agir d'employeurs ayant omis de déclarer certaines heures supplémentaires ou encore de la requalification en travail salarié d'une prestation de service effectuée par un travailleur indépendant.

L'application d'une même sanction, potentiellement lourde, à des manquements dont la gravité peut varier de manière importante interroge et contribue à la perception négative que les employeurs peuvent avoir des contrôleurs des Urssaf, ainsi que l'agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss) a pu le souligner au cours de son audition par votre rapporteur.

Afin de mieux adapter la sanction à la gravité du manquement, le présent article additionnel issu d'un amendement COM-130 de votre rapporteur prévoit une modulation du montant de l'annulation prononcée en fonction de l'importance des rémunérations considérées comme dissimulées par rapport aux rémunérations régulièrement déclarées. Il modifie à cet effet l'article L. 133-4-2.

Le dispositif proposé prévoit l'annulation des exonérations dans une proportion égale au rapport entre le double des rémunérations considérées comme dissimulées et les rémunérations déclarées par l'entreprise.

Dans l'exemple d'une entreprise déclarant régulièrement 500 000 euros de rémunérations, ayant bénéficié de 80 000 euros annuels d'exonérations et pour laquelle un contrôle aurait fait apparaître 15 000 euros d'heures supplémentaires non déclarées, soit 3 % du total des rémunérations régulièrement déclarées :

- actuellement, l'entreprise se verrait réclamer la totalité des exonérations dont elle a bénéficié, soit 80 000 euros ;

- si le présent amendement était adopté, elle se verrait réclamer un montant de cotisations égal au montant des exonérations (80 000 euros) multiplié par le rapport entre le double des rémunérations éludées (2x15 000 euros) et les rémunérations régulièrement déclarées (500 000 euros), soit 6 %. Le montant de l'annulation prononcée serait donc de 2 400 euros (80 000x6 %) ;

Il convient de souligner que l'annulation partielle des exonérations ne remet pas en cause le redressement des cotisations dues au titre des rémunérations non déclarées, majorées le cas échéant. En outre, plusieurs garanties, résultant d'une concertation entre votre rapporteur et les services de l'Acoss, sont prévues pour éviter que cette modulation ne fragilise la lutte contre le travail dissimulé.

Premièrement, la modulation ne s'appliquera que dans les cas de dissimulation partielle et dans les cas de requalification en travail salarié. Les cas de dissimulation totale continueront à entraîner une annulation totale des exonérations.

Deuxièmement, l'annulation sera plus que proportionnelle à l'ampleur de la dissimulation. Il résulte des modalités de calcul proposées que l'annulation sera totale dès lors que l'assiette éludée sera égale à la moitié de l'assiette régulièrement déclarée.

Troisièmement, la modulation ne s'appliquera pas dans les cas de dissimulation d'un mineur soumis à l'obligation scolaire ou d'une personne vulnérable ou dépendante, qui entrainent par ailleurs une majoration du montant du redressement, ni en cas de travail dissimulé en bande organisée.

Enfin, cette modulation ne s'applique pas en cas de nouveau constat de travail dissimulé dans un délai de cinq ans. Le présent article additionnel prévoit par ailleurs les coordinations nécessaires aux articles L. 133-1 et L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 8 (art. L. 1242-2, L. 8115-1, L. 8115-3, L. 8115-4 et L. 8115-6 du code du travail) - Possibilité pour l'autorité administrative d'adresser un avertissement en cas de manquement à certaines dispositions du code du travail

Objet : Cet article complète le dispositif de sanctions administratives en cas de manquement à certaines dispositions de droit du travail en créant la possibilité pour l'autorité administrative d'adresser des avertissements.

I - Le dispositif proposé

L'ordonnance du 7 avril 2016 relative au contrôle de l'application du droit du travail77(*) a ouvert la possibilité pour l'autorité administrative, c'est-à-dire le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) de prononcer une amende administrative en cas de manquement à certaines dispositions du droit du travail. De telles amendes sont prononcées sur rapport d'un agent de l'inspection du travail, sous réserve de l'absence de poursuites pénales (art. L. 8115-1 du code du travail).

Le cadre juridique des amendes administratives
en cas de manquement au droit du travail

Le chapitre V du titre Ier du livre Ier de la huitième partie du code du travail fixe le cadre législatif des amendes administratives.

Aux termes de l'article L. 8115-1, une amende administrative peut être prononcée en cas de manquement aux dispositions relatives :

1° aux durées maximales de travail (articles L. 3121-18 à L. 3121-25 et mesures réglementaires prises pour leur application) ;

2° au repos quotidien (art. L. 3131 à L. 3131-3 et mesures réglementaires) et hebdomadaire (art. L. 3132-2 et mesures réglementaires) ;

3° à l'établissement d'un décompte de la durée du travail (art. L. 3171-2 et mesures réglementaires) ;

4° au salaire minimum de croissance (art. L. 3231-1 à L. 3231-11 et mesures réglementaires) et au salaire minimum conventionnel ;

5° aux obligations des employeurs relatives aux installations sanitaires, à la restauration et à l'hébergement (chapitre VIII du titre II du livre II de la quatrième partie) et aux prescriptions techniques de protection pour les travaux de bâtiment et de génie civil (chapitre IV du titre III du livre V).

L'article L. 8115-2 dispose que le Direccte informe par tout moyen le procureur de la République des suites données au rapport de l'agent de contrôle.

L'article L. 8115-3 précise que le montant maximal de l'amende est de 2 000 euros, par travailleur concerné par le manquement. Ce plafond est doublé en cas de nouveau manquement constaté dans un délai d'un an à compter du jour de la notification de l'amende concernant un précédent manquement.

L'article L. 8115-5 prévoit une procédure contradictoire permettant à la personne mise en cause de présenter ses observations. Il précise que le comité social et économique est informé de la décision du Direccte de prononcer une amende.

L'article L. 8115-4 précise que le montant de l'amende est fixé en tenant compte des circonstances et de la gravité du manquement, du comportement de son auteur et de ses ressources et charges.

L'article L. 8115-6 permet à la personne à l'encontre de laquelle l'amende est prononcée de contester la décision de l'administration devant le tribunal administratif, à l'exclusion de tout recours hiérarchique.

Source : commission spéciale

Le présent article modifie l'article L. 8115-1 afin de permettre à l'autorité administrative de prononcer un avertissement alternativement à une amende administrative.

Par ailleurs, il modifie l'article L. 8115-4 en précisant que la bonne foi de l'employeur doit être prise en compte pour fixer le montant de l'amende administrative éventuellement prononcée.

En commission, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur proposant une nouvelle rédaction de l'article L. 8115-4 en cohérence avec l'introduction des avertissements. Aux termes de cette rédaction, l'autorité administrative devra prendre en compte les circonstances, la gravité du manquement, le comportement de son auteur, « notamment sa bonne foi », ainsi que ses ressources et ses charges pour déterminer si elle prononce un avertissement ou une amende et pour déterminer le montant de celle-ci.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin modifiant l'article L. 8115-6 afin de préciser qu'un avertissement peut être contesté dans les mêmes conditions qu'une amende administrative, c'est-à-dire devant le tribunal administratif.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements dont un amendement rédactionnel de son rapporteur.

L'amendement de notre collègue député Boris Vallaud a ajouté un alinéa complétant l'article L. 8115-3 du code du travail afin de préciser que, en cas de nouveau manquement dans un délai d'un an à compter de la notification d'un avertissement, le plafond de l'amende administrative est majoré de 50 %.

L'amendement de notre collègue député Jean-Baptiste Moreau ajoute un II au présent article visant à compléter le 3° de l'article L. 1242-2 du code du travail afin de préciser que, lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l'employeur.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur est favorable au présent article, bien qu'il considère que sa portée ne doit pas être surestimée.

Conformément aux stipulations de la convention n° 81 de l'OIT78(*) (art. 17) et aux dispositions du code du travail (art. L. 8112-1), l'agent de contrôle de l'inspection du travail est libre de décider des suites qu'il convient de donner aux contrôles qu'il mène. Dans les faits, lorsque le manquement est de faible gravité, ne procède pas d'une volonté délibérée de l'employeur de se soustraire à ses obligations ou qu'il est possible d'y remédier aisément, l'agent de contrôle se contente généralement de rappeler l'employeur à la loi, le cas échéant en lui adressant une lettre d'observation.

Ce n'est qu'en cas de manquement plus grave, ou lorsque ses échanges avec l'employeur n'ont pas permis d'y mettre fin, que l'agent de contrôle adresse un rapport à l'autorité administrative.

Il ressort des auditions menées par vos rapporteurs que le nombre de lettres d'observations adressées par les agents de contrôle est ainsi très supérieur au nombre de rapports transmis aux Direccte.

Selon la direction générale du travail (DGT), les agents de contrôle de l'inspection du travail ont procédé en 2017 à 258 069 interventions de toutes natures et rédigé 160 469 lettres d'observation. Dans les matières visées par le présent article, 429 décisions d'amende ont été notifiées79(*), dont 275 concernant des manquements relatifs à la durée du travail, 148 concernant des manquements aux règles d'hygiène, de restauration et d'hébergement et 6 concernant des manquements au salaire minimum. Le montant moyen des amendes prononcées est proche de 500 euros par salarié, nettement en-deçà du plafond de 2 000 euros80(*).

On peut donc considérer qu'il existe déjà en la matière une forme de droit à l'erreur pour l'employeur, qui est laissée à l'appréciation des agents de l'inspection du travail.

En outre, le Direccte dispose de la faculté d'apprécier si le rapport de l'agent de contrôle justifie qu'une amende soit prononcée. Dans les faits, il a été indiqué à vos rapporteurs que, les agents de contrôle ne faisant remonter que les cas les plus sérieux, la quasi-totalité des rapports débouchent sur une amende.

Les avertissements prévus par le présent article n'auraient donc vocation à s'appliquer que dans les cas, rares en pratique, dans lesquels un agent de contrôle considérerait qu'un manquement est suffisamment grave pour justifier la transmission d'un rapport mais où le Direccte estimerait qu'une sanction pécuniaire n'est pas justifiée.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-4 visant à préciser que la majoration du plafond de l'amende lorsqu'un nouveau manquement a été commis dans un délai d'un an n'est applicable qu'à la condition que le nouveau manquement soit de même nature que celui qui avait justifié dans un premier temps une première amende ou un avertissement. Au demeurant, l'écart entre le plafond de 2 000 euros et le montant moyen des amendes prononcées montre que le Direccte dispose d'une marge assez large pour sanctionner plus durement les employeurs coupables de manquements répétés.

L'ajout de la notion de « bonne » foi semble justifiée même si une simple instruction ministérielle pourrait permettre d'éclairer les Direccte sur les critères qu'ils doivent retenir dans l'appréciation des situations qui leur sont présentées.

La disposition adoptée par l'Assemblée nationale relative à la remise d'un seul bulletin de paie pour les périodes d'emploi de moins d'un mois interroge. D'une part, on voit mal le lien qu'elle a avec la question de la sanction administrative des manquements au droit du travail. Par ailleurs, le droit actuel prévoit qu'un bulletin de paie est remis lors du versement de la rémunération (art. L. 3243-2). Lorsque le salarié de bénéficie pas de la mensualisation, les rémunérations doivent être versée à seize jours d'intervalle au plus (art. L. 3242-3 du code du travail). Ainsi, les employeurs qui ne versent qu'un seul salaire pour des périodes de travail courtes s'étendant sur deux mois civils ne remettent qu'un seul bulletin de paie. Le présent article introduit donc une ambigüité dans les cas où l'employeur verserait deux rémunérations pour une période de travail de moins d'un mois.

Au demeurant, le titre emploi-service d'entreprise (art. 1273-1 du code du travail) ou le titre emploi simplifié agricole (art. L. 712-2 du code du travail) déchargent les employeurs d'un certain nombre de formalités, dont l'établissement du bulletin de paie.

On peut enfin s'interroger sur la place de cette disposition dans la subdivision du code du travail relative au contrat à durée déterminée plutôt que dans la subdivision relative au bulletin de paie.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8 bis (art. L. 8121-1 [nouveau] du code du travail) - Rôle de l'autorité centrale de l'inspection du travail

Objet : Cet article propose d'inscrire dans la loi le rôle de l'autorité centrale de l'inspection du travail.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin, adopté en séance publique à l'Assemblée nationale, vise à définir au niveau législatif, dans un nouvel article L. 8121-1 du code du travail, le rôle de l'autorité centrale de l'inspection du travail mentionnée par les conventions n° 81 et 129 de l'OIT.

Il est ainsi précisé qu'elle « veille au respect des droits, garanties et obligations des agents de l'inspection du travail placés sous sa surveillance et son contrôle ». Elle devra par ailleurs déterminer les règles encadrant l'exercice de leurs missions et « s'assurer de leur respect ». Enfin, cette autorité devra veiller à l'application du code de déontologie prévu à l'article L. 8124-1 du code du travail81(*).

Ces dispositions sont insérées au sein du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code du travail.

II - La position de votre commission

Les conventions signées dans le cadre de l'organisation internationale du travail (OIT), qui ont une valeur supra-législative, comportent des stipulations garantissant les agents de contrôle de l'inspection du travail contre toute influence indue.

L'article 6 de la convention n° 8182(*) stipule ainsi que : « Le personnel de l'inspection sera composé de fonctionnaires publics dont le statut et les conditions de service leur assurent la stabilité dans leur emploi et les rendent indépendants de tout changement de gouvernement et de toute influence extérieure indue ». 

L'article 17 de cette convention stipule qu'il « est laissé à la libre décision des inspecteurs du travail de donner des avertissements ou des conseils au lieu d'intenter ou de recommander des poursuites ».

Des garanties similaires sont prévues par la convention n° 12983(*) relative à l'inspection du travail dans l'agriculture.

Ces garanties sont reconnues en droit interne. Aux termes de l'article L. 8112-1 du code du travail, les agents de contrôle « disposent d'une garantie d'indépendance dans l'exercice de leurs missions » et « sont libres d'organiser et de conduire des contrôles à leur initiative et décident des suites à leur apporter ».

Le Conseil d'État infère de la convention n° 81 un principe général d'indépendance des inspecteurs du travail84(*). Le Conseil constitutionnel considère par ailleurs que l'indépendance de l'inspection du travail « doit être rangée au nombre des principes fondamentaux du droit du travail » et relève donc du domaine de la loi conformément aux dispositions de l'article 34 de la Constitution.

Pour autant, les conventions de l'OIT ne prévoient pas une autonomie totale de l'inspection du travail. L'article 4 de la convention n° 81 stipule en effet, que « l'inspection du travail sera placée sous la surveillance et le contrôle d'une autorité centrale ». Cette autorité centrale est également mentionnée par la convention n° 129.

En France, cette autorité centrale est la direction générale du travail (DGT), ainsi qu'il est précisé à l'article R. 8121-13 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret du 30 décembre 2008 relatif à la fusion des services d'inspection du travail85(*). L'article R. 8121-14, dans sa rédaction issue du même décret, dispose que la DGT « détermine les orientations de la politique du travail (...) notamment en matière de contrôle de l'application du droit du travail » (1°) et « veille au respect des règles déontologiques des agents de l'inspection du travail » (4°).

Le présent article ne modifie donc pas fondamentalement le droit existant. Il inscrit toutefois au niveau législatif les compétences et le pouvoir hiérarchique de la DGT qui ne sont actuellement prévus que par des dispositions de nature règlementaire.

Les missions de veiller « au respect des droits, garanties et obligations » des agents de l'inspection du travail et de déterminer les règles qui encadrent l'exercice de leurs missions et de « s'assurer de leur respect » ne sont manifestement pas incompatibles avec les stipulations des conventions de l'OIT, qui confèrent à l'autorité centrale un rôle de « surveillance » et de « contrôle » sur ces agents, pas plus que la mission de veiller à l'application du code de déontologie prévu par l'article L. 8124-1.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

CHAPITRE II - Une administration qui s'engage

Article 9 (art. L. 312-2, L. 312-3 [nouveau], L. 552-8, L. 562-8 et L. 574-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Publication et opposabilité des circulaires

Objet : Cet article propose de modifier les règles de publication et les effets juridiques des circulaires et certains autres documents administratifs.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit commun applicable aux circulaires et documents assimilables

1. La diversité des textes entrant dans le champ des circulaires

Les circulaires sont généralement définies comme les documents par lesquels, sous diverses appellations (circulaire, note de service, instruction etc.), « les administrations communiquent avec leurs agents et les usagers pour exposer les principes d'une politique, fixer les règles de fonctionnement des services et commenter ou orienter l'application des lois et règlements »86(*).

2. Les règles spécifiques à leur publication

L'obligation de publication des circulaires et son régime ont été codifiés aux articles L. 312-2 et suivants du code des relations entre le public et l'administration lors de la création de ce code87(*). Font ainsi l'objet d'une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives88(*).

Des dispositions réglementaires du code précisent le régime de publication applicable. Ainsi, sauf disposition contraire, cette publication doit intervenir dans les quatre mois suivant la date du document89(*). Lorsque ces documents émanent de l'administration centrale, cette publication est assurée par l'intermédiaire de divers bulletins officiels dont la périodicité est inférieure ou égale à trois mois, selon des règles fixées par arrêtés ministériels90(*).

Les circulaires émanant d'administrations déconcentrées de l'État font, elles, l'objet de publications au sein des recueils des actes administratifs de chaque département concerné91(*). En outre, les circulaires ou documents assimilés rédigés par les administrations des collectivités territoriales peuvent, au choix, être publiés par l'intermédiaire d'un bulletin officiel ou d'un registre public, le cas échéant sous forme électronique après information du préfet sur le mode de publication retenu92(*). Des règles similaires s'imposent également aux établissements publics, aux autres personnes de droit public et aux personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public93(*).

Enfin, des règles de nature réglementaire déterminent le régime spécialement applicable aux circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l'État qui doivent être publiées sur un site internet relevant du Premier ministre : il s'agit de « circulaires.gouv.fr ». En effet, l'article R. 312-8 du code des relations entre le public et l'administration précise qu' « une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n'est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s'en prévaloir à l'égard des administrés ».

La publication de ces textes peut néanmoins se faire sur un autre site internet lorsqu'ils interviennent dans certains domaines marqués par un besoin régulier de mise à jour portant sur un nombre important de données94(*).

Les dispositions de l'article R. 312-8 sont initialement issues d'un décret de 200895(*) dont l'article 2, non codifié, dispose également qu'à compter du 1er mai 2009, « les circulaires et instructions déjà signées sont réputées abrogées si elles ne sont pas reprises sur le site mentionné à l'article 1er ».

Ainsi, il découle de ce régime que certaines circulaires doivent être publiées trois fois : une première fois au « Bulletin officiel », en vertu de la procédure de publication de droit commun, une deuxième fois sur « circulaires.gouv.fr » en vertu de l'article R. 312-8 précité si elles entrent dans son champ d'application et, le cas échéant, une troisième fois sur un autre site internet thématique, lorsque le texte relève d'un domaine particulier (voir supra).

En l'état actuel du droit, le « cycle de vie » de la circulaire est également complexe, notamment pour celles entrant dans le champ d'application de l'article R. 312-8 précité : de sa date de signature à sa publication sur « circulaires.gouv.fr », la circulaire produit des effets envers l'administration à laquelle elle s'adresse, mais cette dernière ne peut s'en prévaloir à l'égard des administrés. Cette dernière hypothèse n'intervient que lorsque la publication sur ce site internet est opérée (voir supra). Enfin, en vertu du décret de 2008 précité, une partie des circulaires qui n'étaient pas publiées au 1er mai 2009 sont réputées abrogées.

3. L'actuel régime de l'opposabilité des circulaires et les voies de recours

L'application des circulaires aux administrés par l'administration découle directement du principe hiérarchique puisqu'elles matérialisent les instructions d'un supérieur aux agents ou services qui lui sont subordonnés. L'application de certaines directives données à une administration par sa hiérarchie peut même être revendiquée par un usager dans le cadre d'une décision individuelle. Le juge administratif a ainsi fait émerger la notion de « ligne directrice »96(*) caractérisant les instructions données aux administrations pour l'exercice concret d'un pouvoir discrétionnaire. Si ces lignes peuvent fonder un refus à l'encontre de l'usager qui ne remplit pas les critères qu'elles posent97(*), ce dernier « en droit de prétendre à l'avantage en cause peut se prévaloir, devant le juge administratif, de telles lignes directrices si elles ont été publiées »98(*). À l'exception du domaine fiscal (voir infra), l'usager ne peut cependant pas invoquer la méconnaissance d'une circulaire par l'administration pour fonder un recours contre une décision individuelle, a fortiori si la circulaire est illégale.

L'usager peut, en revanche, introduire un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif lorsqu'il s'estime lésé par l'application d'une circulaire impérative99(*). Jusqu'à l'apparition de ce critère posé par la jurisprudence du Conseil d'État en 2002100(*), seules les dispositions matériellement réglementaires des circulaires étaient susceptibles de recours, au même titre que les règlements eux-mêmes101(*). Le juge administratif a d'ailleurs parfois requalifié entièrement certaines circulaires en règlements102(*).

Désormais, « les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire doivent être regardées comme faisant grief ». Peu importe que ces dispositions aient été introduites par la circulaire elle-même ou que la circulaire se soit « bornée à rappeler et expliciter les termes »103(*) de dispositions issues de normes de rang supérieur tant que la circulaire impose leur respect. Une fois le recours accueilli, le juge peut, le cas échéant, retenir la contrariété de la circulaire à des normes de rang supérieur pour motiver une annulation.

B. Les exemples fiscaux et douaniers en matière d'opposabilité des circulaires

Certaines administrations peuvent cependant se voir opposer leur doctrine par leurs administrés, y compris lorsque cette doctrine est contraire à un texte de rang supérieur. C'est notamment le cas en matière fiscale puisque l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dispose que :

« Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration.

« Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales »104(*).

La mise en oeuvre de ce mécanisme se traduit principalement par la possibilité laissée au contribuable, personne physique ou personne morale, de mobiliser l'ensemble des ressources publiées par l'administration fiscale au Bulletin officiel des Finances publiques - Impôts.

Un mécanisme similaire est prévu à l'article L. 345 bis du code des douanes. D'une rédaction très proche de celle de l'article L. 80 A précité, il dispose, entre autres, que « lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportées à la date des opérations constituant le fait générateur, elle ne peut constater par voie d'avis de mise en recouvrement et recouvrer les droits et taxes perçus selon les modalités du présent code, en soutenant une interprétation différente ».

Enfin, le code de la sécurité sociale prévoit également des cas où les circulaires ou instructions du ministre chargé de la sécurité sociale sont opposables en matière de cotisations et contributions sociales. L'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale fait d'ailleurs référence aux dispositions du code des relations entre le public et l'administration pour déterminer les modalités de publication qui conditionnent cette opposabilité.

C. Les nouvelles règles de publicité et d'opposabilité issues du dispositif proposé par le projet de loi initial

L'article 9 du projet de loi déposé par le Gouvernement à l'Assemblée nationale vise, d'une part, à modifier les règles de publication applicables aux circulaires et, d'autre part, à en étendre l'opposabilité. Enfin, le dernier alinéa de l'article tend à rendre applicable ce dispositif outre-mer. Il convient de rappeler que ces règles sont supplétives, en application de l'article L. 100-1 du code des relations entre le public et l'administration qui dispose que  « le présent code régit les relations entre le public et l'administration en l'absence de dispositions spéciales applicables ».

Les règles de publicité

L'article tend à modifier et compléter l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration, unique article du code de nature législative relatif au régime de publication des circulaires, afin de préciser que « les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n'ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret ».

Les règles d'opposabilité

Un article L. 312-2-1 serait également créé dans le code des relations entre le public et l'administration afin de préciser que toute personne peut se prévaloir d'une instruction, une circulaire ou d'une note ou réponse ministérielle qui comporte une interprétation, même erronée, du droit positif ou une description des procédures administratives émanant des administrations centrales de l'État. Cette opposabilité serait néanmoins conditionnée à ce que le texte en cause s'applique à une situation qui n'affecte pas les tiers, et à ce que l'interprétation qu'il porte n'ait pas été modifiée.

L'article 9 précise aussi l'existence de certaines exceptions au nouveau principe d'opposabilité dans certaines matières spécifiquement sensibles. Ainsi, les dispositions en cause « ne peuvent pas faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires visant à préserver la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ».

L'application outre-mer

L'article 9 tend également à mettre à jour les « compteurs » outre-mer afin de rendre ces dispositions applicables à la Polynésie française105(*), à la Nouvelle-Calédonie106(*), ainsi qu'à Wallis-et-Futuna (voir infra).

D. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Des corrections matérielles lors de l'examen en commission

La première modification a consisté au changement d'office, lors de l'examen en commission, de la numérotation du nouvel article L. 312-2-1 du code des relations entre le public et l'administration créé par l'article 9, qui s'est vu attribuer le numéro L. 312-3. Le changement n'a cependant pas été opéré dans la mention que le dernier alinéa de l'article 9 prévoit d'ajouter aux « compteurs » outre-mer.

Outre deux amendements rédactionnels, les modifications survenues en commission à l'Assemblée nationale ont porté sur des corrections de deux erreurs matérielles.

La première concernait l'article du compteur outre-mer pour Wallis-et-Futuna précité (article L. 574-1 et non L. 572-8 du code des relations entre le public et l'administration) et l'autre le numéro de la ligne des compteurs outre-mer visés qu'il convenait de modifier et à la suite de laquelle la mention prévue au dernier alinéa de l'article 9 devait être insérée.

Deux modifications de fond apportées à la suite de l'adoption d'amendements en séance publique

En séance, l'Assemblée nationale a adopté un amendement déposé par notre collègue député Laurent Saint-Martin, sur avis favorable de notre collègue rapporteur Stanislas Guerini et avec un avis de sagesse du Gouvernement, pour que soit également opposables les documents visés par l'article L. 312-2 précité adoptés par les administrations déconcentrées de l'État, au même titre que ceux de l'administration centrale déjà visée par l'article 9 du projet de loi.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement de notre collègue rapporteur Stanislas Guerini, sur avis favorable du Gouvernement. Identique à la modification opérée à l'article 2 portant sur le droit à l'erreur, il tend à préciser que les dispositions de l'article 9 du projet de loi ne pourraient pas faire obstacle à « l'application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ».

III - La position de votre commission

Rectification de numérotation

Après avis de l'administration en charge de la rédaction du texte, il apparait qu'à la suite de la modification de numérotation de l'article L. 312-2-1 en article L. 312-3, la numérotation du compteur « outre-mer » demeure valide mais que celle du nouvel article est erronée dans la version du projet de loi transmise au Sénat. Votre commission spéciale a donc corrigé cette erreur matérielle par l'adoption d'un amendement COM-231.

Les modalités de publication comme condition de prise d'effet des circulaires

Si le texte de l'article 9 tend à subordonner les effets juridiques et l'opposabilité des circulaires à leur publication, il le fait de manière complexe :

a - l'alinéa 1er de l'article L. 312-2 précise que les circulaires doivent être publiées ;

b. - ce même alinéa précise que ces textes sont réputés abrogés s'ils ne sont pas publiés ;

c.- le premier alinéa du nouvel article L. 312-3 dispose que ces circulaires ne sont opposables par l'administré que si elles sont publiées sur internet.

Il est plus naturel de définir les circulaires qui produisent des effets juridiques plutôt que celles qui sont réputées ne plus en produire. En outre, il est possible de simplifier la rédaction des dispositions relatives aux points a. et b en prévoyant que seuls les documents régulièrement publiés sont applicables.

Cette formulation conduit également à ne pas créer de décalage entre la date d'effet de la circulaire pour l'administration et la date à partir de laquelle la circulaire lui est opposable par l'administré. Rien n'empêchant, par ailleurs, l'administration de travailler sur la base de projets en amont de la date de publication des circulaires, comme elle le fait déjà pour les normes de niveau supérieur.

Enfin, la notion d'applicabilité est plus adéquate que le terme d'« entrée en vigueur », habituellement réservé aux seuls lois et règlements. Ce terme a d'ailleurs été retenu dans la rédaction de l'article R. 312-8 précité.

Votre commission spéciale a adopté l'amendement COM-231 en ce sens.

L'obligation de publication comme condition de prise d'effet des circulaires

L'article 9 tend à instituer une différence entre, d'une part, les instructions et circulaires et d'autre part, les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Si l'ensemble de ces documents doit être publié en vertu du premier alinéa de l'article L. 312-2 qui demeure inchangé, seules les instructions et circulaires verraient leur applicabilité conditionnée à leur publication en vertu des nouvelles dispositions proposées. Votre rapporteur constate néanmoins que, s'il existe bien un critère objectif pour définir une réponse ministérielle, la distinction entre une circulaire et une note ministérielle comportant une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives est, en revanche, beaucoup plus floue. Votre rapporteur a donc souhaité que le même régime soit appliqué aux notes, afin que des circulaires ne soient pas prise sous la forme de notes pour contourner les obligations de publications prévues par l'article L. 312-2 à la suite de sa modification. L'amendement COM-231 adopté par votre commission spéciale a permis cette adaptation.

Le risque de conflits de circulaires

Le premier alinéa du nouvel article L. 312-2-1 du code des relations entre le public et l'administration tend à disposer que « toute personne peut se prévaloir des documents administratifs [...] émanant des administrations centrales et déconcentrées de l'État ». En cela, il ne semble pas limiter l'opposabilité des circulaires à la seule administration qui a rédigé le document en cause. Le risque d'opposabilité « croisée » ou « par ricochet » pourrait notamment intervenir dans le cas où plusieurs administrations seraient amenées à faire application de principes ou de dispositions identiques, le cas échéant interprétées par différentes circulaires. Les administrations devront donc se montrer particulièrement vigilantes quant au champ ratione materiae de la doctrine qu'elles émettront, afin de ne pas créer d'interférences dont elles seraient les premières victimes.

L'opposabilité des documents administratifs dans le temps

Les dispositions que l'article 9 tend à introduire dans le nouvel article L. 312-2-1 sont beaucoup moins précises que les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ou celles de l'article L. 345 bis du code des douanes.

Dans les deux cas, ces articles précisent, en effet, que les interprétations opposables à l'administration sont celles exprimées à la date des opérations en cause. Cependant, ces deux articles s'appliquent à des situations précises, là où les dispositions proposées par l'article 9 du projet de loi ont vocation à régler l'ensemble des cas pour lesquels aucune règle spéciale ne s'applique. Il ne semble donc pas possible de procéder à une rédaction permettant d'appréhender précisément l'ensemble de ces situations. La rédaction d'un principe général clairement exposé semble, en cela préférable. Le juge administratif aura alors la liberté de s'en saisir pour en faire une application adaptée aux espèces qui lui seront, le cas échéant, présentées. En cela, la rédaction retenue pour le deuxième alinéa du nouvel article L. 312-2-1 précité semble remplir cet objectif.

La régulation des circulaires illicites

Les circulaires favorables, comme défavorables, qui seront illicites pourront continuer à faire l'objet de recours pour excès de pouvoir, selon les critères déjà établis par la jurisprudence (voir supra). Le Conseil d'État fait d'ailleurs preuve de souplesse dans l'appréciation des catégories de documents administratifs pouvant fonder un tel recours dès lors qu'ils portent une interprétation du droit.

Les dispositions de l'article 9 du projet de loi pourraient toutefois créer une différence entre circulaires favorables et défavorables. Car, dans les faits, peu de justiciables auront intérêt à agir afin de faire annuler d'éventuelles circulaires favorables mais illégales et, in fine, faire respecter la hiérarchie des normes. Les usagers n'auront, en premier lieu, aucun intérêt à introduire des recours contre de tels textes puisqu'ils leurs seront par définition favorables. Il en ira de même pour les tiers puisque l'opposabilité des circulaires portant une interprétation erronée d'une règle est subordonnée au fait qu'elles ne les affectent pas. Toutefois, l'expérience de l'opposabilité de la doctrine fiscale ne semble jamais avoir, dans la pratique, révélé l'application manifeste d'éventuelles circulaires illégales.

Les cas exclus

Votre rapporteur constate que l'article 9 tend à exclure l'application des documents portant une interprétation erronée dans les cas où cette application affecterait les tiers. Il est, en effet, primordial qu'une circulaire illégale ne puisse interférer dans les relations juridiques privées. D'autres normes voient d'ailleurs déjà leur champ se limiter à une application strictement verticale, dans certaines circonstances. C'est notamment le cas des directives européennes non-transposées dans le délai imparti, qui sont invocables par les particuliers à l'égard de l'État qui ne les a pas transposées, mais non entre les acteurs privés, pour des raisons évidentes d'équité et de sécurité juridiques107(*).

L'article 9 tend, en outre à exclure du champ du nouvel article L. 312-3 précité les cas faisant « obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ». Votre rapporteur constate que la modification apportée par notre collègue député Stanislas Guerini, rapporteur, vient utilement limiter les cas d'exclusion à la préservation directe des intérêts visés. Votre rapporteur constate également que les thématiques exclues correspondent à un ordre public élargi sur lequel il ne convient pas de revenir.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 10 (art. L. 141-1 [nouveau], L. 552-3, L. 562-3 et L. 572-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Généralisation de la pratique des prises de position formelles, ou « rescrit » de l'administration

Objet : Cet article définit les effets juridiques des prises de position formelle ou « rescrit » de l'État et de ses établissements publics administratifs.

I - Le dispositif proposé

A. Les procédures de rescrit déjà existantes en droit français

Les prises de position formelle, ou rescrits, ont pu être définis comme les « consultations données à la demande des intéressés, par les autorités administratives ou juridictionnelles, sur des questions de droit (interprétation de leurs règlements ou de la loi), sous des formes et dans des domaines divers »108(*). Elles ont pour but de fournir à l'usager le point de vue de l'administration sur une situation ou une action afin d'en limiter les risques juridiques.

Divers dispositifs de ce type existent d'ores et déjà en droit français. Le premier d'entre eux est celui applicable à la matière fiscale, en vertu des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales. Cette procédure représente actuellement près de 18 000 demandes par an pour la direction générale des finances publiques, qui doivent appeler une réponse dans un délai normal de trois mois109(*).

Une procédure de rescrit existe également en matière de cotisations sociales et en matière douanière depuis l'ordonnance du 7 décembre 2005110(*) qui a notamment créé l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale et le II de l'article L. 345 bis du code des douanes.

Enfin, ce type de procédure a été élargi à de nouveaux domaines par l'ordonnance du 10 décembre 2015 relative aux garanties consistant en une prise de position formelle, opposable à l'administration, sur l'application d'une norme à la situation de fait ou au projet du demandeur111(*). Des procédures de rescrits ont ainsi été créées auprès de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en matière d'occupation temporaire du domaine public, en matière agricole ainsi que pour le régime social des indépendants (RSI).

Les différentes dispositions en cause ont pour point commun de modifier les textes spéciaux s'appliquant à chaque domaine en y introduisant des procédures relativement précises, renvoyant elles-mêmes à des instruments d'application lorsqu'ils sont nécessaires.

B. Le dispositif proposé par le projet de loi

L'article 10 du projet de loi tend à créer un nouveau titre du code des relations entre le public et l'administration intitulé « Les engagements de l'administration », constitué d'un nouvel article unique L. 141-1. Comme l'ensemble des dispositions du code, celles de ce nouvel article seraient d'application supplétive, en vertu de son article L. 100-1 qui dispose que « Le présent code régit les relations entre le public et l'administration en l'absence de dispositions spéciales applicables ».

Le premier alinéa du nouvel article L. 141-1 tend à créer, pour les administrés, un droit général au rescrit auprès d'une administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs afin qu'ils prennent formellement position sur l'application de règles de droit à une situation de fait n'affectant pas les intérêts des tiers.

Le deuxième alinéa dispose que la demande adressée à l'administration doit être « écrite, précise et complète, présentée par une personne de bonne foi en dehors d'une procédure de contrôle ou d'un contentieux ».

Ces critères reprennent ainsi en partie ceux posés par le 1° de l'article L. 80 B précité du livre des procédures fiscales, à l'exception de l'exclusion opérée pour les cas de contrôle et de contentieux112(*).

Les alinéas suivants précisent les cas où la prise de position cesse de produire des effets : changement de situation du demandeur, changement du droit ou notification d'un changement de son appréciation par l'administration.

Enfin, comme en matière de droit à l'erreur prévu à l'article 2 du projet de loi et d'opposabilité des circulaires prévue à l'article 9, l'article 10 précise que ses « dispositions ne peuvent pas faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires visant à préserver la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ».

L'avant dernier alinéa du nouvel article L. 141-1 du code des relations entre le public et l'administration tend à préciser, de manière habituelle, que les modalités d'application de l'article seront prises par décret en Conseil d'État. Il précise également que ce décret fixera « les matières » concernées par le présent article.

Enfin, une mise à jour des « compteurs » outre-mer rend ces dispositions applicables à la Polynésie française113(*), à la Nouvelle Calédonie114(*), ainsi qu'aux îles de Wallis et Futuna115(*).

C. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Un amendement de notre collègue Stanislas Guerini, rapporteur, adopté en commission, a précisé que le délai de réponse de l'administration, fixé par décret en Conseil d'État, ne saurait être supérieur à six mois. Un autre amendement adopté en commission, déposé par notre collègue députée Alice Thourot a, en outre, précisé que le silence gardé par l'administration à l'issue du délai de réponse valait « décision d'acceptation » de la demande. Enfin, un amendement rédactionnel du rapporteur, également adopté en commission a prévu que le décret d'application du texte viendrait préciser son « champ » et non en « fixer les matières », comme le prévoyait la rédaction initiale.

Un amendement du Gouvernement adopté en séance plénière est revenu sur les dispositions introduites au stade de la commission. Une raison fondamentale de cette suppression est qu'une demande de rescrit ne constitue pas une question fermée. La règle du silence valant accord ne peut donc s'appliquer, puisque l'administration n'a pas à répondre à la question posée simplement par oui ou par non.

Le Gouvernement n'a, en revanche, pas souhaité revenir sur le délai maximum de six mois introduit en commission. Enfin, comme en matière de droit à l'erreur et d'opposabilité des circulaires, un amendement du rapporteur, Stanislas Guerini, est venu préciser que seules les dispositions préservant « directement » la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement devront faire obstacle à l'application des dispositions du nouvel article L. 141-1.

II - La position de votre commission

A. L'approbation du principe d'un rescrit généralisé

Votre rapporteur ne peut qu'apprécier l'idée d'une généralisation des procédures de rescrit au sein de l'administration afin de garantir la sécurité juridique des administrés dans leurs relations avec l'administration. Si l'idée est acquise, les modalités de mise en oeuvre que le projet de loi tend à instituer sont plus problématiques.

B. Un blanc-seing demandé au Parlement

Le recours aux décrets d'application pour définir la substance du droit applicable

Les différents exemples existants en matière de rescrit montrent que les procédures mises en oeuvre sont relativement spécifiques, en fonction des matières concernées. Si leurs modalités sont souvent mises en oeuvre par l'intermédiaire de décrets d'application, un certain nombre de principes structurants sont, eux de nature législative. Ainsi, l'article L. 80 B précité du livre des procédures fiscale compte plus d'une vingtaine d'alinéas et l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale en compte une douzaine. Il semble donc, a priori, que le renvoi à des décrets d'application pour fixer les modalités des nouveaux rescrits créés ne soit pas nécessairement suffisant et que des dispositions législatives devront sûrement être prises pour rendre ces nouvelles procédures opérantes. Se pose donc la question de la pertinence de créer un principe général au sein du code des relations entre le public et l'administration puisque la substance du droit applicable sera ailleurs.

Il serait plus rationnel, comme cela a été fait jusqu'alors, de modifier les dispositions législatives et réglementaires applicables à chaque secteur concerné pour mettre en oeuvre des dispositions ad hoc. Une telle démarche permettrait, en outre, que le Parlement examine les dispositions législatives applicables à chaque espèce, et ne se voit pas imposer des dispositions réglementaires prises en application d'un principe général, dans l'hypothèse où de telles mesures réglementaires seraient suffisantes.

Le recours aux décrets d'application pour définir le champ d'application du droit applicable

Le renvoi à un décret d'application pour définir le champ d'application de la généralisation du rescrit pose un réel problème. En effet, ni le texte du projet de loi, ni son étude d'impact n'apportent de précision sur un champ minimum d'application qui permettrait de rendre effectif le principe général d'un recours au rescrit, tel qu'énoncé au premier alinéa du nouvel article L. 141-1 précité.

L'adoption de l'article 10 du projet de loi impliquerait que le législateur généralise une procédure, sans toutefois savoir à qui elle s'appliquerait, ni selon quelles modalités. Cet argument a été développé par le Conseil d'État dans l'avis qu'il a rendu sur le texte. Il n'y retient pas les dispositions proposées au motif qu'elles seraient entachées d'incompétence négative qui est, rappelons-le, un grief d'inconstitutionnalité116(*) : « Le Conseil d'État constate, pour le regretter, que le Gouvernement tout en souhaitant généraliser cette garantie, ne s'est pas donné les moyens - par la présentation dans l'étude d'impact d'un bilan de l'utilisation des rescrits existants, d'une recherche des procédures ou domaines nouveaux dans lesquels ils pourraient être créés et d'une évaluation des avantages et inconvénients corrélatifs - de concevoir des mesures adaptées aux besoins. Il ne peut retenir la disposition, qu'il estime entachée d'incompétence négative, renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de définir les domaines dans lesquels ce nouveau rescrit pourrait être institué ».

C. Une étude de moyens par définition incomplète

Votre rapporteur entend les arguments expliquant que les cas traités par la voie du rescrit peuvent diminuer d'autant les échanges contradictoires dans le cadre de procédures de contrôle. Il entend également que certaines questions informelles jusqu'alors traitées par les administrations pourraient entrer dans le champ de cette nouvelle procédure sans charge de travail supplémentaire. Il pense toutefois que, malgré les efforts de formation prévus par la direction générale de l'administration et de la fonction publique, la mise en oeuvre de cette procédure ne peut se faire à moyens constants.

L'étude d'impact ne donne cependant aucune indication sur les moyens nouveaux que la généralisation du rescrit rendrait nécessaires. Si elle indique qu'« une charge de travail supplémentaire pèsera sur les services concernés », elle précise que « cette charge de travail est, à ce stade, difficile à évaluer ».

Votre rapporteur déplore que le Gouvernement ne dispose pas de données sur les besoins nouveaux, mais le comprend aussi tout à fait. Il est, en effet, impossible de mener une étude sur les moyens nouveaux que nécessitent une réforme lorsqu'on n'en a pas préalablement défini le champ d'application (voir supra).

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a donc adopté l'amendement de suppression COM-233 de votre rapporteur.

Votre commission a supprimé cet article.

Article 11 - Expérimentation de l'approbation implicite de projets de rescrit

Objet : Cet article propose d'expérimenter l'acceptation tacite, d'un projet de rescrit adressé à l'État et ses établissements publics administratifs par un administré.

I - Le dispositif proposé

L'article 11 n'a connu aucune modification lors de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale, à l'exception d'une précision rédactionnelle apportée par un amendement du rapporteur, notre collègue député Stanislas Guerini.

Le dispositif prévu tend à créer une expérimentation, au sens de l'article 37-1 de la Constitution, portant sur l'acceptation tacite par l'administration de propositions de rescrit au bout d'un silence d'une durée de trois mois. Ces propositions de rescrit seraient rédigées par le demandeur et transmises dans le cadre des procédures prévues à l'article L. 141-1 du code des relations entre le public et l'administration que l'article 10 du projet de loi transmis tend à créer.

