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Projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d'asile effectif : Rapport

6 juin 2018 : Immigration, droit d'asile et intégration - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE IER - LES PROCÉDURES DE NON-ADMISSION

Le chapitre Ier du titre II du projet de loi transmis tend à préciser le régime des procédures de non-admission afin, notamment, de les adapter au rétablissement des frontières terrestres de la France au sein de l'espace Schengen.

Si la liberté d'aller et venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, constitue une liberté fondamentale, elle s'exerce, en ce qui concerne le franchissement des frontières, dans les limites découlant de la souveraineté de l'État et des accords internationaux et n'ouvre pas aux étrangers un droit général et absolu d'accès sur le territoire français. Celui-ci est en effet subordonné au respect tant de la législation et de la réglementation en vigueur que des règles qui résultent des engagements européens et internationaux de la France.

Les procédures de non-admission : refus d'entrée, maintien en zone d'attente, « asile à la frontière » et réacheminement

Le franchissement de la frontière et l'accès au territoire français peuvent être refusés à tout étranger qui n'accomplit pas les formalités nécessaires pour être autorisé à entrer et ne présente pas les documents exigés259(*) (art. L. 211-1 du CESEDA), dont la présence constituerait une menace pour l'ordre public ou qui fait l'objet de certaines mesures d'éloignement260(*) (art. L. 213-1 du CESEDA).

Lorsque le refus est opposé à une frontière terrestre de la France avec un État limitrophe, l'étranger non-admis demeure sur le territoire de l'État frontalier qu'il n'a jamais quitté.

Lorsque l'étranger se présente aux autorités au poste de contrôle d'une gare ferroviaire, d'un port ou d'un aéroport après avoir voyagé par la voie ferroviaire, maritime ou aérienne, alors même qu'il prend ici contact avec les autorités dans une zone frontalière incluse géographiquement sur territoire national, il est cependant réputé, par une fiction juridique, n'avoir pas encore franchi la frontière . Avant soit d'être finalement admis à entrer en France, soit de retourner (volontairement) ou d'être réacheminé (contraint) vers son point de départ initial ou toute autre destination261(*), l'étranger doit demeurer dans un périmètre défini et surveillé par l'autorité administrative, ou « zone d'attente ».

Le refus d'entrée fait l'objet d'une décision écrite, motivée et notifiée à l'intéressé dans une langue qu'il comprend l'informant de ses droits. Cette décision peut être exécutée d'office par l'administration mais l'étranger peut, sauf à Mayotte, refuser d'être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc. Ce délai est de droit pour les mineurs non accompagnés (art. L. 213-2 du CESEDA).

On observe depuis fin 2015 une très forte hausse des décisions de non-admission, principalement en raison de la réintroduction des contrôles aux frontières intérieures (voir infra). En 2017, 44 433 des 87 280 décisions de non-admission - soit 51 % - ont été prononcées dans le seul département des Alpes-Maritimes.

Mesures de non-admission notifiées (2010-2018)

Année

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018
(4 mois)

Nombre de
non-admissions

10 474

11 459

11 508

12 030

11 537

15 849

63 845

87 280

22 766

Source : DCPAF, base de données Pafisa.

Le refus d'entrée peut être contesté devant le tribunal administratif territorialement compétent suivant la procédure contentieuse, non suspensive, de droit commun. Toutefois, l'étranger qui a fait l'objet d'un refus d'entrée sur le territoire français au titre de l'asile peut, dans les quarante-huit heures suivant la notification de cette décision, en demander l'annulation, par requête motivée, au président du tribunal administratif selon une procédure spéciale qui a un caractère suspensif (art. L. 213-9 du CESEDA).

La procédure d'admission sur le territoire au titre de l'asile (« asile à la frontière », art. L. 213-8-1 et L. 213-9 du CESEDA)

Lorsqu'un étranger arrivé en France par voie aérienne, maritime ou ferroviaire, dépose une demande l'asile à la frontière, il relève d'une procédure particulière, l'« asile à la frontière »262(*), qui ne tend pas à lui reconnaître à ce stade le statut de réfugié en zone d'attente mais seulement à lui donner l'autorisation d'entrer sur le territoire français afin d'y déposer ensuite une demande d'asile.

L'étranger qui sollicite ainsi l'asile peut se voir refuser l'entrée sur le territoire si l'examen de sa demande relève d'un autre État membre ou si, après consultation de l'OFPRA (qui procède à l'audition du demandeur), sa demande est irrecevable (étranger déjà protégé dans un État tiers ou demande de réexamen sans nouveaux éléments conclusifs) ou sa demande est « manifestement infondée ».

Sauf si l'accès de l'étranger au territoire français constitue une menace grave pour l'ordre public, l'avis de l'office, s'il est favorable à l'entrée en France de l'intéressé au titre de l'asile, lie le ministre chargé de l'immigration.

Le refus d'admission au titre de l'asile est exclusivement susceptible d'un recours devant le tribunal administratif de Paris, dans un délai de 48 heures à compter de sa notification (art. L. 213-9 du CESEDA), délai pendant lequel le demandeur ne peut être refoulé, l'effet suspensif263(*) du recours durant jusqu'à ce que le juge administratif ait pris une décision (dans un délai de 72 heures à compter de sa saisine).

Demandes d'asile à la frontière (2010-2018)

 

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018
(4 mois)

Demandes d'asile
à la frontière

2 789

2 572

2 223

1 402

1 129

937

989

1 386

482

Dont jugées manifestement
infondées par l'OFPRA

2 103

2 351

1 912

1 137

786

694

778

1 022

364

Source : DCPAF, base de données Pafisa.

Afin d'assurer l'exécution forcée du refus d'entrée en France et le réacheminement de l'étranger, le maintien en zone d'attente peut être décidé par l'administration « le temps strictement nécessaire à son départ ». L'étranger qui demande à entrer en France au titre de l'asile peut également y être maintenu le temps strictement nécessaire à la procédure. En tout état de cause, ce premier maintien ne peut excéder une durée de quatre jours et fait l'objet d'une décision écrite et motivée. L'étranger est informé de ses droits (assistance d'un interprète et d'un médecin, communication avec un conseil ou toute personne de son choix, et possibilité de quitter à tout moment la zone d'attente pour toute destination située hors de France) dans les meilleurs délais et dans une langue qu'il comprend. Il est également informé des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière de demande d'asile (art. L. 221-1 et L. 221-3 à L. 221-4 du CESEDA).

Le maintien au-delà de cette première période doit être autorisé par le juge des libertés et de la détention264(*) : d'abord pour une première durée de 8 jours, prolongeable à nouveau de 8 jours et, le cas échéant, de 6 autres jours en cas de demande d'« asile à la frontière » ou de recours tardifs, soit au total jusqu'à 26 jours.

Durée moyenne de maintien en zone d'attente (aéroports d'Orly et de Roissy)

 

Roissy

(jours)

Orly

(heures)

2014

4

32

2015

4

39

2016

4

45

2017

4,2

72

Source : DCPAF.

Les zones d'attente
(art. L. 221-2 et L. 221-2-1 du CESEDA)

Une zone d'attente est un espace délimité par l'autorité administrative qui, au sein d'une gare ferroviaire, d'un port ou d'un aéroport ouverts au trafic international, « s'étend des points d'embarquement et de débarquement à ceux où sont effectués les contrôles des personnes ».

Elle peut en outre, par une fiction juridique, être étendue :

- sur l'emprise ou à proximité de ces lieux, à « un ou plusieurs lieux d'hébergement assurant aux étrangers concernés des prestations de type hôtelier. » C'est ainsi le cas actuellement pour la zone de l'aéroport de Roissy CDG dite « ZAPI 3 » (142 places, 69 chambres, dont une zone de 3 chambres spécialement réservées à l'accueil des mineurs). Dans les lieux d'hébergement, un espace permettant aux conseils de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers doit être prévu et, sauf en cas de force majeure, accessible en toutes circonstances sur demande de l'avocat ;

- et sur une zone s'étendant du lieu de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche « lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres ».

En Guyane, la création de zones d'attente est en outre expressément possible aux frontières fluviales et terrestres.

La décision initiale de placement en zone d'attente peut être contestée devant la juridiction administrative, au besoin par la voie du référé-liberté265(*).

Le contentieux du maintien en zone d'attente (au-delà des 4 jours initiaux) relève, au sein de l'autorité judiciaire, du juge des libertés et de la détention saisi par l'administration et, en appel, du premier président de la cour d'appel ou de son délégué.

Le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance, dans les 24 heures de sa saisine (ou dans les 48 heures, lorsque les nécessités de l'instruction l'imposent) après audition de l'intéressé ou de son conseil. Il statue normalement au siège du tribunal de grande instance mais :

- d'une part, la délocalisation des audiences relatives au maintien en zone d'attente est autorisée « si une salle d'audience attribuée au ministère de la justice lui permettant de statuer publiquement a été spécialement aménagée sur l'emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire, il statue dans cette salle » (art. L. 222-4 du CESEDA)266(*). C'est le cas, depuis octobre 2017, pour le tribunal de grande instance (TGI) de Bobigny qui dispose d'une annexe à cet effet construite sur l'emprise de la zone aéroportuaire de l'aéroport de Roissy-Charles-de-Gaulle ;

- d'autre part, il est possible de tenir ces audiences par visioconférence, sur proposition de l'autorité administrative et avec le consentement de l'étranger.

La réintroduction exceptionnelle par la France des contrôles à ses frontières intérieures au sein de l'espace Schengen

L'espace Schengen

Débutée en 1985 sur une base intergouvernementale, la construction de l'espace Schengen a été progressive.

La suppression effective des contrôles aux frontières intérieures est intervenue en 1995 avec l'entrée en vigueur de la convention d'application de l'accord de Schengen qui a créé une frontière extérieure unique où sont effectués les contrôles d'entrée dans l'espace Schengen selon des procédures identiques, prévu la levée de l'essentiel des contrôles aux frontières internes et défini un ensemble de contreparties appelées « mesures compensatoires » (politique commune des visas, bases de données européennes, coopération policière, surveillance des frontières extérieures, dimension extérieure).

En plus de trente ans, l'espace Schengen a connu deux principales évolutions : un élargissement géographique de 5 à 26 pays (dont 22 États membres de l'Union européenne et 4 États associés : Islande, Norvège, Suisse, Lichtenstein), soit plus de 400 millions d'habitants, et la « communautarisation » de son acquis par le traité d'Amsterdam, signé le 2 octobre 1997.