L'expérimentation serait mise en oeuvre pour une durée de trois ans, selon des modalités prévues par décret et donnerait lieu à une évaluation dont les résultats seraient remis au Parlement. Votre rapporteur note que l'article 41 du projet de loi dans le texte voté par l'Assemblée nationale précise que le rapport d'évaluation devrait rendre compte « des conditions dans lesquelles les personnes intéressées ont participé' a` ces évaluations ».

Ces dispositions sont également visées à l'article 40 du projet de loi prévoyant la remise d'un rapport annuel sur la mise en oeuvre de ses mesures réglementaires d'application.

II - La position de votre commission

Les dispositions de l'article 11 tendent à créer un aménagement à la procédure de rescrit que votre commission spéciale a, par ailleurs, écartée en n'adoptant pas l'article 10 du projet de loi. En cohérence, votre commission a donc adopté un amendement COM-233 de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé cet article.

Article 12 (art. L. 114-11 [nouveau], L. 552-3, L. 562-3 et L. 572-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Certificat d'information sur les normes applicables

Objet : Cet article créé, pour certaines activités à définir par décret en Conseil d'État, un certificat d'information, délivré par l'administration à tout usager souhaitant démarrer une activité qui en fait la demande, sur les règles applicables auxdites activités.

I - Le dispositif proposé

Partant du constat, maintes fois dressé117(*), de la prolifération, de la complexité et de l'instabilité croissante de la norme, le présent article entend mettre en place, au profit de tout usager qui souhaiterait exercer une activité nouvelle, un nouveau dispositif d'information sur les règles de droit qui lui seraient applicables.

· Deux dispositifs comparables existent déjà : le certificat de projet en matière environnementale - dont le Gouvernement dit s'être inspiré dans l'étude d'impact - et le certificat d'urbanisme.

Créé par l'ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale118(*), un certificat de projet peut être demandé par le porteur d'un projet soumis à autorisation environnementale à l'autorité administrative compétente pour la délivrer. Ce certificat identifie les régimes et procédures dont relève le projet, précise le contenu attendu du dossier et comporte le rappel des délais réglementaires d'instruction, ou un calendrier d'instruction établi en accord avec le demandeur et qui engage les deux parties. Il arrête la situation du projet au regard de l'archéologie préventive et peut aussi intégrer d'autres procédures « amont »119(*), dont le certificat d'urbanisme.

Enfin, il est prévu que « les indications figurant dans le certificat de projet ne peuvent être invoquées à l'appui d'un recours contre l'autorisation environnementale ultérieurement délivrée mais engagent la responsabilité de l'administration lorsque leur inexactitude ou la méconnaissance des engagements du calendrier a porté préjudice au bénéficiaire du certificat »120(*).

Défini à l'article L. 410-1 du code de l'urbanisme, le certificat d'urbanisme permet au demandeur de connaître les règles d'urbanisme applicables sur un terrain donné (« certificat d'urbanisme information ») et de savoir si l'opération projetée est réalisable (« certificat d'urbanisme opérationnel »). Le maire dispose d'un délai d'instruction d'un mois, dans le premier cas, ou de deux mois, dans le second, l'absence de réponse au terme du délai valant délivrance d'un certificat tacite.

À la différence du certificat de projet, l'obtention d'un certificat d'urbanisme a pour effet de figer, ou de « cristalliser », la règlementation applicable pendant dix-huit mois à compter de sa délivrance, voire au-delà en cas de prolongation de sa durée de validité, à l'exception des dispositions relatives à la sécurité ou à la salubrité publique121(*).

· Le « certificat d'information » créé par le présent article apparaît à la fois plus limité dans ses effets, en ce qu'il ne cristallise pas les normes applicables qu'il recense, et potentiellement plus large dans son champ d'application, à définir par décret en Conseil d'État mais dont l'étude d'impact indique, à titre d'exemple, qu'il pourrait être proposé « pour les demandes d'homologation de formation conduisant à des diplômes dans le champ du sport », « pour l'exercice de la profession d'architecte » ou encore pour « les règles attachées à la fabrication, l'acquisition, la détention, l'importation et l'exportation de matériels de guerre ».

Défini au sein d'une nouvelle section et d'un nouvel article L. 114-11 du code des relations entre le public et l'administration, ce certificat pourra être délivré à tout usager « préalablement à l'exercice d'une activité ». L'information délivrée par l'administration saisie devra comporter « l'ensemble des règles qu'elle a mission d'appliquer », dans leur existence comme dans leur contenu. Il est prévu qu'en cas d'information « incomplète ou erronée du certificat, à l'origine d'un préjudice » pour l'usager, ce dernier pourra « [engager] la responsabilité de l'administration ».

La liste des activités visées ainsi que les conditions et modalités de délivrance du certificat sont renvoyées à un décret en Conseil d'État, sans plus de précisions122(*). Dans l'étude d'impact, le Gouvernement justifie ce renvoi par « la nécessité que le périmètre des activités concernées soit fixé de manière très concrète et qu'il évolue au plus près des besoins identifiés par l'administration et des attentes exprimées par les acteurs économiques ».

Enfin, on rappellera qu'en fonction des activités qui seront effectivement retenues, seront potentiellement concernées l'ensemble des administrations visées à l'article L. 100-3 du même code, soit les administrations de l'État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d'une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En commission, les députés n'ont adopté que deux amendements purement rédactionnels.

En séance, un délai maximal de cinq mois pour la délivrance du certificat par l'administration, qui pourra le cas échéant être modulé à la baisse dans le décret d'application selon les administrations et les activités concernées, a été ajouté par un amendement du rapporteur.

III - La position de votre commission

Votre rapporteur est bien entendu favorable à tout dispositif qui améliore l'accessibilité et l'intelligibilité de la règle de droit.

Il reste qu'en l'état, le certificat d'information comporte un certain nombre d'incertitudes - quel périmètre, quelles administrations concernées, quels délais de délivrance hors le délai-plafond ajouté par les députés (cf. infra), ou quel degré de précision ? -, voire de manques - limitation aux seuls porteurs de projets, absence d'exhaustivité et pas d'effet de cristallisation hors l'expérimentation introduite au nouvel article 12 bis (cf. infra) - qui peuvent faire douter de sa réelle plus-value par rapport aux dispositifs existants.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État déplorait ainsi :

- d'une part, l'absence d'exhaustivité des informations fournies, puisque le certificat ne mentionnerait que les règles que la seule administration émettrice a pour mission d'appliquer, et non « celles relevant de chacune des administrations responsables, qu'il s'agisse de l'État, des collectivités territoriales ou d'une autre personne publique » ; pour une activité régie par plusieurs administrations, un usager devra donc solliciter plusieurs interlocuteurs différents pour avoir une vue complète des règles qui lui sont applicables ;

- d'autre part, l'absence de cristallisation des règles recensées dans le certificat, qui ne garantit pas son détenteur contre un changement de la norme dans les mois suivant la délivrance du document.

En conséquence, le Conseil d'État n'avait pas « [retenu] ces dispositions, qu'il n'estime pas nécessaires », ajoutant au surplus que l'objectif poursuivi pouvait être atteint « sans création de nouvelles règles » mais par la voie d'outils existants, comme les circulaires123(*) ; or, il semble, à la lecture de l'étude d'impact, que l'amélioration de ces outils n'a pas été étudiée, en méconnaissance des prescriptions organiques applicables en la matière124(*).

En réponse aux interrogations de votre rapporteur, le Gouvernement a apporté les précisions suivantes :

· Concernant l'absence d'exhaustivité du certificat, une délivrance par un guichet unique est jugée prématurée et le Gouvernement préfère procéder par étapes pour tenir compte de la difficulté à faire traiter par une seule et même personne des demandes qui ne relèvent pas de son champ de compétences habituel. Il est toutefois prévu que les administrations d'État mèneront un travail de coopération interministérielle pour répondre aux demandes portant sur des activités qui relèveraient de différents ministères.

Votre rapporteur ne conteste pas la difficulté à mettre en place un guichet unique, ne serait-ce qu'en termes d'engagement potentiel de la responsabilité de l'administration qui serait désignée, mais estime néanmoins possible d'aller plus loin, en prévoyant a minima que l'administration sollicitée orientera l'usager vers d'autres interlocuteurs pour compléter son information, si nécessaire.

· Concernant le contenu concret du certificat, le Gouvernement rappelle qu'il est bien question de viser « l'existence et le contenu des règles » : le certificat ne se limitera pas à l'énoncé d'une liste des règles mais le niveau d'explicitation desdites règles est renvoyé au décret.

· S'agissant du fait que le certificat ne soit réservé qu'aux usagers souhaitant démarrer une activité, le Gouvernement indique qu'il souhaite tester cette innovation pour les nouvelles activités économiques mais ne s'interdit pas, au regard du bilan de la mesure, de l'étendre. Votre rapporteur juge au contraire une telle limitation à la fois injustifiée et irréaliste en pratique : injustifiée car la demande d'un usager exerçant déjà une activité et qui souhaiterait disposer d'une information sur les règles applicables paraît tout aussi légitime que la même demande émanant d'un porteur de projet, qui plus est dans un contexte d'instabilité de la norme ; et irréaliste car l'on voit mal comment l'administration pourrait s'assurer de la qualité du demandeur.

· En matière de délais de délivrance, le Gouvernement se satisfait enfin du délai maximal de cinq mois ajouté à l'Assemblée nationale et rappelle qu'il s'agit bien d'un plafond, susceptible d'être réduit en fonction notamment de la complexité de la demande ou de la technicité de l'activité.

Votre rapporteur ne peut souscrire à ces arguments : contrairement au rescrit qui, répondant à une situation particulière, peut nécessiter un délai de réponse important en fonction de la complexité de la question de droit posée, le certificat d'information a pour unique objet de recenser les règles régissant une activité. Ces règles sont par définition connues de l'administration qui a mission de les appliquer, sans qu'il soit nécessaire pour elle de les interpréter pour les adapter à une situation particulière. En pratique, l'élaboration des certificats pourra, dans la très grande majorité des cas, être réalisée en amont de la demande effective de l'usager. Aussi un délai maximal de trois mois paraît-il à la fois plus en phase avec l'horizon du démarrage d'une activité et le rythme de la vie économique, et cohérent avec le travail concret que la délivrance d'un tel certificat impliquera pour l'administration.

Sur la proposition de votre rapporteur, votre commission a donc adopté :

- un amendement COM-174 ouvrant le droit au certificat d'information à tout usager exerçant une activité ou envisageant de l'exercer ;

- un amendement COM-175 disposant que « lorsque les règles spécifiquement applicables à l'activité visée relèvent de plusieurs administrations, et au plus tard dans le mois suivant la demande, l'administration saisie oriente l'usager vers les autres administrations concernées » ;

- enfin, un amendement COM-176 plafonnant le délai de délivrance du certificat à trois mois, pour les raisons évoquées plus haut.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 12 bis - Expérimentation de la cristallisation des règles après délivrance d'un certificat d'information

Objet : cet article, introduit à l'Assemblée nationale, entend expérimenter la cristallisation des règles présentées dans le certificat d'information lorsqu'une demande d'autorisation ou une déclaration préalable à l'exercice d'une activité intervient dans l'année suivant la délivrance du certificat.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Introduit par un amendement du rapporteur en commission125(*), le présent article prévoit d'expérimenter la « cristallisation » des règles recensées dans le certificatif d'information pour certaines activités, lorsqu'une demande d'autorisation ou une déclaration préalable à l'exercice d'une activité est déposée dans les douze mois suivant la délivrance du certificat.

Cette expérimentation, dont les modalités, tenant en particulier aux activités concernées, devront être précisées par décret en Conseil d'État, sera ouverte pour une durée de trois ans et devra faire l'objet d'une évaluation dont les résultats seront présentés au Parlement.

Lors du débat en commission sur l'article 12, le rapporteur avait indiqué que « les avis sont contradictoires [sur l'opportunité d'une cristallisation] » et précisé que « l'ancien préfet M. Duport, par exemple, (...) y est plutôt hostile, pour des raisons qui tiennent au respect du principe d'égalité devant la loi ». Il est vrai qu'en l'espèce, des règles différentes pourront s'appliquer à une même activité, et à la même date, selon que l'usager aura ou non préalablement demandé un certificat d'information.

Cette réserve semble avoir justifié le recours à une expérimentation, de même que l'étendue du périmètre des activités potentiellement visées, selon l'exposé des motifs de l'amendement à l'origine de l'article126(*).

II - La position de votre commission

Bien qu'elle présente l'intérêt de sécuriser juridiquement le détenteur d'un certificat d'information contre un changement de la norme dans les mois suivant la délivrance du document, la cristallisation des règles induit certains effets qu'il convient d'analyser avec prudence :

- la cristallisation pourrait d'abord permettre au détenteur du certificat de s'affranchir de règles de droit nouvelles127(*) et plus protectrices en matière, par exemple, de santé, de sécurité ou d'environnement ;

- elle pourrait aussi, dans certains cas, priver le demandeur d'évolutions de la norme qui pourraient lui être favorables ;

- elle pourrait enfin engendrer des ruptures d'égalité entre les usagers selon qu'ils auraient ou non demandé un certificat d'information, voire un effet d'aubaine pour les usagers les plus avertis qui pourraient demander régulièrement des certificats dans le seul but de figer les règles.

Par ailleurs, en réponse à votre rapporteur, le Gouvernement a indiqué ne disposer d'aucun bilan des effets de la cristallisation existante dans le cadre du certificat d'urbanisme.

Après s'être interrogé sur l'opportunité de supprimer le présent article, votre rapporteur a jugé qu'une expérimentation en la matière, assortie de certaines précisions, pourrait malgré tout s'avérer intéressante :

- en attachant un droit nouveau à la délivrance d'un certificat d'information, elle lui confère en effet une plus-value par rapport aux outils d'information existants ;

- l'expérimentation permettra non seulement d'en circonscrire le cadre à certaines activités mais aussi de disposer d'une évaluation dont les résultats seront transmis au Parlement, « au plus tard six mois avant son terme » comme proposé par votre rapporteur dans l'amendement COM-178 ;

- pour éviter que des dispositions d'intérêt général puissent être méconnues et s'assurer que la cristallisation sera toujours favorable au demandeur, deux exceptions devraient être faites au profit, d'une part, des règles « préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement » et, d'autre part, en cas de demande contraire du détenteur du certificat qui souhaiterait se voir appliquer une règle nouvelle jugée plus favorable, comme prévu par l'amendement COM-177 de votre rapporteur.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 13 (art. L. 423-2 [nouveau] du code des relations entre le public et l'administration) - Encadrement du recours à la transaction par l'administration

Objet : Cet article prévoit la possibilité pour une administration de l'État de transiger, après avis d'un comité ad hoc afin de de limiter la responsabilité du signataire.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit applicable aux transactions des personnes publiques

La transaction est définie en ces termes à l'article 2044 du code civil : « la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». La mention des concessions réciproques a été récemment introduite par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle128(*). Cette loi a également introduit un nouvel article 2052 au sein du code civil qui crée une véritable « autorité de la chose transigée » en disposant que « la transaction fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet »129(*).

Les transactions passées par les personnes publiques ne sont pas régies par des dispositions spéciales mais bien par les dispositions du code civil, le cas échéant, adaptées par le juge. Ces adaptations ont d'ailleurs été consignées dans une circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits. Une circulaire de 2009 faisait de même pour les transactions établies dans le domaine spécifique de l'exécution des contrats de la commande publique130(*).

La circulaire de 2011 rappelle, en outre, que la faculté de transiger de l'État était reconnue de longue date par le juge administratif131(*). Elle rappelle également que le contrat de transaction relève de la compétence du juge qui aurait été compétent pour statuer sur le litige au fond, s'il avait été porté devant un tribunal132(*) et que les transactions qui ont pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels le juge administratif sera compétent sont des contrats administratifs.

Si le cadre juridique est désormais relativement clair, l'étude d'impact du projet de loi regrette le faible recours actuel à la transaction par les administrations publiques : « L'agent judiciaire de l'État (AJE) n'a ainsi conclu, pour les années 2015 et 2016 que 295 transactions (dont 37 en matière d'indemnisation pour détention provisoire). Dans le même temps, l'agent judiciaire de l'État enregistre 7 894 décisions de justice (dont 939 en matière d'indemnisation pour détention provisoire) le concernant. L'agent judiciaire de l'Etat n'a donc transigé que dans moins de 1,3 % des affaires »133(*).

Le Gouvernement se fonde sur les explications fournies par la circulaire du 7 septembre 2009134(*) précitée pour justifier ces réticences : « Les conditions dans lesquelles il peut être envisagé de transiger semblent mal appréhendées par les personnes publiques. Le contenu souhaitable et la portée exacte des contrats de transaction paraissent également méconnus. Les transactions sont fréquemment perçues comme induisant des risques importants, notamment sur le plan pénal ».

Or, la transaction est vue par le Gouvernement comme un mode rapide et amiable de règlement des différends, permettant une gestion économe des deniers publics et, dans une moindre mesure, l'allègement de la charge de travail des juridictions135(*).

B. Le dispositif initial du projet

Dans sa rédaction initiale, l'article 13 du projet de loi tendait à créer un nouvel article L. 423-2 au sein du code des relations entre le public et l'administration prévoyant la mise en place d'un comité ad hoc, selon des modalités prévues par décret. Ce comité aurait été chargé de se prononcer sur le principe du recours à la transaction et son montant lorsqu'une administration de l'État, saisie d'une contestation qui l'expose à un risque de condamnation pécuniaire, souhaite transiger.

L'article 13 du projet de loi initial tendait également à prévoir que « la responsabilité personnelle du signataire de la transaction ne peut être mise en cause à raison du principe du recours à la transaction et des montants mis à la charge de l'administration, lorsque celle-ci a suivi l'avis du comité ».

C. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Un amendement déposé par notre collègue député Laurent Saint-Martin a modifié le champ d'application de la disposition afin que « le comité' mis en place par le présent article intervienne également pour des transactions concernant des litiges pour lesquels l'administration serait fondée a` réclamer une indemnité' »136(*).

Cet amendement tend également à rendre obligatoire l'avis du comité lorsque le montant de la transaction en cause dépasse un seuil déterminé par décret.

II - La position de votre commission

Les dispositions introduites ne concernent que les transactions passées par les administrations de l'État. Ce choix est justifié par l'avis du Conseil d'État sur le projet de loi, précisant que « la création d'un comité n'est pertinente que pour les administrations de l'État, dès lors que les autres administrations au sens de l'article L. 100-3 du CRPA sont le plus souvent dotées d'un organe collégial (conseil d'élus ou conseil d'administration) pouvant se prononcer sur le principe et le montant d'une transaction ».

La sécurisation de la situation du signataire des transactions visées par l'article 13 du projet de loi ne semble pas se faire au détriment de la sécurité juridique et des intérêts des tiers et de l'administration concernée. Les voies de recours ouvertes contre la convention de transaction devraient rester inchangées. En outre, comme le précise l'exposé des motifs du projet de loi, « cette règle nouvelle ne remet pas en cause le rôle de l'autorité chargée du contrôle financier, qui consiste à veiller à la régularité de la dépense et à s'assurer que les crédits correspondant au montant de l'indemnisation à verser par l'administration sont engagés comptablement sur la ligne budgétaire appropriée. La conclusion d'une transaction demeurera donc subordonnée à l'aval de l'autorité chargée du contrôle financier ». Enfin, l'instauration de ce comité ad-hoc devrait, selon toute vraisemblance, ne pas remettre en cause la jurisprudence reconnaissant la possibilité, pour le juge administratif, d'homologuer certaines transactions137(*).

Si votre rapporteur n'a pas reçu de réponse aux interrogations concernant les moyens humains et matériels qui seront mis à disposition du comité pour instruire les transactions soumises à son avis, il constate que sa composition est envisagée par l'étude d'impact. Sont ainsi pressentis « des représentants de l'administration, spécialisés dans le domaine de compétence concerné ou disposant d'une expertise juridique ou d'un pouvoir de décision en la matière et des experts désignés en raison de la nature du litige [...] à même de mesurer la probabilité que l'administration encourt réellement une condamnation pécuniaire devant le juge compétent ».

Enfin, si le texte vise à exclure la « responsabilité personnelle du signataire » en cas d'avis favorable du comité, votre rapporteur constate que sa responsabilité pénale ne pourra, en tout état de cause, pas être exclue.

En effet, l'avis du comité ne pourra pas purger les transactions passées de tout risque pénal pour le signataire et ne saurait, en outre, faire obstacle à la compétence du juge pénal. Votre commission a donc adopté l'amendement COM-234 de votre rapporteur afin de préciser explicitement ce point.

Votre commission a également adopté l'amendement COM-29 à l'initiative de notre collègue Jérôme Durain. Cet amendement évite que le signataire d'une transaction puisse avoir sa responsabilité personnelle engagée en raison des montants mis à la charge de l'autre partie à la transaction, alors même qu'il aurait suivi l'avis du comité ad-hoc. En partie satisfait par l'article 44 du projet de loi, il permet néanmoins une meilleure protection des signataires et a ainsi reçu l'avis favorable de notre rapporteur.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 13 bis (nouveau) (art. L. 59 A du livre des procédures fiscales) - Élargissement de la compétence des commissions des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires

Objet : Cet article, introduit par votre commission, vise à permettre aux commissions des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de se prononcer, d'une part, sur les majorations de droits consécutives aux rectifications relevant de leur compétence, et d'autre part, sur le caractère d'immobilisation ou de charge déductible que présente une dépense engagée par l'entreprise.

Lors d'un contrôle fiscal, en cas de désaccord entre l'administration et le contribuable sur des rehaussements notifiés en matière d'impôts sur les bénéfices (bénéfice industriel et commercial, bénéfice agricole, bénéfice non commercial etc.) ou de taxes sur le chiffre d'affaires, l'une des deux parties peut saisir pour avis la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (CIDTCA), prévue aux articles 1651 à 1651 G du code général des impôts (CGI). L'article 90 de la loi n°2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016 a réduit leur nombre de 101 à 36.

Aux termes de l'article 1651 du code général des impôts, cette instance est présidée par le président du tribunal administratif ou, à sa demande, par un membre de ce tribunal ou de la cour administrative d'appel. Elle comprend en outre trois représentants des contribuables138(*) et deux représentants de l'administration fiscale ayant au moins le grade d'inspecteur départemental.

La compétence des commissions des impôts

Aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales (LPF), la commission intervient lorsque le désaccord porte :

1° Sur le montant du résultat ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ;

2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception du crédit d'impôt recherche ;

3° Sur les rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales ;

4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières.

La commission n'est pas compétente pour trancher les questions de droit : elle se prononce sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen des questions de droit.

Toutefois, par dérogation, la commission peut se prononcer sur des questions de droit dans les trois cas suivants :

- le caractère anormal d'un acte de gestion ;

- le principe et le montant des amortissements et des provisions ;

- le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers.

Source : commission spéciale

Le présent article additionnel résulte de deux amendements COM-105 et COM-104 adoptés par la commission à l'initiative de notre collègue Philippe Mouiller, avec l'avis favorable de votre rapporteur. Ceux-ci prévoient respectivement de permettre aux commissions des impôts directs :

- de se prononcer sur l'application des majorations prévues par l'article 1729 du CGI (40 % en cas de manquement délibéré et 80 % en cas d'abus de droit ou de manoeuvres frauduleuses) lorsque celles-ci sont consécutives à des rectifications relevant de sa compétence, et non plus seulement sur ces seules rectifications ;

- de trancher des questions de droit relatives à la qualification d'immobilisation ou de charges déductibles des dépenses engagées par l'entreprise. Il est en effet plus favorable que des dépenses soient considérées comme des charges, immédiatement déductibles, plutôt que comme des immobilisations, qui doivent être amorties sur la durée d'utilisation du bien.

Ces dispositions conduiraient les commissions des impôts à se prononcer, d'une part, sur l'intentionnalité du contribuable et non plus seulement sur le bien-fondé d'une rectification, et d'autre part, sur la nature comptable d'une dépense autre que des travaux immobiliers, lesquels constituent aujourd'hui une exception.

La commission a estimé que cet élargissement de la compétence des commissions des impôts était cohérent avec l'esprit même du présent projet de loi, qui vise à faciliter la reconnaissance d'un droit à l'erreur du contribuable (en l'espèce pour la qualification des dépenses) et la prise en compte de sa bonne foi (en l'espèce pour l'application des majorations).

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 14 (art. 345 bis du code des douanes, art. 2 de l'ordonnance n° 2008-860 du 28 août 2008, art. 11 de l'ordonnance n° 2009-799 du 24 juin 2009 et art. 6 de l'ordonnance n° 2011-1920 du 22 décembre 2011) - Renforcement du rescrit douanier

Objet : Cet article vise à encourager le recours au rescrit douanier en alignant celui-ci sur le rescrit fiscal, c'est-à-dire en donnant un délai de trois mois à l'administration pour répondre, en permettant un second examen, et en prévoyant la possibilité d'un rescrit en cours de contrôle.

I - Le droit existant

A. Le rescrit douanier, une reprise incomplète du rescrit fiscal

À l'instar du rescrit prévu en matière fiscale par les articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales (LPF) (cf. commentaire de l'article 4 du présent projet de loi), l'article 345 bis du code des douanes prévoit un dispositif de rescrit douanier, créé par l'article 29 de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités.

Comme l'article L. 80 A du LPF en matière fiscale, le I de cet article pose le principe d'opposabilité à l'administration des douanes, par le redevable, de la doctrine et des décisions de cette dernière relatives à l'assiette des droits et taxes perçus selon les modalités de ce code : « lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportées à la date des opérations constituant le fait générateur, elle ne peut constater par voie d'avis de mise en recouvrement et recouvrer les droits et taxes perçus selon les modalités du présent code, en soutenant une interprétation différente ».

Comme le 1° du I de l'article L. 80 B du LPF, le II de cet article prévoit une procédure de prise de position formelle, sous la forme d'un rescrit : « lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal, elle ne peut constater par voie d'avis de mise en recouvrement et recouvrer les droits et taxes perçus selon les modalités du présent code en prenant une position différente ».

Toutefois, à la différence du rescrit fiscal, le rescrit douanier ne définit pas précisément la demande du contribuable, et ne prévoit aucun délai de réponse de l'administration. Par contraste, l'article L. 80 B du LPF prévoit que celle-ci « se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi ».

Le rescrit douanier ne prévoit pas non plus la procédure de second examen prévue par l'article L. 80 CB du LPF, en vertu de laquelle, « lorsque l'administration a pris formellement position à la suite d'une demande écrite, précise et complète déposée (...) par un redevable de bonne foi, ce dernier peut saisir l'administration, dans un délai de deux mois, pour solliciter un second examen de cette demande, à la condition qu'il n'invoque pas d'éléments nouveaux. (...)

« Lorsqu'elle est saisie d'une demande de second examen, auquel elle procède de manière collégiale, l'administration répond selon les mêmes règles et délais que ceux applicables à la demande initiale, décomptés à partir de la nouvelle saisine. À sa demande, le contribuable ou son représentant est entendu par le collège ».

B. Un dispositif quasi-inutilisé par les entreprises

Aujourd'hui, le rescrit douanier est mis en oeuvre de manière hétérogène par les différents services de la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI), et ne fait l'objet d'aucune comptabilisation ou traçabilité précise, faute de système d'information adapté.

Il est certain, cependant, que ce dispositif est aujourd'hui quasi-inutilisé par les redevables, contrastant avec son utilisation croissante dans les relations des redevables avec la direction générale des finances publiques (DGFiP). En ce qui concerne les taxes perçues par l'administration des douanes en application du code des douanes, la direction générale a délivré seulement 7 rescrits en 2017139(*). L'étude d'impact indique quant à elle, « à titre d'exemple », que le bureau de la direction générale compétent pour les fiscalités énergétiques et environnementales a reçu, depuis le 1er janvier 2017, 5 demandes de rescrit concernant la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP), 5 concernant la TICFE (taxe intérieure sur la consommation finale d'électricité), et 6 concernant la TICPE (taxe intérieure de consommation sur les produits énergétiques).

En outre, les garanties prévues par l'article 345 bis du code des douanes ne sont pas applicables aux ressources propres de l'Union européenne. L'étude d'impact rappelle toutefois que le code des douanes de l'Union contient plusieurs dispositifs permettant de tenir compte des prises de positions formelles de l'administration, notamment à travers les procédures suivantes :

- les renseignements contraignants en matière tarifaire ou d'origine de la marchandise qui peuvent être opposés à l'administration à tout moment, afin d'éviter une notification d'une dette douanière supplémentaire (article 33 du code) ;

- l'obligation de ne pas recouvrer (ou de remettre ou même rembourser) la dette douanière dans le cadre du principe de confiance légitime, le redevable de bonne foi pouvant opposer à l'administration une erreur qu'elle aurait commise (ou commise par tout autre autorité compétente) dans l'interprétation d'un texte de l'Union européenne, qu'il ne pouvait raisonnablement déceler (article 119 du code).

Enfin, il convient de souligner que le rescrit fiscal prévu par l'article L. 80 B du LPF, qui est applicable aux contributions indirectes collectées par l'administration des douanes sur le fondement du code général des impôts (CGI), n'est pas davantage utilisé. D'après les informations communiquées à votre rapporteur, « en matière de contributions indirectes, au niveau central, les principaux rescrits portent sur les avis de classement fiscaux permettant de définir la fiscalité applicable à une boisson. Les autres demandes de rescrits portent sur les modalités d'application de la réglementation relative à la circulation des marchandises passibles de droits d'accises ou au statut d'entrepositaire agréé, lié aux boissons alcooliques. Il importe, par ailleurs, de souligner que, très souvent, les demandes présentées comme des demandes de rescrit, sont en réalité des demandes d'aménagement de la réglementation au regard de la situation personnelle de l'intéressé, ce qui explique également qu'ils ne soient pas recensés en tant que rescrits ».

II - Le dispositif proposé

Le présent article vise à encourager le recours au rescrit douanier, en modifiant les dispositions de l'article 345 bis du code des douanes pour :

- prévoir que « l'administration se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi ». Ces dispositions reviennent à aligner le rescrit douanier sur le rescrit fiscal général du 1° de l'article L. 80 B du LPF ;

- instituer une procédure de second examen, effectuée de manière collégiale, et répondant aux mêmes règles et délais que ceux de la demande initiale, analogue à la procédure prévue en matière fiscale par l'article L. 80 CB du LPF. L'étude d'impact précise que les membres du collège de second examen seront désignés par arrêté du ministre chargé des douanes.

Un décret en Conseil d'État préciserait les modalités d'application de ces dispositions, « notamment le contenu, le lieu ainsi que les modalités de dépôt de la demande du redevable ».

Il serait enfin précisé, comme dans le droit existant mais avec une formulation actualisée, que les dispositions de l'article 345 bis du code des douanes ne sont pas applicables lorsque les instructions ou circulaires ou la demande d'un redevable portent sur les ressources propres de l'Union européenne, c'est-à-dire sur l'application du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l'Union et de ses règlements d'application.

III - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Dans sa version initiale, le présent article n'était pas applicable « lorsque la demande est adressée à l'administration alors que le redevable fait l'objet d'un contrôle ou d'une enquête [douanière] », excluant ainsi le recours au rescrit et au second examen en cours de contrôle.

À l'initiative de notre collègue député Mohamed Laqhila, l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à instituer un rescrit en cours de contrôle, sur le modèle du « rescrit contrôle » prévu en matière fiscale à l'article 4 du présent projet de loi. Le rescrit douanier serait donc applicable « lorsque, dans le cadre d'un contrôle ou d'une enquête effectués par l'administration, et sur demande écrite du redevable présentée conformément au premier alinéa du présent II, avant la notification de l'information ou de la proposition de taxation (...), l'administration a formellement pris position sur un point qu'elle a examiné au cours du contrôle ».

À l'initiative du rapporteur, l'Assemblée nationale a en outre adopté cinq amendements rédactionnels à cet article.

IV - La position de votre commission

Le développement du rescrit douanier, comme d'ailleurs du rescrit fiscal, va dans le sens d'une plus grande sécurité juridique et d'une meilleure prise en compte de la situation individuelle de chaque redevable. À ce titre, il ne peut qu'être encouragé par votre rapporteur.

Il n'est pas sûr, toutefois, que le faible recours au rescrit douanier tienne vraiment à l'absence d'un délai de réponse - auquel l'administration pourrait tout à fait s'astreindre par elle-même - ou au fait que la loi ne mentionne pas une « demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi », exigence qui semble aller de soi, et pourrait de toute façon se déduire des principes généraux encadrant les relations entre redevables et administration.

De fait, la DGDDI a indiqué à votre rapporteur que le temps moyen de réponse à une demande de rescrit est déjà compris entre deux mois et demi et trois mois140(*).

Sur le strict plan juridique, la mesure proposée ne change donc pas grand-chose, et s'apparente bien davantage à un « prétexte législatif » pour rappeler les possibilités du droit existant qu'à un véritable élargissement de ces possibilités.

L'enjeu du développement du rescrit douanier n'est donc pas tant d'ordre législatif que d'ordre administratif, organisationnel et culturel. Or, à cet égard, les éléments fournis par l'étude d'impact du projet de loi manquent, sinon d'ambition, du moins de précisions, quant à la manière d'assurer la cohérence, l'harmonisation et la comptabilisation des rescrits douaniers, et d'encourager les redevables à y recourir.

Au-delà de la nécessaire adaptation des systèmes d'informations, un tel objectif ne peut passer que par un pilotage centralisé de la « politique » de la DGDDI en matière de rescrits.

De fait, s'il est nécessaire de renforcer la cohérence de l'action de la DGDDI en matière de rescrits, cela n'implique pas forcément, à ce stade, la création de services dédiés, compte tenu du nombre relativement faible de demandes attendues à court ou moyen terme. D'après l'étude d'impact, « il s'agit de donner une plus grande visibilité à cette procédure, sans que cela donne lieu à la création de nouveaux services au niveau central ou au niveau déconcentré. Une réflexion pourra ultérieurement être conduite sur la nécessité de confier le traitement des rescrits à des services dédiés, à l'instar de l'organisation retenue par la DGFiP141(*) ».

En effet, toutes choses égales par ailleurs, le potentiel de développement du rescrit douanier semble a priori plus limité que celui du rescrit fiscal. Comme l'a expliqué Rodolphe Gintz, directeur des douanes et droits indirects, lors de son audition du 31 janvier 2018 par la commission des finances142(*), « contrairement à la DGFiP, qui pourra être sollicitée sur des questions de droit, par exemple pour valider une qualification d'établissement stable au regard des principes de territorialité, la DGDDI a davantage à connaître de questions concrètes, matérielles », tenant à la nature même de la fiscalité dont elle a la charge (importations, droits d'accises etc.).

D'après les éléments communiqués à votre rapporteur, « il y a peu de recours au rescrit en matière de douane ou de contributions indirectes parce que les opérateurs avec lesquels traite la DGDDI, sont des professionnels qui connaissent particulièrement bien la réglementation qu'ils appliquent. De plus, chaque direction régionale dispose d'un pôle action économique (PAE) qui rencontre régulièrement les redevables relevant de la direction, afin d'échanger sur la réglementation et de répondre aux questions posées143(*) ».

La fiscalité environnementale144(*), plus récente, plus complexe et plus évolutive, pourrait être la principale exception : ses redevables, peu nombreux145(*) par comparaison avec les redevables des impôts directs, sont les principaux « destinataires » de la mesure proposée.

Enfin, si le présent article devrait donc avoir un impact limité sur le développement du rescrit douanier lui-même, il n'en va pas nécessairement de même pour le rescrit en cours de contrôle, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur, et qui constitue une nouveauté pour la DGDDI. En effet, cette procédure n'est pas utilisée aujourd'hui, « non pas par refus de l'administration, mais parce que les opérateurs concernés n'en éprouvent pas le besoin. Il est fort probable que la mise en place d'un rescrit en cours de contrôle va inciter les opérateurs à le solliciter. Cependant, à ce stade, il est impossible d'en déterminer précisément l'impact. En tout état de cause, l'administration des douanes devra définir de nouvelles relations et méthodes de travail entre les services de contrôle et d'enquête et les pôles d'action économiques (PAE) au sein des directions régionales ».

Enfin, votre rapporteur vous propose un amendement tendant préciser que, dans le cadre de la procédure de second examen du rescrit douanier, le redevable peut, à sa demande, être entendu par le collège. Cette disposition, qui figurait dans le texte initial, a vraisemblablement été supprimée par erreur par l'Assemblée nationale.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III - Une administration qui dialogue

Article 15 A - Interdiction, pour les administrations de l'État, de recourir à un numéro surtaxé dans leurs relations avec le public

Objet : Cet article oblige les administrations de l'État à recourir à un numéro non surtaxé dans leurs relations avec le public à compter du 1er janvier 2021.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Alors que la plupart des services de l'État mettent à disposition du public un numéro d'appel fixe non surtaxé, consultable notamment sur le site « lannuaire.service-public.fr », certains services et établissements publics relevant de l'État utilisent un numéro surtaxé en vue de rendre un service de renseignement aux administrés, souvent en ayant recours à un prestataire extérieur.

Exemples de numéros surtaxés relevant des ministères et des établissements publics de l'État

Numéro

Coût facturé à l'appelant par minute*

(en centimes d'euros)

Objet du renseignement

Ministère ou service concerné

3400

0,06

carte grise, permis de conduire, carte d'identité et passeport

Ministère de l'intérieur

3939

0,15

renseignement administratif généraliste

Direction de l'information légale et administrative

Centres impôts services

(0 810 46 76 87)

0,06

fiscalité des particuliers

Direction générale des finances publiques

Infos Douanes services

(0 811 20 44 44)

0,06

questions douanières

Direction générale des douanes et des droits indirects

3682

0,06

compte prévention pénibilité

Caisse nationale d'assurance vieillesse

3960

0,06

prestations de retraite

Caisse nationale d'assurance vieillesse

3646

0,06

prestations maladie

Caisse nationale d'assurance maladie

Aide au logement étudiant

(0 810 29 29 29)

0,06

aides au logement étudiant

Caisse nationale d'allocations familiales

Pajemploi

(0 820 00 7253)

0,12

gestion des comptes d'employeurs d'assistantes maternelles agréées

Agence centrale des organismes de sécurité sociale

0 820 00 23 78

0,12

centre national du chèque emploi service universel

Agence centrale des organismes de sécurité sociale

Sources : https://lannuaire.service-public.fr/centres-contact et http://www.infosva.org/

*coût s'ajoutant à celui de l'appel normal

Les numéros surtaxés et les services à valeur ajoutée

La numérotation est une ressource publique gérée au niveau national par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, à travers un plan national de numérotation (décision n° 05-1085 du 15 décembre 2005 fixant l'utilisation des catégories de numéros du plan national de numérotation), qui doit garantir un accès simple et égal des utilisateurs aux différents réseaux et services de communications électroniques et l'équivalence des formats de numérotation, conformément aux termes de l'article L. 44 du code des communications électroniques et des postes.

C'est dans ce cadre que l'Autorité identifie la liste des numéros ou blocs de numéros pouvant être surtaxés. Actuellement, il s'agit des numéros donnant accès :

- à des services à valeur ajoutée, tels que les numéros courts de type 3BPQ ou les numéros à dix chiffres en 081, 082 ou 089 - c'est le cas des numéros concernés par le présent article ;

- à des services de renseignements téléphoniques, de la forme 118QYZ ;

- aux services des opérateurs de réseau, de la forme 10YT.

Les numéros donnant accès à des services à valeur ajoutée ne sont, en revanche, pas tous surtaxés. Trois niveaux de tarification existent depuis la réforme de la tarification intervenue au 1er octobre 2015 :

- la tarification gratuite, qui ne fait l'objet d'aucune facturation ni d'aucun décompte des forfaits au départ des lignes fixes et mobiles (numéros à dix chiffres commençant par 0800 à 0805 et numéros courts à 4 chiffres commençant par 30PQ ou 31PQ) ;

- la tarification normale, ou banalisée, facturée comme l'appel d'un numéro fixe géographique (c'est-à-dire en 01 à 05), et donc incluse dans les forfaits illimités (numéros à dix chiffres commençant par 0806 à 0809 et certains numéros courts à 4 chiffres commençant par 1 ou 3) ;

- la tarification surtaxée, facturée en supplément de la tarification normale en raison du prix du service défini par l'éditeur du service (numéros à dix chiffres commençant par 081, 082, 0809 et certains numéros courts à 4 chiffres commençant par 1 ou 3). Le tarif des numéros surtaxés est disponible sur le site http://infosva.org. Ces numéros ne peuvent être utilisés par les professionnels pour recueillir l'appel d'un consommateur en vue d'obtenir la bonne exécution d'un contrat ou le traitement d'une réclamation (articles L. 121-16 et L. 224-38 du code de la consommation).

Source : https://www.telecom-infoconso.fr/les-numeros-08-et-les-numeros-courts

En commission spéciale, les députés ont adopté un amendement du groupe La République en marche ayant reçu un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement obligeant les services de l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics qui en dépendent à mettre à la disposition du public un numéro d'appel non géographique (c'est-à-dire qui ne débute pas par 01, 02, 03, 04 ou 05), fixe et non surtaxé.

En séance, l'article 15 A a été amendé à l'initiative :

- du Gouvernement, en vue de retirer les collectivités territoriales et leurs établissements publics du champ du dispositif ;

- de nos collègues députés Laure de la Raudière et Christophe Naegelen en vue de préciser que l'obligation pour les services de l'État et les établissements publics qui en dépendent devait être mise en oeuvre au plus tard au 1er janvier 2021. Cet amendement répondait au projet d'amendement du Gouvernement - qu'il a retiré - de n'imposer cette obligation qu'à compter de 2021 afin de ne pas rompre les contrats en cours tant avec les opérateurs téléphoniques qu'avec les prestataires de service, au risque de s'exposer à d'importantes pénalités financières.

En conséquence, le texte adopté par l'Assemblée nationale propose de contraindre les services de l'Etat et les établissements publics qui relèvent de ce dernier à mettre à la disposition du public un numéro d'appel non géographique, fixe et non surtaxé, au plus tard en 2021.

II - La position de votre commission

Il convient, à titre liminaire, de souligner que l'article 15 A, dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale, ne pose pas de principe de gratuité. Il entend établir le principe d'un appel non surtaxé, autrement dit, d'un appel au tarif normal, c'est-à-dire au prix d'un appel vers un numéro fixe géographique.

Par ailleurs, si la mesure semble relever de l'organisation des administrations de l'État, votre rapporteur considère qu'il est loisible au législateur de poser un principe d'interdiction du recours au numéro surtaxé par ces administrations.

Un recensement exhaustif du coût de la mesure pour l'ensemble des administrations concernées n'a pu être effectué, à ce stade, ni par votre rapporteur ni par le Gouvernement. Mais il semble que les conséquences de la mesure apparaissent très diverses selon le service ou l'établissement concerné. S'agissant du 3939, mentionné lors des débats à l'Assemblée nationale, les recettes provenant de la surtaxe s'élevaient à 518 569,46 euros en 2017. La direction de l'information légale et administrative, qui assure ce service, estime que la suppression de la surtaxe aurait une incidence réelle mais sans enjeu majeur, notamment dans la mesure où les appels du 3939 sont en baisse. Quant à Infos douanes services, l'abandon de la surtaxe générerait un coût pour la direction générale des douanes et des droits indirects de l'ordre de 15 041 euros, évalué sur la base des appels en 2017. La direction considère donc que cette mesure n'aurait qu'un impact limité, tant en termes de coût qu'en termes d'organisation.

En revanche, pour la direction générale des finances publiques, le manque à gagner, sur la base du marché de prestations actuel, est de l'ordre de quatre millions d'euros. La direction a indiqué à votre rapporteur que le recours aux plateformes de contact à distance constitue un maillon essentiel de son dispositif d'accueil et qu'elle entend poursuivre cette stratégie, ce qui supposera des moyens financiers adaptés pour tenir compte du passage à la tarification normale.