Les règles de fonctionnement de l'espace Schengen sont aujourd'hui codifiées par le règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen):

- aux frontières extérieures de l'espace Schengen, pour les personnes d'un État membre jouissant du droit communautaire à la libre circulation, la vérification est minimale (examen simple et rapide de la validité du document de voyage, sauf doute) ; pour les ressortissants de pays tiers, au contraire, la règle est celle d'une vérification approfondie, à l'entrée comme à la sortie267(*) ;

les frontières intérieures de l'espace Schengen, peuvent en principe être franchies en tout point par toute personne, quelle que soit sa nationalité, ressortissant européen ou ressortissant de pays tiers, sans avoir à subir de vérifications. La police peut exercer des contrôles dans la zone frontalière, notamment pour lutter contre la criminalité transfrontalière, à condition que de tels contrôles n'aient pas un effet équivalent à celui des vérifications frontalières.

Un État ne peut rétablir les contrôles à ses propres frontières au sein de l'espace Schengen que dans certains cas exceptionnels, pour certains motifs et pour une durée normalement limitée.

La liste des points de passage frontaliers (PPF), lieux « autorisé par les autorités compétentes pour le franchissement des frontières extérieures » selon le code Schengen, est notifiée à la Commission européenne par les États membres. En France, ils sont une centaine et placés sous la responsabilité partagée de la direction centrale de la police aux frontières (DCPAF) du ministère de l'intérieur et la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) du ministère de l'économie et des finances.

La France étant dès l'origine partie intégrante de l'espace Schengen, les procédures de refus d'entrée à la frontière terrestre avec les pays limitrophes avaient ainsi pratiquement disparu dans l'Hexagone, au bénéfice de ceux opposés à l'occasion de contrôles effectués à ces points de passage frontaliers, dans les gares, ports et aéroports concernés.

Toutefois, se fondant sur l'article 25 et 27 du code frontières Schengen autorisant la réintroduction des contrôles aux frontières intérieures « en cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure », la France a rétabli les contrôles à ses frontières à compter du 13 novembre 2015, pour une durée d'un mois, en prévision de la tenue sur son territoire de la conférence Paris Climat (« COP 21 »). À la suite des attentats perpétrés à Paris et Saint-Denis, le soir même, ces contrôles ont été renforcés et prolongés jusqu'à ce jour par neuf décisions successives en raison d'une menace terroriste pérenne268(*).

285 points de passage autorisés (PPA), auxquels doit s'effectuer le franchissement des frontières intérieures, ont été définis et notifiés à la Commission européenne : 154 tenus par la DCPAF (115 routiers, 16 ferroviaires, 22 aériens et 1 maritime) et 131 tenus par la DGDDI (71 terrestres et 60 aériens).

Les contrôles aux frontières intérieures sont réalisés dans les mêmes conditions que ceux conduits normalement aux frontières extérieures, en application de l'article 32 du code frontières : les ressortissants de pays tiers, même en provenance d'un État appartenant à l'espace Schengen, qui seraient démunis des documents et des justificatifs de séjour exigés sont dès lors susceptibles de faire l'objet d'un refus d'entrée sur le territoire national.

L'exemple du dispositif de contrôle mis en place dans les Alpes-Maritimes

« Dans les Alpes-Maritimes, le PPA ferroviaire de Menton-Garavan est le premier verrou de la frontière ; puis des contrôles sont effectués dans les gares successives (unités de force mobile en gares de Nice, Antibes et Cannes). Au nord du département, un contrôle des flux automobiles, avec un ciblage des autocars de tourisme et des véhicules utilitaires, est effectué au PPA autoroutier de La Turbie, situé à 20 kilomètres de la frontière. Le PPA routier de Saint-Gervais, à Sospel, dans la vallée de la Roya, constitue un autre point névralgique du dispositif de contrôle et de surveillance. Un escadron de gendarmes mobiles, escorté par des effectifs de l'armée de terre, est responsable de ce PPA. Ils y effectuent à la fois une mission de contrôle des flux et une mission de renseignement. Le PPA est tenu en continu, 24 heures sur 24, tous les jours de la semaine ; on compte environ 200 véhicules par jour. Cette intersection constitue le point de passage contrôlant l'ensemble de la vallée. (...)

« Des contrôles sont également effectués au PPA routier situé sur les hauteurs de Menton, par la PAF, et au PPA situé sur la route côtière, par les gendarmes. Les contrôles aléatoires ont été intensifiés à la suite du rétablissement des contrôles aux frontières intérieures. Les camionnettes et autres véhicules de taille importante pouvant potentiellement transporter des personnes sont ciblés en priorité. Au PPA routier situé sur les hauteurs de Menton, la patrouille de la PAF dispose d'une tablette Neo connectée au réseau 4G depuis septembre 2016, ce qui lui permet d'interroger le FPR, le SIS et l'AGDREF (application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France), ainsi que le fichier des véhicules volés (manuellement). Le temps de consultation est estimé à 30 à 40 secondes par requête, en fonction du nombre de fichiers consultés. »

Source : Commission d'enquête
« 
Circuler en sécurité en Europe : renforcer Schengen »269(*).

Article 10 A (art. L. 213-2 du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Régime juridique applicable aux refus d'entrée sur le territoire notifiés aux frontières terrestres

L'article 10 A du projet de loi, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative conjointe de la rapporteure de la commission des lois et de plusieurs membres du groupe La République En Marche, tend à préciser le régime juridique des refus d'entrée lorsqu'ils sont notifiés à la frontière terrestre de la France, afin de tenir compte du rétablissement des contrôles à nos frontières internes au sein de l'espace Schengen : d'une part, il sécurise juridiquement la pratique consistant à refuser à l'étranger non-admis le bénéfice d'un jour franc pour préparer son départ et, d'autre part, il requiert qu'une attention particulière soit portée aux personnes vulnérables non-admises sur le territoire.

1. Le droit en vigueur

En l'état du droit, le CESEDA prévoit, pour les étrangers non-admis sur le territoire, le bénéfice d'un jour franc avant l'exécution forcée de la décision et la mise en oeuvre de leur rapatriement (ce délai doit être expressément demandé, sauf pour les mineurs qui en bénéficient de plein droit). Des zones d'attente sont destinées à les accueillir au sein des gares ferroviaires, port ou aéroport ouverts au trafic international, dans la perspective de leur éloignement.

2. Des divergences d'interprétation

D'importantes incertitudes existent sur le régime juridique applicable aux refus d'entrée prononcés directement aux frontières terrestres de la France (hors d'une gare ferroviaire, d'un port ou d'un aéroport), situation qui avait disparu avec l'intégration au sein de l'espace Schengen, mais qui sont devenues courantes depuis le rétablissement des frontières intérieures et l'intensification des contrôles à certains points de passage.

Le juge des référés du Conseil d'État a, pour sa part, écarté, dans le cas du franchissement d'une frontière terrestre, l'application des dispositions relatives aux zones d'attente (art. L. 221-1 et suivants du CEEDA), estimant que « [la] situation des étrangers concernés n'entre pas, en tant que telle, dans les prévisions des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatives aux zones d'attente, qui s'appliquent aux personnes qui arrivent en France par la voie ferroviaire, maritime ou aérienne et peuvent être maintenues dans une zone d'attente située dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international, dans un port ou dans un aéroport, pour une période allant jusqu'à quatre jours »270(*).

Des divergences d'interprétation regrettables existent actuellement entre certains services sur les conséquences à tirer de cette décision, et en particulier sur l'applicabilité du « jour franc » :

- pour certains, le bénéfice du jour franc figure au titre des garanties expressément prévues par l'article L. 213-2 du CESEDA, relatif au refus d'entrée et qui a une portée générale (« Tout refus d'entrée en France... ») ;

- pour d'autres, la garantie du jour franc n'a de sens que pour permettre au maintenu de préparer son départ volontaire dans le cadre d'un passage zone d'attente, et non pour des personnes qui se présentent à la frontière terrestre et ne sont donc « retenues » que le temps strictement nécessaire aux opérations de vérification ; ils soulignent en outre que le respect de ces dispositions impliquerait, pour la police aux frontières, de dégager et de mobiliser d'importants moyens matériels et humains.

3. Le texte transmis

Afin, donc de sécuriser juridiquement certaines pratiques et de clarifier les dispositions législatives applicables, l'article 10 A du projet de loi inscrit expressément la seconde option à l'article L. 213-2 du CESEDA, excluant le bénéfice du jour franc en cas de tentative d'entrée sur le territoire national à la frontière terrestre de la France. Il est également prévu, par un ajout à ce même article, qu'« une attention particulière [soit] accordée aux personnes vulnérables, notamment aux mineurs, accompagnés ou non d'un adulte ».

4. La position de votre commission

Votre rapporteur, qui a été saisi de ce problème par plusieurs représentants du parquet, notamment lors de son déplacement à Gap, approuve la volonté de clarifier l'état du droit et juge nécessaire de sécuriser les opérations de la police aux frontières dans un contexte d'extrême sollicitation de nos forces de l'ordre aux points de passage depuis que sont rétablis les contrôles à nos frontières terrestres.

Concernant la mention ajoutée dans le CESEDA de la prise en compte de la vulnérabilité des étrangers, votre rapporteur doute à nouveau271(*) de la méthode consistant à introduire dans notre droit de généreuses pétitions de principe sans caractère utile, peu normatives et au contenu imprécis.

Des garanties similaires sont en tout état de cause d'ores et déjà prévues par le code frontières Schengen, et elles sont d'application directe (ainsi, aux termes de ce règlement : « Les gardes-frontières respectent pleinement la dignité humaine dans l'exercice de leurs fonctions, notamment dans les cas qui impliquent des personnes vulnérables »272(*) et « les garde-frontières accordent une attention particulière aux mineurs, que ces derniers voyagent accompagnés ou non. »273(*)).

Votre rapporteur insiste sur le fait que la protection de la vulnérabilité des migrants se présentant aux frontières terrestres repose beaucoup sur les pratiques des services responsables des contrôles à chaque point de passage autorisé, qui travaillent dans des conditions difficiles et avec des moyens limités.

Il tient à saluer tout particulièrement les initiatives des personnels sur le terrain qui, malgré ces fortes contraintes, s'efforcent d'agir avec humanité et responsabilité.

Par exemple, comme l'a indiqué le représentant du parquet de Gap à votre rapporteur, depuis le mois de décembre 2017, en raison de la dureté des conditions climatiques hivernales et face aux refus répétés des autorités italiennes de prendre en charge les personnes ayant fait l'objet d'un refus d'entrée dans les Hautes-Alpes, les services de la police aux frontières ont mis en place au point de passage autorisé de Montgenèvre une « zone de mise à l'abri ». Elle est constituée d'un bâtiment préfabriqué chauffé et doté de sanitaires afin de permettre un hébergement précaire de sauvegarde des personnes dans l'attente de conditions climatiques acceptables pour mettre à exécution les décisions de non-admission. Il a également été décidé de remettre aux services du département en charge de leur protection les personnes mineures non accompagnées dont la déclaration est crédible à chaque fois 'que les autorités italiennes refusent de les prendre en charge.

Votre commission a adopté l''article 10 A sans modification.