Quant aux organismes de sécurité sociale, dont les têtes de réseau et l'agence centrale des organismes de sécurité sociale sont constitués sous la forme juridique d'établissements publics administratifs de l'État, l'ordre de grandeur est également significatif. Selon la direction de la sécurité sociale, les coûts annuels du passage d'une surtaxe à une tarification normale serait de l'ordre de 30 millions d'euros146(*). Alors que les services d'accueil et de renseignement téléphonique étaient auparavant financés par une surtaxe, ce qui permettait de recourir à des prestataires de qualité, ils devront dorénavant être directement financés par les organismes de sécurité sociale.

Votre rapporteur souligne que ce changement de modèle ne sera probablement pas négligeable pour l'avenir des services d'information téléphonique : il existe un risque que, dans un contexte budgétaire contraint, les administrations attributaires de ces numéros surtaxés ne choisissent de recourir à un prestataire de moindre qualité et, à terme, se passent de prestations d'accueil et de renseignement téléphonique. Il conviendra, dès lors, de s'assurer que la qualité de service restera la même.

Sollicité par votre rapporteur sur les modalités de mise en oeuvre de cet article envisagées par le Gouvernement, celui-ci a indiqué entendre l'appliquer à structure constante mais sans suppression ni dégradation du service d'accueil téléphonique et qu'il mènera une réflexion approfondie en vue de définir les modalités de la transition.

Néanmoins, le signal envoyé par le présent article apparaît positif et, dans les faits, le passage à la tarification normale permettra d'apaiser les relations entre les administrés et l'administration. C'est pourquoi votre rapporteur a proposé à votre commission un amendement COM-256 procédant à une nouvelle rédaction de l'article en vue d'en améliorer l'efficacité.

Cet amendement établit un principe d'interdiction du recours aux numéros surtaxés par les administrations de l'État, dans la mesure où la rédaction initiale, qui impose à chaque service de mettre à la disposition du public un numéro d'appel non surtaxé, n'empêcherait pas ce même service de recourir, par ailleurs, à un numéro surtaxé et obligerait les services ne disposant pas de numéro de téléphone à s'en doter.

Afin de sécuriser juridiquement le dispositif, l'amendement renvoie également à la définition des administrations de l'État au sens du 1° de l'article L. 100-3 du code des relations entre le public et l'administration, et à celle du public au sens du 2° de ce même article. Par conséquent, l'article ne s'appliquera pas aux établissements publics industriels et commerciaux, dans la mesure où des activités de nature industrielle et commerciale, telles que, par exemple, celles de la SNCF, n'ont pas vocation à être concernées.

Par ailleurs, la référence à un numéro « non géographique » est supprimée, car elle aurait entraîné la nécessité pour les services ayant déjà recours à un numéro à tarification normale, mais en 01 à 05, de changer de numéro, ce qui aurait engendré des coûts de transaction inutiles, pour un bénéfice pour les administrés qui reste à démontrer.

Enfin, l'amendement de votre rapporteur propose de supprimer le gage compensant la perte de recettes des collectivités territoriales dans la mesure où cet article ne leur est pas applicable, le Gouvernement devant, a priori, lever le gage en séance.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 15 - Expérimentation de la mise en place d'un référent unique au sein de l'administration

Objet : Cet article propose d'expérimenter la mise en place d'un référent unique traitant les demandes qui sont adressées à plusieurs services administratifs.

I - Le droit en vigueur

Des mesures de facilitation des relations des usagers vis-à-vis de l'administration, en particulier dans les démarches qu'ils ont à accomplir, ont déjà été mises en place par différents services publics, notamment au sein de l'État.

La création de « guichets uniques » en est une illustration. Parmi les guichets uniques actuels, l'étude d'impact cite plusieurs exemples, qui ne rendent probablement pas compte de tous les dispositifs mis en place, notamment dans les collectivités territoriales.

Ainsi, sont cités :

- les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte), définies comme le guichet unique des entreprises, tant en matière de concurrence, de consommation ou de répression des fraudes, que de questions relatives au droit du travail ou au développement économique ;

- le service d'accueil unique du justiciable (SAUJ), guichet unique en cours de déploiement sur l'ensemble du territoire dans 340 juridictions judiciaires, et visant à permettre à tout justiciable d'obtenir, depuis n'importe quel tribunal, des informations générales, des formulaires ou des précisions sur une procédure particulière ;

- et à l'étranger, les services de l'ambassadeur de France, qui constituent une forme de guichet unique pour les Français résidents ou de passage, ainsi que pour les partenaires étrangers de France.

Il s'agit donc de services de l'administration faisant office de point unique d'entrée pour l'usager sur un secteur ou un domaine en particulier, sans pour autant prendre en charge la coordination des démarches que l'usager aurait à accomplir pour des procédures déterminées.

Aucune mesure législative ne régit ces dispositifs.

II - Le dispositif initial

Cet article expérimente pour une durée de quatre ans, au sein de l'administration de l'État, y compris dans ses établissements publics administratifs, et au sein des collectivités territoriales volontaires, la mise en place d'un référent unique, chargé de coordonner l'ensemble des démarches à accomplir par les usagers pour certaines procédures et certains dispositifs qui seraient déterminés par voie réglementaire147(*), de même que la liste des administrations concernées.

La logique est ici quelque peu différente du droit existant. Il s'agit pour l'usager, non pas de s'adresser à un guichet unique qui serait en mesure de lui donner des informations ou de l'orienter vers un service compétent, mais de disposer d'un interlocuteur unique, en la personne d'un agent public, qui serait chargé de coordonner les différentes démarches à accomplir auprès des services compétents pour une procédure ou un dispositif donné. Aux termes de l'article 15, le référent unique est en effet expressément défini comme « à même de faire traiter des demandes qui lui sont adressées pour l'ensemble des services concernés ».

Plusieurs procédures ou dispositifs sont déjà identifiés par le Gouvernement afin d'expérimenter la mise en place du référent unique :

- le ministère des armées prévoit ainsi de faire des cellules d'aide aux blessés les seules interlocutrices des victimes et des familles, à charge pour ces cellules de faire le lien avec les différents services instructeurs concernés ;

- le ministère de l'agriculture envisage de mettre en place un référent unique au sein de la direction régionale de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt des Hauts-de-France et de la direction départementale des territoires du Puy-de-Dôme ;

- le ministère de l'éducation nationale va expérimenter, dans le ressort de l'académie de Clermont-Ferrand, la mise en place d'un référent unique à même de prendre en charge les demandes des usagers et d'en assurer le suivi dans l'ensemble du champ de l'éducation nationale (démarches liées à la scolarisation en école, collège, lycée, en établissement spécialisé ou à distance, demande de bourse, etc.) ;

- certains pôles d'action économique, implantés dans chaque région douanière, seront les référents uniques des entreprises, chargés à la fois de les orienter dans leurs demandes d'assistance réglementaire, de les conseiller à l'exportation ou encore de les aider dans l'identification du service douanier le plus proche ;

- au sein des directions régionales de l'action culturelle, un référent unique devrait être mis en place afin de délivrer des conseils aux pétitionnaires148(*) ;

- en matière sociale, l'entretien dit « rendez-vous des droits » en cours de déploiement dans les caisses d'allocations familiales (CAF) permettra à la caisse d'instruire les droits des intéressés aux prestations sociales servies par les CAF, mais aussi de leur apporter son concours dans leurs autres demandes de droits, en particulier en matière de santé et d'emploi. La CAF sera alors habilitée, avec l'accord des demandeurs, à transmettre la demande et les documents correspondants à l'organisme compétent en vue d'un examen simultané de leurs droits et prestations. De même, un bilan sera fait en vue de la généralisation du « référent parcours », qui est actuellement expérimenté dans quatre départements, et qui permet de coordonner les interventions sociales concernant une personne.

Dans la mesure où il s'agit d'une expérimentation, cette disposition n'est pas codifiée. Son entrée en vigueur est prévue dès la publication du décret d'application, le Gouvernement ayant pour objectif d'aboutir dans les six mois de la promulgation de la loi. L'expérimentation ferait l'objet d'une évaluation transmise au Parlement.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Six amendements ont été adoptés par la commission spéciale sur cet article. Outre trois amendements rédactionnels, ont été adoptés :

- à l'initiative de notre collègue député Mathieu Orphelin, un amendement étendant la mesure aux établissements publics industriels et commerciaux de l'État ;

- à l'initiative de notre collègue députée Véronique Louwagie, un amendement précisant que l'évaluation de l'expérimentation comprend l'étude de son impact sur les délais administratifs.

En séance publique, ont été adoptés : un amendement du Gouvernement étendant le champ de l'expérimentation aux établissements publics locaux, d'une part, et un amendement présenté par notre collègue député Gaël Le Bohec précisant dans la loi que le référent unique est joignable par tout moyen par les administrés au sein de l'agence où de l'antenne dont ils dépendent.

IV - La position de votre commission

En premier lieu, votre commission a constaté que l'inscription de cette mesure dans la loi était justifiée en raison de l'inclusion des collectivités territoriales dans son champ d'application car, pour les services de l'État, il s'agit de mesures d'organisation pouvant être prises par voie réglementaire.

Les différentes parties prenantes entendues par votre rapporteur ont plutôt salué ce dispositif, tout en demeurant dans l'attente des conditions de sa mise en oeuvre. Votre commission a rejoint cette analyse dans la mesure où elle adhère, bien sûr, à l'objectif de simplification des démarches administratives pour l'usager. Mais elle note que certains dispositifs que le Gouvernement entend expérimenter semblent davantage relever du guichet unique que du référent unique. Or, les deux dispositifs sont différents, puisque le référent unique doit faire traiter les demandes qui lui sont adressées par l'usager, ce qui n'est pas, en principe, le cas des organisations de type « guichet unique ». Votre commission appelle donc à veiller à ce que la mise en oeuvre de l'expérimentation soit bien conforme à la lettre et à l'esprit de la loi.

Plusieurs de nos collègues députés ont par ailleurs regretté que ne soit pas reprise la suggestion du Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, de conférer un pouvoir décisionnel au référent unique, sur délégation des autorités compétentes. Toutefois, dans la mesure où le référent unique pourrait, dans le dispositif proposé, être amené à traiter des procédures de différentes administrations, il est apparu plus raisonnable à votre commission de ne pas, à ce stade, lui conférer ce pouvoir de décision.

Votre rapporteur s'est en outre interrogé sur la pertinence de la mention ajoutée à l'Assemblée nationale relative aux modalités de communication des usagers avec le référent unique. Si l'objectif est louable, notamment eu égard à l'impératif de renforcer l'accès au droit et au service public des populations les plus vulnérables, comme l'a rappelé le Défenseur des droits, Jacques Toubon, lors de son audition par votre rapporteur, la disposition leur semblait de faible portée normative. Toutefois, dans la mesure où il s'agirait d'une obligation pesant non seulement sur l'État, mais aussi sur les collectivités territoriales, votre commission a conclu au maintien de cette disposition législative.

Enfin, dans l'objectif de conférer une portée plus large au dispositif, votre commission a adopté, sur proposition de votre rapporteur, un amendement COM-179 permettant, outre une précision rédactionnelle, d'inclure les organismes de sécurité sociale au dispositif. Plusieurs expérimentations étant prévues dans le domaine social, il lui a semblé opportun d'apporter cette modification.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 15 bis - Expérimentation d'un référent unique doté d'un pouvoir de décision dans les maisons de services au public

Objet : Cet article propose une expérimentation du référent unique dans les maisons de services au public.

I - Le droit en vigueur

Créée par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, la « maison des services publics », devenue « maison de services au public » (MSAP) depuis la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, a « pour objet d'améliorer l'accessibilité et la qualité des services, en milieu rural et urbain, pour tous les publics ».

Elle peut réunir dans un même lieu des services publics relevant de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs groupements, d'organismes nationaux ou locaux chargés d'une mission de service public (dont les organismes de sécurité sociale) ainsi que des « services nécessaires à la satisfaction des besoins de la population ».

Une telle structure est créée par voie de convention-cadre conclue entre les participants, et ne dispose pas de la personnalité morale. La convention définit les services rendus aux usagers, la zone dans laquelle la maison de services au public exerce son activité ainsi que les missions et prestations qu'elle assure. Elle doit se conformer aux prescriptions du schéma d'amélioration de l'accessibilité des services au public149(*). L'offre de services peut d'ailleurs être organisée de manière itinérante ou selon des modes d'accès dématérialisés.

La loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux a permis à des personnes morales dont l'activité ne relève pas d'une mission de service public d'y participer.

Enfin, conformément à l'article L. 5214-16 du code général des collectivités territoriales, la « création et [la] gestion » de maisons de services au public et la définition des obligations de service public correspondantes relèvent depuis le 1er janvier 2018 des neuf compétences optionnelles dont trois doivent être exercées par la communauté de communes en lieu et place de la commune.

II - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative de notre collègue député rapporteur, Stanislas Guerini, cet article introduit à titre expérimental, pour une période de trois ans, la mise en place d'un référent unique doté d'un pouvoir de décision au sein des maisons de services au public (MSAP).

Ce référent serait désigné par certains participants à la MSAP pour traiter, dans le cadre de procédures et de dispositifs déterminés, les demandes qui lui sont adressées et prendre, s'il y a lieu, les décisions correspondantes au nom de ces participants.

La convention-cadre définirait les décisions que le responsable de la maison de services au public peut prendre sur délégation des autorités compétentes et les modalités de désignation de celui-ci.

L'expérimentation ferait l'objet d'une évaluation transmise au Parlement.

III - La position de votre commission

Nombre d'acteurs locaux ou nationaux entendus par votre rapporteur lors de leurs auditions ont exprimé leur scepticisme, voire leurs inquiétudes, quant à la mise en oeuvre opérationnelle d'une telle mesure.

Les structures des maisons de services au public sont très diverses : elles n'ont pas la personnalité morale et les acteurs qui la composent diffèrent fortement d'une maison à l'autre. Leur pilotage repose, en outre, sur l'une des personnes morales principalement responsable du projet, signataire de la convention-cadre avec les autres administrations ou organismes participants.

Parmi les 1 200 MSAP actuellement recensées en France, près de 700 sont pilotées par les collectivités territoriales et 500 par le groupe La Poste, au sein de ses bureaux. Certaines MSAP sont même pilotées par des associations, ce qui poserait le même type de problématique. D'autres partenaires ne sont qu'hébergés physiquement dans la structure et n'ont pas d'autres liens contractuels avec le porteur de la MSAP.

Dans le cadre prévu par le présent article, une MSAP créée dans un bureau de poste ou portée par une collectivité territoriale pourrait être ainsi mise en situation de prendre une décision pour le compte de la caisse d'allocations familiales ou de la direction départementale des finances publiques.

Comment, dans ces conditions, définir un référent unique et lui conférer un pouvoir de décision ?

D'autant que rien n'empêche les partenaires de certaines MSAP, dont les conditions seraient réunies, d'inscrire dans la convention-cadre des modalités se rapprochant du dispositif du référent unique prévu à l'article 15 du projet de loi.

Ainsi, plutôt que de légiférer, même à titre expérimental, dans l'incertitude de l'adéquation du dispositif au besoin et de ses conséquences opérationnelles, votre commission a préféré, sur la proposition de votre rapporteur, adopter un amendement COM-180 supprimant cet article.

Votre commission a supprimé cet article.

Article 15 ter - Expérimentation d'un dépôt unique dématérialisé et d'un référent unique pour les demandes de subventions au titre de la politique de la ville
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Cet article, introduit à l'Assemblée nationale, prévoit d'expérimenter, dans certains quartiers prioritaires de la politique de la ville, un dépôt unique dématérialisé des demandes de subventions, qui feront l'objet d'une instruction partagée et d'une décision collégiale dans le cadre de l'instance de pilotage du contrat de ville, ainsi qu'un référent unique pour le suivi de ces dossiers.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Introduit par un amendement du rapporteur en commission150(*), le présent article entend expérimenter, dans certains quartiers prioritaires de la politique de la ville définis par la loi du 21 février 2014 dite « loi Lamy »151(*), « un dépôt unique dématérialisé des demandes de concours financiers [que les porteurs de projets] adressent aux signataires des contrats de ville ». Il s'agit, selon le rapport de la commission, d'« alléger les procédures pour les associations concernées et d'accélérer la prise des décisions d'attribution de subventions ».

Les signataires des contrats de ville sont l'État et ses établissements publics, les communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, les départements et les régions ; ces contrats peuvent aussi être signés par la Caisse des dépôts et consignations, les organismes d'habitations à loyer modéré (HLM), les sociétés d'économie mixte de construction et de gestion des logements sociaux, les organismes de protection sociale, les chambres consulaires et les autorités organisatrices de la mobilité152(*).

Une fois la demande déposée sur une plateforme numérique unique, à créer, elle devra faire l'objet d'une « instruction partagée » et d'une « décision collégiale » des signataires du contrat « dans le cadre de l'instance de pilotage » prévue par la loi153(*). Les signatures devront ensuite instituer « un référent unique chargé du suivi des demandes et de la coordination entre les différents services instructeurs ».

La liste des quartiers concernés par l'expérimentation, d'une durée de deux ans, est renvoyée à un décret. Elle devra faire l'objet d'une évaluation dont les résultats seront transmis au Parlement.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur observe tout d'abord que les modalités concrètes de dépôt et d'instruction des demandes de subventions que le présent article entend simplifier relèvent aujourd'hui d'un simple formulaire Cerfa.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, la dématérialisation proposée est en outre, s'agissant des demandes de subventions adressées aux services de l'État, déjà effective pour 90 % d'entre elles et sera totale en 2018, tandis qu'un outil numérique d'instruction partagée par les différents co-financeurs des contrats de ville (services déconcentrés et services des opérateurs de l'État, services des collectivités territoriales) sera déployé à compter du 1er septembre 2018 et pourra traiter l'ensemble des demandes de subventions sur l'exercice 2019. Sur ce point, le présent article revient donc à entériner un projet déjà en cours de déploiement.

Quant à la désignation d'un référent unique, elle est déjà possible aujourd'hui si les signataires des contrats de ville la décident conjointement. Ce référent unique pourrait être le service de l'État en charge d'instruire le dossier de demande de subvention mais aussi le service homologue de l'intercommunalité154(*).

Sur ce point cependant, et bien que le Gouvernement ait indiqué à votre rapporteur que les collectivités territoriales concernées devraient, « en pratique », être volontaires pour participer à l'expérimentation, la rédaction actuelle de l'article aurait pour effet de rendre ce mode de dépôt et d'instruction partagée obligatoire pour les collectivités alors que :

- d'une part, ces modalités relèvent normalement de leurs compétences ;

- d'autre part, la mise en place de ces nouvelles modalités pourrait induire des coûts mis à leur charge sans qu'une compensation ne soit explicitement prévue.

Aussi, afin de s'assurer du volontariat des collectivités concernées, votre rapporteur a proposé à votre commission, qui l'a adopté, un amendement COM-181 prévoyant l'accord de l'ensemble des signataires des contrats de ville retenus dans le cadre de l'expérimentation pour la mettre en oeuvre. Sous réserve de cette précision, votre rapporteur n'est pas opposé à impulser, par la loi, la mise en place de référents uniques.

Votre commission a également adopté un amendement de votre rapporteur COM-235 pour porter de deux à trois ans la durée de l'expérimentation et prévoir que son évaluation est transmise au Parlement au plus tard six mois avant son terme.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 16 - Limitation, à titre expérimental, de la durée des contrôles administratifs sur les petites et moyennes entreprises

Objet : Cet article instaure, à titre expérimental et pour quatre ans dans deux régions, une limitation de la durée cumulée des contrôles administratifs sur les petites et moyennes entreprises, fixée à neuf mois sur une période de trois ans, sauf exceptions.

I - Le dispositif proposé

A. Un état des lieux à nuancer : des contrôles critiqués davantage pour leurs modalités que pour leur fréquence et une complexité à rechercher du côté de la réglementation applicable

En 2014, le Gouvernement avait confié à quatre corps d'inspection155(*) la mission conjointe de recenser les contrôles administratifs pesant sur les entreprises industrielles et de formuler des recommandations pour en améliorer l'efficacité. À lire l'étude d'impact, ce sont ces travaux qui ont présidé à l'élaboration du présent article, qui prévoit de limiter, à titre expérimental, la durée cumulée des contrôles administratifs pesant sur les petites et moyennes entreprises (PME), pour la fixer, sauf exceptions, à neuf mois sur une période de trois ans.

Pour attester de la lourdeur des contrôles administratifs actuels, l'étude d'impact affirme donc s'appuyer sur les deux rapports produits en 2014156(*) mais n'en présente en réalité qu'une partie des constats et recommandations. Bien que distincts157(*), les deux rapports conduisent en effet à porter un jugement nuancé sur le poids supposé des contrôles pour les entreprises concernées158(*).

Sur le plan des constats, il ressort de ces rapports que :

- les entreprises sont soumises à « une multiplicité de contrôles tant au regard de la matière vérifiée (chiffre d'affaires, masse salariale, équipements techniques, conditions de travail, etc.) que des organismes qui les exercent (services de l'État, organismes privés chargés d'un service public, organismes accrédités » ;

- « cette multiplicité ne se traduit toutefois pas par une “pression” élevée. Pour la très grande majorité des entreprises petites et moyennes, entre 1,5 % et 15 % d'entre elles sont contrôlées une année donnée, soit une fréquence des contrôles équivalente comprise entre un tous les sept ans et un tous les soixante-dix ans »159(*) ;

- « la fréquence et par ce biais la “charge” des contrôles répond à une logique de taille et de risque », autrement dit, les programmes de contrôle sont ciblés sur les dossiers à forts enjeux financiers ou risques techniques160(*) ;

- les éléments de comparaison internationale « montrent que la France ne place pas les entreprises dans une situation différente de celles des autres pays » mais que « nos voisins européens, dont l'Italie et le Royaume-Uni, ont généralement mis en oeuvre une démarche plus globale visant, en premier lieu, à une simplification de la réglementation »161(*) ;

- s'agissant des contrôles des administrations162(*), « la première préoccupation des entreprises et de leurs fédérations est le mode de déroulement des contrôles, et la manière dont ils peuvent prendre du temps aux dirigeants de PMI, loin devant le montant absolu d'heures et d'argent qu'ils consomment »163(*) ; si les contrôles « mobilisent peu de temps de travail sur une année d'autant qu'ils sont épisodiques (...), il peut [en effet] s'agir, dans une [PME], du travail du chef d'entreprise peu préparé à l'exercice et pour lequel est perdu un temps précieux à la gestion directe de son affaire »164(*) ;

- les entreprises sondées « ne demandent que dans des cas particuliers “moins” de contrôles » mais « souhaitent qu'ils soient plus efficaces et moins générateurs d'aléas »165(*) ;

- « l'apport positif des contrôles » est reconnu par les entreprises contrôlées elles-mêmes, notamment « quand ils concourent au respect de l'égalité de traitement entre concurrents : conformité des produits importés, [respect] de normes, égalité devant les charges sociales, etc. »166(*) ; les inspections notent aussi que les contrôles répondent à « une demande sociétale d'accroissement des protections » et qu'ils contribuent à la protection de la santé publique, de l'environnement, des droits sociaux et des ressources publiques, ainsi qu'à la cohésion sociale167(*) ;

- « la question des contrôles apparaît ainsi nettement subordonnée à celle de la réglementation : ce sont souvent les obligations juridiques complexes, instables et croissantes qui n'ont pu être appropriées par les acteurs, qui rendent les contrôles longs, difficiles et litigieux »168(*).

D'où la première recommandation formulée dans les deux rapports : « les contrôles et la réglementation [étant] indissociables l'un de l'autre, simplifier la réglementation conduira également à simplifier les contrôles et à améliorer leur efficacité »169(*). Dans le cadre de ces travaux de simplification, il importerait en particulier d'« assurer un pilotage coordonné des politiques de contrôle »170(*).

S'agissant de la fréquence et des modalités elles-mêmes des contrôles, les corps d'inspection recommandaient en particulier de mieux « adapter les méthodes de contrôles aux PME171(*), fixer ces méthodes au début d'un contrôle dans une fiche méthodologique, allonger les intervalles entre les contrôles lorsque le comportement des entreprises le permet172(*) ou que le degré d'utilisation de leurs équipements est faible, étudier la suppression des temps morts au cours d'un même contrôle, organiser des points d'étape pour informer le chef d'entreprise, notifier plus rapidement les conclusions d'un contrôle »173(*).

B. Le droit proposé : un plafonnement de la durée cumulée des contrôles sur les PME expérimenté dans deux régions

Alors que les deux rapports évoqués par l'étude d'impact elle-même insistaient davantage sur la nécessité de simplifier la réglementation et d'améliorer les modalités de contrôle que sur celle d'en réduire arithmétiquement la durée cumulée, le présent article prévoit d'expérimenter un principe assorti de nombreuses exceptions :

· le principe : pour les entreprises de moins de 250 salariés dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros - soit le seuil retenu par le droit européen et par les statistiques nationales pour définir les PME - et pour un même établissement, limiter, dans les Hauts-de-France et dans la région Auvergne-Rhône-Alpes, la durée cumulée des contrôles administratifs à neuf mois sur une période de trois ans.

Seraient concernées près d'un cinquième des PME françaises174(*) et décomptés « l'ensemble des contrôles opérés par les administrations mentionnées à l'article L. 100-3 du code des relations entre le public et l'administration », soit les administrations de l'État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d'une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale.

· les exceptions, très nombreuses : cette limitation ne serait en effet pas applicable :

- « s'il existe des indices précis et concordants de manquement à une obligation légale ou réglementaire » ;

- en cas de contrôle réalisé à la demande de l'entreprise, en application du droit au contrôle créé à l'article 2 du présent projet ;

- aux contrôles destinés à s'assurer du respect du droit de l'Union européenne ;

- aux contrôles destinés à s'assurer du respect « des règles préservant la santé publique, la sécurité des personnes et des biens et l'environnement » ;

- aux contrôles résultant de l'exécution d'un contrat ;

- et aux contrôles effectués par les autorités de régulation à l'égard des professionnels soumis à leurs contrôles.

Enfin, l'expérimentation ferait l'objet d'une évaluation dont les résultats seraient transmis au Parlement et ses modalités devraient être précisées par un décret en Conseil d'État.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En commission, nos collègues députés ont adopté, outre trois amendements rédactionnels du rapporteur :

- un amendement du rapporteur disposant que, dans le cadre de l'expérimentation, l'administration qui engage un contrôle sera tenue d'informer l'entreprise contrôlée de « la durée pressentie de ce contrôle » et qu'elle « justifie auprès de l'entreprise concernée tout dépassement de la durée initialement prévue » ;

- un amendement du rapporteur prévoyant qu'à l'issue d'un contrôle, l'administration « transmet à l'entreprise concernée les conclusions de ce contrôle et une attestation mentionnant le champ et la durée de celui-ci » ;

- un amendement de notre collègue députée Véronique Louwagie prévoyant que l'évaluation de l'expérimentation comportera un volet traitant de « son impact sur les délais administratifs », et un amendement de notre collègue députée Laure de La Raudière précisant que cette évaluation est remise au Parlement « au plus tard six mois avant [le] terme » de l'expérimentation.

En séance publique, ont été retenus :

- un amendement du Gouvernement supprimant l'obligation pour l'administration, introduite en commission, de motiver tout dépassement de la durée de contrôle initialement prévue, pour la remplacer par une simple information en cas de prolongation. Deux raisons ont été successivement avancées pour justifier cette position : d'une part, ne « pas compromettre la possibilité, pour l'administration, d'ouvrir une procédure [pénale] »175(*) si des éléments de nature à entraîner une telle procédure apparaissaient au cours du contrôle et, d'autre part, éviter que l'administration ne puisse être « tentée de fixer une durée plus longue que prévue afin d'échapper à cette obligation de motivation qui risque d'être source de contestation »176(*) ;

- un amendement du rapporteur limitant le champ de l'une des catégories de contrôles exclus du plafonnement aux contrôles des règles préservant « directement » la santé publique, la sécurité des personnes et des biens et l'environnement.

III - La position de votre commission

Comme bon nombre des dispositions du projet de loi, le dispositif prévu au présent article apparaît louable dans ses intentions mais difficile à décliner sur le plan opérationnel pour assurer sa pleine effectivité.

Sur le plan des principes, votre rapporteur regrette que le Gouvernement n'ait tiré des deux rapports de 2014 que la seule idée d'un plafonnement « arithmétique » de la durée cumulée des contrôles. Il ne s'agit pas, bien entendu, de contester la charge qu'un contrôle peut représenter pour une PME, en particulier en temps de « dirigeant » mobilisé comme souligné dans les deux rapports, mais l'ambition aurait sans doute pu être plus grande. En outre, votre rapporteur déplore, une nouvelle fois, que l'étude d'impact ne justifie pas le choix de la solution retenue et n'expose pas les autres options étudiées.

Il reste qu'une telle limitation aura au moins le mérite certain - mais qui renvoie en même temps à sa principale difficulté de mise en oeuvre - d'obliger les administrations à mieux coordonner leurs programmes de contrôles.

Sur le plan des modalités concrètes de la mesure, votre rapporteur fait les observations suivantes :

- à défaut de pouvoir l'étayer objectivement, la durée retenue pour le plafond, soit neuf mois sur trois ans, paraît malgré tout relativement équilibrée et de nature à réduire la charge pour les PME, en tous les cas pour les plus importantes, tout en n'obérant pas à l'excès la capacité de contrôle des administrations. Votre rapporteur juge toutefois indispensable de moduler la durée des contrôles en fonction de la taille de l'entreprise et propose en conséquence un plafond de six mois sur trois ans pour les très petites entreprises (TPE) de moins de dix salariés ;

- le périmètre retenu pour l'expérimentation est à la fois très significatif - près de 20 % des PME françaises - et pose par nature la question d'une rupture d'égalité entre les PME177(*) ;

- le plafonnement de la durée des contrôles admettra un très grand nombre d'exceptions qui risquent, en pratique, de le priver d'une grande partie de ses effets ; au-delà des contrôles explicitement ou implicitement exclus (droit européen et international, santé publique, sécurité des biens et des personnes, environnement, obligations contractuelles, contrôles des autorités de régulation, contrôles en cas d'indices précis et concordants ou contrôles sollicités par l'entreprise elle-même), on rappellera que sont aussi exclus les contrôles réalisés par les organismes accrédités ou agréés178(*), qui sont pourtant le premier poste de « charge » selon l'un des deux rapports d'inspection, ainsi que les demandes statistiques qui peuvent aussi s'avérer très chronophages ;

le mode de calcul de la durée des contrôles, notamment s'agissant des contrôles « perlés » avec présence intermittente des contrôleurs dans les locaux de l'entreprise, impactera fortement la portée réelle du plafonnement. À ce stade de ses réflexions, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur que le contrôle pourrait débuter avec la réalisation du premier contrôle dans l'entreprise et s'achever avec la clôture du contrôle dûment notifiée et qu'une distinction entre les contrôles sur pièces et sur place pourrait être opérée179(*). De même, la façon dont la durée cumulée et la période de référence de trois ans seront calculées, en délais glissants ou non, ne sera pas neutre, l'ensemble de ces modalités étant renvoyé au décret d'application ;

- enfin et surtout, la mise en oeuvre d'un tel dispositif supposera un travail inédit et particulièrement complexe de coordination entre les différentes administrations, de tous types, sans que l'on sache aujourd'hui selon quelles modalités, et tout particulièrement avec quels moyens matériels (systèmes d'information) et humains cette coordination sera organisée. Sur ce point, le Gouvernement se borne à préciser que les moyens en question seront définis lors de la concertation interministérielle prévue pour l'élaboration du décret et que les services préfectoraux auront sans doute vocation à coordonner le travail de contrôle mené par chaque administration au plan local.

Votre commission a adopté, sur la proposition de votre rapporteur, un amendement COM-182 pour limiter la durée cumulée des contrôles à six mois sur une période de trois ans pour les TPE, ainsi qu'un amendement COM-183 supprimant une précision inutile.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 (art. L. 243-6-9 [nouveau] du code de la sécurité sociale) - Création d'une procédure de médiation en matière de recouvrement des cotisations et contributions sociales
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Cet article institue une procédure de médiation entre les Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (Urssaf) et les employeurs.

I - Le dispositif proposé

Le recouvrement des cotisations et contributions de sécurité sociale dues par les employeurs au titre de leurs salariés est assuré en Métropole par le réseau des Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (Urssaf), conformément aux dispositions de l'article L. 213-1 du code de la sécurité sociale (CSS). En Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, il est assuré par les caisses générales de sécurité sociale (CGSS), conformément aux dispositions de l'article L. 752-4180(*).

Le présent article vise à introduire une procédure de médiation pour le traitement des réclamations formulées par un employeur concernant ses relations avec une Urssaf ou une CGSS.

Il crée à cet effet une section 3 bis au sein du chapitre 3 du titre 4 du livre 2 du CSS, composée d'un unique article L. 243-6-9.

Aux termes de ce nouvel article, les réclamations formulées par un employeur qui concernent ses relations avec l'Urssaf ou la CGSS dont il relève et qui portent sur des cotisations ou contributions de sécurité sociale « peuvent être présentées » au médiateur de cet organisme. Il est précisé que la possibilité de saisir ce médiateur est sans préjudice des voies de recours existantes.

Le médiateur est désigné par le directeur de l'Urssaf ou de la CGSS et doit formuler des recommandations pour le traitement des réclamations qui lui sont adressées, dans le respect des dispositions législatives et règlementaires en vigueur, ce qui exclut toute possibilité pour le médiateur de proposer un règlement en opportunité s'éloignant de l'application stricte des textes.

Le II de l'article L. 243-6-9 proposé précise que la réclamation ne peut être traitée que si elle a été précédée d'une démarche de l'employeur auprès des services de l'organisme et si aucune autre procédure n'a été engagée. Les procédures mentionnées sont les recours relevant du contentieux de la sécurité sociale prévu par l'article L. 142-1 du CSS, la procédure de rescrit prévue à l'article L. 243-6-3, la transaction prévue à l'article L. 243-6-5 et la procédure de contrôle prévue à l'article L. 243-7. L'engagement d'une de ces procédures met fin à la médiation.

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel de son rapporteur ainsi qu'un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin visant à ce que l'engagement de la procédure de médiation ait un effet suspensif sur les délais de recours et de prescription applicables aux différentes procédures amiables et contentieuses. Cet effet suspensif court à compter de la notification portant sur la recevabilité de la réclamation soumise au médiateur et jusqu'à ce que celui-ci ait communiqué ses recommandations aux deux parties.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin ajoutant un IV au présent article afin de prévoir un décret précisant les garanties encadrant l'exercice de la médiation. Ce décret doit notamment porter sur la formation préalable, les compétences requises, l'indépendance, l'impartialité et la confidentialité dans le traitement des réclamations et la formulation des recommandations du médiateur

II - La position de votre commission

En cas de contestation, un employeur peut en l'état actuel du droit adresser un recours gracieux aux services concernés puis engager, le cas échéant une procédure contentieuse. Le contentieux de la sécurité sociale connaît une organisation spécifique, conformément aux dispositions de l'article L. 142-1 du CSS. L'employeur peut dans un premier temps saisir la commission de recours amiable (CRA), prévue à l'article R. 142-1 puis, le cas échéant, saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale (Tass) mentionné à l'article L. 142-2.

Le présent article vise à créer une alternative à la procédure précontentieuse et contentieuse en permettant le recours à un médiateur.

Le dispositif proposé généralise, en l'inscrivant dans le CSS, une expérimentation menée depuis 2016 par l'Urssaf d'Ile-de-France181(*). Selon les informations communiquées à votre rapporteur, 90 % des recommandations formulées par le médiateur ont été suivies.

En proposant une alternative au recours contentieux, la médiation est de nature à apporter, dans un certain nombre de cas, une solution à des difficultés réelles. Votre rapporteur y est donc favorable.

Il note toutefois que, alors que le médiateur de l'Urssaf d'Ile-de-France accepte dans certains cas des réclamations qui n'ont pas été précédées d'une démarche auprès des services, la rédaction proposée par le présent article l'exclut. Il note par ailleurs que le médiateur sera tenu, dans ses recommandations, au strict respect des textes en vigueur et ne pourra donc pas formuler de proposition de règlement en équité des différends.

Bien que relevant désormais des Urssaf, les travailleurs indépendants sont exclus du champ de la médiation prévu par le présent article qui ne mentionne que les employeurs. Toutefois, les articles L. 612-3 et L. 612-4 du CSS, dans leur rédaction issue de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, prévoient un système de médiation spécifique pour les travailleurs indépendants182(*). Dans le contexte de la suppression du régime social des indépendants (RSI), il semble pertinent de maintenir un dispositif de médiation spécifique.

La médiation constituera une pratique nouvelle pour toutes les Urssaf à l'exception de celle d'Ile-de-France. Pour que cette innovation fonctionne, il convient de laisser une certaine souplesse aux organismes locaux. À ce titre, le renvoi à un décret prévu par l'Assemblée nationale fait craindre que, en cherchant à définir ex ante et de manière uniforme son fonctionnement, le pouvoir règlementaire encadre de manière trop contraignante le développement de la médiation. En outre, prévoir un décret d'application retarde jusqu'à sa parution la mise en oeuvre des dispositions du présent article. Votre commission a donc adopté un amendement COM-70 de votre rapporteur supprimant le renvoi à un décret. Cet amendement précise au niveau législatif que l'exercice des missions du médiateur se fait en toute impartialité et dans le respect de la confidentialité des documents qui lui sont transmis par les employeurs.

Enfin, votre commission a souhaité compléter le dispositif prévu par le présent article en confiant au directeur de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss) le rôle d'évaluer le fonctionnement de la médiation dans l'ensemble du réseau des Urssaf et de formuler dans un rapport annuel des propositions d'évolutions législatives ou règlementaires de nature à améliorer les relations entre les employeurs et les Urssaf. Elle a adopté un amendement COM-71 en ce sens de votre rapporteur.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 bis A (art. L. 723-34-1 [nouveau] du code rural et de la pêche maritime) - Inscription dans la loi du médiateur de la mutualité sociale agricole
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Cet article propose l'inscription dans le code rural et de la pêche maritime du médiateur de la mutualité sociale agricole.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, inscrit l'existence d'un médiateur de la mutualité sociale agricole (MSA) dans un nouvel article L. 723-34-1 du code rural et de la pêche maritime (CRPM).

Aux termes de cet article, un médiateur est nommé pour une durée de trois ans, renouvelable une fois, par le conseil central d'administration de la MSA. Ce médiateur aura pour mission de rendre un avis sur les réclamations dont il sera saisi par tout assuré dont le recours a été rejeté par l'organisme de MSA auquel il est affilié. Il devra par ailleurs proposer des modifications de la règlementation et produire un rapport annuel présenté au conseil central d'administration de la MSA et transmis au Défenseur des droits.

II - La position de votre commission

Le régime agricole a créé, en dehors de toute obligation législative, son propre système de médiation dès l'an 2000.

Le médiateur de la MSA traitre plus de 400 saisines chaque année (441 en 2016), émanant pour 83 % d'entre elles des assurés eux-mêmes, dans 16 % des cas de tiers (dont le Défenseur des droits) et marginalement (1 %) des caisses. Une saisine de la commission de recours amiable (CRA) est un préalable à toute réclamation devant le médiateur.

Outre le traitement des réclamations, le médiateur de la MSA formule des propositions d'évolution de la règlementation et transmet un rapport annuel au conseil central d'administration de la CCMSA.

Le bilan de 17 années de médiation réalisé en mai 2017 par le médiateur est globalement positif même s'il est souligné qu'une meilleure information des assurés est souhaitable.

Le présent article, ajouté par l'Assemblée nationale, vise à inscrire dans la loi un dispositif qui existe déjà et qui semble bien fonctionner. Si on peut donc s'interroger sur le caractère indispensable de l'intervention du législateur, il convient en tout état de cause de veiller à ce que l'inscription dans la loi du médiateur de la MSA ne perturbe pas le bon fonctionnement du dispositif existant. À ce titre, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale semble satisfaisante dans la mesure où elle ne remet pas en cause la médiation telle qu'elle est pratiquée au sein du régime agricole depuis plus de quinze ans.

Il convient toutefois de préciser que l'engagement d'une procédure de médiation suspend les délais de recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale (Tass) et que l'introduction d'un tel recours met fin à la médiation. Votre commission a adopté un amendement COM-7 en ce sens de votre rapporteur.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 bis B (art. L. 217-7-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) - Médiateur des caisses d'allocations familiales et d'assurance vieillesse
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Cet article propose la création d'un médiateur pour les branches famille et vieillesse des caisses d'allocations familiales et d'assurance vieillesse.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, vise à inscrire dans le code de la sécurité sociale (CSS) la création d'un médiateur national pour les branches famille et vieillesse.

Il crée à cet effet une section 4 bis au sein du chapitre VII du titre Ier du livre II du CSS, composée d'un unique article L. 217-7-1.

Aux termes de cet article, les réclamations concernant les relations entre les caisses d'allocations familiales (CAF) ou les caisses d'assurance retraite et de la santé au travail (Carsat) d'une part et leurs usagers d'autre part, portant sur le service des prestations versées par ces caisses peuvent être présentées devant le médiateur national de la branche concernée. Il est précisé que cette possibilité de saisir le médiateur est sans préjudice des voies de recours existantes mais que cette saisine doit avoir été précédée d'une « démarche auprès des services de l'organisme ».

Il est précisé que le médiateur est désigné pour chaque branche par le directeur de la caisse nationale après avis du président du conseil d'administration.

Il a pour mission de formuler auprès du directeur ou des services des caisses des recommandations pour le traitement des réclamations qui lui sont adressées, « notamment lorsqu'elles posent des difficultés particulières » et d'évaluer la médiation dans l'ensemble de la branche concernée, notamment par la réalisation d'un rapport annuel.

L'engagement de la procédure de médiation suspend, le cas échéant, à compter de la notification portant sur la recevabilité de la réclamation et jusqu'à ce que le médiateur ait communiqué ses recommandations aux deux parties, les délais de recours prévus pour les recours relevant du contentieux de la sécurité sociale relevant de l'article L. 142-1 du CSS. L'engagement d'une procédure relevant de ce contentieux, c'est à dire devant la commission de recours amiable (CRA) ou devant le tribunal des affaires de sécurité sociale (Tass) met fin à la médiation.

Le dernier alinéa précise que les dispositions du présent article s'appliquent, pour les prestations relevant de la branche vieillesse, aux caisses générales de sécurité sociale (CGSS), créées en application de l'article L. 752-4 du CSS dans les départements et collectivités de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique, de La Réunion, de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin.

II - La position de votre commission

La caisse nationale d'assurance vieillesse (Cnav) a mis en place depuis 2013 un médiateur national, qui dispose de correspondants dans les Carsat. Ce médiateur a traité 2 771 saisines en 2016.

S'agissant de la branche famille, la convention d'objectifs et de gestion Etat-Cnaf pour 2005-2008 a généralisé l'existence d'un dispositif de médiation dans chaque Caf. En 2016, 17 400 demandes ont été traitées par les médiateurs des Caf, dont 31 % ont conduit à une modification de la position initiale de l'organisme. La médiation a conduit à accorder 6,7 millions d'euros de droit nouveaux et 1,4 million d'euros de remise partielle ou totale d'un indu, une somme équivalente ayant été recouvrée au titre d'indus repérés dans le cadre de la médiation. Ce dispositif est animé par une équipe de trois personnes au sein de la Cnaf, qui traite environ 900 demandes par an, adressées par les usagers mais également par le Défenseur des droits ou par des parlementaires.