Article 10 B (art. L. 213-3-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Périmètre de non-admission sur le territoire national

Introduit par l'Assemblée nationale, par l'adoption d'un amendement de sa rapporteure en commission puis d'un amendement de M. Joël Giraud en séance, l'article 10 B du projet de loi vise à préciser le périmètre au voisinage de la frontière terrestre dans lequel un étranger peut faire l'objet d'une procédure de non-admission sur le territoire (procédure sanctionnant une tentative d'entrée irrégulière sur le territoire), plutôt que d'une obligation de quitter le territoire français (procédure sanctionnant un séjour irrégulier sur le territoire).

En l'état du droit, un refus d'entrée peut être opposé à l'étranger qui se présente aux frontières de la France depuis un État tiers sans remplir les conditions nécessaires avant qu'il pénètre sur le territoire. Dans les ports, gares ou aéroports ouvert au trafic international, l'exécution de la décision entraîne un placement en zone d'attente et un départ volontaire ou un réacheminement contraint vers son point de départ.

Les différentes mesures d'éloignement prévues par le CESEDA s'en distinguent, ayant elles vocation à sanctionner la présence sans titre d'un étranger et son séjour irrégulier sur le territoire français après qu'il y a pénétré. Ce dernier peut ainsi, sous certaines conditions, faire l'objet de mesures de contrainte (assignation à résidence ou placement en rétention administrative) avant sa reconduite à la frontière.

L'article 10 B du projet de loi vise à autoriser les services chargés, depuis la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures, de la surveillance des points de passage terrestres à délivrer et mettre à exécution des refus d'entrée à l'encontre d'un étranger :

- qui a pénétré sur le territoire métropolitain,

- en provenance directe du territoire d'un État de l'espace Schengen,

- et qui est contrôlé dans une zone à dix kilomètres de la frontière274(*).

Votre rapporteur approuve les facilités opérationnelles permises par cet article, qui comprend certaines garanties (l'exigence d'une provenance « directe », qui écarte l'application de ce régime aux étrangers en situation irrégulière séjournant éventuellement dans ce périmètre ; la fixation du périmètre à 10 km de la frontière) ; il met en garde néanmoins contre la tendance à multiplier des fictions juridiques spécifiques aux procédures de non admission (la création de « périmètres de non-admission » s'ajoutant ainsi désormais à la possibilité de créer et d'étendre largement des « zones d'attentes temporaires » qui s'adaptent aux trajets de l'étranger non-admis), au risque de complexifier le système et de rendre incertain le régime dont relèvent les étrangers contrôlés et les garanties dont ils bénéficient.

Votre commission a adopté l'article 10 B sans modification.

Article 10 (art. L. 213-9, L. 222-4 et L. 222-6 du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Vidéo-audience et traitement des appels irrecevables dans le contentieux de la non admission

L'article 10 du projet de loi tend à introduire plus de souplesse dans les procédures contentieuses relatives aux non-admissions, en généralisant le recours à la vidéo-audience (désormais possible sans l'accord de la personne concernée) et en autorisant le rejet des déclarations d'appel manifestement irrecevables selon une procédure simplifiée (par ordonnance dite « de tri »).

1. La généralisation du recours aux vidéo-audiences

En l'état du droit, 'l'organisation d'une audience par visioconférence est possible, sauf si l'étranger dûment informé dans une langue qu'il comprend s'y oppose :

- pour le contentieux des décisions de refus d'entrée au titre de l'asile, qui relève d'une procédure spéciale devant le juge administratif (art. L. 213-9 du CESEDA) ;

- et pour le contentieux du maintien en zone d'attente, qui relève en premier ressort de la compétence du juge des libertés et de la détention (art. L. 222-4 du CESEDA) et, en appel, du premier président de la cour d'appel (art. L. 222-6 du CESEDA).

Le projet de loi vise à supprimer le consentement de l'étranger comme condition du recours à ces vidéo-audiences. Le Gouvernement souhaite ainsi alléger les contraintes pesant sur les juridictions et les services de police, rappelant, dans l'étude d'impact, que « l'organisation des opérations de conduite des personnes retenues au siège des juridictions pour les audiences administratives et judiciaires impose des charges budgétaires et humaines lourdes aux services opérationnels. »

Cette disposition a été critiquée en opportunité et en droit par les associations et avocats spécialisés dans la défense droits des étrangers et par le Défenseur des droits dans son avis sur le projet de loi.

Néanmoins, tant le Gouvernement dans son étude d'impact que la rapporteure de la commission des lois de l'Assemblée nationale dans son rapport se prévalent, pour défendre la conformité à la Constitution de ces dispositions, de deux décisions du Conseil constitutionnel :

- dans une décision de 2003 validant le principe de la tenue d'audiences par visioconférence pour le juge des libertés et de la détention, le Conseil constitutionnel avait relevé qu'« en autorisant le recours à des salles d'audience spécialement aménagées à proximité immédiate des lieux de rétention ou à des moyens de télécommunication audiovisuelle, le législateur a entendu limiter des transferts contraires à la dignité des étrangers concernés, comme à une bonne administration de la justice » et que « le déroulement des audiences au moyen de techniques de télécommunication audiovisuelle est subordonné au consentement de l'étranger, à la confidentialité de la transmission et au déroulement de la procédure dans chacune des deux salles d'audience ouvertes au public » pour en conclure que « dans ces conditions, les dispositions précitées garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable ». Alors que la rédaction laisse subsister un doute sur la portée à donner à la condition de consentement de l'étranger, selon le Gouvernement, celle-ci n'a été relevée par le Conseil « qu'en tant qu'élément d'un ensemble de modalités participant à la garantie du droit à un procès équitable, mais il n'en résulte pas que le consentement de l'étranger conditionne la constitutionnalité du dispositif »275(*) ;