En outre, l'article L. 162-15-4 du CSS prévoit un conciliateur par caisse primaire d'assurance maladie et l'article L. 5312-1 du code du travail prévoit un médiateur national de Pôle emploi.

La médiation existe donc d'ores et déjà dans les relations entre les caisses de sécurité sociale et les bénéficiaires des prestations qu'elles servent. Si tant est qu'elle soit réellement nécessaire et indispensable, il importe donc que l'intervention du législateur ne perturbe pas le bon fonctionnement des dispositifs existants. S'agissant de la branche famille, on peut notamment s'interroger sur l'articulation entre le médiateur national créé par le présent article et les médiateurs locaux mis en place au sein de chaque caisse. Si la médiation est un outil utile de prévention du contentieux, créer deux niveaux de médiation qui s'ajouteraient à la phase précontentieuse que constitue la saisine de la CRA pourrait complexifier plutôt que fluidifier les relations entre les caisses et les usagers.

Votre rapporteur s'interroge également sur l'articulation du dispositif prévu par le présent article avec l'expérimentation de la médiation préalable obligatoire (MPO) prévue par la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle183(*). En effet, le décret du 16 février 2018184(*) confie au Défenseur des droits une mission de médiation en ce qui concerne les décisions des CAF relatives aux aides personnelles au logement (APL).

Votre commission a adopté plusieurs amendements de votre rapporteur visant à préciser la rédaction proposée.

L'amendement COM-236 a supprimé la notion de « difficultés particulières » qui, associée à l'adverbe « notamment », introduisait une ambiguïté quant aux réclamations qui seraient recevables. Cet amendement a par ailleurs confié au médiateur national la mission de formuler des recommandations de la règlementation et prévu que son rapport annuel est transmis au Défenseur des droits.

L'amendement COM-114 remplace les mentions de l'article L. 142-1, relatif au contentieux spécifique de la sécurité sociale par des mentions de l'article L. 142-2, relatif au tribunal des affaires de sécurité sociale. En effet, tant dans la branche famille que dans la branche vieillesse, le médiateur peut être saisi après une procédure précontentieuse devant la CRA. Il convient donc que l'inscription de la médiation dans la loi n'oblige pas à un bouleversement des pratiques existantes.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 bis - Expérimentation d'un dispositif de médiation entre entreprises et administration

Objet : Cet article propose la création à titre expérimental d'un « dispositif de médiation » visant à résoudre les différends entre les entreprises et l'administration.

I - Le droit en vigueur

La médiation fait partie des modes alternatifs de règlement des litiges (MARL) qui se sont particulièrement développés ces dernières années. Reprenant la définition qu'avait proposée le Conseil d'État dans son étude réalisée en 2015, à la demande du Premier ministre, sur le développement de la médiation dans le cadre de l'Union européenne185(*), en vue de la transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, il est ainsi possible de définir la médiation comme une « variation de conciliation, qui consiste également en un processus de résolution des litiges fondé sur la recherche d'un accord des parties, mais qui nécessite la participation d'un tiers, le médiateur »186(*). La médiation judiciaire est « engagée sur proposition du juge, à l'occasion d'une action en justice pendante devant lui », tandis que la médiation conventionnelle « se déroule sur le fondement du seul accord des parties, que celui-ci soit intervenu avant ou après la naissance du litige ».

La médiation se distingue donc de la conciliation, même si le Conseil d'État rappelle dans l'étude précitée que les notions n'ont pas de raison d'être distinguées en droit, hormis le fait qu'une conciliation peut avoir lieu sans tiers, les distinctions éventuelles entre les deux modes n'ayant d'effet que lorsque les textes attribuent à tel ou tel terme un régime juridique différent. La médiation se distingue également de la transaction187(*), contrat par lequel les parties mettent fin à un litige né ou à naître en se faisant des concessions réciproques188(*), ou encore de l'arbitrage, procédé par lequel un tiers règle le différend qui oppose plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci.

Le Conseil d'État, dans son état des lieux sur les processus de médiation existant en France, relevait une multitude de pratiques se réclamant de la médiation, sans que cette dénomination ait un fondement textuel, et couvrant par ailleurs des domaines ou des procédures très hétérogènes.

Plus récemment, l'inspection générale des services judiciaires, selon l'appellation de l'époque, confirmait cet état de fait en relevant que les institutions publiques avaient mis en place nombre de médiateurs sectoriels189(*).

Pour ce qui concerne les relations entre les entreprises et les administrations, les principaux dispositifs de médiation sont les suivants : les médiateurs sectoriels, la médiation en matière de justice administrative - qui peut d'ailleurs être judiciaire ou conventionnelle -  et, enfin, le Défenseur des droits.

A. Les principaux médiateurs sectoriels intéressant les entreprises dans leurs différends avec l'administration

Les administrations ont institué des médiateurs sectoriels principalement dans les champs économique et social.

Peut être cité le médiateur du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, créé en 2002190(*), qui a compétence pour recevoir les réclamations individuelles concernant le fonctionnement de ses services dans leurs relations avec les usagers191(*). Correspondant du Défenseur des droits, il est nommé pour trois ans par arrêté du ministre de l'économie192(*). Toute réclamation qui lui est adressée doit avoir été précédée d'un recours gracieux auprès du service concerné, ayant fait l'objet d'un rejet total ou partiel. La médiation n'interrompt pas les délais de recours contentieux. Lorsque la réclamation lui paraît fondée, le médiateur adresse une recommandation au service concerné et est informé des suites données à cette dernière. Si le service saisi entend maintenir la position initialement portée à la connaissance de l'usager, le médiateur peut soumettre l'affaire à l'appréciation du ministre.

Dans son rapport public annuel sur son activité de l'année 2016193(*), le médiateur du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie indique que les demandes de médiation qui lui sont adressées relèvent « dans la majorité des cas, du domaine de compétence de la direction générale des finances publiques s'agissant de la fiscalité et de la gestion publique et, dans une moindre mesure, de la direction générale des douanes et droits indirects, de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de la direction générale du Trésor et également des URSSAF194(*), et du régime social des indépendants (RSI) ».

Ce médiateur n'intervient, en matière fiscale, qu'après la saisine du conciliateur fiscal départemental195(*), compétent pour apporter une solution amiable dans la résolution d'un différend avec l'administration fiscale ou le Trésor public. Ce différend peut porter sur le rejet ou l'admission partielle d'une réclamation, le rejet d'une demande gracieuse de remise de pénalités, ou encore sur la qualité de service.

Lorsqu'un litige survient dans l'application d'une clause d'un contrat ou le déroulement d'un marché public, le titulaire du marché ou la personne publique peuvent solliciter le médiateur des entreprises ou les comités consultatifs de règlement amiable des litiges (CCRA), conformément à l'article 142 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Les comités consultatifs de règlement amiable ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d'une solution amiable et équitable196(*). Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d'aider les parties qui en ont exprimé la volonté à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend. La saisine du comité consultatif de règlement amiable interrompt les différentes prescriptions et les délais de recours contentieux. Quant au médiateur des entreprises, seuls les délais de recours contentieux sont interrompus par sa saisine, suite à une décision du Conseil d'État ayant annulé la disposition réglementaire prévoyant qu'elle interrompait les différentes prescriptions197(*).

Le médiateur des entreprises, nommé pour trois ans par décret du Président de la République198(*), est placé auprès du ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, et assure les fonctions précédemment exercées par le médiateur des relations inter-entreprises et par le médiateur des marchés publics199(*). Le champ de compétence du médiateur dépasse largement celui de la commande publique, puisque son champ de compétence principal est celui des litiges commerciaux entre entreprises (acteurs économiques privés) et, en particulier, les relations clients-fournisseur ou de sous-traitance. Le médiateur dispose d'un réseau de 60 médiateurs dans toute la France, dont 44 médiateurs régionaux au sein des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), services déconcentrés de l'État.

Dans son rapport annuel publié pour 2017200(*), le médiateur des entreprises fait état de la répartition des saisines qui lui sont adressées : 31,5 % sont liées à la commande publique, le reste concernant des litiges à l'égard d'une autre entreprise ou des litiges liés à l'innovation, notamment concernant l'obtention du crédit impôt recherche (CIR). Tous les secteurs d'activité sont représentés. Toujours selon le même rapport, la médiation aboutit dans 75 % des cas à un accord amiable entre les deux parties. La médiation proposée est gratuite et confidentielle et vise à aider les deux parties à trouver elles-mêmes une solution, le plus souvent formalisée par un protocole d'accord.

Les règles en matière de médiation appliquées par le médiateur des entreprises

Le médiateur n'est ni juge, ni expert, ni arbitre, ni conciliateur. Il s'engage à respecter les principes suivants :

· confidentialité : chacune des parties, y compris le médiateur, s'engage par écrit à ne divulguer aucune information relative à la médiation ;

· neutralité : le médiateur accompagne les médiés dans la recherche d'un compromis sans donner d'avis personnel ;

· indépendance : aucun lien objectif (personnel ou d'affaires) entre le médiateur et l'un des médiés ;

· impartialité : le médiateur ne prend pas parti, et ne privilégie aucun point de vue sur un autre.

Les médiateurs sont tous formés à la médiation - formation initiale, approfondie et continue - et entretiennent leur compétence par une pratique régulière de la médiation. Ils ont, en moyenne, deux à trois médiations en cours tout au long de l'année, soit une vingtaine de médiations par an et pour certains beaucoup plus.
Source : Site internet du médiateur des entreprises201(*)

En matière sociale202(*), le médiateur national du régime social des indépendants, compétent en matière de litiges relevant de ce régime spécial, dispose d'une centaine de correspondants locaux (médiateurs départementaux).

B. La médiation en matière administrative

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, complétée par le décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif203(*) a procédé à une réforme en profondeur du régime de la médiation en matière administrative, tant dans son champ d'application204(*), que dans ses modalités, en distinguant la médiation à l'initiative des parties et celle à l'initiative du juge.

La médiation est définie205(*) comme « tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ».

Elle est organisée, sans limitation de domaine, à l'initiative des parties, avec ou sans la coopération de la juridiction, d'une part, ou à l'initiative de la juridiction, avec l'accord des parties, d'autre part. Dans un cas comme dans l'autre, des garanties sont prévues : qualités exigées du médiateur, confidentialité et effet relatif de l'accord auquel parviennent les parties. Le législateur a également fixé des règles incitatives : possibilité de saisir la juridiction aux fins d'homologuer et de donner force exécutoire à l'accord issu de la médiation, possibilité de désigner un magistrat comme médiateur, interruption des délais de recours contentieux et suspension des prescriptions et prise en charge par l'État des frais incombant à une partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle.

Ce dispositif est complété par la possibilité de confier à un expert une mission de médiation ou de lui permettre de l'entreprendre avec l'accord des parties206(*).

Le Conseil d'État a d'ailleurs signé, le 13 décembre 2017, une convention avec le Conseil national des barreaux, formalisant les engagements réciproques des deux parties en faveur de différentes actions visant à créer les conditions nécessaires au développement de la médiation.

C. Le Défenseur des droits

Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle207(*), est compétent lorsque des usagers, qui peuvent être des entreprises, s'estiment lésés dans leurs droits et libertés par le fonctionnement d'une administration.

En cas litige avec l'administration, le Défenseur des droits (ou son délégué) peut gratuitement être saisi par : un particulier, une association ou un groupement, ou bien une entreprise.

Toutes les administrations sont concernées : l'État, les collectivités territoriales, les organismes de sécurité sociale ou les hôpitaux, et ce pour différents types de litiges : mauvais fonctionnement du service public ou encore inexécution d'un jugement favorable à un administré.

La saisine du Défenseur des droits ne peut toutefois intervenir qu'après un recours gracieux auprès de l'administration en question. Enfin, la saisine du Défenseur des droits « n'interrompt ni ne suspend par elle-même les délais de prescription des actions en matière civile, administrative ou pénale, non plus que ceux relatifs à l'exercice de recours administratifs ou contentieux208(*)».

II - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Introduit par la commission spéciale à l'initiative de son rapporteur, notre collègue député Stanislas Guerini, l'article 17 bis prévoit la création à titre expérimental d'un « dispositif de médiation » visant à résoudre les différends entre les entreprises et l'administration.

L'article renvoie au décret l'ensemble des modalités de l'expérimentation, qui n'est pas codifiée et dont les résultats seraient transmis au Parlement.

Outre un amendement rédactionnel, plusieurs amendements ont été adoptés en séance publique, à l'initiative de notre collègue députée Laure de La Raudière : un premier ramenant à trois ans au lieu de quatre la durée de l'expérimentation, un deuxième substituant un décret simple au décret en Conseil d'État initialement prévu et, enfin, un troisième modifiant le renvoi au code de justice administrative209(*) concernant les délais de recours et de prescription.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit de créer plusieurs autres dispositifs de médiation en matière sociale : un médiateur pour les branches famille et vieillesse des caisses d'allocations familiales et d'assurance vieillesse210(*), un dispositif de recours à la médiation pour les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF)211(*), et l'inscription dans la loi du médiateur de la mutualité sociale agricole212(*).

III - La position de votre commission

Si le développement de la médiation constitue indéniablement une démarche à poursuivre en faveur des entreprises, encore faut-il qu'il s'opère de manière cohérente.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale renvoie à un décret l'ensemble des conditions de cette expérimentation d'une médiation entre administrations et entreprises. Rien n'est précisé : ni son organisation, ni la procédure, ni la qualité ou les modalités de nomination du ou des médiateurs.

Cette disposition court le risque être censurée par le Conseil constitutionnel au titre de sa jurisprudence sur l'incompétence négative du législateur. S'il est naturel de recourir au décret d'application pour préciser la mise en oeuvre concrète d'une mesure législative, la logique semble ici presque inversée puisqu'in fine, le périmètre et les modalités de l'expérimentation seraient renvoyés au décret.

Dans ces conditions, il est impossible de dire comment ce dispositif pourrait s'articuler avec les médiateurs sectoriels existants, souvent eux-mêmes structurés en réseau au niveau local et avec les autres dispositifs de médiation prévus par le projet de loi en matière sociale.

Quel serait le rôle de ce dispositif ? Une instance de coordination des médiateurs existants, une forme de voie d'appel en matière de médiation ?

L'élargissement des compétences du médiateur des entreprises, tel qu'évoqué lors des débats à l'Assemblée nationale, ne semble pas, à lui seul, de nature à résoudre le problème. Celui-ci dispose en effet déjà d'un champ de compétences propre, ceux des litiges entre les entreprises, d'une part, et des litiges relatifs à la commande publique, d'autre part. Élargir ses compétences aux litiges entre entreprises et administration impliquerait soit de fusionner certains dispositifs de médiation existants, soit d'en faire une instance de coordination voire d'appel, mais qui semble soulever davantage de difficultés qu'elle n'en résoudrait.

L'articulation de ce dispositif avec la médiation instaurée en matière administrative par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle n'est pas non plus évidente, et ce alors que la juridiction administrative est en plein effort de mise en oeuvre concrète, sous l'égide du Conseil d'État.

Il est également permis de s'interroger sur le possible empiètement de ce dispositif de médiation générale sur les compétences du Défenseur des droits. Ce point a d'ailleurs été relevé à juste titre par Jacques Toubon lui-même lors de son audition par vos rapporteurs.

Enfin, le dispositif inclut les organismes de sécurité sociale tout en renvoyant au code de justice administrative, alors que ces organismes relèvent du tribunal des affaires de la sécurité sociale, conformément au code de la sécurité sociale.

Pour l'ensemble de ces raisons et à titre conservatoire, en adoptant les amendements de suppression COM-213 de son rapporteur et COM-163 de notre collègue Nathalie Delattre, votre commission a supprimé cet article.

Article 18 - Habilitation à légiférer par ordonnance en vue de préciser et harmoniser la rectification des déclarations en matière de prestations sociales

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour modifier les modalités de recouvrement des indus des prestations sociales et des minima sociaux.

I - Le dispositif proposé

Le présent article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi visant d'une part à créer, pour les bénéficiaires de prestations sociales et de minima sociaux, un droit à rectification des informations les concernant dans le cadre d'une procédure de recouvrement d'indus et d'autre part à harmoniser les règles relatives à la notification d'indus.

Il est précisé que les mesures prises sur la base de cette habilitation ne peuvent faire obstacle à ce que, « après l'exercice du droit à rectification, les sommes indues soient ensuite recouvrées dans les délais et selon les procédures prévues par les dispositions en vigueur ».

L'habilitation est valable pour une durée de dix-huit mois à compter de la promulgation du présent projet de loi. Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans les trois mois suivant la ratification de l'ordonnance.

À l'Assemblée nationale, au stade de l'examen par la commission spéciale, trois amendements rédactionnels du rapporteur ont été adoptés.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur est favorable à ce que les règles relatives au recouvrement des indus soient clarifiées et harmonisées. Il approuve par ailleurs que les bénéficiaires bénéficient d'un droit à rectification des informations les concernant. Il considère toutefois que le délai de dix-huit mois qui est demandé pour la publication de l'ordonnance est excessif. Votre commission a donc adopté sur sa proposition un amendement COM-3 réduisant à douze mois la durée de l'habilitation et procédant à une correction rédactionnelle.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 19 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter des ajustements du régime des chambres d'agriculture

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à prendre, par ordonnance et à titre expérimental, toute mesure en vue, d'une part, de confier aux chambres d'agriculture une nouvelle mission d'information sur la réglementation et les contrôles administratifs, d'appui au dépôt de demandes et d'assistance à la mise en conformité, d'autre part, de permettre des transferts de compétence et de personnel vers les chambres régionales d'agriculture.

I - Le dispositif proposé

Le Gouvernement souhaite procéder à deux types d'expérimentation par la même ordonnance, prise dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, en vue d'effectuer divers ajustements au régime des chambres d'agriculture.

A. Une nouvelle mission d'information, d'appui et d'assistance au bénéfice des agriculteurs

La première expérimentation entend confier de nouvelles missions aux chambres d'agriculture. Les missions du réseau des chambres d'agricultures sont évoquées à l'article L. 510-1 du code rural et de la pêche maritime, alors que celles des chambres départementales et régionales sont énumérées aux articles L. 511-3 et L. 512-2 du même code. Depuis leur création au début du XXème siècle, les chambres ont vocation à représenter les intérêts de l'agriculture auprès des pouvoirs publics. En outre, elles exercent des missions en matière de développement agricole, souvent de nature concurrentielle, comme la formation ou le conseil. Enfin, elles ont la tâche de gérer certaines missions dites de service public, telles que la gestion des centres de formalités des entreprises ou du registre de l'agriculture.

À travers le 1° de l'article 19 du présent projet de loi, le Gouvernement propose de procéder, par ordonnance et pour une durée de trois ans, à une expérimentation qui confierait aux chambres d'agricultures la tâche d'assurer « au bénéfice des exploitants agricoles, une mission d'information sur la réglementation nationale et européenne qui leur est applicable et sur les contrôles susceptibles d'être réalisés à ce titre, d'appui au dépôt des demandes d'aides par ces exploitants et d'assistance à leur mise en conformité avec la réglementation ».

Les chambres d'agriculture exercent déjà des missions de conseil aux agriculteurs, selon deux modalités différentes. Elles ont d'abord développé une offre payante de prestations de services. Depuis quelques années, certaines d'entre elles assurent également une mission de conseil, mais à titre gratuit, dans le cadre du règlement européen n° 1306/2013 du 17 décembre 2013 relatif au financement, à la gestion et au suivi des politiques agricoles, qui oblige les Etats membres à mettre en place un système de conseil agricole (SCA).

À ce titre, et suite à une instruction ministérielle du 25 septembre 2015, cinq chambres d'agriculture ont été habilitées par les services déconcentrés du ministère chargé de l'agriculture en vue de participer au SCA. Celui-ci ne portant que sur les thématiques mentionnées au règlement n° 1306/2013213(*), la mission qu'il est proposé de confier aux chambres d'agriculture dans le cadre de la mesure d'expérimentation disposerait d'un champ d'application plus important.

B. Poursuivre la régionalisation du réseau

La seconde expérimentation porte sur la régionalisation des chambres d'agriculture. Le réseau comporte aujourd'hui 13 chambres régionales et 89 chambres départementales et interdépartementales, auxquelles s'ajoute l'assemblée permanente des chambres d'agriculture (APCA) au niveau national. À ce jour, les chambres régionales ont des compétences qui, bien que renforcées par la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt, restent relativement limitées, telles que la coordination des programmes régionaux de développement agricole et rural, l'harmonisation des conditions d'emploi des personnels des chambres relevant de leur ressort territorial, ou la coordination de l'action de ces mêmes chambres à travers l'adoption d'une stratégie régionale.

La régionalisation du réseau des chambres d'agriculture est une politique constante depuis la fin des années 2000, conduite parallèlement à celle du réseau des chambres de commerce et d'industrie et de celui des métiers et de l'artisanat.

La première vague de réforme du réseau, intitulée « projet Terres d'avenir » (2009-2012), a été pilotée par l'APCA mais, comme l'indiquait le rapport d'information des députées Monique Rabin et Catherine Vautrin relatif aux chambres consulaires, sa mise en oeuvre a été « globalement décevante et inégale selon les territoires »214(*). La Cour des comptes considère que cette réforme « a globalement échoué »215(*).

Une deuxième vague de réforme, lancée en 2014 et intitulée « Colonne vertébrale », vise une réduction du nombre d'établissements et la mutualisation des fonctions support. Selon la Cour, « la réalisation de cet objectif a été considérablement accélérée par la mise en place d'une nouvelle carte des régions, qui a conduit au regroupement des plus petites chambres régionales, et surtout par le décret du 13 mai 2016, pris pour l'application de la loi d'avenir pour l'agriculture d'octobre 2014, qui impose à toutes les chambres la régionalisation des fonctions support d'ici mai 2017216(*). Le caractère contraignant donné à cette réforme était indispensable ». Ce décret de 2016 applique les dispositions introduites par la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt.

Avec le 2° de l'article 19 du présent projet de loi, le Gouvernement propose d'expérimenter, par ordonnance, et pour une durée de trois ans, le fait de permettre aux chambres régionales d'agriculture d'exercer, « à titre exclusif, en lieu et place des autres établissements du réseau de leur circonscription, tout ou partie des missions attribuées à ceux-ci » et de se voir transférer ou mettre à disposition des personnels employés par d'autres établissements du réseau de leur ressort territorial. En d'autres termes, il s'agit d'établir un cadre juridique permettant de poursuivre la régionalisation du réseau des chambres d'agriculture. L'étude d'impact précise que certains territoires déjà bien engagés dans la régionalisation, tels que la Bretagne ou les Pays de la Loire, entendent se saisir de ce futur cadre normatif.

En séance publique, les députés ont adopté, à l'initiative de Véronique Louwagie, Jeanine Dubié et Fabrice Brun, un amendement tendant à faire reposer l'expérimentation relative au transfert de compétences au niveau régional sur le volontariat des chambres régionales. Lors du vote de cet amendement, le Gouvernement s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée, alors que la commission a émis un avis favorable.

Enfin, l'article 19 prévoit le dépôt d'un projet de loi de ratification dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

II - La position de votre commission

Le Gouvernement justifie le recours à une ordonnance par le souhait de déterminer le champ d'action et les conditions de mise en oeuvre des mesures expérimentales en pleine concertation avec le réseau des chambres d'agriculture, et notamment sa tête de réseau, l'APCA. Il serait préférable de mener les concertations nécessaires en amont afin de proposer au Parlement le texte qui en serait issu, plutôt que de recourir à une ordonnance.

Certains articles du projet de loi comportent un alinéa exigeant du Gouvernement la production d'une évaluation de l'expérimentation, mais ce n'est pas le cas de l'article 19. Interrogé à ce sujet par votre rapporteur, le Gouvernement confirme qu'il entend procéder à une évaluation des deux dispositifs envisagés à l'issue de la phase expérimentale. S'agissant de la régionalisation, et contrairement aux craintes exprimées en séance publique à l'Assemblée nationale, le Gouvernement entend pouvoir tirer des conclusions dans les deux sens : si l'expérimentation sur la régionalisation est jugée non pertinente, un nouveau transfert de missions et du personnel associé de la chambre régionale vers les chambres départementales ou inter-départementales de la région devrait pouvoir s'opérer. A l'inverse, si l'expérimentation est jugée pertinente, il conviendra de pérenniser les modifications effectuées.

Dans son rapport relatif aux normes agricoles, notre collègue Daniel Dubois proposait de mettre en place « un accompagnement lors de la mise en place des nouvelles normes, en orientant les personnels des services déconcentrés de l'État et des chambres d'agriculture vers ces missions »217(*). La première expérimentation prévue par l'article 19 contribue à la réalisation de cette recommandation, ce dont votre rapporteur ne peut que se réjouir.

Elle soulève néanmoins la question de son périmètre géographique et de la négociation de ses conditions de financement, qui devront être tranchées dans le cadre de la négociation de l'ordonnance. Le Gouvernement a, en effet, confirmé à votre rapporteur son intention de rédiger cette ordonnance « en pleine concertation avec le réseau des chambres d'agriculture ».

L'article d'habilitation se veut délibérément flou sur la question de la définition du périmètre géographique des deux expérimentations. L'alinéa 5 dispose qu'elles pourront être restreintes à certaines régions ou à certains départements. Les modifications apportées à l'Assemblée nationale sur le volontariat en ce qui concerne la seconde expérimentation n'apportent pas plus d'éléments sur le périmètre géographique de la première ni sur les modalités selon lesquelles les établissements qui y participeront seront désignés. Le Gouvernement considère que les modalités de choix des établissements amenés à participer à l'expérimentation devront être abordées dans le cadre de la négociation de l'ordonnance.

Par ailleurs, la question de la définition des modalités de financement de l'expérimentation par l'ordonnance avait motivé le dépôt, à l'Assemblée, de plusieurs amendements tendant à en préciser que les conditions « organisationnelles et financières ». Lors de l'examen des articles en commission spéciale à l'Assemblée nationale, le secrétaire d'État Olivier Dussopt avait considéré ces amendements comme satisfaits : « dès lors que le texte d'habilitation prévoit qu'elles définissent les conditions générales de l'expérimentation, ils sont satisfaits, car il est évident que ces deux aspects seront abordés soit dans la loi d'habilitation, soit dans les textes d'application réglementaires ».

Votre rapporteur estime que les conditions financières et organisationnelles devront nécessairement être abordées dans le cadre de la rédaction de l'ordonnance, en concertation avec les chambres d'agriculture. Dans la mesure où les débats à l'Assemblée sur cette question ne lèvent pas totalement le doute sur ce point, votre rapporteur a émis un avis favorable à trois amendements identiques COM-14, COM-72 et COM-146, qui ont été adoptés par votre commission, et qui précisent dans l'article d'habilitation que ces sujets devront être abordés dans l'ordonnance.

Quant à l'expérimentation portant sur la régionalisation, votre rapporteur considère que le point d'équilibre trouvé à l'Assemblée nationale offre la garantie qu'elle se déroulera dans les meilleures conditions. Si toutes les chambres n'entendent pas s'engager sur la voie de la régionalisation accrue, d'autres, en revanche, ont besoin d'un cadre normatif clair pour réaliser leurs projets. Interrogée par votre rapporteur à ce sujet, l'APCA considère que, dans les faits, il serait difficilement concevable que les chambres régionales s'engagent dans une telle expérimentation sans recueillir au préalable l'accord des chambres départementales concernées. C'est, du reste, afin de s'assurer qu'aucun transfert de compétence n'ait lieu sans l'accord de la chambre départementale concernée que votre rapporteur a émis un avis favorable à un amendement COM-64 rectifié, que la commission a adopté.

Par ailleurs, face à l'inquiétude de certains syndicats professionnels sur l'expression du pluralisme syndical qui pourrait résulter d'une régionalisation approfondie du réseau, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur réfléchir aux moyens d'assurer cette expression au sein du réseau en vue du prochain renouvellement des chambres départementales et régionales en 2019.

En conséquence, votre rapporteur a seulement proposé un amendement rédactionnel COM-184.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 20 (art. L. 172-16, L. 521-16 et L. 571-20 du code de l'environnement et art. L. 161-12 du code forestier) - Transmission au contrevenant du procès-verbal de constatation d'une infraction au code de l'environnement et au code forestier

Objet : Cet article prévoit la transmission systématique, sauf instruction contraire du procureur de la République, d'une copie du procès-verbal constatant une infraction au code de l'environnement ou au code forestier au contrevenant.

I - Le droit existant

Les articles L. 172-16 du code de l'environnement et L. 161-12 du code forestier prévoient que les infractions aux dispositions de ces codes, constatées par les agents habilités au stade d'une enquête préliminaire ou en cas de flagrance, font l'objet de procès-verbaux.

Les procès-verbaux des infractions au code de l'environnement sont adressés, dans les cinq jours qui suivent leur clôture, au procureur de la République. Une copie est transmise, dans le même délai, à l'autorité administrative compétente.

Les procès-verbaux des infractions forestières sont, quant à eux, adressés au procureur de la République lorsque l'infraction est constitutive d'un délit et au directeur régional de l'administration chargée des forêts lorsqu'elle est constitutive d'une contravention. Une copie est adressée simultanément à l'autorité qui n'est pas destinataire de l'original.

En revanche, le contrevenant n'est pas destinataire d'une copie du procès-verbal d'infraction.

Sur la base du procès-verbal, le procureur de la République peut décider d'engager des poursuites à l'encontre du contrevenant.

II - Le dispositif proposé

L'article 20 du projet de loi prévoit une transmission systématique aux contrevenants, lorsqu'ils sont connus, d'une copie des procès-verbaux de constatation des infractions qu'ils ont commises aux dispositions des codes de l'environnement et forestier, sauf instruction contraire du procureur de la République, dans un délai fixé par décret en Conseil d'État.

Il s'agit d'une dérogation par rapport au code de procédure pénale, qui prévoit que la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète, sauf dans le cas où la loi en dispose autrement218(*).

Comme le rappelle l'étude d'impact annexée au projet de loi, une telle transmission systématique est déjà la règle pour certaines infractions aux dispositions du code rural et de la pêche maritime relatives à l'alimentation, à la santé publique vétérinaire et à la protection des végétaux, pour les infractions douanières ou encore pour les infractions en matière de formation professionnelle continue.

Par ailleurs, cet article prévoit une mesure de coordination à l'article L. 521-16 du code de l'environnement, et abroge l'article L. 521-20 du même code qui dispose que « les décisions de l'autorité administrative peuvent faire l'objet de recours en pleine juridiction », puisqu'il s'agit d'une règle générale du droit administratif.

L'Assemblée nationale a, en commission, adopté quatre amendements rédactionnels du rapporteur Stanislas Guerini.

III - La position de votre commission

La transmission de copies des procès-verbaux permettra aux personnes mises en cause d'être informées, au stade de l'enquête préliminaire, des infractions qu'elles ont commises.

Les personnes concernées n'étant pas toujours au courant des normes environnementales ou forestières qu'elles enfreignent, du fait de leur nombre et de leur complexité, il est utile de les en informer le plus en amont possible, au moment où ces infractions sont constatées.

Une telle mesure sera particulièrement utile pour les infractions relevées en flagrance par les inspecteurs, sans que le contrevenant ne soit présent et tenu au courant.

La transmission des procès-verbaux de constatation des infractions permettra aux contrevenants de prendre les mesures nécessaires pour se mettre en conformité, avant que le procureur de la République ne décide, le cas échéant, d'engager des poursuites judiciaires.

Par ailleurs, le procureur pourra s'opposer à une telle transmission s'il estime qu'elle pourrait porter atteinte aux besoins de l'enquête.

Pour toutes ces raisons, votre commission est favorable à l'adoption de cet article.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

TITRE II - VERS UNE ACTION PUBLIQUE MODERNISÉE, SIMPLE ET EFFICACE
CHAPITRE IER - Une administration engagée dans la dématérialisation

Article 21 - Expérimentation d'échanges d'informations entre les administrations via une interface de programmation applicative

Objet : Cet article propose une expérimentation d'échanges d'informations entre les administrations via une interface de programmation applicative (application du principe « Dites-le nous une fois »).

I - Le droit en vigueur

Le principe de non-redondance des informations demandées aux usagers, résumé par l'expression : « Dites-le-nous une fois », qui n'avait jusque récemment qu'une valeur réglementaire219(*), a désormais une valeur législative220(*), et fait l'objet de dispositions rassemblées dans le code des relations entre le public et l'administration221(*).

Les dispositions législatives du code des relations entre le public
et l'administration relatives au principe « Dites-le nous une fois »
et à l'échange de données entre administrations

L'article L. 114-8 fixe le principe d'échange d'informations entre administrations concernant les demandes des usagers qu'elles ont à instruire, et prévoit notamment qu'elles ne peuvent se voir opposer le secret professionnel par une autre administration dès lors qu'elles sont habilitées à connaître des informations échangées. Il prévoit également que l'administration informe l'usager qu'elle se procure des informations sur sa situation et lesquelles, auprès d'une autre administration.

L'article L. 114-9 organise les conditions des échanges d'informations, selon des modalités prévues par décret en Conseil d'État, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l'informatique et des libertés222(*), ce décret devant notamment préciser les domaines et les procédures concernés par les échanges d'informations ou de données.

L'article L. 114-10 prescrit que lorsque les informations ou données nécessaires pour traiter la demande ou la déclaration de l'usager ne peuvent être obtenues directement par une administration auprès d'une autre, il revient à la personne concernée de les communiquer à l'administration.

L'article L. 113-12 pose expressément le principe « Dites-le-nous une fois » au bénéfice des usagers, qui ne peuvent être tenus de produire des informations déjà produites auprès de la même administration ou d'une autre si elles font partie d'un système d'échanges d'informations tel que défini par la loi. L'usager doit néanmoins informer l'administration du lieu et de la période de première production du document, et l'administration retrouver ensuite ledit document.

L'article L. 113-13 pose le principe d'une liste de pièces justificatives que l'usager n'a plus à produire dès lors que les échanges de données entre administrations sont effectifs et sous réserve d'une attestation sur l'honneur de l'exactitude des informations déclarées. Un décret223(*) fixe la liste des pièces que les personnes n'ont plus à produire.

Source : Commission spéciale

L'étude d'impact du projet de loi fait état de difficultés dans la mise en oeuvre de ces dispositions, dont les principaux textes d'application n'ont d'ailleurs jamais été pris224(*). Pourtant, des systèmes d'échanges de données entre administrations ont été mis en place, dans quelques secteurs bien circonscrits.

Comme l'ont indiqué les représentants de la direction interministérielle des systèmes d'information et de communication (DINSIC) à votre rapporteur, une interface de programmation applicative (API225(*)) destinée aux entreprises qui candidatent aux marchés publics de l'État ou de ses établissements publics existe déjà et semble bien fonctionner226(*).

Interface de programmation applicative (API)

Une interface de programmation applicative permet à deux programmes informatiques de s'échanger des données. Le premier utilise l'API du deuxième pour bénéficier de ses services et données. L'API définit un langage commun entre les deux programmes.

Deux systèmes informatiques totalement indépendants peuvent donc communiquer de façon automatique. L'API elle-même est le mode d'emploi qui permet à un système informatique de faire appel à des fonctionnalités d'un autre système informatique : elle permet donc de les rendre interopérables entre eux.

Source : Commission spéciale

Le système, actuellement régi par voie réglementaire227(*)228(*), permet aux candidats à un marché public de s'affranchir de la constitution du dossier administratif à l'appui de leur offre. Les candidats n'ont plus à fournir les documents que l'acheteur public peut obtenir lorsqu'un système électronique de mise à disposition des informations administré par un organisme officiel existe. Ce système dit « API-entreprise » « marché public simplifié », met ainsi à disposition des administrations des données issues de treize bases différentes229(*).

Les données disponibles accessibles par les administrations

dans l'« API-entreprise » marché public simplifié

1) Les données de la base SIRENE et du répertoire national des associations ;

2) Les extraits de données du registre du commerce et des sociétés, issus d'Infogreffe ;

3) Les dernières attestations émises par l'association de gestion du fonds pour l'insertion professionnelle des personnes handicapées pour les entreprises ;

4) Les attestations fiscales (régularité de la situation fiscale) ;

5) Les attestations de vigilance (administration centrale des organismes de sécurité sociale) ;

6) Les attestations de la mutualité sociale agricole en matière de régularité du versement des cotisations sociales ;

7) Les liasses fiscales, transmises par la direction générale des finances publiques ;

8) Des extraits de la base brevets, modèles et marques de l'institut national de la propriété industrielle ;

9) L'éligibilité à l'attestation de cotisation retraite et, le cas échéant, les attestations, fournies par le groupe de protection sociale PRO BTP230(*) ;

10) Les certificats émis par l'organisme de qualification et de certification Qualibat ;

11) Les cartes professionnelles d'entrepreneur de travaux publics émises par la fédération nationale des travaux publics ;

12) Les attestations de cotisation pour les congés payés et le chômage intempéries émis par la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics de France ;

13) Les qualifications en matière d'ingénierie émises par l'organisme de qualification en matière d'ingénierie (OPQIBI)231(*).

Source : commission spéciale

Grâce au seul numéro SIRET232(*) des entreprises candidates, l'acheteur public est en mesure d'accéder notamment à l'identité de l'entreprise et à ses attestations de régularité fiscale et sociale, tout comme aux autres sources d'information spécifique au secteur du bâtiment et des travaux publics.

II - Le dispositif initial

L'article 21 tend à expérimenter, pendant une durée de quatre ans et avec les entreprises qui y consentent, l'échange d'informations entre administrations, afin de permettre aux entreprises de ne pas communiquer à une administration des informations que celle-ci détient déjà dans un traitement automatisé ou qui peuvent être obtenues d'une autre administration par un traitement identique. Seraient concernées les personnes morales inscrites au répertoire SIRENE233(*) et l'ensemble des administrations de l'État, des collectivités territoriales et des organismes de sécurité sociale. Si l'administration obtenait des informations par un tel traitement automatisé, elle serait tenue d'en informer la personne concernée.

La liste des traitements automatisés compris dans le champ de l'expérimentation, c'est-à-dire des interfaces de programmation applicative et, pour chaque traitement, la liste des données disponibles comprises dans le champ de l'expérimentation seraient fixées par décret en Conseil d'État, à compter de la publication duquel le dispositif entrerait en vigueur. L'expérimentation ferait ensuite l'objet d'une évaluation dont les résultats seraient transmis au Parlement.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Plusieurs amendements ont été adoptés par la commission spéciale.

Outre un amendement de notre collègue députée Laure de La Raudière, ramenant à trois ans au lieu de quatre la durée de l'expérimentation, un amendement de notre collègue député Julien Dive a été adopté, intégrant les personnes physiques, en plus des personnes morales qui étaient les seules visées, au sein du dispositif automatisé d'échange d'informations. Ce faisant, un plus grand nombre d'entreprises seraient concernées. Enfin, un amendement de notre collègue Boris Vallaud a été adopté, précisant que l'administration qui obtient les informations d'une entreprise via un tel traitement automatisé, en assure la « confidentialité, la protection et le non-partage ».

En séance publique, outre un amendement rédactionnel, la formulation relative à la protection des informations a été revue à l'initiative du rapporteur, notre collègue député Stanislas Guerini, pour indiquer que l'administration assure la « confidentialité et la protection de ces informations afin d'empêcher qu'elles soient déformées ou endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès »234(*).

IV- La position de votre commission

Comme l'a observé le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, un échange d'informations entre administrations est d'ores et déjà possible, sur le fondement de l'article L. 114-8 du code des relations entre le public et l'administration, et l'article L. 113-12 du même code dispense les usagers de produire des informations et des pièces justificatives déjà produites auprès d'une administration. Il s'agira donc de veiller, lors de la mise en oeuvre de cette expérimentation, à son articulation avec les dispositions existantes.

Votre rapporteur est, bien entendu, favorable à toute mesure qui permettrait de simplifier les démarches des entreprises et, à terme des particuliers, pour enfin appliquer le fameux principe « Dites-le nous une fois » !

Comme l'a relevé le Conseil d'État, les personnes morales n'étaient pas concernées par la notion de données à caractère personnel au sens de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Toutefois, depuis sa saisine, le champ d'application du dispositif a évolué puisque ne sont plus seulement visées les seules personnes morales, mais toutes les personnes inscrites au répertoire SIRENE, y compris des personnes physiques. Toutefois, selon l'analyse de votre rapporteur, il semble que cette modification soit sans conséquence.

En effet, comme le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données)235(*) l'indique, « le présent règlement ne couvre pas le traitement des données à caractère personnel qui concernent les personnes morales, et en particulier des entreprises dotées de la personnalité juridique, y compris le nom, la forme juridique et les coordonnées de la personne morale »236(*). Si ce considérant n'apporte guère de précision quant au statut des entreprises non dotées de la personnalité morale, l'article 4 du règlement définit expressément une entreprise comme « une personne physique ou morale exerçant une activité économique, quelle que soit sa forme juridique, y compris les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique »237(*). Le projet de loi relatif à la protection des données personnelles, visant notamment à adapter le droit national aux changements résultant de l'entrée en vigueur prochaine au 25 mai 2018 du règlement européen précité, sera examiné par le Sénat en première lecture à compter du 20 mars 2018.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-237 tendant à prévoir, sur le modèle de la procédure prévue à l'article L. 114-9 du code des relations entre le public et l'administration, un avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) sur le projet de décret destiné à préciser les modalités de mise en oeuvre de cette expérimentation.

En effet, le contexte de libre circulation des données non personnelles, dont le cadre juridique est encore en gestation au niveau de l'Union européenne238(*), invite à la prudence. La commission des affaires européennes du Sénat a d'ailleurs adopté le 9 novembre dernier une proposition de résolution européenne portant avis motivé présentée par notre collègue Simon Sutour, estimant que la proposition de règlement européen sur la libre circulation des données à caractère non personnel dans l'Union européenne ne respectait pas le principe de subsidiarité239(*). Cette proposition est devenue résolution du Sénat le 5 décembre 2017. Au-delà de cette question institutionnelle, ce texte européen consacrerait le principe de libre circulation des données à caractère non personnel dans l'Union européenne et imposerait notamment aux États membres, de supprimer toute obligation légale ou réglementaire d'hébergement ou de traitement local de données non personnelles, à l'exception des données relevant de la sécurité publique.

Dans ces conditions, l'avis préalable de la CNIL qui, consultée par votre rapporteur, y est favorable, serait une mesure utile, puisqu'elle pourrait ainsi apporter son expertise technique et juridique et s'assurer que des garanties effectives et suffisantes ont bien été prévues par le décret.

Enfin, votre commission a également adopté un amendement COM-88 rectifié, visant à inclure à l'évaluation de cette expérimentation un volet spécifique relatif à son impact sur les délais administratifs.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 21 bis (art. L. 113-12, L. 114-10, L. 552-3 et L. 572-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Suppression de l'obligation d'informer l'administration du lieu et de la période de la première production d'un document et limitation des cas dans lesquels l'administration peut redemander une information à l'usager

Objet : Cet article institue un droit de ne pas être tenu de produire à l'administration une information déjà détenue et limite les cas dans lesquels l'administration peut demander à nouveau une information à un usager.

I - Le droit en vigueur

L'article L. 113-12 du code des relations entre le public et l'administration pose expressément le principe « Dites-le-nous une fois » au bénéfice des usagers : ils ne peuvent être tenus de produire des informations déjà produites auprès de la même administration ou d'une autre, si elles font partie d'un système d'échanges d'informations240(*). L'usager doit néanmoins informer l'administration du lieu et de la période de première production du document en question, et l'administration retrouver ensuite ledit document.

L'article L. 114-10 du même code prescrit que, lorsque les informations ou données nécessaires pour traiter la demande ou la déclaration de l'usager ne peuvent être obtenues directement par une administration auprès d'une autre, il revient à la personne concernée de les communiquer à l'administration.

II - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, avec l'adoption d'un amendement de notre collègue députée Laure de La Raudière, cet article supprime le second alinéa de l'article L. 113-12 du code des relations entre le public et l'administration, qui fait obligation à toute personne (particulier ou entreprise), d'informer l'administration du lieu et de la période de première production d'un document. L'objectif est de supprimer les obstacles à une généralisation du principe « Dites-le nous une fois » à tous les usagers, particuliers compris.

Le dispositif a été complété en séance publique, toujours à l'initiative de notre collègue Laure de La Raudière, afin de restreindre, à l'article L. 114-10 du même code, les cas dans lesquels l'administration peut redemander une information à l'usager. Ils seraient réduits aux situations où la nature elle-même des données ou informations empêche leur transmission entre administrations, ou en cas d'impossibilité technique. Cette dernière hypothèse devrait toutefois être, de facto, levée à l'avenir avec la mise en place des traitements automatisés de données permettant l'échange dématérialisé d'informations.

Un amendement de coordination visant à assurer l'application du dispositif outre-mer a également été adopté à l'initiative du rapporteur, notre collègue député Stanislas Guerini.

III - La position de votre commission

Votre commission a approuvé les mesures introduites par l'Assemblée nationale.

En premier lieu, la disposition que l'article 21 bis tend à supprimer au sein de l'article L. 113-12 du code des relations entre le public et l'administration est très difficile, dans la pratique, à mettre en oeuvre. D'après les représentants de la direction interministérielle des systèmes d'information et de communication de l'État (DINSIC), entendus par votre rapporteur, l'administration chargée de l'instruction d'un dossier doit, en vertu de cet alinéa : 

- se tourner vers l'usager, ce qui contrevient à l'objectif de simplicité pour ce dernier, alors même que souvent il ne se souvient plus de cette première communication ;

- puis ensuite prendre contact avec l'administration qui a reçu la première le document, et non celle qui l'a produit régulièrement, ce qui serait pourtant plus logique241(*).

Surtout, l'enjeu est moins de retrouver un document déjà fourni, qui peut être, dans bien des cas, obsolète, que d'obtenir l'information certifiée à jour242(*).

En second lieu, la rédaction actuelle de l'article L. 114-10 du même code offre des possibilités trop larges à l'administration de se soustraire au régime prévu. L'étude d'impact relève même qu'elle offre aux administrations « une échappatoire trop systématique ».

En conséquence, la restriction de ces dérogations à la nature des données ou aux cas d'impossibilité technique semble pertinente à votre rapporteur.

Enfin, votre rapporteur souscrit au projet de refonte de ces textes sur l'échange d'informations entre administrations, qui devrait intervenir à la suite de l'évaluation du dispositif expérimental prévu à l'article 21, de façon à les adapter aux évolutions technologiques et à les rendre, enfin, opérationnels.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 22 (art. L. 212-2, L. 552-6, L. 562-6 et L. 573-2 du code des relations entre le public et l'administration, article 29-4 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom) - Dispense de signature, par l'employeur public, des décisions produites sous forme électronique
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Cet article dispense de l'exigence de signature les décisions des administrations publiques en matière de gestion de leurs agents.

I - Le dispositif proposé

A. Le Gouvernement propose de dispenser de l'exigence de signature les décisions des administrations en matière de gestion de leurs agents, en vue de poursuivre la mise en oeuvre de sa politique de dématérialisation

L'État poursuit une politique de dématérialisation de la gestion de ses ressources humaines. Le Gouvernement a d'ailleurs rappelé à votre rapporteur qu'il poursuit un objectif « zéro papier » d'ici à 2022 et que les ministères utilisateurs du système d'information de ressources humaines (SIRH) RenoiRH (ministère des finances, ministères sociaux, ministère de la culture, services du Premier ministre) et les autres ministères disposeront, dès la fin de l'année 2018, d'une première version du dossier dématérialisé de l'agent.

Néanmoins, l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration exige que toute décision prise par une administration243(*) comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. Si certains aménagements sont déjà prévus par le code, aucun ne permet de poursuivre le processus de dématérialisation de la gestion des ressources humaines souhaité par le Gouvernement.

L'alinéa 2 de l'article précité prévoit un tempérament pour les décisions fondées sur des motifs en lien avec la prévention d'actes de terrorisme, afin de préserver l'anonymat du signataire. L'article L. 212-2 de ce même code édicte deux exceptions, dès lors que l'acte comporte les prénom, nom, qualité ainsi que mention du service auquel l'auteur de l'acte appartient  : l'une concernant les décisions administratives notifiées au public par l'intermédiaire d'un téléservice ainsi que les actes préparatoires à ces décisions (1°), l'autre concernant divers actes de procédure fiscale (2°). Autrement dit, l'ensemble des actes de gestion des agents publics restent soumis à l'obligation de signature. Enfin, l'article L. 212-3 du même code octroie à l'administration la possibilité de recourir à une signature électronique, à condition qu'elle soit apposée par l'usage d'un procédé qui, d'une part, est conforme aux règles du référentiel général de sécurité244(*) élaboré par l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI), d'autre part, permet l'identification du signataire, garantit le lien de la signature avec la décision à laquelle elle s'attache et s'assure de l'intégrité de cette décision.

L'application de ces articles rend aujourd'hui le processus de dématérialisation de la gestion des ressources humaines soit trop complexe, soit trop onéreux. Trop complexe car, d'un côté, en vertu de l'article L. 212-1 précité, il amène à une « rematérialisation » des actes en pratique : une signature manuscrite est apposée sur la décision, puis scannée. Trop onéreux, de l'autre, car le seul dispositif informatique permettant de se passer de ce procédé réside dans le certificat de signature électronique conforme aux exigences de l'article L. 212-3 qui, selon l'étude d'impact, revient à 100 euros par agent, soit un coût estimé, pour l'ensemble de la fonction publique, à 545 millions d'euros tous les trois ans, dans la mesure où ces certificats doivent être renouvelés à ce rythme.

Dès lors, le Gouvernement propose que les administrations - de l'État, des collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d'une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale - puissent se passer de l'exigence de signature pour les décisions administratives relatives à la gestion de leurs agents produites sous forme électronique, en insérant une nouvelle exception à l'article L. 212-2 du code des relations entre le public et l'administration. Il s'agirait d'une faculté et non d'une obligation pour les administrations.

Selon les termes du présent article, la décision doit être produite dans le cadre de systèmes d'information relatifs à la gestion ou à la dématérialisation de processus de gestion des ressources humaines conformes aux exigences de sécurité et d'interopérabilité de l'ordonnance n°2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives.

Enfin, cet article s'appliquera quelles que soient les modalités de notification aux intéressés, y compris par l'intermédiaire d'un téléservice (par exemple, s'agissant des agents de l'Etat, l'application « Estève »). L'objectif de cette précision est de s'assurer, comme l'a indiqué le Gouvernement à votre rapporteur, que de la production au stockage des actes dans le dossier électronique de l'agent, en passant par la notification via un téléservice, toute la chaîne pourra être dématérialisée, en garantissant la traçabilité et la sécurité des actes et des procédures.

B. L'Assemblée nationale a étendu le champ d'application du dispositif à La Poste et aux établissements publics industriels et commerciaux.

En commission, les députés ont adopté, après avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, un amendement déposé par Christophe Naegelen et Jean-Luc Warsmann en vue d'étendre le bénéfice de ce dispositif à La Poste, qui modifie en ce sens l'article 29-4 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom. Consultée par votre rapporteur, La Poste estime le coût des certificats électroniques pour ce type de décisions à environ 500 000 euros par an.

En séance, les députés ont adopté, sur avis favorable du rapporteur, le ministre s'en remettant à la sagesse de l'Assemblée, un amendement de Jeanine Dubié et Sylvia Pinel et Olivier Falorni étendant le bénéfice de ce dispositif aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), cette disposition n'ayant vocation à s'insérer ni dans un code ni dans une autre loi.

Ni La Poste, ni les EPIC ne rentrent dans le champ d'application de l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives, c'est pourquoi les deux dispositions insérées à l'article 22 précisent que ce système devra présenter des « garanties équivalentes » à celles qui résultent de ce texte. Interrogé par votre rapporteur sur ce point, le Gouvernement considère qu'il appartiendra aux EPIC et à La Poste de définir précisément les standards de sécurité et les garanties qu'ils souhaitent appliquer pour la mise en oeuvre de leur système d'information, sous réserve de leur équivalence avec les dispositions de l'ordonnance. Si les EPIC n'emploient, en principe, presque aucun agent public, certains accueilleront favorablement cette disposition. Il en va ainsi, par exemple, de l'Office national des forêts, qui emploie plus de 5 000 fonctionnaires.

II - La position de votre commission

Les auditions de votre rapporteur lui ont permis de s'assurer de la sécurité du dispositif envisagé en substitut de la signature manuscrite ou du certificat de signature électronique. Comme évoqué dans l'étude d'impact, une authentification de l'auteur de la décision sera toujours effectuée, dans la mesure où l'auteur de la décision devra rentrer son identifiant et son mot de passe pour valider la décision (dispositif de signature dite « applicative »), le SIRH gardant la trace des actions réalisées par la personne qui s'est connectée, et cette trace étant conservée à des fins d'audit dans une base inaltérable.

De plus, le Gouvernement considère que les décisions concernées sont, pour la plupart, favorables à l'agent ou à son initiative (demandes de temps partiel, congé parental ou maladie, promotion...). En cas de contentieux, la preuve de la validation par l'auteur de l'acte pourrait être fournie par l'intermédiaire du système d'information. Au demeurant, l'usurpation des identifiants et mots de passe est un risque qui n'est pas plus important que celui de l'imitation de la signature sur un document papier.

Cette mesure permettra donc à l'État de poursuivre la dématérialisation de la gestion de ses ressources humaines dans des conditions financières optimisées. C'est pourquoi votre rapporteur ne propose, sur cet article, qu'un amendement rédactionnel COM-215, qui vise à rétablir la bonne référence à l'alinéa 5 et modifie la rédaction des alinéas 7 et 8 en vue, d'une part, de les rendre plus lisibles en évitant un renvoi au code des relations entre le public et l'administration alors que celui-ci ne s'applique ni à La Poste ni aux EPIC, d'autre part, d'étendre le champ d'application du dispositif aux agents contractuels de droit public de ces organismes.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 22 bis - Report de l'entrée en vigueur de la déclaration sociale nominative pour les employeurs publics
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Cet article propose de reporter de deux ans l'entrée en vigueur de la déclaration sociale nominative pour la fonction publique.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article 35 de la loi du 22 mars 2012245(*) a prévu l'instauration d'une déclaration sociale nominative (DSN) appelée à remplacer diverses déclarations adressées par les employeurs aux organismes sociaux. Cette déclaration est codifiée à l'article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale (CSS), dont la rédaction a été par la suite modifiée par l'article 9 de l'ordonnance du 18 juin 2015. L'article 13 de cette même ordonnance fixe au 1er janvier 2016 l'entrée en vigueur de son article 9 mais précise que la nouvelle rédaction de l'article L. 133-5-3 entre en vigueur à compter d'une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2020 pour les employeurs dont les salariés relèvent des régimes mentionnés à l'article L. 711-1 du CSS, c'est-à-dire les régimes spéciaux de sécurité sociale.

Le présent article, issu d'un amendement gouvernemental adopté par l'Assemblée nationale au stade de l'examen en commission spéciale, vise à reporter l'entrée en vigueur de la déclaration sociale nominative pour certains employeurs publics.

Il précise ainsi que, pour les régimes mentionnés aux 1°, 2° et 3° de l'article R. 711-1 du CSS, la nouvelle rédaction de l'article L. 133-5-3 s'applique à compter d'une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2022.

Les employeurs concernés sont les administrations, services, offices, établissements publics de l'Etat, les établissements industriels de l'État et l'imprimerie nationale (1°), les régions, départements et communes (2°) et les établissements publics départementaux et communaux n'ayant pas le caractère industriel ou commercial (3°).

II - La position de votre commission

La DSN vise à simplifier les démarches des employeurs et à sécuriser les informations échangées entre les différents organismes sociaux. Son entrée en vigueur s'est faite progressivement à partir de 2015. Premièrement, le champ des déclarations sociales auxquelles la DSN se substitue s'est élargi en trois phases. Deuxièmement, sa mise en place est devenue obligatoire pour les employeurs à partir d'une date variant notamment selon le montant des cotisations sociales versées annuellement aux Urssaf.

Pour les entreprises qui versent plus de 2 millions d'euros de cotisations par an, l'obligation est entrée en vigueur dès mai 2015. Elle concerne tous les employeurs du régime général depuis janvier 2017 et a été étendue au régime agricole en avril 2017.

Le dispositif proposé par le présent article appelle plusieurs observations.

On peut tout d'abord s'interroger sur la place du présent article dans le projet de loi, le lien avec l'objet du texte apparaissant discutable.

Par ailleurs, votre rapporteur s'étonne que le terme prévu par l'ordonnance du 18 juin 2015, qui donnait déjà un délai conséquent aux employeurs publics par rapport à ce qui était exigé des employeurs privés, n'ait pas permis aux employeurs publics de se préparer à mettre en oeuvre une obligation qui repose sur certains employeurs privés depuis 2015.

Selon les informations fournies à votre rapporteur, ce délai supplémentaire serait nécessaire du fait des travaux informatiques nécessaires à la mise en place du prélèvement à la source.

Sur le principe, il est regrettable que la puissance publique s'exonère des exigences qu'elle impose aux entreprises privées. En outre, la mise en place de la DSN, qui est pourtant évoquée depuis 2012, constitue un nouvel exemple des difficultés que rencontre l'État dans la conduite de ses chantiers informatiques.

Considérant que les conditions techniques ne semblent pas réunies pour une mise en oeuvre simultanée de la DSN et du prélèvement à la source, votre commission a toutefois approuvé le principe de ce délai supplémentaire.

Elle a néanmoins adopté un amendement COM-5 de votre rapporteur, sous-amendé sur proposition du Gouvernement (COM-257) proposant une rédaction plus lisible du présent article et évitant de citer dans la loi des dispositions de nature règlementaire.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 23 - Expérimentation de la suppression des justificatifs de domicile pour la délivrance de titres

Objet : Cet article propose la suppression, à titre expérimental, de la transmission d'un justificatif de domicile pour la production d'une carte nationale d'identité, d'un passeport, d'un permis de conduire ou d'un certificat d'immatriculation.

I - Le dispositif proposé

L'article 23 vise à la mise en place de l'expérimentation de la suppression des justificatifs de domicile pour les demandes relatives aux cartes nationales d'identité, passeports, permis de conduire et certificats d'immatriculation. Cette expérimentation sera menée dans quatre départements (Aube, Nord, Val d'Oise et Yvelines) pour une durée de dix-huit mois, et sur la base du volontariat.

Afin de pouvoir indiquer des informations exactes sur les titres, un justificatif de domicile est fourni par les usagers à chaque demande les concernant (première demande, renouvellement, duplicata). Dans le cadre de cette expérimentation, les usagers des départements concernés qui le souhaiteront, au lieu de fournir un justificatif de domicile, indiqueront sur le formulaire de demande de titre une information permettant de vérifier auprès de fournisseurs de prestations attachées au domicile (contrat d'abonnement de fourniture d'électricité, de gaz, de téléphonie fixe, d'accès à internet)246(*). Par la suite, dans le cadre de la procédure d'instruction des demandes de titres, les services de l'État demanderont directement aux prestataires concernés les éléments permettant de vérifier le domicile déclaré par l'usager. Il est prévu que le processus de vérification se fasse par l'intermédiaire d'une interface de programmation applicative247(*), qui permettra d'automatiser l'interrogation des services instructeurs comme la réponse des prestataires.

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député M. Boris Vallaud visant à la protection des données communiquées par les prestataires aux services instructeurs des demandes de titres. Elle a également adopté un amendement du rapporteur visant à supprimer le décret en Conseil d'État devant être pris en application de cet article, ce dernier étant jugé suffisamment précis.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur ainsi qu'un amendement de notre collègue député Mme Louwagie visant à préciser que l'évaluation des résultats du dispositif expérimenté devra notamment porter sur son impact sur les délais administratifs.

II - La position de votre commission

Le dispositif visé par l'expérimentation répond à un objectif de simplification des démarches des usagers, qui n'auraient plus à fournir un original et une copie du justificatif de domicile. Il simplifierait également le processus d'instruction des titres, dans la mesure où il permettra la vérification automatique du domicile du demandeur. Enfin, il contribuerait, en supprimant le recours au support papier, à réduire les possibilités de falsification de ces justificatifs, et ainsi d'obtention indue de titres. Ce dispositif crée cependant une charge pour les prestataires concernés. Selon le ministère de l'intérieur, les développements informatiques nécessaires pour permettre la communication des données nécessaires aux services instructeurs des demandes de titres sont estimés à quelques milliers d'euros par prestataire et leur prendraient quelques semaines. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a estimé que, « compte tenu du caractère limité de la contrainte imposée », le dispositif proposé ne méconnaissait pas le principe d'égalité devant les charges publiques.

Votre rapporteur est favorable à l'expérimentation proposée par cet article. Afin que cette dernière réussisse, il attire l'attention du Gouvernement sur la nécessité d'une communication claire et pertinente à destination des usagers des départements concernés, portant notamment sur la liste des prestataires prenant part à l'expérimentation.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-217 visant à supprimer des mentions inutiles et à prévoir la transmission des résultats de l'évaluation de l'expérimentation au Parlement, ainsi qu'un amendement COM-216 de clarification rédactionnel.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 23 bis - Expérimentation de l'attestation de résidence comme justificatif de domicile pour les Français établis hors de France

Objet : Cet article propose le remplacement, à titre expérimental du justificatif de domicile par l'attestation de résidence pour les demandes de duplicata de permis de conduire et de certificat d'immatriculation formulées par les Français établis à l'étranger.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article, introduit en séance à l'Assemblée nationale par un amendement de notre collègue député Laurent Saint Martin et plusieurs de ses collègues, tend à remplacer pour les Français établis hors de France la fourniture d'un justificatif de domicile en France par une attestation de résidence délivrée par un poste diplomatique ou consulaire, lorsqu'ils font une demande de duplicata de permis de conduire ou de certificat d'immatriculation de véhicule détenu en France. Le dispositif proposé pour l'expérimentation prévoit qu'elle est menée dans l'ensemble du réseau consulaire, pendant une durée de dix-huit mois.

II - La position de votre commission

L'expérimentation vise à mettre en place un dispositif afin de remédier aux difficultés que connaissent les Français établis hors de France pour demander un duplicata de permis de conduire ou un certificat d'immatriculation de domicile. L'article 1 de l'arrêté du 20 avril 2012 fixant les conditions d'établissement, de délivrance et de validité du permis de conduire impose en effet un justificatif de domicile en France dans le cadre des demandes relatives aux permis de conduire. Concernant le certificat d'immatriculation des véhicules, il génère une taxe, affectée à la région dans laquelle se situe le domicile du propriétaire du véhicule248(*). C'est pourquoi il n'est pas prévu de délivrer des certificats d'immatriculation de véhicules à des Français établis hors de France.

Dans la pratique, nombre de demandeurs Français établis hors de France se font domicilier de manière fictive en France, afin d'obtenir ces titres. Cette situation conduit donc à contourner la loi mais surtout la finalité du justificatif de domicile, à savoir d'indiquer sur le titre l'adresse actuelle et effective de son détenteur.

Concernant le permis de conduire, remplacer le justificatif de domicile par une attestation de résidence ne pose pas de problème et permettrait de faciliter les démarches des Français établis hors de France. Pour le certificat d'immatriculation, le fait qu'il génère une taxe dont le produit est affecté à la région du domicile du demandeur constitue une difficulté. Interrogé par écrit, le ministère de l'intérieur a indiqué qu'il envisageait, pour permettre d'y remédier, un amendement, sans toutefois en préciser la teneur. Dans l'attente de cet amendement, votre rapporteur a maintenu le dispositif de l'expérimentation tel qu'adopté par l'Assemblée nationale.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté trois amendements COM-218, COM-219 et COM-220 visant à permettre que l'expérimentation soit menée sur une période effective de dix-huit mois, à prévoir la transmission des résultats de son évaluation au Parlement et enfin à supprimer des mentions inutiles.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 24 - Habilitation à prendre par ordonnance des mesures permettant une expérimentation de la dématérialisation des actes d'état civil établis par le ministère des affaires étrangères

Objet : Cet article propose d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour expérimenter la dématérialisation des actes d'état civil du ministère de l'Europe et des affaires étrangères.

I - Le dispositif proposé

L'article 24 vise à autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de permettre la mise en oeuvre d'une expérimentation de dématérialisation des actes d'état civil établis par le ministère de l'Europe et des affaires étrangères.

L'article 48 du code civil prévoit que tout acte de l'état civil des Français en pays étranger est valable s'il a été reçu par les agents diplomatiques ou consulaires, et que la conservation de ces actes est assurée par le ministère des affaires étrangères. Les actes d'état civil des Français pour lesquels un événement est survenu à l'étranger (naissance, mariage, reconnaissance, adoption, décès...) sont établis par les officiers d'état civil des postes diplomatiques et consulaires. Les officiers d'état civil du service central d'état civil (SCEC) du ministère des affaires étrangères assurent la conservation, la gestion et la délivrance des extraits et copies de ces actes. Le SCEC est également compétent pour la conservation et la mise à jour de l'état civil des Français d'Algérie, des ex-protectorats de Tunisie et du Maroc et des anciennes possessions d'Afrique, d'Asie et de l'Océan indien.

Le projet de dématérialisation concerne à la fois l'établissement, la conservation, la gestion et la délivrance des actes d'état civil dont le ministère des affaires étrangères est dépositaire. Il s'intègre dans un développement croissant de l'utilisation du numérique dans la gestion de ces actes. 85 % des demandes aujourd'hui adressées au SCEC sont transmises par Internet. Depuis 2006, les consulats et ambassades transmettent par messagerie sécurisée les actes établis et les mentions à apposer sur les actes existants. Enfin, la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle a permis aux communes comme aux postes diplomatiques et consulaires d'être dispensés d'établir les registres d'état civil en double exemplaire, lorsqu'ils utilisent un traitement automatisé des données de l'état civil répondant à certaines conditions de sécurité249(*).

Toutefois, selon la législation actuelle, seul l'acte d'état civil établi sur support papier et signé de la main de l'officier d'état civil a valeur authentique. L'habilitation sollicitée vise donc en premier lieu à adapter le droit civil pour conférer une valeur authentique aux actes et registres d'état civil électroniques établis par le ministère des affaires étrangères, et permettre la transmission dématérialisée des copies et extraits d'actes.

Si l'expérimentation proposée ne devenait pas pérenne, l'article 24 prévoit que l'ordonnance doit préciser les conditions du retour de la gestion des actes d'état civil dont le ministère des affaires étrangères est dépositaire selon les anciennes modalités.

II - La position de votre commission

Ce projet de dématérialisation est pertinent au regard des distances qui peuvent séparer les postes diplomatiques et consulaires du SCEC et du délai conséquent d'acheminement du courrier postal ou du coût de l'acheminement par valise diplomatique, utilisé dans les pays sensibles. Le délai de douze mois pour prendre l'ordonnance tout comme la durée d'expérimentation prévue, trois ans250(*), paraissent adaptés au regard de l'importance du projet et de ses implications en termes de développements et surtout de sécurité informatiques. Il appartiendra au Parlement, lors de la ratification de l'ordonnance, de porter une attention particulière à ces sujets.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-113 visant à ce que les résultats de l'évaluation de l'expérimentation soient transmis au Parlement et deux amendements rédactionnels COM-111 et COM-112.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 25 (art. L. 521-3-1, L. 525-6-1 du code monétaire et financier et art. 21 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État) - Dons par SMS aux associations cultuelles et obligation pour les associations cultuelles d'établir des comptes annuels

Objet : Cet article autorise les associations cultuelles à collecter des dons par sms et oblige les associations cultuelles à établir des comptes annuels.

I - Le droit en vigueur

A. Le dispositif de don par sms

Le don par sms, qui donne lieu à l'encaissement de fonds pour le compte de tiers, est considéré comme une forme de service de paiement dont le cadre est régi par le droit de l'Union européenne, au titre de sa compétence partagée avec les États membres concernant le marché intérieur.

Les articles L. 521-1 et L. 521-2 du code monétaire et financier, introduits par l'ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017 portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur251(*), prévoient que la fourniture de services de paiement ne peut être proposée que par des « prestataires de services de paiement »252(*) dûment agréés par l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

La directive précitée réserve toutefois une exception253(*), transposée antérieurement en droit interne par l'article 94 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui a introduit deux nouveaux articles L. 521-3-1 et L. 525-6-1 au code monétaire et financier.

Il s'agit de permettre aux opérateurs de réseaux ou de services de communication électronique de fournir des services de paiement ou d'émettre et de gérer de la monnaie électronique pour l'exécution de ces opérations de collecte -et donc de collecter des promesses de dons par sms- pour le compte de certains organismes agissant dans le cadre d'activité caritatives, alors qu'ils ne sont pas agréés en tant que prestataires de services de paiement. La loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique a, en outre, introduit un régime déclaratif pour ces opérateurs auprès de l'ACPR, en lieu et place de la procédure plus contraignante de l'agrément. Le législateur n'a toutefois ouvert cette possibilité qu'aux organismes faisant appel public à la générosité254(*) et, conformément à la directive du 25 novembre 2015 précitée, les dons par sms sont plafonnés à 50 euros par don et 300 euros par mois pour un même abonné255(*).

B. Le statut et les ressources des associations cultuelles256(*) régies par la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État et par le droit local Alsacien-Mosellan

Les associations constituées pour l'exercice d'un culte peuvent actuellement relever de trois régimes juridiques distincts.

Elles peuvent tout d'abord opter pour le régime général prévu par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association. Dans ce cadre, elles peuvent bénéficier de dons par sms, dans les conditions prévues aux articles L. 521-3-1 et L. 525-6-1 du code monétaire et financier.

Elles sont tenues d'en faire la déclaration préalable au représentant de l'État dans le département ou dans la collectivité, et d'établir un compte annuel d'emploi des ressources257(*), dès lors que le montant des dons collectés excède un certain seuil258(*).

Elles peuvent également opter pour le régime spécial fixé par le titre IV de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État259(*). Ce régime spécial est ouvert aux associations qui ont exclusivement pour objet l'exercice d'un culte et qui peuvent constituer entre elles des unions. Il consiste en l'application du régime général prévu par la loi du 1er juillet 1901, sous réserve des dispositions particulières qu'il édicte.

Parmi ces dispositions particulières figure l'obligation, pour l'association cultuelle, de remplir plusieurs conditions : être déclarée comme « association loi 1901 »260(*), compter un nombre minimal de membres, préciser la circonscription territoriale de son action et tenir au moins une assemblée générale annuelle qui doit notamment permettre l'approbation de ses actes de gestion financière et d'administration légale de ses biens. Surtout, l'association doit avoir pour objet exclusif l'exercice public d'un culte et respecter l'ordre public.

Les associations cultuelles régies par la loi du 9 décembre 1905 sont en outre soumises à des règles financières et un contrôle financier spécifiques, puisqu'en application de l'article 21 de ladite loi : « Le contrôle financier est exercé sur [ces associations] par le ministre des finances et par l'inspection générale des finances ».

Les ressources des associations cultuelles

Aux termes de l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905, « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Le caractère exclusif de l'objet des associations cultuelles interdit donc à celles-ci de recevoir des subventions publiques.

En conséquence, les ressources des associations cultuelles sont prévues par l'article 19 de la loi : cotisations des membres, produit des quêtes et collectes pour les frais du culte, rétributions pour les cérémonies et services religieux, pour la location des bancs et sièges, pour la fourniture des objets destinés au service des funérailles dans les édifices religieux et à la décoration de ces édifices, libéralités (dons et legs).

S'ajoutent les apports en numéraire ou en biens meubles ou immeubles (acte à titre onéreux s'accompagnant d'une contrepartie), le financement public des services d'aumôneries dans les établissements publics dits « fermés » (dérogation prévue à l'article 2) et le concours facultatif apporté par les collectivités publiques pour des travaux de réparation d'édifices affectés au culte public appartenant à des associations cultuelles.

Leurs ressources étant limitées, les associations cultuelles bénéficient de certains avantages fiscaux. Elles sont exonérées de la taxe foncière261(*) et de la taxe d'habitation262(*) pour les locaux affectés à l'exercice du culte. Elles peuvent aussi recevoir des dons ouvrant droit : pour les particuliers, à une réduction d'impôt sur le revenu, à hauteur de 66 % du montant des sommes versées et jusqu'à 20 % du revenu imposable263(*) ; pour les entreprises, à une réduction, selon le cas, d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés, à hauteur de 60 % du montant des sommes versées. Les dons des personnes physiques ainsi que les dons et legs qui leur sont consentis sont exonérés de droits de mutation à titre gratuit264(*).

Source : Commission spéciale.

Il existe un troisième régime juridique, celui du régime local des cultes applicable dans le Bas Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle. Il correspond à celui qui prévalait sur l'ensemble du territoire national avant l'entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 1905265(*). Il se caractérise par l'existence d'établissements publics du culte, recréés pour le culte catholique et créés pour les cultes protestants puis pour le culte israélite.

L'organisation statutaire publique ne s'applique pas aux autres cultes qui peuvent se constituer sous forme d'association. Le régime des associations d'Alsace-Moselle est également spécifique, puisque la loi du 1er juillet 1901, entrée en vigueur au moment de l'annexion de ces territoires à l'Empire allemand n'y est pas applicable. Les associations qui ont leur siège dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin ou de la Moselle sont régies par les articles 21 à 79 du code civil local, hérité du droit allemand.

Selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, « tant qu'elles n'ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles, des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur » et, « à défaut de leur abrogation ou de leur harmonisation avec le droit commun, ces dispositions particulières ne peuvent être aménagées que dans la mesure où les différences de traitement qui en résultent ne sont pas accrues et que leur champ d'application n'est pas élargi »266(*).

Enfin, les représentants du ministère de l'intérieur entendus par votre rapporteur leur ont indiqué être dans l'impossibilité de connaître précisément le nombre d'associations cultuelles, aucun système d'information centralisé ne les recensant à ce jour267(*). Selon leurs estimations, ce nombre serait compris entre 4 000 et 5 000, dont 3 000 à 4 000 associations de très petite taille.

II - Le dispositif initial

Le présent article vise à permettre aux associations cultuelles et aux établissements publics des cultes reconnus d'Alsace-Moselle de collecter des dons par sms, en étendant le dispositif déjà prévu depuis 2016 pour les associations faisant appel public à la générosité. Il mentionne pour ce faire expressément les dites associations et établissements publics des cultes au sein des articles L. 521-3-1 et L. 525-6-1 du code monétaire et financier.

L'obligation d'en faire la déclaration préalable au représentant de l'État, à laquelle sont soumis les organismes faisant appel public à la générosité268(*), est étendue aux associations cultuelles régies par la loi de 1905269(*) dans les mêmes conditions, par voie de modification de l'article 21 de la loi du 9 décembre 1905270(*), lorsque le montant des dons collectés par cette voie au cours de l'un des deux exercices précédents ou de l'exercice en cours excède un seuil fixé par décret271(*).

Enfin, par exception au régime de droit commun de l'appel public à la générosité272(*), le présent article dispense les associations cultuelles régies par la loi de 1905 d'établir un compte d'emploi de ces ressources, destinée à permettre la vérification par la puissance publique que l'utilisation des dons collectés est conforme à l'appel public à la générosité, dès lors que ces associations ont pour unique objet l'exercice du culte, conformément à l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Hormis un amendement rédactionnel de conséquence, le dispositif étendant le don par sms aux associations cultuelles a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

En outre, à l'initiative de notre collègue député rapporteur, Stanislas Guérini, un amendement a été adopté par la commission spéciale afin d'intégrer au sein du présent article l'obligation d'établissement de comptes annuels prévue initialement à l'article 38 du projet de loi.

En l'état actuel du droit, il n'existe aucune obligation générale d'établissement de comptes annuels pesant sur les associations cultuelles régies par la loi de 1905.

Avant 2015, l'article 21 de la loi du 9 décembre 1905 prévoyait la tenue par les associations cultuelles régies par cette loi d'un « état de leurs recettes et de leurs dépenses », qui consistait en un suivi chronologique de comptabilité de trésorerie, plus vraiment adapté compte tenu de l'évolution des normes et des pratiques comptables.

Dans un souci de simplification, l'ordonnance n° 2015-904 du 23 juillet 2015 portant simplification du régime des associations et des fondations a supprimé l'obligation pour les associations cultuelles régies par la loi de 1905 de tenir cet état de recettes et dépenses, sans pour autant y substituer un nouveau dispositif. A toutefois été maintenue l'obligation de tenir un état inventorié de leurs biens meubles et immeubles. Le projet de loi de ratification de cette ordonnance a d'ailleurs été adopté par la commission des lois du Sénat sur le rapport de notre collègue Jacky Deromedi, déposé le 28 septembre 2016. Le projet de loi de ratification n'a toutefois pas encore été inscrit à l'ordre du jour ni du Sénat, ni de l'Assemblée nationale.

Depuis lors, seuls certains textes soumettent les associations cultuelles régies par la loi de 1905, dans diverses situations, à une obligation de présentation de leurs comptes annuels des trois derniers exercices clos ou des exercices clos depuis leur date de création, si elles ont été créées depuis moins de trois ans : lorsqu'elles déclarent une libéralité, lorsqu'elles sollicitent la délivrance ou le renouvellement d'un rescrit administratif, lorsqu'elles participent à une opération de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif ou lorsqu'elles reçoivent annuellement plus de 153 000 euros de dons ouvrant droit à avantage fiscal. De même, lorsqu'elle saisit l'administration d'une demande de rescrit fiscal, une association cultuelle doit produire des comptes annuels pour que puisse être apprécié le caractère exclusivement cultuel de ses activités.

La commission spéciale a transféré au sein du présent article, sans le modifier, le dispositif proposé par le Gouvernement à l'article 38 du projet de loi, tendant à imposer aux associations cultuelles régies par la loi du 9 décembre 1905 l'obligation d'établir des « comptes annuels »273(*). Cette obligation figurerait à l'article 21 de ladite loi.

Il s'agit de passer d'une comptabilité de caisse à une comptabilité d'engagement, dite en partie double, selon le plan comptable général, dans sa version adaptée aux associations.

Les normes comptables applicables aux associations

Les normes comptables applicables aux associations renvoient, d'une part, au règlement comptable CRC 99-01, d'autre part, au plan comptable général ANC 2014-03.

Le règlement n° 99-01 adopté le 16 février 1999 par le comité de la règlementation comptable « relatif aux modalités d'établissement des comptes annuels des associations et fondations » a force obligatoire pour toutes les associations soumises, par des dispositions législatives ou réglementaires, à l'obligation d'établir des comptes annuels274(*).

Le plan comptable des associations est une adaptation du plan comptable général tel qu'il résulte en dernier lieu du Règlement n° 99-03 du 29 avril 1999 modifié du comité de la réglementation comptable275(*).

Sources : Réponses du Ministère de l'intérieur à votre rapporteur.

Les associations cultuelles régies par la loi du 9 décembre 1905 devraient ainsi établir un plan de comptes conforme au plan comptable (bilan, compte de résultat et annexe), et tenir un livre-journal comprenant les écritures comptabilisées chronologiquement et jour par jour, éventuellement plusieurs livres journaux auxiliaires, un grand livre constitué pour les comptes de l'association dans lesquels serait reportée l'écriture des journaux, ainsi qu'un livre d'inventaire, relevé de tous les éléments d'actif et de passif. Les comptes annuels devraient être obligatoirement transcrits chaque année sur ce livre d'inventaire.

Les représentants du ministère de l'intérieur entendus par votre rapporteur lui ont indiqué que la publication et la certification des comptes par un commissaire aux comptes n'étaient pas prévues, eu égard au coût trop élevé que cela impliquerait pour les associations concernées.

IV - La position de votre commission

Votre commission approuve l'octroi à l'ensemble des associations cultuelles de la possibilité de collecter des dons par sms.

Le droit de l'Union européenne laisse aux États membres le soin de déterminer les organismes et activités caritatives susceptibles de bénéficier de la procédure simplifiée de collecte de dons par sms. Rien ne s'oppose donc à ce que les associations cultuelles, tout comme les organismes faisant appel public à la générosité, bénéficient de ce dispositif. Le Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, a donc justement estimé que cette mesure ne soulevait pas de difficulté de compatibilité avec le droit de l'Union européenne.

Cette nouvelle faculté de collecter des dons par sms est susceptible d'accroître les ressources des associations cultuelles, sans présenter davantage de risque que pour les organismes faisant appel public à la générosité : d'une part, ces dons seraient plafonnés, d'autre part, le sms permet, via l'opérateur téléphonique, d'assurer une traçabilité des opérations. Il s'agit donc d'une mesure d'égalité de traitement entre différents types d'associations, qui modernise leurs possibilités de financement.

Il convient toutefois de relever, comme l'avait fait notre collègue Philippe Dallier dans son avis sur le projet de loi pour une République numérique276(*), que les opérateurs de communications électroniques ne font pas partie des personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme visées à l'article L. 561-2 du code monétaire et financier : « s'il est en théorie concevable qu'un organisme mette en place un système de paiements ou de dons par SMS à son profit pour utiliser ensuite les fonds collectés à des fins illicites, le risque apparaît à ce jour très limité, compte tenu notamment de l'enjeu de réputation pour les opérateurs ». Votre rapporteur souligne donc la nécessité de faire preuve de vigilance afin, le cas échéant, d'adapter la loi sur ce point.

Votre commission a également approuvé l'absence d'obligation pour les associations cultuelles régies par la loi du 9 décembre 1905 d'établir un compte d'emploi des ressources provenant de dons collectés par sms, par exception au régime de droit commun des organismes faisant appel public à la générosité. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a estimé cette différence de traitement justifiée eu égard à la spécificité de ces associations cultuelles, dont l'objet exclusif est l'exercice du culte et qui ne peuvent en conséquence affecter les dons collectés qu'à ce seul exercice. Par ailleurs, le coût de collecte des dons par sms ne serait pas neutre pour les associations cultuelles, puisque les frais s'élèvent à 700 euros pour l'inscription auprès des opérateurs de téléphonie mobile277(*), et 300 euros de frais annuels.

Enfin, votre commission approuve l'alignement des obligations comptables des associations cultuelles régies par la loi de 1905 sur le droit commun, qu'elle juge indispensable pour renforcer l'exigence de transparence financière de ces associations et le suivi de leurs activités, d'autant qu'elles bénéficieront désormais de nouvelles possibilités de financement, leur permettant potentiellement d'accroître leurs ressources. Dans son avis précité, le Conseil d'État a estimé, pour ces raisons, que l'obligation était justifiée, sans constituer une atteinte au libre exercice des cultes, ni une intrusion excessive dans la libre gestion par les associations cultuelles de leur budget.

Toutefois, cette mise à niveau comptable requerra un effort plus grand pour les petites associations cultuelles qui ne peuvent pas se faire aider par une fédération ou une union et qu'il conviendra, le cas échéant, d'accompagner.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 25 bis - Remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement sur les obligations comptables des associations cultuelles

Objet : Cet article prévoit un rapport sur les obligations comptables des associations cultuelles.

I - Le dispositif adopté à l'Assemblée nationale

À l'initiative de notre collègue député Boris Vallaud, la commission a adopté un amendement prévoyant la remise par le Gouvernement, dans les six mois de la promulgation de la loi, d'un rapport sur les obligations comptables des associations cultuelles, telles que définies par l'ordonnance n° 2015-904 du 23 juillet 2015 portant simplification du régime des associations et des fondations.

II - La position de votre commission

L'ordonnance n° 2015-904 du 23 juillet 2015 précitée a supprimé l'obligation faite aux associations cultuelles régies par la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État de tenir un état de leurs dépenses et de leurs recettes, devenu inadaptée aux nouvelles normes comptables, sans leur imposer de nouvelles obligations. Il n'y a donc pas lieu de prévoir un rapport sur les obligations définies par cette ordonnance.

Le présent projet de loi tend justement à prévoir, à l'article 25, de nouvelles obligations comptables pour les associations cultuelles régies par la loi de 1905, via l'établissement de comptes annuels. Une évaluation de ces nouvelles dispositions ne pourra être réalisée qu'après quelques années de mise en oeuvre.

Enfin, votre commission, suivant la position constante du Sénat, est par principe réservée à l'égard des demandes de rapports, qui constituent rarement un outil efficace de contrôle de l'action du Gouvernement et d'évaluation des politiques publiques.

En conséquence, sur la proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-221 supprimant cet article.

Votre commission a supprimé cet article.

CHAPITRE II - Une administration moins complexe

Article 26 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour autoriser les maîtres d'ouvrage à déroger à certaines règles de la construction

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à prendre, dans un premier temps, une ordonnance permettant aux maîtres d'ouvrage de déroger à certaines règles de construction et, dans un second temps, une autre ordonnance modifiant la rédaction des règles de construction, en vue de passer d'une logique de moyens à une logique de résultat.

I - Le dispositif proposé

L'étude d'impact établit un constat particulièrement sévère à propos des règles de construction, qui prescrivent une façon d'atteindre un résultat, plutôt que le résultat à atteindre, à quelques exceptions près comme, par exemple, la réglementation thermique. Le Gouvernement considère que cela fausse la concurrence entre acteurs, en ne permettant qu'aux plus importants de maîtriser l'environnement normatif, ce qui, par voie de conséquence, peut apparaître comme un frein à l'innovation. Cela aboutirait également à une certaine standardisation de l'architecture. Pour les professionnels du secteur, chaque nouvelle exigence à respecter se traduirait par une hausse des coûts. Enfin, cette situation serait inefficace, dans la mesure où l'inflation des règles et de leur complexité rend le contrôle plus difficile.

Or, certains dispositifs déjà en vigueur entendent permettre de mettre en oeuvre des moyens différents de ceux prescrits par une norme. C'est par exemple le cas de l'article 105 de l'arrêté du 31 janvier 1986 relatif à la protection contre l'incendie des bâtiments d'habitation, qui permet de recourir à des moyens différents de ceux qu'il prescrit, sur agrément prenant la forme d'un arrêté des ministres en charge de la construction et de l'intérieur.

C'est également le cas de l'article 88 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, qui provient d'une disposition insérée en première lecture à l'Assemblée nationale par voie d'amendement. Complété par le décret n° 2017-1044 du 10 mai 2017 portant expérimentation en matière de construction, cette expérimentation d'une durée de sept ans permet aux maîtres d'ouvrages public (État, collectivités territoriales et leurs groupements, organismes d'habitation à loyer modéré) de déroger, pour la réalisation de leurs équipements publics et de logements sociaux, à certaines règles en vigueur en matière de construction, dès lors que leur sont substitués des résultats à atteindre similaires aux objectifs sous-jacents auxdites règles. Seules les règles en matière d'accessibilité et de sécurité incendie sont concernées. La demande de dérogation doit être adressée aux ministres chargés de la construction et de l'architecture, leur décision devant être prise dans les six mois et après de nombreux avis (personnalités qualifiées, commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité, Conseil supérieur de la construction et de l'efficacité énergétique). Le contrôle des résultats devant être atteints par les constructions est effectué tout au long de leur réalisation par une tierce partie indépendante ayant signé une convention avec les ministres chargés de l'architecture et de la construction. Ce contrôleur doit transmettre aux ministres compétents un bilan annuel de l'attente des résultats. Lorsque les ministres considèrent que les résultats pourraient ne pas être atteints, ils adressent au maître de l'ouvrage une mise en demeure, sous peine de retour au droit commun.