- dans une décision ultérieure de 2011, statuant sur certaines dispositions autorisant la Cour nationale du droit d'asile à entendre les explications des intéressés ne séjournant pas en France métropolitaine uniquement par visioconférence, le Conseil constitutionnel a écarté le moyen tiré de la rupture d'égalité et de l'atteinte au droit à une procédure équitable sans se fonder sur une quelconque adaptation applicable aux seuls outre-mer, relevant alors seulement que « le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics ; qu'il a prévu que la salle d'audience utilisée doit être spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ; que l'audience doit se dérouler en direct en assurant la confidentialité de la transmission ; que l'intéressé a le droit d'obtenir la communication de l'intégralité de son dossier ; que, s'il est assisté d'un conseil, ce dernier est physiquement présent auprès de lui ; qu'un procès-verbal ou un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations est réalisé »276(*).

Le Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, partage également cette position, estimant que « si les exigences d'un procès juste et équitable supposent en effet que le justiciable puisse participer de manière personnelle et effective au procès, ce droit peut être aménagé pour poursuivre des objectifs également légitimes aux plans constitutionnel et conventionnel, tels que - comme en l'espèce - la bonne administration de la justice (en évitant l'allongement des délais dus aux reports d'audience qu'entraînent les difficultés de déplacement des demandeurs), la dignité des demandeurs (en évitant des déplacements sous escorte) et le bon usage des deniers publics (en réduisant les coûts pour l'administration) »

Votre rapporteur est favorable au développement des vidéo-audiences lorsque la particularité du contentieux s'y prête et que des garanties suffisantes sont prévues pour protéger les droits des requérants.

En l'espèce, il lui semble particulièrement bienvenu de réduire la sollicitation des personnels chargés de la surveillance et des escortes, les coûts induits par ces transferts et l'organisation des audiences. Il relève en outre la présence de nombreuses garanties propres à assurer un procès équitable et les droits de la défense : confidentialité de la transmission, aménagement spécial de la salle, double publicité et double procès-verbal (dans chaque salle), seconde salle d'audience attribuée au ministère de la justice, d'une part (en application des dispositions combinées de l'article L. 222-4 du CESEDA), audition de l'intéressé ou de son conseil et possibilité de demander au juge des libertés et de la détention le concours d'un interprète et la communication de son dossier, d'autre part (en application de l'article L. 222-3 du CESEDA).

2. Le traitement par ordonnance de « tri » des appels irrecevables

L'article 10 du projet de loi entend faciliter le traitement des appels contestant les décisions du JLD en permettant au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de rejeter par ordonnance motivée sans convocation des parties (dite « ordonnance de tri ») les déclarations d'appel manifestement irrecevables. Les cas d'irrecevabilité manifeste, dont la définition relève de la procédure contentieuse administrative, pourront être précisés par le pouvoir réglementaire

Votre rapporteur relève que le Gouvernement aligne ainsi la procédure de la non-admission sur celle de la rétention (l'article L. 552-9 du CESEDA permettant au premier président de la cour d'appel de rejeter les appels manifestement irrecevables par ordonnance de tri), de façon à soulager des juridictions dont l'activité est considérablement mobilisée par le contentieux des étrangers.

Votre commission a adopté l'article 10 sans modification.

Article 10 bis (nouveau) (art. L. 222-5 et L. 222-6 du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Délai d'appel et maintien à la disposition de la justice en zone d'attente

Introduit par votre commission avec l'adoption d'un amendement COM-228 de son rapporteur, l'article 10 bis du projet de loi vise à augmenter de six à dix heures tant le délai dont dispose le procureur de la République pour faire appel de la décision du juge des libertés et de la détention (JLD) mettant fin au placement en zone d'attente et pour en demander le caractère suspensif que, par voie de conséquence, le délai pendant lequel une personne est maintenue à la disposition de la justice après une telle décision.

En l'état du droit, l'appel formé contre les ordonnances du JLD sur les prolongations du maintien en zone d'attente des étrangers n'est pas suspensif (article L. 222-6 CESEDA).

Le ministère public dispose néanmoins de la faculté de demander que l'appel formé soit suspensif jusqu'à ce qu'il soit statué au fond

Dès lors, et de façon à permettre de former une telle demande et à ce qu'elle garde un caractère utile, il est prévu un délai de 6 heures durant lequel l'étranger est « maintenu à la disposition de la justice » et reste concrètement en zone d'attente au-delà même de la fin théorique de la mesure qui aurait dû intervenir aussitôt rendue l'ordonnance du JLD.

Par cohérence avec le dispositif prévu pour la rétention aux articles 16 et 17 bis du projet de loi, votre commission a souhaité porter de six à dix heures ce délai. Comme le préconise le Conseil 'd'État dans son avis sur le projet de loi, à propos de la rétention, les dispositions retenues prévoient également que dans cette période, l'étranger maintenu à disposition de la justice peut, s'il le souhaite, contacter son avocat et un tiers, rencontrer un médecin, et s'alimenter.

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi rédigé.