Comme le soulignent le Conseil d'État et le rapporteur de la commission spéciale de l'Assemblée nationale, ce dispositif n'a fait l'objet d'aucune demande de dérogation. Le Gouvernement prend le parti, dans l'étude d'impact, d'imputer cet état de fait au caractère limité de son champ d'application (tant ratione personae que ratione materiae) et à la lourdeur des modalités de dérogation.

L'article 26 du présent projet de loi habilite en conséquence le Gouvernement à prendre deux ordonnances en vue de passer, en deux étapes, à une logique de résultat en matière de construction, leurs dispositions ayant vocation à s'appliquer à tous les projets de construction et de rénovation de bâtiments.

La première, à adopter dans un délai de trois mois à compter de la promulgation du texte, mettrait en place une nouvelle possibilité de déroger à certaines règles de construction, à condition d'apporter la preuve que les projets atteindront des résultats équivalents en mobilisant des « moyens présentant un caractère innovant ». Contrairement au dispositif déjà en vigueur, tout maître d'ouvrage pourrait s'en prévaloir. L'ordonnance devrait également établir les conditions de contrôle de l'atteinte de ces résultats. Le Gouvernement pourra, enfin, supprimer l'article 88 de la loi précitée à l'occasion de l'adoption de cette ordonnance.

La seconde, à prendre dans un délai de dix-huit mois, remplacerait la première ordonnance en agissant sur le fond de la problématique, à savoir la rédaction des normes applicables au secteur de la construction. Ces règles seraient dorénavant rédigées sous formes d'objectifs à atteindre afin de laisser les opérateurs libres de définir par quels moyens y parvenir. Le Gouvernement envisage, à ce titre, de revoir l'ensemble des dispositions du code de la construction et de l'habitation278(*). Dans le cadre de ces nouvelles dispositions, le maître d'ouvrage aurait le choix d'appliquer une norme de référence ou de s'en écarter, à condition d'apporter la preuve qu'il parviendra, par les moyens qu'il entend mettre en oeuvre, à des résultats équivalents à ceux découlant de l'application des normes de référence. Cette seconde ordonnance devrait également fixer les modalités selon lesquelles cette preuve est apportée et les résultats atteints contrôlés. Enfin, l'article 26 prévoit le dépôt d'un projet de loi de ratification dans un délai de trois mois après la promulgation des ordonnances.

En commission, les députés ont adopté plusieurs amendements de notre collègue Bruno Millienne, exigeant que l'atteinte des résultats soit contrôlée, dans le cadre de chacune des deux ordonnances, ab initio, c'est-à-dire dès le dépôt de la demande d'autorisation d'urbanisme - permis de construire ou déclaration préalable - et in fine, c'est-à-dire après achèvement du bâtiment. Ces dispositions n'ont pas été supprimées en séance.

En revanche, les députés ont modifié en séance plusieurs dispositions adoptées en commission spéciale. Ainsi, ils ont adopté un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin sous-amendé par le rapporteur et par le Gouvernement insérant au sein de l'article un II bis afin de s'assurer, d'une part, que le contrôle de l'atteinte des résultats sera, pour chaque ordonnance, effectué dans un cadre impartial et en conformité avec les dispositions du code de l'assurance relatives à l'assurance des travaux de construction, d'autre part, que les ordonnances permettront « un accès au marché pour des solutions en matière de construction innovantes, en prévoyant des modalités d'évaluation de l'atteinte des résultats équivalents adaptées à la nature de la dérogation », l'idée de cette dernière précision étant de ne pas établir des modalités de contrôle qui seraient disproportionnées pour les règles qui n'ont pas vocation à garantir la sécurité des personnes et des biens.

II - La position de votre commission

Le Gouvernement justifie le recours aux ordonnances par la technicité des dispositions à adopter et la nécessité de se concerter au préalable avec les professionnels de l'ensemble des secteurs concernés (construction, incendie, assurances...) dans le cadre de différents groupes de travail. Il eût été préférable de mener les concertations nécessaires en amont afin de proposer au Parlement le texte qui en serait issu, plutôt que de recourir à des ordonnances. C'est, du reste, pour cette raison et afin d'éviter un dessaisissement du Parlement pour une durée excessive dans les matières visées par l'objet de l'habilitation concernant la seconde ordonnance que votre rapporteur a proposé de réduire le délai d'habilitation à douze mois au lieu de dix-huit.

Sur le fond, s'agissant de la première ordonnance, votre rapporteur s'interroge sur la portée concrète du dispositif envisagé par le Gouvernement, dans la mesure où cette ordonnance ne sera en vigueur que durant quinze mois. Le Gouvernement considère que, ce faisant, il permettra à certains acteurs déjà demandeurs de ce dispositif de mettre en oeuvre de premiers projets. Il justifie également le choix de ne pas insérer cette première ordonnance dans le projet de loi en matière de logement, qui devrait être adopté en Conseil des ministres le 28 mars prochain, par le fait d'agir le plus rapidement possible en vue de satisfaire ces attentes.

Votre rapporteur note également que certains professionnels ont souligné qu'il leur apparaissait surtout nécessaire de mettre en oeuvre les mesures de simplification identifiées dans le cadre des rapports « objectifs 500 000 »279(*), qui constitueraient déjà une base de travail concrète et directement applicable.

Si le Gouvernement compte s'inspirer du décret n° 2017-1044 précité, les modalités de ce dispositif dérogatoire n'apparaissent pas encore arrêtées. A priori, le Gouvernement entend permettre une forme de « décentralisation » de la décision de déroger, reposant sur la responsabilité des acteurs et s'appuyant sur des tiers indépendants agréés au préalable et reconnus pour leur expertise dans le domaine concerné. Il envisage de s'appuyer, entre autres, sur le centre scientifique et technique du bâtiment. Autrement dit, l'autorisation du constructeur à déroger à des dispositions législatives et réglementaires en vigueur découlerait automatiquement de l'attestation d'un tiers indépendant et expert en la matière. Cette attestation étant fournie, le projet suivrait la procédure normale d'une demande d'autorisation d'urbanisme.

Quant à la seconde ordonnance, votre rapporteur en accueille favorablement le principe, dans la mesure où le Gouvernement lui a assuré que son objectif n'est pas de diminuer les exigences des règles de construction.

S'agissant de la terminologie « normes de référence », le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur qu'elles seront, dans la plupart des cas, définies par décret et, le cas échéant, précisées par arrêté. Dans certains cas, un renvoi aux normes professionnelles pourrait être possible, lorsque celles-ci sont d'application obligatoire280(*).

Sur les deux ordonnances, si les auditions menées par votre rapporteur et les contributions écrites qui lui ont été adressées ne font pas état d'obstacles majeurs à leur édiction, il attire néanmoins l'attention du Gouvernement sur la nécessité de maintenir des modalités de contrôle suffisantes, afin de ne pas diminuer les exigences appliquées par les maîtres d'ouvrage. Cette plus grande liberté laissée ab initio aux maîtres d'ouvrage doit en effet s'accompagner de modalités de contrôle strictes si l'on souhaite que la sécurité des personnes reste assurée. Du reste, il semble que cela déterminera l'engagement du secteur des assurances dans ces dispositifs. Il convient d'ailleurs de souligner que, comme le Gouvernement l'a indiqué à votre rapporteur, les ordonnances ne modifieront pas le contrôle du respect des règles de construction établi sur la base de l'article L. 151-1 du code de la construction et de l'habitation. Ce contrôle s'effectue par échantillonnage au niveau départemental et est conduit par des agents de l'État ou des collectivités assermentés ou commissionnés. Il peut être effectué jusqu'à trois ans après l'achèvement des travaux et donne lieu à des sanctions pénales en cas de non-conformité.

Aussi, le thème de ce projet de loi étant la confiance, il conviendra de s'assurer que l'ensemble des professionnels sont prêts à s'engager dans cette nouvelle démarche, sans quoi ces nouvelles ordonnances resteront lettre morte, comme l'article 88 de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine.

Enfin, l'amendement COM-185 rectifié proposé par votre rapporteur réduit la durée d'habilitation à douze mois et procède à la correction d'une erreur matérielle.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 26 bis - Habilitation à légiférer par ordonnance sur les modes d'accueil de la petite enfance

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour modifier les règles encadrant la création et le fonctionnement des modes d'accueil de la petite enfance.

I - Le dispositif proposé

Le présent article est issu d'un amendement gouvernemental adopté par l'Assemblée nationale en séance publique. Il prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures visant à faciliter « l'implantation, le développement et le maintien des modes d'accueil de la petite enfance ».

Les mesures prises sur la base de cette habilitation auraient pour objet de simplifier et d'assurer une meilleure cohérence des législations applicables aux modes d'accueil de la petite enfance « au regard de leurs spécificités respectives » (1°), de prévoir les conditions dans lesquelles ces législations peuvent donner lieu à des dérogations (2°), de permettre à l'une des autorités compétentes en la matière de « prendre (...) tout ou partie des actes nécessaires à l'implantation, au développement et au maintien de modes d'accueil, ainsi qu'à leur financement », notamment en proposant un guichet unique et en favorisant la cohérence des actes pris par les autorités compétentes (3°).

Il est précisé que les ordonnances prises pour l'application des 1° et 2° peuvent prévoir le recours à des expérimentations d'une durée comprise entre deux et cinq ans et qu'il est recouru à une expérimentation sur la base du volontariat pour l'application du 3°.

Cette habilitation serait valable pour une durée de dix-huit mois, un projet de loi de ratification devant être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

II - La position de votre commission

Bien que le présent projet de loi touche un grand nombre de sujets, la question de l'accueil du jeune enfant semble éloignée de son objet initial. Le simple fait que l'habilitation prévoie des mesures de mise en cohérence des actions de différentes autorités administratives ne saurait en effet rattacher le présent article à l'enjeu d'un État au service d'une société de confiance.

L'insertion de cette disposition dans ce texte est donc, selon votre rapporteur, manifestement contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les cavaliers législatifs.

En outre, l'insertion par voie d'amendement de séance d'une disposition concernant les normes applicables aux modes d'accueil du jeune enfant dans ce texte, entre un article habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour autoriser les maîtres d'ouvrage à déroger à certaines règles de construction (article 26) et un article relatif à l'expérimentation de l'autorisation unique pour les projets d'installation d'ouvrage et d'équipement n'est pas de nature à permettre au Parlement de débattre de manière sincère et éclairée.

Sur le fond, votre rapporteur estime qu'il pourrait être pertinent d'interroger le cadre législatif et règlementaire de l'accueil de la petite enfance et la répartition des responsabilités et des compétences des différents acteurs en la matière. Pour autant, il s'oppose à la méthode retenue par le Gouvernement.

Il ressort en effet des auditions qu'il a conduites que la direction générale de la cohésion sociale (DGCS) a créé un groupe de travail associant divers acteurs concernés par la problématique des modes de garde des jeunes enfants. Cette démarche n'a néanmoins pas encore abouti sur un quelconque consensus autour de propositions de réforme. La durée de l'habilitation demandée par le Gouvernement (un an et demi) semble indiquer l'ampleur des travaux qui restent à mener.

Votre rapporteur appelle à la poursuite de cette réflexion et souhaite que le Parlement y soit associé. Il s'oppose néanmoins à ce qu'une carte blanche soit donnée au Gouvernement pour qu'il définisse et mette en oeuvre lui-même cette réforme.

À son initiative, votre commission a donc adopté deux amendements identiques de votre rapporteur (COM-2) et de notre collègue Michelle Meunier (COM-13) de suppression.

Votre commission a supprimé cet article.

Article 26 ter - Expérimentation du référent unique pour les projets d'activité, d'installation, d'ouvrage ou de travaux

Objet : Cet article crée une expérimentation d'une durée de trois ans permettant au maître d'ouvrage de bénéficier d'un référent unique au sein des services déconcentrés de l'État lors de l'instruction par plusieurs services d'un projet d'activité, d'installation, d'ouvrage ou de travaux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Inséré en séance publique à l'Assemblée national à l'initiative de notre collègue Laurent Saint-Martin, cet article entend contraindre l'État à expérimenter, pendant trois ans, la mise en place d'un référent unique au bénéfice du maître d'ouvrage lors de l'instruction de projets d'installations, d'ouvrages, d'équipements ou de travaux qui nécessitent plusieurs autorisations ou déclarations. Un décret doit préciser le champ d'application de ce dispositif en fonction du chiffre d'affaires du projet.

L'objectif de l'amendement est de permettre au porteur de projet de mieux comprendre l'enchevêtrement des diverses procédures d'instruction concernant des demandes d'autorisation ou de déclaration auxquelles il peut être confronté pour réaliser son projet. L'exposé des motifs de l'amendement évoque, par exemple, les autorisations d'urbanisme (permis de construire, déclaration préalable, régis par le code de l'urbanisme), les enquêtes publiques et les évaluations environnementales pour les projets susceptibles d'affecter l'environnement (régies par le code de l'environnement), les déclarations d'utilité publique en matière d'expropriation (régies par le code de l'expropriation), l'autorisation de défrichement forestier (régie par le code forestier)...

L'amendement initial allait bien au-delà, au risque de méconnaître manifestement la distinction constitutionnelle entre le pouvoir législatif et réglementaire : il prévoyait que, au plus tard dix jours ouvrés après le dépôt d'une demande d'autorisation, le représentant de l'État devait :

- réunir l'ensemble des services de l'État compétents avec le maître d'ouvrage du projet ;

- établir un « porter à connaissance » détaillé et définitif de l'ensemble des procédures administratives à mener ;

- s'engager sur un délai d'instruction - lequel ne pouvait être inférieur à trois mois (quatre mois pour les projets concernés par plus de quatre autorisations distinctes).

Il exigeait également que le suivi calendaire de l'instruction de la demande d'autorisation fasse l'objet d'une communication publique actualisée à échéance régulière sur le site internet de la préfecture, qui aurait comparé l'avancement effectif par rapport à l'engagement initial de l'État.

L'adoption d'un sous-amendement du Gouvernement a supprimé ces dispositions.

Même s'il a finalement émis un avis favorable, le Gouvernement mentionne, dans les motifs de son sous-amendement, que la disposition adoptée à l'Assemblée nationale est en partie satisfaite par l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale. En effet, l'autorisation environnementale unique rassemble, pour les projets soumis au régime d'autorisation des installations classées pour la protection de l'environnement et les projets soumis à autorisation au titre de la loi sur l'eau, plus de douze autorisations281(*). L'ordonnance organise, par ailleurs, une articulation avec les procédures de délivrance d'autorisation d'urbanisme. Enfin, le porteur de projet peut, avant le dépôt de la demande d'autorisation, solliciter des informations auprès de l'autorité administrative compétente et faire établir un certificat de projet, qui indique les régimes, décisions et procédures qui relèvent de l'autorité administrative compétente pour l'autorisation environnementale, et comporte le rappel des délais réglementaires d'instruction, ou un calendrier d'instruction dérogatoire établi en accord avec le demandeur et qui engage les deux parties.

II - La position de votre commission

Cette disposition rejoint les recommandations des sénateurs François Calvet et Marc Daunis282(*), incarnées par l'article 7 de leur proposition de loi portant accélération des procédures et stabilisation du droit de l'urbanisme, de la construction et de l'aménagement. Lors de son examen en commission, Elisabeth Lamure, rapporteure de la proposition de loi, remarquait que « les relations entre les services de l'État et les collectivités en matière de projets de construction et d'aménagement complexes se sont dégradées, du fait du déficit de dialogue entre les nombreuses administrations (DDT, DREAL...), les porteurs de projets et les élus locaux ».

Si l'autorisation environnementale unique constitue un progrès non négligeable, il convient d'engager l'État sur la voie d'une démarche généraliste et systématique d'accompagnement des porteurs de projets, en vue de rétablir une relation de confiance. Du reste, certaines autorisations et déclarations ou procédures liées ne sont pas incluses dans l'autorisation environnementale unique. C'est, par exemple, le cas des procédures relevant des services déconcentrés du ministère de la Culture, telles que celles concernant les architectes des bâtiments de France ou relevant de l'archéologie préventive.

Votre rapporteur remarque que ce dispositif ne devra en aucun cas interférer avec l'autorisation environnementale unique, ni mener à ce que le référent unique soit le seul point de contact possible entre le maître d'ouvrage et les services administratifs. Ce référent unique aura vocation à informer sur les questions communes, telles que l'état d'avancée de l'instruction de chaque demande, mais ces dernières resteront traitées par chacun des services compétents, et le maître d'ouvrage devra toujours pouvoir s'adresser à eux dans les mêmes conditions qu'aujourd'hui pour les points d'ordre plus technique.

C'est pourquoi votre rapporteur n'a proposé que des amendements COM-186, COM-187 rectifié et COM-188 d'ordre rédactionnel ou de précision. Ces derniers tendent à :

- sécuriser juridiquement les termes utilisés ;

- renvoyer à un décret la mise en oeuvre de ce dispositif sans mentionner de critère de chiffre d'affaires, dans la mesure où celui-ci ne peut être déterminé ab initio.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 27 (art. 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit) - Abrogation de l'article 70 de la loi du 17 mai 2011 relatif aux conséquences de vices pouvant affecter le déroulement d'une procédure administrative préalable à une décision
Article examiné dans le cadre de la législation en commission

Objet : Prise en compte de la jurisprudence « Danthony » du Conseil d'État selon laquelle un vice de procédure n'ayant aucune conséquence sur le sens d'une décision administrative n'entache pas cette dernière d'illégalité.

I - Le droit en vigueur

L'article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit dispose que « lorsque l'autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d'un organisme, seules les irrégularités susceptibles d'avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l'avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l'encontre de la décision ».

Par une décision d'assemblée, dite « Danthony », rendue le 23 décembre 2011, quelques mois après l'adoption définitive de cette loi, le Conseil d'État a énoncé le principe selon lequel « si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ».

Le principe ainsi énoncé et appliqué à plusieurs reprises depuis283(*) par le Conseil d'État a rendu sans objet les dispositions de l'article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, puisque son champ d'application est plus large : il concerne en effet l'ensemble des vices pouvant affecter le déroulement d'une procédure administrative préalable à une décision, y compris l'omission de procéder à une consultation en principe obligatoire, alors que cette dernière hypothèse n'a par exemple pas été prévue dans la loi.

Le juge opère un contrôle in concreto, et apprécie, pour chaque cas d'espèce, si les critères permettant de déterminer la nature du vice sont réunis ou pas. Ces vices de procédure sont définis, selon le juge administratif, comme l'omission, l'accomplissement incomplet ou irrégulier des formalités auxquelles un acte administratif est assujetti. Ces formalités peuvent être diverses : consultations préalables, principe du contradictoire, enquêtes, obligations de publicité, d'information ou encore délais, sans que cette liste soit limitative284(*).

II - Le dispositif initial

Cet article tire les conséquences de la décision précitée « Danthony » du Conseil d'État et abroge l'article 70 de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, désormais dépourvu de portée juridique.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission, qui a examiné cet article dans le cadre de la législation en commission, l'a jugé tout à fait opportun, dans la mesure où il s'agit de supprimer une disposition législative devenue inutile. De surcroît, elle a souscrit à l'analyse du Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, selon laquelle il serait inopportun de codifier le principe énoncé dans la décision « « Danthony » car cela « priverait le juge administratif de la possibilité de lui apporter des amendements nécessaires (...) afin de prendre en compte la spécificité de certaines procédures préalables sectorielles ».

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 28 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter de nouvelles formes de rapprochement d'établissements d'enseignement supérieur et de recherche

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à expérimenter, par ordonnance et pendant dix ans, de nouvelles formes de rapprochements des établissements d'enseignement supérieur et de recherche.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit positif apparaît inadapté à certains projets de regroupement en cours

Comme le remarque le rapport de Jean-Richard Cytermann relatif à la simplification des instruments de coordination territoriale et à l'articulation avec les initiatives d'excellence285(*), « l'amélioration de l'organisation territoriale de l'enseignement supérieur et de la recherche est une constante de la politique publique d'enseignement supérieur et de recherche depuis de nombreuses années ». Cette politique entend favoriser le rapprochement entre universités, grandes écoles et organismes de recherche, donner aux établissements une visibilité et renforcer leur attractivité au plan international, et approfondir les relations entre formation, recherche et entreprises sur un territoire donné. Le rapport rappelle les divers dispositifs mis en place ces dernières années, dont le plus récent date de 2013.

Visant à ajuster la politique de regroupement, jusqu'alors articulée autour des pôles de recherche et d'enseignement supérieur (PRES)286(*), la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche a obligé les établissements publics d'enseignement supérieur relevant du ministère de l'enseignement supérieur287(*) et les organismes de recherche partenaires à se regrouper sur un périmètre académique ou interacadémique afin de coordonner leur offre de formation et leur stratégie de recherche et de transfert (article L. 718-1 du code de l'éducation).

Ces regroupements peuvent prendre plusieurs formes juridiques, non exclusives les unes des autres :

- la fusion, au sein d'un établissement nouveau ou déjà constitué ;

- le regroupement, qui peut prendre la forme de la participation à une communauté d'universités et d'établissements (COMUE), ou d'une association à un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel existant. Au 1er janvier 2018, il existe vingt COMUE et six associations (principalement autour d'universités fusionnées). Dans le cadre d'un regroupement, un seul contrat de site est conclu avec le ministère de l'enseignement supérieur288(*). Les regroupements doivent, par ailleurs, mettre en oeuvre des compétences transférées par leurs membres.

Or, ce cadre s'avère, en pratique, inadapté aux besoins de certains projets de regroupement. Ainsi, l'étude d'impact rappelle que les limites du cadre juridique actuel ont été constatées sur le terrain, tant lors du dialogue contractuel que dans celui des programmes d'investissement d'avenir (PIA)289(*). La Conférence des présidents d'université (CPU) rappelait, en juillet dernier, que « sept des huit sites lauréats de la deuxième vague du PIA ont aujourd'hui besoin d'une évolution juridique pour honorer les promesses faites au jury »290(*). L'une des principales évolutions rendues nécessaires par les appréciations du jury du PIA est une plus grande intégration des établissements porteurs de projets. Le rapport d'inspection précité remarquait, à ce sujet, que les COMUE mises en place n'ont prévu, dans leurs statuts, que peu de transferts de compétences, « reproduisant ainsi ce qui avait été reproché » aux précédentes structures de regroupement.

Par ailleurs, la possibilité de déroger à certaines dispositions du code de l'éducation pendant dix ans prévue par l'article L. 711-4 du code de l'éducation291(*) est également insuffisante pour mettre en oeuvre ces projets.

B. Le Gouvernement propose d'expérimenter, par ordonnance, et pendant dix ans, de nouvelles formes de regroupement

En conséquence, le Gouvernement travaille, depuis juillet dernier, à un article d'habilitation à légiférer par ordonnance pour expérimenter de nouvelles formes de regroupement. C'est l'objet de l'article 28 du présent projet de loi.

Cette expérimentation vise à permettre :

- l'émergence de nouvelles formes d'organisation et de fonctionnement des établissements d'enseignement supérieur et de recherche et de leurs regroupements292(*) ;

- de déroger au principe selon lequel la coordination territoriale est organisée par un seul établissement sur un territoire « académique ou interacadémique » (articles L. 718-1 et L. 718-3 dernier alinéa du code de l'éducation) ;

- l'apparition de nouveaux modes d'intégration, sous la forme d'un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, regroupant plusieurs établissements d'enseignement supérieur et de recherche qui peuvent conserver ou non leur personnalité morale pendant tout ou partie de l'expérimentation.

Interrogé à ce sujet par votre rapporteur, le Gouvernement n'est pas, à ce jour, en mesure d'établir une liste exhaustive des projets qui pourraient être concernés par cette expérimentation, dans la mesure où il souhaite avant tout répondre aux besoins identifiés par les établissements. En conséquence, le périmètre des modifications du droit en vigueur qui pourraient faire l'objet de l'expérimentation n'est pas encore établi.

L'impact de l'expérimentation sur la politique de contractualisation est, selon l'étude d'impact, également difficile à appréhender. Elle envisage seulement, à ce stade, que « le contrat devra conserver une visée stratégique dessinant une trajectoire d'évolution avec, d'une part, des jalons permettant de s'assurer du chemin parcouru et, d'autre part, des moyens ».

Enfin, l'expérimentation devrait également porter sur les conditions de leur application à la Nouvelle-Calédonie et à la Polynésie française.

Le délai d'habilitation, d'une durée d'un an, vise à permettre au Gouvernement d'effectuer les concertations nécessaires au bon calibrage des dispositifs envisagés. Le projet de loi de ratification devra être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Cette expérimentation devra être menée pendant dix ans. Un an au plus tard avant son terme, elle devra faire l'objet d'une évaluation par le Haut conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur. Afin de rassurer les établissements sur le caractère durable de l'organisation qu'ils sont amenés à mettre en place dans le cadre de l'expérimentation, l'exposé des motifs précise que, à son issue, il pourrait être décidé de faire évoluer définitivement le cadre législatif et réglementaire.

C. L'Assemblée nationale a précisé l'habilitation

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a inséré deux dispositions, à l'initiative de notre collègue député Laurent Saint-Martin et avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement :

- l'une selon laquelle l'État et chacun des établissements créés dans le cadre de l'expérimentation doivent fixer « d'un commun accord les objectifs singuliers qui y président ainsi que le calendrier et les critères d'évaluation associés » - ces éléments ayant vocation à figurer au contrat de site prévu à l'article L. 718-5 du code de l'éducation ;

- l'autre visant à établir un premier bilan de l'ordonnance trois ans après sa publication en vue d'ouvrir la voie à une pérennisation rapide de certains éléments qui auraient déjà fait leur preuve, sans attendre la fin de l'expérimentation.

En séance, les députés ont inséré, à l'initiative de notre collègue Éric Diard et avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement, une précision en vue de ne permettre l'expérimentation de nouvelles formes de regroupement que pour les établissements qui l'acceptent.

II - La position de votre commission

Le Gouvernement justifie le recours aux ordonnances par le souhait de permettre aux établissements concernés de préciser leurs projets d'évolution et, par conséquent, de déterminer le champ d'action et les conditions de mise en oeuvre des mesures expérimentales après concertation. Il serait préférable de mener les concertations nécessaires en amont afin de proposer au Parlement le texte qui en serait issu, plutôt que de recourir à une ordonnance.

Les auditions menées par votre rapporteur ont souligné la nécessité de se doter d'un calendrier plus opérationnel. Comme l'a rappelé la Conférence des présidents d'université à votre rapporteur, le délai d'un an pour adopter l'ordonnance apparaît peu compatible avec l'exigence de constitution de certains établissements au 1er janvier 2019 dans le cadre du PIA. De plus, certains établissements sont déjà prêts à procéder à une restructuration. C'est pourquoi il propose à votre commission un amendement COM-188 permettant de répondre à ces préoccupations en réduisant le délai d'habilitation à six mois.

Le Gouvernement a, par ailleurs, précisé à votre rapporteur que le ministère assurera l'accompagnement des établissements qui souhaitent recourir à des solutions expérimentales à la fois au stade de leur définition et à celui de leur mise en oeuvre, l'objectif qu'il poursuit étant d'aider les établissements à définir l'organisation qui leur paraît la plus adéquate.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III - Des règles plus simples pour le public

Article 29 - Expérimentation du relayage

Objet : Cet article autorise, à titre expérimental, l'organisation de prestations de relayage du proche aidant selon un cadre juridique dérogatoire au droit du travail.

I - Le dispositif proposé

A. le dispositif initial

Le présent article vise à permettre, à titre expérimental, à des établissements et services médico-sociaux (ESMS) d'envoyer des salariés au domicile de personnes dépendantes afin de permettre à des proches aidants de prendre du repos.

Le I fixe l'objet de l'expérimentation. Il permet, pour une durée de trois ans, qu'il soit dérogé à certaines dispositions législatives et règlementaires dans le cadre de prestations de suppléance à domicile du proche aidant une personne « nécessitant une surveillance permanente ».

Les établissements et services concernés par l'expérimentation sont ceux qui sont mentionnés aux 2°, 6° et 7° de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles (CASF), c'est-à-dire :

- les établissements et services d'enseignement pour mineurs et jeunes adultes handicapés ;

- les établissements et services pour personnes âgées ;

- les établissements et services pour adultes handicapés.

Ces établissements et services sont soumis à un régime d'autorisation (art. L. 313-1). Cette autorisation est délivrée par le président du conseil départemental pour les établissements et services pour personnes âgées et handicapées et par le directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) pour les établissements et services d'enseignement pour mineurs et jeunes adultes handicapés (art. L. 313-3).

Les services intervenant auprès de personnes dépendantes pouvaient jusqu'à une période récente relever soit du régime de l'autorisation prévu à l'article L. 313-1 soit du régime d'agrément par la Direccte prévu pour les services à la personne par l'article L. 7232-1 du code du travail. L'article 47 de la loi d'adaptation de la société au vieillissement (ADAV)293(*), issu d'une initiative sénatoriale, a toutefois prévu une extension progressive du régime de l'autorisation à l'ensemble des services intervenant auprès de personnes âgées ou handicapées294(*).

L'expérimentation pourra être menée selon deux modalités.

Dans le mode « prestataire », l'ESMS a recours à son propre salarié, qu'il met à disposition des personnes aidées. Le professionnel demeure salarié de l'établissement ou du service.

Le mode « mandataire » s'inscrit dans le cadre du placement de travailleurs autorisé par le 1° de l'article L. 7232-6 du code du travail. Selon ce régime, c'est la personne aidée (ou le cas échéant le proche aidant) qui est l'employeur du salarié295(*), mais l'établissement ou le service mandataire se charge pour son compte des formalités administratives et des déclarations sociales et fiscales.

Il est précisé que, dans les deux cas, les salariés concernés doivent être volontaires.

La mise en oeuvre des prestations est portée à la connaissance de l'autorité qui a délivré, selon les cas, l'autorisation ou l'agrément.

À moins que l'autorisation ou l'agrément initial le prévoie, la mise en oeuvre de ces prestations est subordonnée à une autorisation ou à un agrément spécifique.

Le II prévoit, pour les travailleurs exerçant une prestation de suppléance, des dérogations à un certain nombre de dispositions légales et de stipulations conventionnelles.

Dans le cas du mode « prestataire », il est précisé que les salariés ne sont soumis ni aux dispositions du code du travail ni aux stipulations conventionnelles relatives :

- aux régimes d'équivalence (art. L. 3121-13 à L. 3121-15) ;

- aux durées maximales de travail et aux temps de pause  (art. L. 3121-16 à L. 3121-26 et L. 3122-24) ;

- aux durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail de nuit (art. L. 3122-6 et L. 3122-17 et L. 3122-7 et L. 3122-18) ;

- au repos quotidien (art. L. 3131-1 à L. 3131-3).

Dans le cas du mode « mandataire », il est précisé que les salariés ne sont pas soumis aux stipulations de la convention collective du particulier employeur relatives aux mêmes éléments.

Le III du présent article fixe le cadre juridique applicable.

La durée des interventions de suppléance ne pourra ainsi excéder six jours consécutifs ni quatre-vingt-quatorze jours par période de douze mois consécutifs.

Par ailleurs, le nombre d'heures accomplies pour le compte des établissements et services par un salarié ne pourra excéder quarante-huit en moyenne, appréciée par période de quatre mois consécutifs. Ce plafond devra être apprécié en tenant compte de l'ensemble des heures effectuées en établissement ou au domicile de la personne aidée.

Les salariés concernés devront bénéficier d'une période de repos minimale de onze heures consécutives au cours de chaque période de vingt-quatre heures. Dans sa rédaction initiale, le texte prévoyait que cette période de repos pouvait être soit supprimée soit réduite « sans pouvoir être inférieure, dans le cas d'une réduction », à huit heures.

Par ailleurs l'intervention ouvre le droit à un repos compensateur équivalent aux périodes de repos et de pause dont les salariés n'ont pas pu bénéficier, ce repos compensateur pouvant être accordé au cours de l'intervention. Un décret doit préciser les conditions dans lesquelles l'établissement ou le service plaçant le salarié s'assurera de l'effectivité du repos compensateur lorsque celui-ci est accordé pendant l'intervention. Cette disposition correspond à une recommandation formulée par le Conseil d'État dans son avis consultatif sur le présent projet de loi.

Le IV prévoit que les autorités compétentes, en lien avec les services et établissements expérimentateurs, remettent un rapport d'évaluation aux ministres chargés des personnes âgées et des personnes handicapées au plus tard douze mois avant l'échéance de la période d'expérimentation. Six mois avant cette échéance, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport d'évaluation.

Le V prévoit enfin un décret fixant les conditions d'application de l'expérimentation. Il est précisé dans le I que la durée de trois ans prévue pour l'expérimentation débute à compter de la publication de ce décret.

B. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Au stade de l'examen en commission, six amendements ont été adoptés à l'Assemblée nationale.

Un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin a élargi l'expérimentation proposée à la réalisation de prestations de suppléance en dehors du domicile, dans le cadre de « séjours dits de répit aidants-aidés » dont la liste serait fixée par décret en Conseil d'État. Cet amendement, apporte par ailleurs des modifications rédactionnelles au I du présent article.

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a par ailleurs adopté quatre amendements rédactionnels et un amendement simplifiant les dispositions proposées en matière de temps de pause.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté neuf amendements, dont sept rédactionnels ou de précision de son rapporteur.

Un amendement du rapporteur précise que le décret prévu à l'alinéa 1 qui doit fixer la liste des « séjours de répits aidants-aidés » est un décret simple et non un décret en Conseil d'État.

Un amendement de notre collègue député Laurent Saint-Martin, qui a fait l'objet d'un sous-amendement rédactionnel du Gouvernement, a ajouté un III bis aux termes duquel, en cas de décès du conjoint employeur, le conjoint survivant peut poursuivre le contrat de travail avec l'aide à domicile.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur s'étonne que cet article relatif à la question du vieillissement et de la dépendance trouve sa place dans un texte dont l'objet est tout autre. On peut en effet s'interroger sur la sincérité du débat parlementaire lorsque des dispositions relatives aux proches aidants sont examinées entre un article habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnances sur des fusions ou rapprochements entre établissements d'enseignement supérieur (art. 28) et un article qui prévoit l'expérimentation de la saisine du tribunal administratif pour qu'il apprécie la légalité externe d'un acte (art. 31).

Le présent article reprend les dispositions de l'article 37 du projet de loi pour l'adaptation de la société au vieillissement examiné en mars 2015. Le Sénat avait supprimé cet article, nos anciens collègues Georges Labazée et Gérard Roche estimant notamment dans leur rapport qu'il était nécessaire de « prendre le temps d'une étude plus approfondie » sur cette question. Le Gouvernement et l'Assemblée nationale s'étaient rangés à l'avis du Sénat et n'avaient pas réintroduit cette disposition.

Une mission a toutefois été confiée à Mme Joëlle Huillier, alors députée de l'Isère, qui a rendu un rapport sur la question en mars 2017296(*). Ce rapport identifiait les difficultés soulevées par l'adaptation en France du « baluchonnage » québécois et préconisait d'une part la budgétisation du financement de cette expérimentation et la création d'un statut ou d'un mode d'exercice particulier.

Pour autant, la rédaction initiale du présent article reprenait presque à l'identique la rédaction de l'article du projet de loi ADAV. Le dispositif proposé ne prévoit en effet aucun financement spécifique et se contente d'autoriser des dérogations au droit du travail. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale étant essentiellement rédactionnelles, les difficultés identifiées en 2015 par nos anciens collègues Labazée et Roche demeurent.

Ainsi que le souligne l'étude d'impact, le présent projet de loi ne crée pas de financement spécifique pour les prestations qu'il propose d'expérimenter. Le « relayage » du proche aidant devrait donc être financé par les aides de droit commun existantes, notamment l'allocation personnalisée d'autonomie (APA), la prestation de compensation du handicap (PCH), la prestation compensatrice pour tierce personne (ACTP) ou encore l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH). Dans le cas du mode mandataire, les personnes concernées pourraient en outre bénéficier du crédit d'impôt prévu par l'article 199 sexdecies du code général des impôts297(*).

L'étude d'impact ajoute que les collectivités territoriales ainsi que caisses de retraites, institutions de prévoyance et mutuelles pourront, de leur propre initiative, contribuer au financement des prestations. Néanmoins, il apparaît évident que le coût constituera un obstacle important au recours aux prestations de suppléance.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur par la direction générale de la cohésion sociale (DGCS), le coût pour 24 h serait proche de 619 euros en mode prestataire et 312 euros en mode mandataire.

À titre de comparaison, le montant mensuel maximal de l'APA varie selon le groupe iso-ressources (GIR) entre 1 719,93 euros pour les personnes les plus dépendantes (GIR 1) et 665,6 euros pour les bénéficiaires les plus autonomes, (GIR 4)298(*). Au demeurant, ces plafonds sont rarement atteints, la dépense moyenne d'APA pour les personnes à domicile s'élevant en 2015 à 4 384 euros par bénéficiaire et par an, soit 365 euros par mois299(*).

Par ailleurs, le cadre juridique dérogatoire qui est proposé vise à donner au dispositif toute la souplesse permise par le droit européen mais ne semble pas présenter toutes les garanties souhaitables ni pour les professionnels ni pour les personnes aidées.

Le texte prévoit ainsi une période de repos quotidien de 11 heures, pouvant être réduite ou supprimée à condition que le salarié bénéficie à l'issue de la prestation d'un repos compensateur équivalent aux périodes de repos non prises. Dans le cas du mode prestataire, ces périodes de repos compensateur à l'issue de la prestation augmenteraient la durée de l'absence des salariés, dans un contexte où les établissements et services concernés font face à un manque de personnel. Dans le mode mandataire, on voit mal à quoi correspond la notion de repos compensateur pris après la fin d'une prestation. On peut également s'interroger sur la possibilité laissée par le texte d'accorder un repos compensateur au cours de la prestation, alors même que celle-ci vise à accompagner une personne « nécessitant une surveillance permanente ». Le renvoi à un décret définissant la manière dont l'établissement ou le service s'assure de l'effectivité ne permet pas de lever les doutes de votre rapporteur.

Cette absence de protection pour les salariés apparaît préoccupante dans un contexte où la branche de l'aide et des services à la personne connaît un taux d'accidents du travail trois fois supérieur à la moyenne (94,6 AT pour 1 000 salariés) et en progression de 45 % sur les dix dernières années300(*).

Enfin, le dispositif proposé ne prévoit aucune disposition relative à la formation des professionnels et au contenu des prestations en question. Or, il existe une ambiguïté sur la nature du travail qui doit être accompli, le rôle d'un aidant familial bénévole étant par essence différent de celui d'un professionnel rémunéré et formé.

Si l'expérimentation prévue par le présent article est donc loin d'apporter une solution satisfaisante à la question du droit au répit des aidants, votre rapporteur est favorable à ce qu'elle soit menée, à condition que plusieurs modifications soient apportées.

Premièrement, l'extension de l'expérimentation aux séjours de répit « aidant-aidés » ne semble pas pertinente. En effet, si les dérogations au droit du travail prévues par le présent article peuvent sembler justifiées dans le cadre de prestations au domicile, tel n'est pas le cas lorsque la personne aidée est hébergée au sein d'une structure et que plusieurs professionnels sont par définition présents. Par ailleurs, les lieux de ces séjours ne constituant pas le domicile des personnes concernées, le mode mandataire ne trouverait pas à s'appliquer. Votre commission a adopté un amendement COM-238 de votre rapporteur visant à supprimer cet ajout de l'Assemblée nationale.

Deuxièmement, exclure l'application de la convention collective du particulier employeur conduit à considérer toutes les heures de présence au domicile de la personne aidée comme des heures de travail effectif, ce qui renchérit considérablement les prestations envisagées. À l'inverse, la convention collective permet de distinguer des heures de travail effectif, des heures de présence responsable et des heures de présence de nuit.

Aux termes de l'article 3 de cette convention, les heures de présence responsable correspondent à des heures pendant lesquelles le salarié « peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu ». Une heure de présence responsable est comptabilisée comme 2/3 d'une heure de travail effectif. Aux termes de l'article 6, les heures de nuit correspondent au temps durant lequel le salarié est tenu de dormir sur place, dans une pièce séparée, « sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction ». La présence de nuit ne peut excéder 12 heures et il ne peut être demandé plus de cinq nuits consécutives. La présence de nuit est rémunérée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/6 de la rémunération du travail effectif pour une durée équivalente.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur par la fédération des particuliers employeurs (Fepem), le coût d'une suppléance de 4 jours et 5 nuits, soit 108 heures, serait de 1 416 euros301(*) hors frais de gestion et indemnités de fin de contrat avec le cadre proposé et serait compris entre 960 euros et 1 080 euros si la convention collective nationale était appliquée302(*).

L'application de ce cadre, élaboré de manière conventionnelle précisément pour être appliqué à ce type de service à domicile, est de nature à réduire nettement le coût des prestations de relayage et rend plus réaliste leur mise en oeuvre. Votre commission a adopté un amendement COM-239 de votre rapporteur visant à rendre applicable la convention collective nationale du particulier employeur dans le cadre du mode mandataire.

Votre commission a également adopté deux amendements identiques de nos collègues Philippe Mouiller (COM-123) et Josiane Costes (COM-166) tendant à ce que l'expérimentation fasse l'objet d'une évaluation comptable et financière par la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 30 (supprimé) - Habilitation à légiférer par ordonnance pour alléger ou supprimer le contrôle des exploitations agricoles

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à alléger ou supprimer le contrôle des structures des exploitations agricoles sur certains territoires, par ordonnance et à titre expérimental.

I - Le dispositif proposé

A. Le Gouvernement propose de supprimer ou d'alléger le contrôle des structures des exploitations agricoles sur certains territoires.

Le contrôle des structures des exploitations agricoles est prévu au chapitre Ier du titre III du livre III du code rural et de la pêche maritime. Il s'applique à la mise en valeur des terres agricoles ou des ateliers de production hors sol au sein d'une exploitation agricole, quels que soient la forme ou le mode d'organisation juridique de celle-ci et le titre en vertu duquel la mise en valeur est assurée. Son objectif principal est, selon les termes de l'article L. 331-1 du code précité, de favoriser l'installation d'agriculteurs.

Il repose sur un dispositif d'autorisation administrative ou de déclaration préalables au niveau des services préfectoraux de certaines opérations énumérées aux articles L. 331-2 du code rural et de la pêche maritime. L'autorisation s'applique à certaines opérations en raison de leurs conséquences pour les terres ou de la superficie concernée, un seuil étant défini au niveau régional par un schéma directeur des exploitations agricoles arrêté par le Préfet de région. La déclaration préalable concerne les opérations censées être soumises à autorisation mais menées sous forme de donation, location, vente ou succession d'un parent ou allié jusqu'au troisième degré inclus, dès lors que certaines conditions sont réunies.

Considérant que cet outil, en vigueur depuis les années 1980, n'a pas enrayé « les phénomènes de concentration du foncier et la baisse sensible sur les deux dernières décennies des installations bénéficiaires d'aides à l'installation », le Gouvernement entend, à travers l'article commenté, mener par ordonnance une expérimentation pendant trois ans en vue de supprimer le contrôle des structures dans certaines régions ou certains départements et dispenser d'autorisation ou de déclaration préalable certaines catégories d'opérations dans d'autres régions ou départements.

B. L'Assemblée nationale a supprimé cet article.

En commission, à travers des amendements identiques déposés par des représentants de l'ensemble des groupes (à l'exception des groupes La France insoumise et la Gauche démocrate et républicaine) ayant reçu un avis favorable du rapporteur et un avis de sagesse du ministre, les députés ont supprimé cet article, estimant qu'une réflexion plus approfondie sur la question du foncier agricole devait être menée. Cette suppression n'a pas été remise en cause en séance publique.

II - La position de votre commission

Les auditions menées par votre rapporteur l'ont convaincu de ce qu'il n'est pas nécessaire de revenir sur la suppression de cet article. Au sein des différents représentants de la profession agricole, il existe un consensus - à l'exception de la fédération nationale de la propriété privée rurale - sur le fait que le contrôle des structures doit être amélioré, mais pas supprimé. Au demeurant, ce sera l'un des sujets que le futur projet de loi sur le foncier agricole devra aborder, à l'issue d'un travail de réflexion à mener sur le sujet.

Votre commission a maintenu la suppression de cet article.

Article 31 - Expérimentation d'un régime spécifique d'exception d'illégalité en matière administrative visant à sécuriser les grands projets et opérations complexes

Objet : Cet article propose d'expérimenter la limitation à six mois du délai au terme duquel les griefs de légalité externe de certaines décisions administratives non réglementaires prises dans le cadre de grands projets ou d'opérations complexes, ne peuvent plus être invoqués par voie d'exception devant les juridictions administratives.

I - Le droit en vigueur

En droit administratif, il existe certaines procédures limitant, dans un souci de sécurité juridique, les moyens d'agir des requérants.

L'article L. 600-1 du code de l'urbanisme prive ainsi les requérants de la faculté d'invoquer par voie d'exception devant les juridictions administratives l'illégalité pour vice de forme ou de procédure de plusieurs documents d'urbanisme303(*), après expiration d'un délai de six mois à compter de la date de prise d'effet du document en cause. Ne sont toutefois concernés par cette faculté que certains vices de forme, puisque l'article réserve les cas de vices de forme substantiels304(*).

Ce dispositif, qui constitue une forme de limitation du droit au recours, a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel305(*), dans sa décision sur la loi n° 94-112 du 9 février 1994 portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction, dans laquelle il indique qu'« il n'est pas porté d'atteinte substantielle au droit des intéressés d'exercer des recours ».

Plusieurs critères ont été pris en compte par le Conseil constitutionnel à l'appui de cette décision de conformité :

- la restriction apportée au droit au recours est limitée à certains documents d'urbanisme ;

- cette restriction est justifiée par la multiplicité des contestations de la légalité externe de ces documents, et le législateur a entendu prendre en compte le risque d'instabilité juridique en résultant, particulièrement marqué en matière d'urbanisme ;

- les vices de forme ou de procédure considérés comme substantiels demeurent exclus de l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme ;

- un délai de six mois au cours duquel toute exception d'illégalité peut être invoquée est prévu ;

- enfin, les dispositions prises n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter la possibilité ouverte à tout requérant de demander l'abrogation d'actes réglementaires illégaux ou devenus illégaux et de former des recours pour excès de pouvoir contre d'éventuelles décisions de refus explicites ou implicites.

Par la suite, dans un avis rendu en 2005306(*), le Conseil d'État a confirmé que l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme faisait bien échec au principe général du droit selon lequel il incombe à l'autorité administrative de ne pas appliquer un règlement illégal, en l'absence même de toute décision juridictionnelle qui en aurait prononcé l'annulation ou l'aurait déclaré illégal307(*). En conséquence, à titre d'illustration, saisi d'une demande d'autorisation, le maire est donc tenu, lorsqu'il statue après l'expiration du délai de six mois prévu à l'article précité, de se fonder sur le document d'urbanisme en vigueur, même si sa légalité est affectée par des vices de forme ou de procédure, sous réserve qu'ils ne soient pas substantiels308(*).

Toutefois, certaines exceptions au dispositif de l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme demeurent. Premièrement, il est sans effet lorsqu'un requérant évoque, au-delà du délai de six mois, l'illégalité par voie d'exception d'un plan local d'urbanisme, dès lors qu'il fait état de ce qu'un recours contre ce document est pendant devant le juge administratif309(*).

Concrètement, dans le cas d'un recours pour excès de pouvoir formé à l'encontre d'une délibération municipale approuvant un document d'urbanisme, on ne peut opposer au requérant l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme, même une fois le délai de six mois dépassé, s'il fait état d'un recours pour excès de pouvoir formé par ailleurs à l'encontre de ce même document d'urbanisme, encore pendant devant la juridiction administrative. Deuxièmement, un requérant peut utilement exciper des vices de forme ou de procédure affectant selon lui un plan local d'urbanisme ayant pris effet plus de six mois avant son recours contentieux, dès lors qu'il avait invoqué ces moyens dans un recours gracieux présenté dans les six mois suivant la prise d'effet de ce document d'urbanisme310(*).

Pour le contentieux des projets régionaux de santé, l'article L. 1434-5 du code de la santé publique311(*) dispose que « l'illégalité pour vice de forme ou de procédure du projet régional de santé et de ses composantes prévues à l'article L. 1434-2 ne peut être invoquée par voie d'exception après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet du document concerné ». À l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant lui à l'encontre de cet article L. 1434-5, le Conseil d'État a repris la grille d'analyse adoptée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 janvier 1994 précitée sur l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme et, ce faisant312(*), conclu qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel ladite question prioritaire de constitutionnalité. En effet, selon son analyse, « ces dispositions ne portent pas une atteinte substantielle au droit des intéressés d'exercer des recours ; [et] par suite, la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux »313(*).

De même, en matière d'environnement et de participation du public, l'article L. 121-22 du code de l'environnement, prévoit que l'illégalité pour vice de forme ou de procédure des décisions prises en application du chapitre relatif à la participation du public à l'élaboration des plans, programmes et projets ayant une incidence sur l'environnement ne peut être invoquée, par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la prise d'effet de ces décisions.

Dans un autre domaine, celui du contentieux des étrangers, il existe un dispositif visant à encadrer les moyens susceptibles d'être invoqués par un étranger maintenu en zone d'attente devant le juge des libertés et de la détention. L'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile314(*) rend ainsi irrecevables lors de l'audience relative à une seconde prolongation du maintien en zone d'attente, les moyens tirés d'irrégularités de procédure commises antérieurement à l'audience relative à la première prolongation. Une procédure similaire existe pour le maintien en rétention, en application de l'article L. 552-8 du même code. Ces dispositions ont, là encore, été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel, selon lequel elles « poursuivent l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice sans méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif »315(*).

Le Conseil constitutionnel s'est aussi prononcé sur un dispositif comparable, à l'article 175 du code de procédure pénale qui prévoit, en matière contraventionnelle et délictuelle, un mécanisme de « purge » des vices dont peut être entachée la procédure. Dans l'un et l'autre cas, l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction, devant le tribunal de police ou le tribunal correctionnel, couvre, même s'il en existe, les vices de procédure. Le Conseil constitutionnel avait considéré ce dispositif comme n'étant « contraire à aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle »316(*), dans la mesure ou toutes les parties à la procédure, y compris la personne mise en examen, disposaient du droit de saisir la chambre d'accusation, selon l'appellation de l'époque, de requêtes en annulation au cours de l'information judiciaire.

En revanche, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition législative qui limitait à quatre mois suivant la publication des délibérations de l'Assemblée de Polynésie française, le délai de recours pour excès de pouvoir à l'encontre des actes pris en application de ces délibérations, dès lors qu'était en cause la répartition des compétences entre l'État, le territoire et les communes. Si l'acte en cause intervenait plus de quatre mois après la publication de la délibération, toute contestation devenait impossible sur un tel fondement317(*). Dans une décision du 9 avril 1996318(*), le Conseil constitutionnel a jugé qu' « eu égard à l'importance qui s'attache au respect de la répartition des compétences entre les autorités, le souci du législateur de renforcer la sécurité juridique des décisions de l'assemblée ne saurait justifier que soit portée une atteinte aussi substantielle au droit à un recours juridictionnel », se fondant sur son considérant de principe selon lequel : « toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution, [et] qu'il résulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ».

II - Le dispositif initial

Dans la continuité des dispositifs précédemment décrits, le Conseil d'État proposait dans son étude sur le rescrit publiée en 2013319(*), d'imaginer un « système dans lequel, sous réserve d'une publicité suffisante, toute personne intéressée, y compris le bénéficiaire [d'une] pré-décision, pourrait saisir un juge administratif qui se prononcerait en premier et dernier ressort dans un délai rapide. Le législateur pourrait alors prévoir, en veillant à ne pas porter une atteinte excessive au droit au recours, qu'une fois mise en oeuvre cette procédure et si le juge conclut à la légalité de la pré-décision, que celle-ci ne pourrait plus être critiquée, y compris par voie d'exception à l'occasion d'un recours dirigé contre la décision finale »320(*). Il s'agissait, selon le Conseil d'État, de « créer une forme étendue d'autorité de la chose jugée »321(*).

C'est en quelque sorte ce que l'article 31 du projet de loi tend à prévoir : il met en oeuvre, à titre expérimental, une procédure juridictionnelle de demande d'appréciation de la régularité d'une décision administrative non réglementaire auprès du tribunal administratif. Cette nouvelle voie de droit serait ouverte à l'auteur ou au bénéficiaire de l'acte, qui devrait, s'il souhaite l'exercer, saisir le tribunal administratif d'une demande d'examen de la légalité externe de l'acte dans les trois mois suivant sa notification ou sa publication.

Les actes administratifs unilatéraux :
dichotomie entre actes réglementaires et non réglementaires

Un acte réglementaire dispose de règles générales et impersonnelles. L'acte réglementaire ne peut pas être créateur de droits car il n'y a pas de droit au maintien d'une réglementation, conformément à la jurisprudence Vannier du Conseil d'État322(*). L'acte réglementaire à la différence des autres, contient une norme.

Un acte non réglementaire, n'énonce pas une norme a priori mais est destiné à l'application à un cas particulier d'une norme générale préexistante, qu'elle soit législative ou réglementaire. Peu importe qu'il soit pris par décret ou arrêté, l'acte non réglementaire peut prendre plusieurs formes et, selon les cas, être créateur de droits.

Il peut s'agir :

- d'une décision individuelle (une autorisation administrative, l'octroi d'une subvention ou une nomination etc.) ;

- d'une décision collective (une décision regroupant une série de décisions individuelles, le décret de composition du gouvernement, ou la liste des admis à un concours etc.) ;

- ou encore d'une décision d'espèce (une déclaration d'utilité publique).

Source : Commission spéciale.

Le champ d'application des décisions non réglementaires susceptibles de faire l'objet de cette procédure a été précisé, sur la suggestion du Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, pour éviter que l'absence totale de définition des décisions concernées ne fasse obstacle à la constitutionalité du dispositif. À l'exclusion des décisions prises par décret, seraient seules concernées les décisions non réglementaires prises sur le fondement du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, du code de l'urbanisme ou du régime de déclaration d'insalubrité des immeubles (articles L. 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique). La liste précise des décisions concernées serait toutefois déterminée ultérieurement par décret en Conseil d'État.

La saisine du tribunal administratif, qui statuerait en premier et dernier ressort323(*) et se prononcerait dans un délai fixé par voie réglementaire324(*), suspendrait l'examen des éventuels recours dirigés contre cette décision, à l'exclusion des demandes en référé325(*).

Le juge saisi de la demande en appréciation de régularité de la décision devrait examiner l'ensemble des moyens de légalité externe qui lui seront soumis, ainsi que tout motif d'illégalité externe qu'il estimerait devoir relever d'office, y compris s'il n'est pas d'ordre public.

Les moyens de légalité externe invocables

Trois catégories de moyens pourraient être invoqués par le requérant à l'appui de de sa demande en appréciation de régularité :

- la compétence de l'auteur de l'acte, qui correspond à la compétence de l'autorité au nom de laquelle l'acte a été signé (à distinguer de la personne qui signe l'acte via une délégation de signature). L'auteur de l'acte doit être légalement habilité à intervenir matériellement et temporellement. Les règles de compétence sont d'ordre public et le juge administratif peut soulever d'office leur méconnaissance ;

- les formalités prévues par la procédure d'édiction de l'acte, qui peuvent être de trois ordres. Il s'agit de respecter : en matière de procédure non contentieuse, la procédure contradictoire, en particulier en ce qui concerne les décisions défavorables ; en matière de procédure consultative, la délivrance des avis par une commission administrative ; et enfin en matière de procédure de concertation et de participation du public, les procédures relatives aux enquêtes publiques ou aux débats publics.

- et la forme de l'édiction de l'acte : outre la motivation des décisions individuelles défavorables, les vices de forme concernent plus généralement le défaut de signature, de contreseing ou de visas.

Source : Commission spéciale

En cas de constatation par le tribunal de la légalité externe de la décision, aucun moyen tiré de cette cause juridique ne pourra plus être invoqué à l'encontre de la décision, que ce soit par voie d'action ou par voie d'exception.

Procédure administrative contentieuse par voie d'exception

L'exception d'illégalité est un moyen contentieux permettant de contester indirectement la légalité d'un acte administratif à l'occasion d'un recours en annulation d'une mesure d'application de cet acte.

Si l'exception d'illégalité a été soulevée à bon escient par le requérant, l'acte dont l'illégalité est reconnue par voie d'exception ne disparaît pas pour autant de l'ordonnancement juridique. Cet acte administratif sera seulement déclaré illégal, sans être pour autant annulé. Cela implique son inapplicabilité à l'espèce et l'abstention ultérieure de toute application de la part de l'administration, sans toutefois lui imposer son retrait. Cette illégalité rejaillit en revanche sur la mesure d'application litigieuse, qui, même dénuée de vices propres, doit être annulée.

Par ailleurs, les possibilités de contestation varient selon le type de décision : l'exception d'illégalité des actes réglementaires est perpétuellement recevable326(*), quand celle des actes non réglementaires ne l'est que tant qu'ils ne sont pas devenus définitifs. En effet, s'agissant d'un acte non réglementaire, l'exception d'illégalité n'est recevable que tant qu'il n'est pas définitif, à savoir jusqu'à l'expiration du délai de recours327(*). Toutefois, l'illégalité d'une décision non réglementaire devenue définitive peut être invoquée par voie d'exception à l'occasion d'un recours dirigé contre une autre décision, dans l'hypothèse d'une opération complexe, qui s'illustre principalement dans le contentieux des expropriations328(*).

Source : Commission spéciale.

En cas de constatation par le tribunal de l'illégalité externe de la décision, il ne pourrait ni l'annuler ni l'abroger, n'étant pas précisément saisi d'un recours en annulation.

Par dérogation à l'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration329(*), l'autorité administrative pourrait, sur le fondement de cette nouvelle voie de droit, retirer ou abroger la décision en cause si elle l'estimait illégale, à tout moment de la procédure et jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois suivant la notification de la décision du tribunal.

Prévue pour une durée de trois ans, dans le ressort de quatre tribunaux administratifs désignés par voie réglementaire, cette expérimentation serait évaluée six mois avant son terme.

Les conditions dans lesquelles les tiers seraient informés des demandes en appréciation de régularité, de façon à permettre à toute personne ayant intérêt agir contre la décision d'intervenir à la procédure, de leurs conséquences éventuelles et des réponses qui seraient apportées à ces demandes par le tribunal seraient, là encore, précisées par voie réglementaire.

III - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement en séance publique, à l'initiative de notre collègue députée Laurianne Rossi, précisant que la décision du tribunal, lorsqu'il constate la légalité externe de la décision en cause, peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation, point qui, sans être expressément prévu par le texte, n'était en rien exclu, comme l'avait d'ailleurs souligné le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi.

IV - La position de votre commission

Votre commission souscrit à l'objectif recherché : réduire les risques contentieux et sécuriser des projets de grande ampleur s'inscrivant dans le cadre d'opérations complexes. Peuvent être définies comme faisant partie d'une opération complexe les actes qui, « en raison de leurs liens étroits, forment une série de décisions successives indispensables pour permettre l'édiction de la mesure finale »330(*)

Le contentieux de l'expropriation et celui de l'urbanisme en sont de parfaites illustrations. Il s'agit en effet de décisions qui peuvent être contestées, malgré leur caractère définitif, par voie d'exception, à l'occasion de recours dirigés contre des actes qui leur sont postérieurs. En matière d'urbanisme, des arrêtés de cessibilité engageant la procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique, pris en application d'une déclaration d'utilité publique, peuvent permettre d'exciper de l'illégalité de celle-ci, alors même que le recours par voie d'action à son encontre est forclos331(*).

Comme le notait le professeur Jacques Petit, entendu par vos rapporteurs, cette nouvelle forme de « rescrit juridictionnel » marque clairement un mouvement visant à assurer la primauté de la sécurité juridique sur la légalité, en raison de la complexité croissante du droit, et s'inscrit dans la continuité de plusieurs autres dispositions du projet de loi, parmi lesquelles l'opposabilité des circulaires mêmes illégales332(*) est une autre illustration. Le dispositif proposé s'apparente en effet à une forme de « purge juridictionnelle »333(*) des irrégularités de légalité externe susceptibles d'affecter un acte administratif, visant à écarter tout risque d'annulation pour un vice de forme, de procédure ou d'incompétence de l'auteur de l'acte.

L'idée d'instaurer un tel mécanisme avait déjà fait l'objet de plusieurs tentatives334(*), la plus récente étant une proposition de loi de notre ancien collègue député Bruno Le Roux, portant adaptation du code minier au droit de l'environnement, adoptée par l'Assemblée nationale le 25 janvier 2017335(*) et qui prévoit la mise en place d'un dispositif comparable à celui proposé par le présent article, limitée aux questions de procédure336(*), pour certaines décisions administratives prises sur le fondement du code minier337(*).

Toutefois, le dispositif proposé par le présent article soulève, selon votre commission, des difficultés de plusieurs ordres.

En premier lieu, il présente des risques d'ordre constitutionnel, eu égard aux principaux critères de la décision précitée prise en 1994 par le Conseil constitutionnel sur l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme338(*).

Certes, la restriction apportée au droit au recours est limitée aux décisions administratives non réglementaires prise sur le fondement du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, du code de l'urbanisme ou des articles L. 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique, dont la liste précise serait toutefois déterminée par décret en Conseil d'État qui devrait prendre en compte la multiplicité des contestations auxquelles ces décisions sont susceptibles de donner lieu.

Certes, la restriction est justifiée par la multiplicité des contestations auxquelles ces décisions sont susceptibles de donner lieu, que le décret en Conseil d'État devrait d'ailleurs prendre en compte.

Certes, enfin, et comme l'a confirmé le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, les dispositions prises n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter la possibilité ouverte à tout requérant de demander l'abrogation d'actes réglementaires illégaux ou devenus illégaux et de former des recours pour excès de pouvoir contre d'éventuelles décisions de refus explicites ou implicites.

Toutefois, votre commission estime que le champ d'application du dispositif, même s'il a été circonscrit suivant l'avis du Conseil d'État339(*), demeure trop large dans la mesure où sont potentiellement concernées l'ensemble des décisions administratives non réglementaires - à l'exception de celles prises par décret - prises sur le fondement des deux codes de l'urbanisme et de l'expropriation pour cause d'utilité publique, ainsi que des articles L. 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique.

Or, eu égard à la jurisprudence constitutionnelle déjà citée de 1994, il apparaît à votre commission que ce champ d'application pourrait porter une atteinte substantielle au droit des personnes intéressées à exercer un recours effectif340(*).

Ainsi, comme déjà indiqué par le Conseil constitutionnel, il résulte de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789341(*) « qu'en principe, il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ».

Or il s'agit potentiellement de limiter le droit au recours dans le cadre de décisions portant atteinte au droit de propriété des personnes privées (code de l'expropriation pour cause d'utilité publique ou dispositions relatives à la déclaration l'insalubrité d'immeubles), dont le Conseil constitutionnel opère un contrôle approfondi de son respect342(*), en examinant le rapport entre d'une part, la gravité de l'atteinte au droit de propriété343(*) et, d'autre part, l'intérêt général poursuivi ainsi que les conditions et garanties procédurales qui entourent la réalisation de cette atteinte344(*).

De plus, dans la mesure où la liste précise des décisions concernées serait déterminée par voie réglementaire, il semble à votre commission que le législateur pourrait être amené à méconnaître sa compétence au profit du pouvoir réglementaire. Or, les limitations du droit au recours ne peuvent intervenir que par la loi.

Dans ces conditions, l'expérimentation paraît difficilement satisfaire aux conditions constitutionnelles selon lesquelles elle doit avoir un objet limité et les conditions de sa mise en oeuvre doivent être définies de façon suffisamment précise, comme l'a indiqué le Conseil constitutionnel345(*).

En deuxième lieu, vos rapporteurs sont circonspects sur la faisabilité du dispositif. Comme l'indiquait le professeur Jacques Petit, qu'ils ont entendu, il semble en effet très hétérodoxe de prévoir à l'auteur même d'un acte administratif d'attaquer sa propre décision. Il n'aurait en effet aucun intérêt à soulever l'ensemble des moyens de légalité externe à l'encontre de l'acte dont il est lui-même l'auteur... ce serait alors au juge de relever d'office tous les moyens, y compris ceux qui ne sont pas d'ordre public. Son office serait donc d'une nature immanquablement différente de celui exercé lors d'un recours en annulation ou un référé, à l'occasion duquel le requérant a tout intérêt à développer un argumentaire soulevant tous les moyens susceptibles de fonder l'illégalité de la décision, puisqu'il s'agit du but recherché.

Le dispositif proposé semble relever d'une toute autre logique : purger la décision administrative de tout risque d'illégalité externe, en reportant, d'une certaine façon, la responsabilité de la régularité de l'acte sur le juge administratif, et en encourageant par là-même les saisines systématiques par les autorités administratives auteurs de décisions entrant dans son champ d'application.

En outre, faute pour le Gouvernement d'avoir précisément défini le champ d'application de l'article et de tout élément dans l'étude d'impact sur ce point, il est impossible d'évaluer le nombre de décisions potentiellement concernées chaque année et, partant, la charge précise qu'il en résulterait pour les juridictions administratives346(*).

L'étude d'impact mentionne pourtant un objectif de réduction du coût des contentieux devant la juridiction administrative par la mise en place d'une procédure rapide et simple, mais omet complètement d'évaluer l'afflux contentieux de saisines nouvelles devant le juge administratif que cela risque de générer par ailleurs. Elle indique que celui-ci est à relativiser car les décisions concernées ne sont prises que sur certaines fondements : votre commission estime, au contraire, que le champ est très large et concerne potentiellement un très grand nombre de décisions.

Dans cette perspective, votre commission rejoint l'analyse du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, selon lequel « cette augmentation de la charge des juridictions administratives s'accompagnerait d'un allongement de la durée des procédures, puisque les demandes de rescrit suspendraient l'examen des recours contentieux dirigés contre les mêmes décisions. Le dispositif accroîtrait également la complexité du fonctionnement de la justice administrative, notamment dans l'hypothèse où le juge du « rescrit » et le juge de l'excès de pouvoir, voire le juge des référés, saisis de la même décision, ne se prononceraient pas dans le même sens. »

Enfin, en troisième lieu, le dispositif semble poser plusieurs difficultés quant à la procédure envisagée.

Tout d'abord, l'attribution de la compétence au tribunal administratif pourrait poser des difficultés lorsque la cour d'appel est compétente d'office pour certains actes.

Ensuite, vos rapporteurs ne s'expliquent pas pourquoi le Gouvernement a choisi d'exclure les décrets du champ d'application de cette mesure, alors que, à titre d'illustration, en matière de déclaration d'utilité publique, les décisions les plus importantes sont prises par décret347(*).

La procédure de publicité prévue semble quant à elle être relativement imprécise ou, au moins, source de complexité inutile. Rendre publique la demande en appréciation de régularité dans les conditions permettant à « toute personne ayant intérêt à agir contre cette décision d'intervenir à la procédure » pourrait s'avérer délicat. À titre d'illustration, en droit de l'urbanisme, les conditions de l'intérêt à agir concernant un document d'urbanisme sont réunies pour tous les habitants d'une même commune.

Par ailleurs, l'étude d'impact justifie l'utilité de cette procédure par la disparition de l'ordonnancement juridique de la décision en cause. Or, le dispositif ne prévoit en aucun cas que le juge prononce l'annulation de la décision, dans l'hypothèse où il constaterait son irrégularité. Il dispose seulement que l'autorité administrative peut retirer ou abroger la décision en cause, mais seulement si elle estime qu'elle est illégale : aucune injonction du juge n'est donc prévue pour contraindre l'administration à le faire.

Pour autant, votre commission adhère à l'objectif premier du dispositif, préserver la sécurité juridique des grands projets : comme le relevait le Conseil d'État, il répond à un intérêt général de sécurité juridique qui n'est pas contestable.

Elle estime cependant nécessaire de revoir ses modalités afin, d'une part, d'écarter tout risque constitutionnel d'atteinte au droit au recours et d'incompétence négative du législateur et, d'autre part, de renforcer sa faisabilité opérationnelle, tout en maîtrisant la charge pour les juridictions administratives, dans un objectif de bonne administration de la justice. Enfin, l'expérimentation est particulièrement opportune, ce qui ne dispense pas le législateur de prévoir un dispositif ciblé et efficient, dans la mesure où la perspective à terme est toujours la généralisation.

Compte tenu de l'ensemble des éléments précédemment exposés, votre commission a adopté un amendement COM-189 de rédaction complète de l'article, sur la proposition de son rapporteur, pour le modifier sur trois points. 

En premier lieu, elle a réduit son champ d'application aux décisions administratives non réglementaires prises sur le fondement des dispositions du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique régissant les déclarations d'utilité publique, et des dispositions du code de la santé publique relatives aux déclarations d'insalubrité, dans la mesure où cela rejoint l'objectif principal du texte initial tout en restreignant les hypothèses dans lesquelles il est porté atteinte au droit au recours.

Ce faisant, votre commission a exclu les décisions prises sur le fondement du code de l'urbanisme, dans la mesure où ce droit comprend déjà certains dispositifs restreignant le droit au recours à l'encontre des documents d'urbanisme, tout comme d'ailleurs, le droit de l'environnement. Votre commission a, de plus, réintégré dans le champ d'application du dispositif les décisions administratives non réglementaires prises par décret, dans la mesure où, en matière d'utilité publique, elles sont les plus importantes et concernent, justement, les grands projets et les opérations complexes que le Gouvernement entend sécuriser.

En deuxième lieu, votre commission a substitué au dispositif initial, qui lui a semblé trop complexe, un schéma similaire à celui de l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme ou de l'article L. 121-22 du code de l'environnement, prévoyant qu'un grief portant sur la légalité externe (vice de forme, vice de procédure ou incompétence de l'auteur de l'acte) d'une décision entrant dans le champ d'application de l'article, ne pourrait plus être invoqué par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de six mois348(*) à compter de la publication ou notification de la décision en cause.

Enfin, en troisième et dernier lieu, votre commission a maintenu le caractère expérimental du dispositif pour trois ans, particulièrement opportun, sans le codifier, tout en l'étendant à l'ensemble du territoire national, compte tenu de l'absence d'incidence a priori, de ce nouveau dispositif sur la charge des juridictions administratives.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 32 (art. L. 544-4, L. 544-5, L. 544-6 et L. 613-52-6 du code monétaire et financier, et art. L. 225-100-1, L. 232-1 et L. 950-1 du code de commerce) - Habilitation pour la simplification des règles de mention et de sanction du taux effectif global - Simplification du régime de responsabilité des agences de notation de crédit - Suppression du rapport de gestion pour les petites entreprises

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour simplifier le droit financier et le droit de la consommation et pour lutter contre des sur-transpositions de directives. Il propose également la suppression du rapport annuel de gestion pour les petites entreprises.

I - Le droit existant

A. L'obligation de mention du taux effectif global d'un crédit s'accompagne de plusieurs types de sanctions

1. Le taux effectif global et le taux annuel effectif global reposent sur des fondements juridiques distincts

Le taux effectif global (TEG) s'entend du coût total du crédit pour l'emprunteur, exprimé en pourcentage annuel du montant total du crédit. Pour les contrats de crédit à la consommation et de crédit immobilier, régis par le code de la consommation, il est question de taux annuel effectif global (TAEG)349(*).

À cet effet, ce taux prend en compte outre les intérêts dus, les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l'emprunteur, qui :

- sont connus du prêteur à la date d'émission de l'offre de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à cette date ;

- et constituent une condition pour l'obtention du crédit350(*).

Le calcul du taux effectif global participe d'un double objectif :

- d'une part, faciliter la comparaison des offres de crédit soumises à l'emprunteur ;

- d'autre part, vérifier le respect par le crédit du taux de l'usure - lorsque celui-ci lui est applicable351(*).

Les fondements juridiques des TEG et TAEG sont distincts.

Le TEG s'applique en vertu de la loi du 28 décembre 1966 relative à l'usure, aux prêts d'argent et certaines opérations de démarchage et de publicité352(*). Le caractère usuraire du crédit est apprécié au regard du TEG du crédit. Le TEG doit par ailleurs être mentionné dans tout contrat écrit.

Le TAEG découle de la réglementation européenne, qui a procédé à l'harmonisation de son calcul à compter de 1993353(*). Sa méthode de calcul a ensuite été précisée en 2008 pour les contrats de crédit aux consommateurs354(*), puis étendue aux crédits immobiliers en 2014355(*). De fait, l'harmonisation européenne du calcul du TAEG concerne l'ensemble des crédits régis par le code de la consommation.

La France se distingue vis-à-vis du cadre juridique de l'Union européenne. Celui-ci ne concerne que les crédits souscrits par les ménages, alors que le droit national étend leur application aux crédits contractés par les entreprises publiques et privées, les associations et les collectivités territoriales. Cette extension s'explique initialement par l'application des règles de l'usure à l'ensemble de ces acteurs, que le TEG permettait de contrôler.

Toutefois, depuis deux évolutions intervenues en 2003 et 2005356(*), les dispositions relatives à l'usure ne s'appliquent plus aux prêts professionnels, à l'exception des découverts en compte.

2. Les obligations applicables sont assorties de sanctions diverses

Pour tous les crédits, les TEG ou TAEG doivent être mentionnés dans tout écrit constatant un contrat de prêt357(*).

En cas de manquement à cette obligation, les sanctions peuvent être de plusieurs ordres :

- des sanctions pénales, reposant sur des peines d'amende ;

- des sanctions administratives, prononcées par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ;

- des sanctions civiles, entraînant la nullité de la clause ou la déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts.

Le tableau ci-après récapitule les principales sanctions civiles et pénales prévues.

Sanctions civiles et pénales encourues en cas d'erreur
ou de défaut de mention du TEG

Type

Intitulé

Type de crédit

Objet

Civile

Déchéance totale du droit aux intérêts

Crédit à la consommation

Absence ou erreur du TEG dans la fiche d'information précontractuelle européenne normalisée (FIPEN) ou dans le contrat écrit

Civile

Déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts à l'appréciation du juge

Contrat immobilier

Non-remise de la Fiche d'information standardisée européenne (FISE) et donc absence d'information pour l'emprunteur sur le TAEG

Non-respect par le prêteur de l'obligation de fournir une offre écrite, ou remise de l'offre écrite mais non-respect des mentions prescrites, dont le TAEG (ou avec un TAEG erroné)

Civile

Déchéance proportionnée et plafonnée du droit aux intérêts

Crédit immobilier

Remise d'une FISE qui n'est pas dans les formes ou ne comporte pas les mentions prescrites, dont le TAEG (ou avec un TAEG erroné)

Civile

Nullité de la clause d'intérêt avec application du taux d'intérêt légal

Opération de crédit

Absence ou erreur de TEG/TAEG dans le contrat de crédit

Pénale

Amende contraventionnelle de 5e classe

Crédit à la consommation

Non-remise de la FIPEN, ou remise de la FIPEN mais non-respect de la forme ou des mentions prescrites dont le TAEG (ou avec un TAEG erroné)

Non-respect par le prêteur de l'obligation de fournir un contrat de crédit à la consommation écrit, ou remise d'un contrat mais non-respect de la forme ou des mentions prescrites, dont le TAEG (ou avec un TAEG erroné)

Crédit immobilier

Non-remise de la FISE ou remise de la FISE mais non-respect des formes et des mentions prescrites, dont le TAEG (ou avec un TAEG erroné)

Pénale

Amende délictuelle (150 000 euros)

Crédit immobilier

Non-respect par le prêteur de l'obligation de fournir une offre de crédit, ou remise d'une offre écrite mais non-respect des mentions prescrites, dont le TAEG (ou avec un TAEG erroné)

Tout crédit

Absence ou erreur de TEG dans le contrat de crédit

Source : Commission spéciale, à partir de l'annexe 5 du rapport d'Emmanuel Constans « Le taux effectif global », juillet 2017

S'agissant des crédits régis par le code de la consommation, dont le régime est harmonisé par le droit de l'Union européenne, les directives applicables renvoient aux États membres le soin de définir les sanctions de l'erreur ou du défaut de TEG, sous réserve que ces sanctions présentent un caractère « dissuasif, effectif et proportionné ».

Soulignant « un manque de cohérence des sanctions civiles », le rapport d'Emmanuel Constans de juillet 2017 relève que « les sanctions pénales ainsi que les sanctions administratives que peut prononcer l'ACPR ne semblent pas donner lieu à débat. En revanche, les sanctions civiles manquent de cohérence et de lisibilité, en lien avec l'origine de leur construction », à la fois normative et jurisprudentielle. En effet, « si la seule sanction civile applicable aux crédits aux entreprises est la nullité de la clause d'intérêt, il n'en va pas de même pour les crédits aux consommateurs qui peuvent également faire l'objet d'une déchéance, totale ou partielle, du droit aux intérêts. Pour ces crédits se pose ainsi la question de l'articulation entre les sanctions existantes et notamment des modalités d'application du principe de primauté de la règle spéciale (sanction de la déchéance du droit aux intérêts prévue par les textes) sur la règle générale (nullité de la clause prononcée pour tout type de crédit). »

Il en résulte une difficulté vis-à-vis de la conformité du régime de sanctions civiles au principe de proportionnalité imposé par le droit de l'Union européenne. En effet, dans le cas de la nullité de la clause d'intérêt comme de la déchéance totale du droit aux intérêts, ouvertes respectivement en cas de défaut ou d'erreur du TEG/AEG dans tout écrit valant contrat ou en matière de crédit à la consommation, le juge ne dispose pas de la possibilité de prononcer une sanction proportionnée au manquement constaté : la sanction s'impose.

S'ajoute de surcroît une analyse complexe pour les crédits aux entreprises, dès lors que le calcul du TEG repose sur plusieurs hypothèses sources d'aléas. Tel est en particulier le cas des crédits à taux d'intérêt variable, des lignes de crédit de court terme ou des prêts syndiqués. Il en découle une situation d'insécurité juridique.

B. Le droit national assujettit les agences de notation de crédit à un régime de responsabilité extensif des dispositions européennes harmonisées

L'encadrement des agences de notation résulte essentiellement de textes adoptés à la suite de la crise financière de 2008.

Plusieurs dispositions européennes sont intervenues, conduisant à transférer la compétence en matière de régulation des agences de notation des autorités nationales à l'Autorité européenne des marchés financiers à compter du 1er juillet 2011.

Deux textes doivent être mentionnés :

- le règlement européen n° 1060/2009, dit « CRA 1 » (credit rating agencies) entré en vigueur le 7 décembre 2009 soumet les agences de notation opérant au sein de l'Union européenne à un enregistrement préalable et leur impose des règles relatives aux conflits d'intérêt, à la transparence, à l'émission et à la qualité des notations ;

- le règlement n° 462/2013 du 21 mai 2013 dit « CRA 3 » précise le régime de responsabilité des agences de notation.

Il convient de distinguer deux types de responsabilité :

- la responsabilité à l'égard des tiers peut être mise en cause par un investisseur ou un émetteur au titre du préjudice subi lorsqu'une agence de notation de crédit a commis une infraction aux règles européennes de manière intentionnelle ou par négligence grave, sous réserve que le requérant apporte la preuve de cette infraction ;

- en matière de responsabilité contractuelle entre l'agence de notation et l'émetteur, les clauses d'exonération totale de responsabilité sont proscrites mais il est loisible aux contractants de définir des clauses limitatives de responsabilité, sous réserve que cette limitation soit raisonnable et proportionnée et qu'elle soit autorisée par le droit national applicable.

Les dispositions nationales déterminant le régime de responsabilité civile des agences de notation de crédit résultent d'un texte antérieur au règlement européen « CRA 3 »358(*). Elles sont codifiées aux articles L. 544-4 à L. 544-6 du code monétaire et financier.

La France se distingue à deux égards du cadre européen harmonisé :

- s'agissant du type de responsabilité ouvert : l'article L. 544-5 du code monétaire et financier reconnaît la responsabilité délictuelle d'une agence de notation, tant à l'égard de ses clients que des tiers. Malgré l'existence d'un contrat liant l'émetteur à l'agence, le requérant peut dont ester sur le fondement de la responsabilité délictuelle. Contrairement aux dispositions harmonisées européennes, la charge de la preuve ne s'impose pas au requérant ;

- s'agissant du pouvoir d'appréciation du juge : alors que le droit de l'Union européenne retient 95 cas de fautes de nature à engager la responsabilité civile des agences de notation, le régime français repose sur une responsabilité large, qu'il revient au juge de qualifier.

C. Le rapport annuel de gestion des entreprises est une obligation qui comprend plusieurs exceptions au bénéfice des petites entreprises

Conformément à une directive 2013/34/UE, dite « directive comptable »359(*), de l'Union européenne360(*), transposée en droit interne dans le code de commerce, les dirigeants des sociétés commerciales ont l'obligation d'établir chaque année un rapport de gestion et de le présenter lors de l'assemblée annuelle des associés qui approuvent les comptes sociaux361(*).

En application de l'article L. 232-1 du code de commerce, ce document doit exposer « la situation de la société durant l'exercice écoulé, son évolution prévisible, les événements importants survenus entre la date de la clôture de l'exercice et la date à laquelle il est établi, ses activités en matière de recherche et de développement ». Il doit également y être « fait mention des succursales existantes ».

L'article L. 225-100-1 du même code détaille son contenu, qui comprend notamment, pour les sociétés anonymes :

- une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires ;

- des indicateurs clefs de performance de nature financière, dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires des résultats ou de la situation de la société ;

- une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée.

Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende de 9 000 euros, prévue aux articles L. 241-4 du code de commerce pour les sociétés à responsabilité limitée et L. 242-8 du même code pour les sociétés anonymes.

La « directive comptable » prévoit à son article 19 la possibilité pour les États membres d'exempter, sous certaines conditions, les petites entreprises de l'obligation d'établir un rapport de gestion.

Les petites entreprises concernées sont celles qui ne dépassent pas deux des trois seuils suivants :

- un total de bilan de 4 millions d'euros (avec possibilité pour les États membres de fixer un seuil supérieur dans la limite de 6 millions d'euros) ;

- un chiffre d'affaires hors taxes d'un total de 8 millions d'euros (avec possibilité pour les États membres de fixer un seuil supérieur dans la limite de 12 millions d'euros) ;

- un nombre moyen de 50 salariés.

De plus, cette dérogation n'est permise que si, le cas échéant, des informations relatives à l'acquisition par une société de ses propres actions, soit par elle-même, soit par un tiers362(*), figurent dans l'annexe comptable, c'est à dire le document joint au bilan et compte de résultat de l'entreprise.

La France n'a que très partiellement utilisé cette possibilité, même si des exceptions à l'obligation d'établir un rapport de gestion sont prévues selon la taille et le statut juridique de l'entreprise, conformément au droit de l'Union européenne précédemment décrit.

Bénéficient en premier lieu d'une telle dispense, en application du IV de l'article L. 232-1 du code de commerce363(*), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action simplifiée (SAS) dont la gérance ou la présidence est assumée personnellement par un associé unique, personne physique, dès lors qu'elles constituent des « petites entreprises » au sens de l'article L. 123-16 du même code. Les critères sont réunis si l'entreprise ne dépasse pas, à la clôture d'un exercice, deux des trois seuils suivants, fixés à l'article D. 123-200 du code de commerce :

- un total du bilan364(*) de 4 millions d'euros ;

- un montant net du chiffre d'affaires365(*) de 8 millions d'euros ;

- un nombre moyen de salariés employés366(*) au cours de l'exercice de 50.

En second lieu, pour toutes les petites entreprises réunissant les critères de l'article L. 123-16 du code de commerce déjà cité, mais qui ne sont pas unipersonnelles, les exigences du rapport de gestion sont également simplifiées : ne sont exigées ni la mention des activités en matière de recherche et développement, ni le recensement des succursales existantes (conformément au V de l'article L. 232-1).

De plus, ce rapport de gestion simplifié, peut, pour les sociétés anonymes, qui doivent y renseigner des informations spécifiques limitativement énumérées à l'article L. 225-100-1 du code de commerce367(*), ne pas comprendre certaines d'entre elles, conformément au dernier alinéa de son I.

Ces simplifications résultent de l'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés. Celle-ci avait été prise sur le fondement de l'habilitation conférée au Gouvernement par le Parlement dans la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

II. Le dispositif proposé

A. Une demande d'habilitation à légiférer par ordonnance pour réformer les dispositions applicables au Taux effectif global

Le I du présent article propose d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi les mesures relevant du domaine de la loi dans une double perspective.

En premier lieu, il s'agit de modifier les dispositions du code de la consommation et du code monétaire et financier relatives au taux effectif global.

L'habilitation porte sur deux séries de dispositions :

- elle permet de supprimer la mention obligatoire du taux effectif global dans les contrats de crédit aux entreprises, lorsque cette mention est inappropriée à ces contrats ;

- elle permet de clarifier et d'harmoniser le régime des sanctions civiles applicables en cas d'erreur ou de défaut de ce taux, en veillant en particulier, conformément aux exigences fixées par le droit de l'Union européenne368(*), à leur caractère proportionné au regard des préjudices effectivement subis par les emprunteurs.

Contrairement au premier objet de l'habilitation, la modification envisagée du régime des sanctions vise également les crédits régis par le code de la consommation contractés par les particuliers.

B. Une demande d'habilitation à légiférer par ordonnance pour réformer le régime de responsabilité des agences de notation de crédit

En second lieu, il s'agit de modifier les dispositions du code monétaire et financier afin de simplifier le régime de responsabilité des agences de notation de crédit, en conformité avec les dispositions du règlement du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013369(*).

Il est précisé que le dépôt du projet de loi de ratification intervient dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

C. La suppression du rapport annuel de gestion pour toutes les petites entreprises répondant aux critères du droit de l'Union européenne

Le II du présent article procède à la suppression de l'obligation d'établir un rapport de gestion pour les sociétés répondant à la définition d'une petite entreprise, comme l'autorise la directive comptable 2013/34/UE.

Ce faisant, il élargit l'exemption du rapport de gestion à toutes les petites entreprises qui correspondent aux critères définis à l'article L. 123-16 du code de commerce, à savoir celles qui ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, deux des trois seuils déjà cités. L'article L. 232-1 du même code viserait donc toutes les sociétés commerciales qui correspondraient à ces critères.

Par cohérence, des mesures de coordination suppriment les deux autres dispositifs allégés de rapport de gestion pour les petites entreprises :

- le rapport de gestion simplifié pour les petites entreprises, défini au V de l'article L. 232-1 du code de commerce ;

- l'exonération, à l'article L. 225-100-1 du code de commerce, de présentation de certains indicateurs clés de performance de nature non financière pour les sociétés anonymes.

L'article L. 950-1 du code de commerce relatif aux dispositions applicables dans les îles Wallis et Futuna serait modifié, afin que les articles L. 225-100-1 et L. 232-1 du même code soient applicables dans leur version issue de la présente loi.