Article 10 ter (nouveau) (art. L. 611-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Contrôlées effectués dans le cadre des procédures de « refus d'entrée »

Introduit par votre commission avec l'adoption d'un amendement COM-231 de son rapporteur, l'article 10 bis du projet de loi vise à permettre aux forces de l'ordre déployées à la frontière terrestre, depuis le rétablissement des frontières internes de la France au sein de l'espace Schengen, de mieux contrôler l'identité des personnes dans le cadre des procédures de « refus d'entrée ». Il corrige également une référence obsolète au code frontières Schengen.

En l'état du droit, l''article L. 611-3 du CESEDA277(*) prévoit que peuvent être relevées, mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé les empreintes digitales et la photographie de tout étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement ou ne remplissant pas les conditions d'entrée dans l'espace Schengen.

Cette disposition vise ainsi à permettre l'identification des personnes afin de favoriser la lutte contre l'immigration irrégulière. Elle est l'une des bases légales du traitement automatisé AGDREF2 (Application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France), qui résulte du décret n° 2011-638 du 8 juin 2011 relatif à l'application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France et aux titres de séjour et aux titres de voyage des étrangers.

Le non-respect par l'étranger de l'obligation de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales et à la prise de sa photographie est puni, depuis la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende. Ce quantum correspond à celui prévu par l'article L. 624-1 du CESEDA en cas de maintien irrégulier sur le territoire d'un étranger, sans motif légitime, après qu'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence a pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement.

Votre commission a souhaité, sur la proposition de son rapporteur, prendre en compte les conséquences du rétablissement des contrôles aux frontières intérieures au sein de l'espace Schengen. Comme certains parquets s'en sont ouverts à votre rapporteur, il serait en effet particulièrement utile aux forces de police déployées à la frontière terrestre de mieux contrôler les personnes qui y font l'objet de procédures de « refus d'entrée ». L'amendement COM-231 permet d'étendre aux cas de franchissement des frontières internes la possibilité de relever les empreintes digitales qui est actuellement limitée aux étrangers en situation irrégulière contrôlés à l'occasion du franchissement de la frontière en provenance d'un pays tiers à l'espace Schengen.

Votre commission a adopté l'article 10 ter ainsi rédigé.

Article 10 quater (nouveau) (art. L. 411-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Allongement de la condition de séjour sur le territoire français pour bénéficier d'un regroupement familial

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-217 rectifié de notre collègue Bruno Retailleau, l'article 10 quater du projet de loi vise à allonger la durée de séjour sur le territoire français nécessaire pour bénéficier d'un regroupement familial.

1. Le regroupement familial

Le regroupement familial permet à un étranger en situation régulière d'être rejoint en France par son conjoint majeur et les enfants mineurs du couple. Cette procédure est régie par la directive 2003/86/CE du Conseil 23 septembre 2008278(*) et par le livre IV du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Pour solliciter un regroupement familial, un étranger doit respecter trois conditions :

- détenir un titre de séjour d'une durée de validité d'au moins un an ;

- résider régulièrement en France depuis au moins dix-huit mois ;

- disposer d'un niveau de ressources stable et suffisant. À titre d'exemple, les ressources de l'étranger doivent être au moins égales au salaire minimum de croissance (SMIC) lorsque sa famille comprend, outre lui-même, une ou deux personnes279(*).

Vecteur historique de l'immigration familiale, le regroupement familial a bénéficié en 2016 à 14 407 personnes, qui ont pu rejoindre leur conjoint ou parents installés en France280(*).

Cette procédure ne doit pas être confondue avec la réunification familiale qui permet, dans des conditions plus favorables, aux réfugiés, aux apatrides et aux bénéficiaires de la protection subsidiaire d'être rejoints en France par leur famille281(*).

2. L'allongement de la condition de séjour du regroupement familial

Souhaitant mieux encadrer l'immigration familiale, votre commission a durci les conditions du regroupement familial : pour solliciter l'engagement de cette procédure, l'étranger devrait désormais justifier de vingt-quatre mois de résidence régulière en France, contre dix-huit mois aujourd'hui.

Cette mesure est conforme à l'article 8 de la directive 2003/86/CE du 23 septembre 2008, qui dispose que les États membres de l'Union européenne sont libres de déterminer cette condition de résidence préalable, sans pouvoir dépasser un délai de vingt-quatre mois.

Votre commission a adopté l'article 10 quater ainsi rédigé.


* 259 Ces formalités et documents varient selon son statut : visa, justificatif d'hébergement, documents relatifs à l'objet et aux conditions du séjour, preuve des moyens d'existence, assurance sociale, garantie de rapatriement, autorisation d'exercer une activité professionnelle, etc.

* 260 Interdiction judiciaire ou administrative du territoire, arrêté d'expulsion, interdiction de retour sur le territoire, interdiction de circulation sur le territoire, etc. (voir chapitre II, infra)

* 261 Le CESEDA prévoit, à l'égard des entreprises de transport, une large obligation de réacheminement et de prise en charge des frais (art. L. 213-4 à 213-8), ainsi que de lourdes amendes administratives sanctionnant le défaut de contrôle des documents de voyage et, le cas échéant, du visa dont l'étranger non ressortissant d'un État européen doit être porteur (art. L. 625-1 à 625-7).

* 262 Créée en 1982, la procédure est désormais encadrée par l'article 43 (« Procédures à la frontière ») de la directive dite « procédures ».

* 263 La Cour européenne des droits de l'Homme ayant condamné l'ancien régime procédural relatif à l'asile à la frontière, dans la mesure où « l'article 13 [de la Convention] exige que l'intéressé ait accès à un recours de plein droit suspensif » (CEDH, 26 avril 2007, Gebremedhin contre France, req. n°25389/05), le législateur a instauré en 2007 un recours suspensif spécifique pour les demandeurs d'asile maintenus en zone d'attente (loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile).