La disposition envisagée implique par ailleurs de prendre un décret en Conseil d'État afin que figurent dans l'annexe aux comptes annuels les informations visées à l'article 24, paragraphe 2, de la directive 2012/30/UE concernant l'acquisition des actions propres.

Enfin, le III du présent article prévoit son application aux rapports afférents aux exercices clos à compter de la publication de la présente loi.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Stanislas Guerini, rapporteur, a adopté un amendement rédactionnel et un amendement remplaçant la demande d'habilitation relative au régime de responsabilité des agences de notation de crédit par la suppression des articles du code monétaire et financier qui la régissent (articles L. 544-4, L.544-5 et L.544-6).

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté cinq amendements, dont quatre amendements rédactionnels ou de coordination à l'initiative de notre collègue rapporteur Stanislas Guerini.

La modification essentielle adoptée résulte d'un amendement du Gouvernement prévoyant que la suppression de la mention obligatoire du taux effectif global dans les contrats de crédit aux entreprises ne concerne pas les contrats de crédit à taux fixe.

Les dispositions relatives à la suppression du rapport de gestion pour les petites entreprises ont été adoptées sans modification, à l'exception d'un amendement rédactionnel sur leur entrée en vigueur du rapporteur, notre collègue député Stanislas Guerini.

IV. La position de votre commission spéciale

A. La suppression de la mention obligatoire du taux effectif global impose de définir des outils alternatifs

Le champ de l'habilitation défini en séance publique à l'Assemblée nationale a permis d'atteindre un équilibre satisfaisant par rapport aux dispositions initiales.

En prévoyant que les contrats de crédit à taux fixe des entreprises devaient continuer à mentionner obligatoirement le taux effectif global, le dispositif prend acte de la pertinence de cet indicateur pour ce type de crédit ainsi que de son importance pour de nombreuses très petites entreprises. Or, selon les indications de Gérald Darmanin, ministre de l'action et des comptes publics, près des trois-quarts de l'encours de crédit des très petites entreprises étaient à taux fixe au cours du troisième trimestre 2017370(*).

À défaut de la capacité humaine et matérielle de calculer et de comparer les différentes offres de crédits, les très petites entreprises dépendent exclusivement de l'information qui leur est transmise en amont par l'établissement bancaire. Or, s'agissant de crédits à taux fixe, le calcul du TEG n'intègre pas plusieurs hypothèses qui entachent sa pertinence réelle.

Telle est précisément la difficulté posée pour les autres types de crédits contractés par les entreprises, qui entrent pour leur part dans le champ de l'habilitation sollicitée et ne seraient plus astreints à la mention obligatoire du TEG.

Pour ces derniers types de contrats de crédit, le double objectif présidant au calcul du TEG n'est donc pas rempli :

- les règles de l'usure ne leur étant pas applicables, son rôle de révélateur du taux vis-à-vis de l'usure est inexistant ;

- sa construction reposant sur des hypothèses soumises à de nombreux aléas, sa fonction de comparaison entre différentes offres n'est pas effective.

Aussi la suppression de sa mention obligatoire pour ce type de crédit se justifie-t-elle.

Cependant, les conditions dans lesquelles cette suppression est envisagée ne respectent guère les pouvoirs du Parlement. En effet, cette suppression doit être assortie de la définition d'outils alternatifs, permettant aux entreprises d'apprécier l'offre qui leur est soumise. Ainsi que le relève le rapport d'Emmanuel Constans de juillet 2017, pour être proportionnés, pertinents et efficaces, ces dispositifs doivent procéder d'une négociation de place entre acteurs, établissements bancaires et entreprises. La voie législative n'offrirait pas la même souplesse.

Ce faisant, le Gouvernement met le Parlement au pied du mur. La suppression proposée de la mention obligatoire du TEG pour les crédits aux entreprises, exceptés ceux contractés à taux fixe, participe d'une démarche de simplification souhaitable. Toutefois, inscrire cette suppression directement dans la loi priverait, à titre transitoire, les entreprises d'un mécanisme d'information alternatif, tant que l'accord de place n'est pas intervenu.

Cette situation est d'autant plus critiquable que l'habilitation sollicitée s'inscrit directement dans le sillage des recommandations formulées par Emmanuel Constans en juillet 2017371(*), tant pour la mention du taux effectif global que pour la définition d'outils alternatifs d'information des emprunteurs et pour la clarification du régime de sanctions civiles. Le temps nécessaire pour engager la réflexion et soumettre au Parlement un cadre définitif était donc disponible.

Pour toutes ces raisons, et afin de concilier l'évolution équilibrée résultant du vote de nos collègues députés avec le respect des pouvoirs du Parlement, il convient de réduire la durée de l'habilitation sollicitée à neuf mois. Votre commission a donc adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement COM-222 en ce sens.

B. Une mise en conformité du régime de responsabilité des agences de notation de crédit conforme à leur supervision européenne commune

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale permet de procéder directement à l'alignement du régime de sanction des agences de notation de crédit au cadre harmonisé résultant des règlements européens.

Cette évolution est cohérente avec l'exercice d'une supervision commune des agences de notation au niveau européen par l'Autorité européenne des marchés financiers.

Elle s'inscrit de surcroît dans le cadre du renforcement de l'attractivité de la place de Paris dans le contexte de la sortie future de l'Union européenne du Royaume-Uni, pôle financier majeur du continent. Ainsi que le récent rapport de la commission des finances du Sénat l'a montré372(*), la France dispose de nombreux atouts qu'elle doit concrétiser pour tirer au mieux parti de la probable perte du passeport financier par le Royaume-Uni.

C. La suppression pour les petites entreprises de l'obligation d'établir un rapport annuel de gestion constitue une mesure de simplification opportune

Comme l'a souligné le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, la suppression pour les petites entreprises de l'obligation d'établir un rapport annuel de gestion, permise par le droit européen, ne soulève pas d'objection d'ordre constitutionnel ou conventionnel.

Si, dans les grandes entreprises, le rapport de gestion constitue un élément important de l'information des parties prenantes et notamment des actionnaires ou des investisseurs, cet exercice se révèle relativement lourd et inutile dans les petites entreprises, puisque les données pertinentes pour l'information des actionnaires et des tiers pourvoyeurs de fonds, présentes dans le rapport de gestion, se trouvent également dans les documents comptables, plus faciles d'accès que dans les sociétés de taille plus importante. L'ensemble des organisations représentant les entreprises entendues par votre rapporteur a, d'ailleurs, salué cette suppression.

Dans la mesure où ces dispositions ne devraient pas préjudicier aux droits des tiers, votre commission spéciale, suivant l'analyse de votre rapporteur, les a jugées opportunes.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 33 Simplification, à titre expérimental, des modalités de consultation du public concernant des projets soumis aux réglementations ICPE ou IOTA nécessaires à l'exercice d'une activité agricole

Objet : Cet article prévoit d'expérimenter, pour une durée de trois ans, la simplification des modalités de consultation du public relative aux projets soumis aux réglementations ICPE ou IOTA nécessaires à l'exercice d'une activité agricole.

I - Le droit en vigueur

Les projets d'infrastructures ayant une incidence sur l'environnement373(*), et qui répondent à certains critères, doivent faire l'objet d'une procédure de participation du public. Cette participation du public peut intervenir à deux stades :

- en amont, au stade de l'élaboration du projet par le maître d'ouvrage ;

- en aval, au stade de l'autorisation du projet par l'autorité administrative compétente.

Les modalités de participation du public ont été récemment modifiées par l'ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l'information et la participation du public à l'élaboration de certaines décisions susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement.

A. La participation du public « en amont »

Cette procédure a lieu pendant la phase d'élaboration du projet par le maître d'ouvrage, c'est-à-dire avant qu'une demande d'autorisation du projet ait été déposée.

Les articles L. 120-1 et suivants du code de l'environnement prévoient que les projets d'aménagement ou d'équipement répondant à certains critères ou à des seuils techniques ou financiers fixés par décret en Conseil d'État374(*), font l'objet d'une saisine de la Commission nationale du débat public (CNDP) soit de manière obligatoire, par le maître d'ouvrage, soit de manière facultative, à la demande de dix mille ressortissants majeurs de l'Union européenne résidant en France, de dix parlementaires, d'un conseil régional, départemental, municipal ou d'un établissement public de coopération intercommunale territorialement intéressé, ou d'une association environnementale agréée.

Le maître d'ouvrage doit adresser à la CNDP un dossier qui décrit les objectifs et les principales caractéristiques du projet, ses enjeux socio-économiques, son coût estimatif, ses impacts sur l'environnement ou l'aménagement du territoire ainsi que les solutions alternatives existantes.

La CNDP dispose d'un délai de deux mois pour déterminer les suites à donner à sa saisine. Si elle l'estime nécessaire, elle peut décider la tenue d'une procédure de participation du public, qui peut prendre deux formes :

- un débat public : il est organisé par la CNDP, qui nomme à cette fin une commission particulière, et a une durée qui ne peut excéder quatre mois (ce délai peut être prolongé de deux mois par une décision motivée de la CNDP). Ce débat peut prendre des formes diverses : réunions publiques en présence du maître d'ouvrage, ateliers participatifs sur des thèmes précis, questions/réponses sur internet, débats mobiles, etc. ;

- une concertation préalable avec garant : elle est organisée par le maître d'ouvrage et animée par un garant désigné par la CNDP parmi une liste nationale de garants. Sa durée est comprise entre 15 jours et 3 mois.

Le bilan du débat public est élaboré par le président de la CNDP dans un délai de deux mois à compter de la date de clôture du débat, celui de la concertation préalable est réalisé par le garant. À la suite de la publication du bilan d'un débat public ou d'une concertation préalable, le maître d'ouvrage doit indiquer les mesures qu'il juge nécessaire de prendre pour répondre aux enseignements qu'il tire de la consultation.

Les projets qui ne donnent pas lieu à saisine de la CNDP mais qui sont soumis à évaluation environnementale peuvent également faire l'objet d'une concertation préalable avec ou sans garant, sur initiative du maître d'ouvrage, sur décision de l'autorité compétente pour autoriser le projet, ou, lorsqu'il s'agit d'un projet réalisé sous maitrise d'ouvrage public dont le montant des dépenses prévisionnelles dépasse un certain seuil fixé par décret en Conseil d'État, sur initiative de personnes compétentes375(*).

B. La participation du public « en aval »

Cette procédure a lieu après le dépôt de la demande d'autorisation d'un projet, et avant la décision de l'autorité administrative compétente.

Les articles L. 123-1-A et suivants du code de l'environnement prévoient que les projets qui sont soumis à évaluation environnementale doivent faire l'objet d'une procédure de participation du public avant leur autorisation par l'autorité administrative compétente.

Sont soumis à évaluation environnementale les projets qui sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement, et dont la liste est arrêtée à l'article R. 122-2 du code de l'environnement. Il s'agit, entre autres, des installations classées pour la protection de l'environnement, des installations nucléaires de base, de certaines infrastructures de transport ou encore des projets ayant une incidence sur les milieux aquatiques, littoraux et maritimes.

En fonction de certains critères et de seuils définis par décret, l'évaluation environnementale est soit systématique, soit effectuée au cas par cas, après examen de l'autorité environnementale compétente.

La participation du public préalablement à l'autorisation de ces projets prend, par principe, la forme d'une enquête publique, à l'exception de certains projets qui ne sont pas soumis à cette procédure - il s'agit :

- des projets de création d'une zone d'aménagement concerté ;

- des projets de caractère temporaire ou de faible importance ;

- des demandes de permis de construire et de permis d'aménager portant sur des projets de travaux, de construction ou d'aménagement donnant lieu à la réalisation d'une évaluation environnementale après un examen au cas par cas effectué par l'autorité environnementale ;

- des projets d'îles artificielles et d'installations sur le plateau continental ou dans la zone économique exclusive.

L'enquête publique est organisée par l'autorité compétente pour autoriser le projet ou approuver le plan ou programme, et conduite par un commissaire-enquêteur désigné par le président du tribunal administratif parmi une liste d'aptitude départementale.

Le public est informé de la tenue d'une enquête publique quinze jours avant son ouverture, par voie dématérialisée, par voie d'affichage sur le lieu concerné par l'enquête ainsi que par voie de publication locale selon l'importance et la nature du projet. Un dossier d'enquête publique est mis à la disposition du public, et mentionne les caractéristiques du projet, plan ou programme.

Le public peut transmettre ses observations et propositions par courrier électronique. Le commissaire-enquêteur peut par ailleurs recevoir tout document utile, visiter les lieux concernés, entendre les personnes concernées par le projet, plan ou programme et organiser une réunion d'information et d'échange avec le public en présence du maître d'ouvrage.

La durée de l'enquête publique est fixée par l'autorité compétente en charge de l'autoriser, et ne peut être inférieure à trente jours.

Dans un délai d'un mois suivant la clôture de l'enquête, le commissaire-enquêteur rend son rapport, qui fait état des observations et propositions du public, ainsi qu'un avis motivé sur le projet, plan ou programme. Cet avis peut être favorable, réservé ou défavorable. Si l'avis est réservé ou défavorable, l'autorité compétente peut organiser une réunion publique pour que le maître d'ouvrage réponde aux remarques du commissaire-enquêteur. Par ailleurs, un référé peut être déposé devant le juge administratif afin de suspendre une décision d'autorisation qui aurait été prise malgré cet avis, si un doute sérieux existe sur la légalité de celle-ci.

Les projets, plans et programmes qui sont soumis à évaluation environnementale mais qui sont exemptés d'enquête publique, font l'objet d'une procédure de participation du public par voie électronique376(*). Comme l'enquête publique, elle est organisée par l'autorité administrative compétente et a une durée minimale de trente jours.

Le public est informé par un avis mis en ligne ainsi que par un affichage en mairie ou sur les lieux concernés quinze jours avant l'ouverture de la participation électronique.

Le dossier, dont le contenu est identique à celui exigé pour une enquête publique, est mis en ligne et, sur demande, disponible sur support papier. Le public transmet ses observations et propositions par voie électronique.

Au plus tard à la date de la publication de sa décision, l'autorité compétente publie une synthèse des observations et propositions, en indiquant celles dont il a été tenu compte.

II - Le dispositif proposé

L'article 33 du projet de loi prévoit, à titre expérimental pour une durée de trois ans dans certains régions désignées par décret, que les projets nécessaires à l'exercice d'une activité agricole relevant du régime des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) ou des installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) susceptibles d'avoir des incidences sur les milieux aquatiques font l'objet, en lieu et place de l'enquête publique, d'une procédure de participation du public par voie électronique lorsqu'ils ont donné lieu à une concertation préalable sous l'égide d'un garant. La liste des projets concernés par cette dérogation doit être fixée par décret en Conseil d'État.

Cet article prévoit également que le juge administratif des référés doit faire droit à toute demande de suspension d'une décision d'autorisation qui serait prise sans qu'une consultation par voie électronique ait eu lieu préalablement alors que celle-ci est nécessaire.

Six mois avant la fin de l'expérimentation, un rapport d'évaluation de cette expérimentation doit être transmis au Parlement.

III - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

En commission, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements de précision du rapporteur Stanislas Guérini ainsi que deux amendements identiques de Mathieu Orphelin et Laurent Saint-Martin visant à préciser que les modalités d'organisation de la consultation du public par voie électronique doivent veiller à prévoir « des dispositifs pour intégrer des citoyens éloignés du numérique ».

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté :

- trois amendements identiques de Fabrice Brun, Jeanine Dubié et Laurent Saint-Martin visant à élargir l'expérimentation à l'ensemble du territoire afin de pouvoir avoir un retour d'expérience sur « une masse critique de projets » ;

- un amendement de Laurent Saint-Martin prévoyant que la consultation du public par voie électronique soit réalisée « à l'échelle du territoire sur lequel se situe le projet ainsi que sur le territoire susceptible d'être affecté par le projet ». Cet amendement prévoit par ailleurs que l'information du public sur l'ouverture de la consultation par affichage soit effectuée non seulement sur le lieu concerné par le projet mais également dans les mairies des communes sur le territoire desquelles se situe le projet ainsi que dans les mairies dont le territoire est susceptible d'être affecté par le projet ;

- un amendement de Boris Vallaud qui demande à ce que le Gouvernement remette au Parlement un rapport d'évaluation de la réforme des procédures de participation opérée par l'ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l'information et la participation du public à l'élaboration de certaines décisions susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement. Ce rapport doit notamment évaluer « l'impact de cette ordonnance sur la participation effective du public en amont » ainsi que « les délais de réalisation des projets soumis à cette nouvelle procédure ».

IV - La position de votre commission

La réforme des procédures de participation du public opérée par l'ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 a pour objectif d'associer le public le plus en amont possible à l'élaboration des projets d'aménagement ou d'équipement importants, afin de favoriser leur acceptabilité, tout en maintenant et en modernisant les procédures existantes de participation du public en aval, au moment de l'autorisation de ces projets.

Les procédures amont et aval de participation du public sont complémentaires. L'organisation d'un débat public ou d'une concertation préalable avec ou sans garant permet au public de formuler ses observations au moment où le projet n'est pas encore arrêté, et que des alternatives peuvent être étudiées. Une fois que le projet est établi et que la demande d'autorisation est déposée, la participation en aval, par le biais de l'enquête publique ou, à titre supplétif, de la consultation par voie électronique, permet au public de se prononcer sur les aménagements souhaités.

Le présent article vient déroger, à titre expérimental, pour une durée de trois, à cette architecture issue de l'ordonnance s'agissant des projets nécessaires à l'exercice d'une activité agricole relevant des régimes ICPE et IOTA qui feraient l'objet, en lieu et place de l'enquête publique, d'une procédure de participation du public par voie électronique lorsqu'ils ont donné lieu à une concertation préalable sous l'égide d'un garant. La liste des projets concernés doit être précisée par voie réglementaire. D'après les informations transmises à votre commission, il s'agirait notamment de projets d'élevages de grande taille, de méthaniseurs, ou encore de projets de stockage de l'eau pour l'irrigation des cultures. Une centaine de projets pourraient être concernés annuellement.

Cet article vise à inciter les agriculteurs à faire participer le public à l'élaboration de leurs projets en amont, en contrepartie d'un allègement des procédures de participation au moment de l'autorisation des projets.

S'il parait utile d'inciter les porteurs de projets à consulter le public le plus en amont possible, afin de lever d'éventuels blocages, cela ne doit pas se faire au détriment de la participation du public en aval, qui reste déterminante pour assurer l'acceptabilité des projets.

Ceci est d'autant plus vrai que la concertation préalable organisée en amont, sous l'égide d'un garant, est de nature différente de l'enquête publique réalisée en aval par un commissaire-enquêteur. En effet, les garants désignés par la Commission nationale du débat public (CNDP) ont pour fonction de veiller à la bonne organisation de la consultation du public par le porteur de projet, alors que les commissaires-enquêteurs animent le débat public et se prononcent, à la fin de leur enquête, sur l'opportunité du projet par un avis motivé.

Lors de l'enquête publique, les citoyens qui le souhaitent peuvent rencontrer les commissaires-enquêteurs pour leur faire part de leurs observations et participer à des réunions publiques qui peuvent également associer les porteurs de projet. Cette dimension « présentielle », qui fait défaut à la procédure de consultation par voie électronique, est importante puisqu'elle facilite les échanges et permet aux citoyens éloignés du numérique d'être associés à la prise de décision.

Votre commission considère par conséquent qu'il est important de maintenir l'obligation pour les porteurs de projet de réaliser une enquête publique préalablement à l'autorisation des projets agricoles, et a adopté un amendement COM-190 de suppression de l'expérimentation prévue par l'article 33.

En revanche, votre commission a conservé la demande de rapport devant évaluer la réforme des procédures de participation du public opérée par l'ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 et proposer d'éventuelles mesures correctives. Ce rapport est utile, puisqu'il permettra de dresser le bilan de la réforme et d'évaluer si les procédures de participation en amont mises en oeuvre sont efficaces.

Afin de laisser le temps à ces procédures de se mettre en place, votre commission a adopté un amendement COM-191 qui prévoit d'allonger le délai de remise du rapport au Parlement. Actuellement, l'article prévoit que ce rapport soit remis dans un délai de deux ans à compter de la publication de l'ordonnance, c'est-à-dire d'ici le 3 août 2018. Ce délai, trop court, ne permettra pas d'évaluer la réforme des procédures de participation du public qui commence à se mettre en place. Il est donc proposé que ce rapport soit remis dans un délai de deux ans à compter de la publication de la loi de ratification de cette ordonnance.

Le même amendement complète par ailleurs les informations qui devront être contenues dans ce rapport, afin que celui-ci évalue également les procédures de participation du public en aval (en particulier la procédure de consultation par voie électronique), le recours des porteurs de projets à ces procédures ainsi que leur coût.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 33 bis (art. L. 121-16 et L. 123-19 du code de l'environnement) - Information du public de l'ouverture d'une concertation préalable ou d'une consultation par voie électronique par publication locale

Objet : Cet article prévoit d'informer le public, par voie de publication dans la presse locale, de l'ouverture d'une procédure de concertation préalable ou de consultation par voie électronique.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article 33 bis a été inséré en séance publique à l'Assemblée nationale, à l'initiative de Véronique Louwagie, avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement. Cet article prévoit que le public soit informé par voie de publication dans la presse locale de l'ouverture des procédures de concertation préalable et de consultation du public par voie électronique, respectivement définies aux articles L. 121-16 et L. 123-19 du code de l'environnement377(*). Actuellement, l'information du public sur la tenue de ces procédures se fait par voie dématérialisée ainsi que par voie d'affichage en mairie ou sur les lieux concernés, quinze jours avant leur ouverture.

En revanche, s'agissant des enquêtes publiques, l'article L. 123-10 du code de l'environnement prévoit une information du public par voie de publication locale, en fonction de l'importance et de la nature du projet. L'article R. 123-9 dispose, plus précisément que l'avis d'ouverture de l'enquête publique doit être publié dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le ou les départements concernés et, pour les projets d'importance nationale, dans deux journaux à diffusion nationale.

II - La position de votre commission

L'article 33 bis vise à améliorer l'information du public sur la mise en oeuvre de procédures de consultation du public en amont (concertation préalable) et en aval (consultation du public par voie électronique), par le biais d'une publication dans la presse locale, à l'instar de ce qui est actuellement pratiqué pour les enquêtes publiques.

Cette mesure représentera un coût pour le porteur de projet. Pour les projets ne nécessitant qu'une publication dans la presse locale, ce coût est estimé entre 700 et 1 000 euros. Ce coût est en revanche plus élevé s'il est publié dans un quotidien national. Par ailleurs, cet article rapproche la consultation du public par voie électronique de l'enquête publique, alors même que cette procédure a été conçue pour être une procédure allégée par rapport à l'enquête publique.

Cependant, eu égard à la nécessité d'informer les citoyens de la tenue de consultations sur des projets ayant une incidence sur l'environnement, et compte tenu de l'insuffisance des modes d'information actuels, il paraît utile de prévoir l'information du public par voie de presse, qui pourra toucher un nombre plus important de personnes, et en particulier celles qui sont éloignées du numérique.

Votre commission a adopté un amendement COM-192 de précision rédactionnelle et de mise en cohérence de cet article avec les dispositions relatives aux enquêtes publiques.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 34 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour simplifier les règles applicables à l'attribution des projets d'énergies marines renouvelables

Objet : Cet article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour accélérer la réalisation des projets d'énergies marines renouvelables. Il permettra en particulier à l'État de réaliser les études techniques et environnementales et d'organiser l'information et la participation du public en amont de l'appel d'offres, ou de délivrer aux lauréats un « permis enveloppe » adaptable en fonction notamment des évolutions technologiques.

I - Le dispositif proposé

A. Malgré des objectifs de développement ambitieux, les premiers projets attribués tardent à être mis en service

Avec l'adoption de la loi « Transition énergétique » du 17 août 2015378(*), la France s'est dotée d'objectifs ambitieux de développement des énergies renouvelables en prévoyant de porter leur part dans la consommation finale brute d'énergie de 14,9 % en 2016379(*) à 23 % en 2020 et 32 % en 2030 - dont 40 % pour la seule production électrique380(*).

Ces objectifs ont par la suite été déclinés par filière dans la programmation pluriannuelle de l'énergie381(*) qui prévoit, s'agissant des énergies marines renouvelables (EMR)382(*) :

pour l'éolien « posé », 500 MW installés fin 2018 et 3 000 MW fin 2023, et jusqu'à 6 000 MW de projets attribués à cette date ;

pour les autres EMR (en particulier l'éolien flottant et l'hydrolien), dont les technologies sont moins matures, 100 MW installés fin 2023 et jusqu'à 2 000 MW attribués à la même date.

Or, bien que les deux premiers appels d'offres d'éoliennes en mer aient été lancés en 2011 et 2013 et attribués respectivement en 2012 et 2014, la mise en service des six parcs concernés, de 450 à 500 MW chacun, n'est pas attendue, au mieux, avant 2020 ou 2021383(*). Une nouvelle procédure de mise en concurrence est par ailleurs en cours pour l'attribution d'un nouveau parc de 250 à 750 MW au large de Dunkerque.

De nombreuses raisons expliquent le retard observé pour la réalisation des parcs ainsi que leur coût très élevé pour la collectivité - entre 180 et 200 euros/MWh produit, soit 40,7 milliards d'euros de soutien public sur la durée de vie des parcs, selon la Commission de régulation de l'énergie (CRE) -, en particulier lorsqu'on le compare à ceux d'autres parcs opérés en mer du Nord384(*) : fonds marins et régimes de vent moins favorables, mise en place d'une filière industrielle, lourdeur des procédures administratives, multiplication des recours - qui sont une spécificité française - ou encore complexité du cadre de raccordement des installations au réseau, notamment en termes de partage des responsabilités entre le producteur - qui le finance - et le gestionnaire de réseau, RTE - qui le réalise.

B. Des premières mesures ont été prises pour accélérer, simplifier et sécuriser les projets

· Afin de simplifier et d'accélérer le traitement des recours, la Cour administrative d'appel de Nantes est, depuis le 1er février 2016385(*), la seule juridiction compétente, en premier et dernier ressort, pour l'ensemble du contentieux relatif aux énergies marines renouvelables386(*). Les délais de dépôt - quatre mois, dans le cas général - et d'instruction des recours - douze mois - sont par ailleurs encadrés.

· À compter du 1er mars 2017387(*), les différentes procédures et décisions environnementales requises pour les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) et les installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) soumis à la loi sur l'eau, dont les énergies marines renouvelables, ont été fusionnées au sein d'une unique autorisation environnementale (cf. infra).

· Depuis 2015, plusieurs dispositions législatives ont été adoptées pour limiter les retards de raccordement et sécuriser les producteurs :

- un délai maximal de dix-huit mois pour le raccordement des installations, en mer ou sur terre, nécessitant des travaux d'extension ou de renforcement du réseau - assorti, en cas de non-respect, du versement d'indemnités - a d'abord été fixé dans la loi « Transition énergétique »388(*) ;

- ce dispositif de droit commun a ensuite été complété, dans la loi « Autoconsommation » du 24 février 2017389(*), par un régime indemnitaire spécifique des producteurs en cas de retard de raccordement des énergies renouvelables en mer, avec un plafonnement des indemnités dues pouvant atteindre 150 millions d'euros par an pendant trois ans, et une couverture partielle ou totale390(*) de ces indemnités par les tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité (TURPE) acquittés par tous les consommateurs ;

- la loi « Hydrocarbures » du 30 décembre 2017391(*) a finalement instauré un nouveau régime, inspiré du modèle en vigueur dans les pays nordiques et applicable à compter du troisième appel d'offres en cours, en vertu duquel RTE assumera désormais à la fois le financement392(*) et la réalisation du raccordement, ce qui devrait permettre d'anticiper, de standardiser et de mutualiser les opérations, et donc de réduire les coûts et les risques ; ce nouveau dispositif est par ailleurs assorti de nouvelles règles d'indemnisation plus favorables au producteur393(*).

· En application de la loi du 20 juin 2016 pour l'économie bleue, un régime assurantiel simplifié a par ailleurs été mis en place au profit des énergies marines renouvelables394(*).

C. Les procédures actuelles pour l'attribution et l'autorisation de projets d'énergies marines renouvelables génèrent des délais importants

Le développement d'un projet d'énergies marines renouvelables se déroule en plusieurs phases et est conditionné au respect de procédures impliquant des délais importants395(*) :

· une phase de consultation et de concertation locales, conduite par le préfet (six mois) ;

· une phase de mise en concurrence, régie par les articles L. 311-10 et suivants du code de l'énergie, qui peut prendre la forme d'un appel d'offres « classique » ou, depuis août 2016, d'un dialogue concurrentiel, inspiré du dialogue compétitif du code des marchés publics et mis en oeuvre pour le parc au large de Dunkerque (vingt mois, en incluant les études préalables sur les données de base de la zone, réalisées par l'État) ;

· une phase de débat public, de réalisation de l'état initial environnemental puis de réalisation des études d'impact par le lauréat (vingt mois) ;

· une phase d'obtention des autorisations administratives par le lauréat (dix-huit mois au total) avec :

- d'une part, l'autorisation environnementale, qui regroupe désormais des autorisations qui faisaient jusqu'alors l'objet de procédures séparées et requises, entre autres, pour les ICPE ou les IOTA, pour l'exploitation des installations de production d'électricité et le transport et la distribution d'énergie, ou pour l'installation d'éoliennes au titre du code des transports, du code de la défense, du code des postes et des communications électroniques et du code du patrimoine ; cette autorisation fait l'objet d'une enquête publique ;

- d'autre part, l'autorisation d'occupation du domaine public maritime396(*), qui passe par une demande de concession, elle aussi soumise à enquête publique.

· une phase de recours contentieux, quasi-systématique397(*), et qui peut s'étendre sur deux ans (devant la CAA de Nantes puis en cassation devant le Conseil d'État) ;

· enfin, la décision finale d'investissement, la construction et la mise en service du parc (trois ans).

Comme rappelé dans l'étude d'impact, « cette procédure est longue et risquée pour le lauréat. Actuellement, il se passe plus de 10 ans entre l'attribution de l'appel d'offres et la mise en service de l'installation, notamment du fait que le lauréat de l'appel d'offres doit obtenir les autorisations nécessaires pour réaliser l'installation à l'issue de l'appel d'offres. Par ailleurs, le lauréat n'a pas de garantie de les obtenir et il ne connaît pas les prescriptions que l'État fixera dans ce cadre. Ces incertitudes constituent des aléas majeurs pour les projets. Cela se traduit directement dans les tarifs demandés par les candidats dans le cadre de l'appel d'offres ».

D. Le droit proposé dans le texte initial : délivrer les autorisations en amont de l'attribution, qui vaudrait aussi autorisation d'occupation du domaine public

Afin de « simplifier le processus décisionnel en matière d'éolien en mer »398(*), le présent article habilitait le Gouvernement, dans sa rédaction initiale, à légiférer par ordonnance pour :

permettre la délivrance à l'État, en amont de la procédure de mise en concurrence, de l'autorisation environnementale399(*) pour la transférer ensuite au lauréat de la procédure. Grâce à ce « pré-développement » des projets par l'État, les lauréats n'auraient ainsi plus à subir - et à intégrer dans le prix proposé - l'aléa lié à l'obtention de cette autorisation ; un tel « dérisquage » des projets devrait contribuer à réduire les coûts comme les délais, comme observé dans les pays européens qui l'ont déjà mis en oeuvre (1° du texte initial) ;

- prévoir que la décision portant désignation du lauréat vaudrait aussi attribution de l'autorisation d'occupation du domaine public maritime, alors que cette dernière fait aujourd'hui l'objet d'une demande distincte et postérieure à la désignation (2° du texte initial) 400(*).

Au-delà des seules énergies marines renouvelables, il était aussi prévu, toujours par voie d'ordonnance et sans que les motifs ni les impacts de ces mesures en soient explicités dans l'étude d'impact, qui n'en dit rien, de :

simplifier la procédure d'élaboration et de révision des schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables (S3REnR) « afin d'accélérer leur entrée en vigueur » (4° du texte initial) ;

rendre applicable aux ouvrages des réseaux publics d'électricité la procédure d'extrême urgence en matière d'expropriation (5° du texte initial).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En commission, nos collègues députés ont adopté trois amendements rédactionnels du rapporteur, ainsi qu'un amendement de notre collègue Véronique Louwagie prévoyant la remise par le Gouvernement d'un rapport « dressant un bilan de l'application » des ordonnances relatives aux énergies marines renouvelables, dans les quatre ans suivant leur publication, et comportant notamment une « évaluation de [leur] impact sur les délais de réalisation des projets » et proposant d'« éventuelles mesures correctives pour l'amélioration de ces [délais] ».

Après que plusieurs députés ont déploré la confusion entretenue par l'article entre l'éolien en mer et les installations terrestres, le Gouvernement a par ailleurs retiré un amendement qui en réécrivait la presque totalité pour « prendre en compte les concertations approfondies qui ont été menées avec l'ensemble des parties prenantes au dernier trimestre 2017 »401(*).

En séance publique, outre un amendement rédactionnel du rapporteur, le même amendement de réécriture du Gouvernement, à l'exception des dispositions sur les énergies renouvelables terrestres, a été présenté et adopté. S'il en « [conserve] l'esprit », l'amendement modifie et précise substantiellement le champ de l'habilitation, le Gouvernement indiquant que les concertations avec les parties prenantes l'ont conduit à « faire évoluer [sa] réflexion »402(*) sur de nombreux points :

le débat public ou la concertation préalable sur le projet aura désormais « lieu uniquement en amont de la procédure de mise en concurrence » (1° du texte adopté), l'exposé des motifs - mais pas le dispositif - précisant que cette phase d'information et de participation du public sera conduite « sous maîtrise d'ouvrage de l'État, en associant autant que possible les collectivités locales » ;

l'État réalisera « une partie de l'étude d'impact des projets (...) et de leur raccordement au réseau électrique » (2° du texte adopté) ; l'exposé des motifs évoque des « études techniques et environnementales (...), en particulier les études de levée des risques et l'état initial de l'environnement » et l'étude d'impact du projet de loi précise, bien que cette orientation ne fut pas explicite dans le dispositif initial, que le montant de l'étude d'impact « s'élève par projet à quelques millions, voire [à une] dizaine de millions d'euros » et que sa prise en charge par l'État « nécessiterait la création de 2 équivalents temps plein (ETP) supplémentaires pour mener à bien les procédures de préparation des appels d'offres : réalisation des études d'impact et des études préalables » ;

- seront mises en place « une ou plusieurs » autorisations, communément qualifiées par les acteurs de la filière de « permis enveloppe » (3° du texte adopté) car permettant, dans les limites fixées par elles et postérieurement à leur obtention, de faire évoluer les caractéristiques du projet et de son raccordement pour tenir compte, en particulier, de l'innovation et de l'optimisation techniques des projets tout au long de leur conception, ce qui devrait là aussi faire baisser les coûts. Cette possibilité était mentionnée dans l'étude d'impact403(*) mais n'était jusqu'alors pas explicite dans le dispositif d'habilitation. On notera par ailleurs que la formulation retenue, renvoyant à « une ou plusieurs » autorisations n'interdit pas, si cette solution s'avérait pertinente, de fusionner autorisation environnementale et autorisation d'occupation du domaine public maritime ;

la candidature à l'appel d'offres vaudra demande d'occupation temporaire du domaine public maritime, le temps de mener les études nécessaires au développement du projet, et la désignation du lauréat vaudra attribution de cette autorisation (4° du texte adopté) ; il est par ailleurs prévu, au 3°, que les conditions d'autorisation, définies dans la procédure de mise en concurrence, « doivent permettre d'assurer la sécurité de la navigation et préserver les intérêts de la défense nationale » ;

- enfin, il est prévu d'élargir le champ d'application et de renforcer le régime des sanctions applicables aux candidats et aux lauréats des appels d'offres ainsi qu'aux producteurs lorsqu'ils bénéficient, ont demandé à bénéficier ou ont bénéficié de dispositifs de soutien (tarifs d'achat ou complément de rémunération), l'exposé des motifs évoquant seulement le cas « où le bénéficiaire du dispositif de soutien ne réaliserait pas le projet sans motif valable »404(*).

Les dispositions relatives aux S3REnR ainsi qu'aux procédures d'expropriation sont quant à elles supprimées et réintroduites à l'article 34 quinquies (cf. infra).

III - La position de votre commission

Votre rapporteur approuve les grands principes de la réforme proposée par le présent article et juge que la nouvelle rédaction introduite par voie d'amendement gouvernemental à l'Assemblée a le mérite de :

lever toute confusion entre énergies renouvelables marines et terrestres ;

de mieux expliciter les deux principaux enjeux de la réforme : le pré-développement des projets par l'État et la mise en place d'un « permis enveloppe » ;

et d'avoir tenu compte des concertations menées avec les professionnels de l'éolien : dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait en effet que l'État mènerait les études techniques et obtiendrait les autorisations nécessaires avant de les transférer au lauréat de l'appel d'offres. À ce schéma, les professionnels ont préféré que l'État s'en tienne au pré-développement des projets mais qu'il leur appartienne de demander les autorisations parallèlement aux concertations locales et à la finalisation de l'étude d'impact, et de fixer les limites dans lesquelles pourra évoluer le « permis enveloppe »405(*).

Cette réforme, qui s'inscrit en réalité dans le prolongement d'autres mesures rappelées plus haut, doit permettre à la fois d'accélérer la réalisation des projets et de réduire les coûts du soutien financé par l'ensemble des consommateurs d'énergie via la fiscalité énergétique406(*). De ce point de vue, votre rapporteur appelle cependant le Gouvernement à aller plus loin en revoyant, dans le cadre d'une négociation avec les lauréats - qui ont tout autant intérêt à la soutenabilité financière des aides à la filière que les pouvoirs publics -, les conditions financières des projets déjà attribués en 2012 et 2014 afin de s'assurer que leur rentabilité n'est pas excessive. À défaut, l'acceptabilité sociale de tels projets, qui font déjà l'objet d'oppositions, pourrait encore se dégrader.

Le présent article appelle par ailleurs les observations ou précisions suivantes.

· Si l'étude d'impact estimait que la réforme, dans sa version initiale, devait permettre de « réduire le temps de réalisation des projets de 10 ans actuellement à environ 3 ans », le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur que la réforme, dans sa version issue de l'Assemblée nationale, devrait ramener le délai de réalisation à quatre ans sans recours et six ans avec recours. On notera à cet égard que le projet de loi ne change rien en matière de recours.

· En matière de coûts, aucune cible n'a été fixée mais le fait que le lauréat ne supportera plus l'ensemble des risques de développement des projets devrait contribuer à faire baisser les coûts. Le Gouvernement précise qu'un prix maximal de 100 euros/MWh sera fixé pour l'appel d'offres en cours au large de Dunkerque - pour lequel l'État s'attend en pratique à des offres significativement plus basses - et que ce prix maximal sera diminué dans l'appel d'offres suivant.

· Enfin, le coût du pré-développement des projets par l'État, qui sera financé par le compte d'affectation spéciale « Transition énergétique », est estimé, pour un parc éolien de 500 MW, à 12 millions d'euros pour les études techniques, 3 millions pour l'état initial de l'environnement et 2 millions pour le débat public, à multiplier par le nombre d'appels d'offres lancés dans les années à venir - de un à douze d'ici à 2023 selon la fourchette très large de l'actuelle programmation pluriannuelle de l'énergie.

Votre commission a adopté, sur la proposition de votre rapporteur, outre un amendement COM-193 précisant des références :

- un amendement COM-195 qui réduit de six à trois mois le délai de dépôt du projet de loi de ratification et de dix-huit à douze mois le délai d'habilitation, ce qui paraît à la fois suffisant compte tenu des réflexions et des concertations déjà engagées avec les parties prenantes et plus adapté à une entrée en vigueur rapide de ces dispositions ;

- un amendement COM-194 qui supprime une précision inutile, car satisfaite par le droit existant, relative à la préservation de la sécurité de la navigation et des intérêts de la défense nationale ;

- et un amendement COM-240 qui complète le rapport d'évaluation de la réforme par une présentation de son impact sur les coûts associés pour la collectivité et par des propositions d'éventuelles mesures correctives pour réduire ces coûts.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 34 bis (art. L. 323-11 et L. 342-2 du code de l'énergie) - Suppression de l'approbation préalable de certains ouvrages électriques et droit à réaliser des travaux de raccordement en maîtrise d'ouvrage déléguée

Objet : Cet article, introduit à l'Assemblée nationale, entend supprimer l'approbation préalable des ouvrages électriques, à l'exception des seules lignes aériennes dont la tension est supérieure à 50 000 volts, et autoriser tout producteur ou consommateur à faire réaliser ses travaux de raccordement en maîtrise d'ouvrage déléguée.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Introduit par deux amendements identiques de nos collègues députés Philippe Bolo et Laurent Saint-Martin et sans doute inspiré par le Gouvernement, cet article procède à deux modifications bien distinctes.

· En premier lieu, il entend supprimer l'approbation préalable de certains ouvrages électriques afin, selon les auteurs de ces amendements, « d'accélérer le développement des énergies renouvelables et de faciliter les raccordements ».

En application de l'article L. 323-11 du code de l'énergie, font aujourd'hui l'objet d'une autorisation administrative, dite « approbation de projet d'ouvrage » (APO) et qui consiste à en vérifier la conformité technique, « les ouvrages [de transport et de distribution d'électricité] dont la tension maximale est supérieure à 50 kilovolts ainsi que les ouvrages privés qui empruntent le domaine public ».

Par son 1° a), le présent article supprimerait l'APO pour tous les ouvrages électriques à l'exception des lignes électriques aériennes de plus de 50 000 volts pour lesquelles, « du fait de leur volumétrie et de leurs enjeux de sécurité »407(*), elle serait maintenue. Par son 1° b), il prévoit par ailleurs que les ouvrages ainsi dispensés d'APO, dès lors qu'ils « [acheminent] de l'électricité sur le domaine public ou [présentent] des risques pour les tiers » resteraient contrôlés, comme le principe en était déjà prévu par l'article L. 323-11, dans des conditions fixées par des décrets en Conseil d'État, « les frais de contrôle étant à la charge du concessionnaire et de l'exploitant ». Dans l'exposé des motifs des amendements, il est précisé que ce contrôle serait « effectué par un organisme indépendant agréé dans le cadre de procédures existant par ailleurs pour certains ouvrages, comme les postes ou des lignes souterraines ».

Concrètement, une autorisation administrative préalable, délivrée par les directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement (Dreal), serait donc remplacée par un contrôle technique a posteriori effectué par des organismes de certification (Apave, Veritas, etc.). La suppression de l'APO reprend en réalité l'une des propositions408(*) formulées par le groupe de travail sur l'éolien terrestre mis en place par le Gouvernement pour l'étendre à tous les ouvrages électriques, qu'ils alimentent des parcs éoliens ou non - et hors l'exception faite pour les lignes à haute et très haute tension. Selon les conclusions du groupe de travail, l'APO « relève uniquement d'une vérification de conformité technique, vérification qui pourra être effectuée par ailleurs. Elle constitue ainsi une procédure supplémentaire jugée peu pertinente et sujette à des recours. Dans une optique de simplification, il a été convenu de la suppression de l'APO »409(*).

· En second lieu, le présent article entend, par son 2°, autoriser tout consommateur ou producteur à faire réaliser ses travaux de raccordement électrique en maîtrise d'ouvrage déléguée.

Introduite par la loi du 13 juillet 2005 dite loi « Pope »410(*) et codifiée à l'article L. 342-2 du code de l'énergie411(*), la maîtrise d'ouvrage déléguée &e