* 264 Censurant la création des premières « zones de transit » envisagées à cet effet par le législateur en 1992, le Conseil constitutionnel a admis le principe que l'autorité administrative puisse priver une personne de sa liberté sans décision préalable du juge judiciaire dans l'attente du départ de l'intéressé, de manière spontanée ou forcée (décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, Loi portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France). Cette reconnaissance s'est toutefois accompagnée d'une double et importante réserve, dont la méconnaissance avait conduit en l'espèce à une invalidation du dispositif initial :

- le législateur est tout d'abord tenu de « prévoir l'intervention de l'autorité judiciaire en vue d'autoriser, s'il y a lieu, la prolongation du maintien, et en lui permettant ainsi d'apprécier, de façon concrète, la nécessité d'une telle mesure » ;

- en second lieu, la durée de privation de liberté « ne saurait excéder un délai raisonnable ».

* 265 Cette voie de droit est assez rarement exploitée car, au-delà d'un délai de quatre jours, le placement en zone d'attente ne peut être prolongé et autorisé que par le juge des libertés et de la détention, saisi par l'administration. Dès lors, s'il reste saisi du recours dirigé contre l'arrêté de placement en zone d'attente, le juge administratif ne peut plus, à partir de ce délai, prononcer une remise en liberté.

* 266 Le Conseil constitutionnel a validé le principe de ce dispositif dérogatoire pour les lieux de rétention selon un raisonnement applicable, mutatis mutandis, aux zones d'attente, jugeant que « par elle-même, la tenue d'une audience dans une salle à proximité immédiate d'un lieu de rétention n'est contraire à aucun principe constitutionnel » et rappelant « qu'en autorisant le recours à des salles d'audience spécialement aménagées à proximité immédiate des lieux de rétention ou à des moyens de télécommunication audiovisuelle, le législateur a entendu limiter des transferts contraires à la dignité des étrangers concernés, comme à une bonne administration de la justice ». Il a toutefois assorti ce dispositif de conditions relatives à l'aménagement spécial des salles d'audience, rappelant que « le législateur a expressément prévu que ladite salle devra être « spécialement aménagée » pour assurer la clarté, la sécurité et la sincérité des débats et permettre au juge de « statuer publiquement » » (Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité

* 267 Celle-ci porte sur les conditions d'entrée (passeport, visa, moyens de subsistance, non inscription dans le SIS, absence de menace à l'ordre public), ainsi que les documents autorisant le séjour et l'exercice d'une activité professionnelle. Ce contrôle est opéré lors du passage à l'aubette par la consultation de différentes bases de données. En cas de doute sur un document, le voyageur peut se voir retenu le temps d'un contrôle dit « de seconde ligne », plus approfondi.

* 268 Par une décision n° 415291 du 28 décembre 2017, le Conseil d'État a rejeté les recours dirigés contre la nouvelle décision de prolongation du Gouvernement français du 3 octobre 2017 réintroduisant temporairement un contrôle aux frontières intérieures de l'espace Schengen. Il a d'abord admis la proportionnalité de cette mesure de police (au regard de l'actualité et de la gravité de la menace terroriste, et de la nécessité, pour la prévenir efficacement, de contrôler l'identité et la provenance des personnes désireuses d'entrer en France) et jugé que n'avaient pas été méconnues les règles fixant une durée maximale pour une telle dérogation à la libre circulation par le « code frontières Schengen ».

* 269 Rapport n° 484 (2016-2017) de M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission d'enquête - 29 mars 2017. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/r16-484-notice.html

* 270 CE, juge des référés., 5 juillet 2017, n° 411575, publié au Recueil.

* 271 Sur l'introduction inutile dans le CESEDA de la nécessité de prendre en compte la vulnérabilité des demandeurs d'asile sous statut « Dublin » alors même que le Règlement « Dublin III » prévoit déjà des garanties en ce sens et plus complètes, voir le rapport n° 425 (2014-2015) de votre rapporteur sur la proposition de loi relative à la réforme du droit d'asile. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l14-425/l14-425.html

* 272 Article 7 (« Traitement des vérifications aux frontières »), al. 1, du règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen),

* 273 Annexe VII (« Modalités propres à certaines catégories de personnes »), point 6.1. (« Mineur ») dudit règlement.

* 274 La rapporteure de la commission des lois de l'Assemblée nationale justifiait l'absence de fixation de cette distance dans le texte de la commission et son renvoi au pouvoir réglementaire par le fait que « la géographie doit commander à la norme dans la mesure où il est fondamentalement différent de franchir les Alpes, le Rhin ou la plaine séparant la France de la Belgique. Il conviendra, par conséquent, que le décret définisse des périmètres variables en fonction des obstacles naturels, des infrastructures de transport et de tout autre paramètre utile. » En séance, cette distance a été inscrite dans la loi et fixée à 10 km et seules les modalités du contrôle renvoyées au décret en Conseil d'État.

* 275 Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

* 276 Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 sur la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

* 277 Créé par la loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l'immigration, dite « loi Debré », et complété par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

* 278 Directive relative au regroupement familial.

* 279 Article R. 411-4 du CESEDA.

* 280 Source : ministère de l'intérieur.

* 281 Voir les commentaires des articles 2 et 3 du projet de loi pour plus de précisions sur la réunification familiale.