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Projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d'asile effectif

6 juin 2018 : Immigration, droit d'asile et intégration ( rapport - première lecture )

Rapport n° 552 (2017-2018) de M. François-Noël BUFFET, fait au nom de la commission des lois, déposé le 6 juin 2018

Disponible au format PDF (4,4 Moctets)


N° 552

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2017-2018

Enregistré à la Présidence du Sénat le 6 juin 2018

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie,

Par M. François-Noël BUFFET,

Sénateur

Tome 1 : Rapport

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; MM. François Pillet, Jean-Pierre Sueur, François-Noël Buffet, Jacques Bigot, Mmes Catherine Di Folco, Sophie Joissains, M. Arnaud de Belenet, Mme Nathalie Delattre, MM. Pierre-Yves Collombat, Alain Marc, vice-présidents ; M. Christophe-André Frassa, Mme Laurence Harribey, MM. Loïc Hervé, André Reichardt, secrétaires ; Mme Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Philippe Bonnecarrère, Mmes Agnès Canayer, Maryse Carrère, Josiane Costes, MM. Mathieu Darnaud, Marc-Philippe Daubresse, Mme Jacky Deromedi, MM. Yves Détraigne, Jérôme Durain, Mme Jacqueline Eustache-Brinio, MM. Jean-Luc Fichet, Pierre Frogier, Mmes Françoise Gatel, Marie-Pierre de la Gontrie, M. François Grosdidier, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Alain Richard, Simon Sutour, Mmes Lana Tetuanui, Catherine Troendlé, M. Dany Wattebled.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (15ème législ.) :

714, 815, 821, 857 et T.A. 112

Sénat :

464, 527 et 553 (2017-2018)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu M. Gérard Collomb, ministre d'État, ministre de l'intérieur, le 30 mai 20181(*), la commission des lois, réunie le mercredi 6 juin 2018, sous la présidence de M. Philippe Bas, a examiné le rapport de M. François-Noël Buffet, rapporteur, et établi son texte sur le projet de loi n° 464 (2017-2018), adopté le 22 avril 2018 par l'Assemblée nationale, après engagement de la procédure accélérée, pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie.

Le rapporteur a observé que la pression migratoire tend à se stabiliser chez nos voisins européens après le pic de l'année 2015, au cours de laquelle un peu plus d'un million de personnes sont arrivées en Europe par la voie maritime en Méditerranée, mais que la France reste fortement exposée par sa situation géographique aux flux secondaires ou de « rebond » internes à l'Union européenne : la demande d'asile reste ainsi à la hausse (100 412 demandes en 2017, soit + 17,1 % par rapport à 2016), tout comme la délivrance de premiers titres de séjour (+ 13,7 %).

Il a souligné que cette spécificité provoque une sollicitation inédite de nos infrastructures d'accueil et des dispositifs d'éloignement :

- les dispositifs d'hébergement sont au bord de l'embolie, seuls 60 % des demandeurs d'asile étant accueillis dans des structures dédiées ;

- les délais d'examen des demandes d'asile demeurent excessifs. Si la situation de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) s'est nettement améliorée (+ 28 % de décisions rendues par rapport à 2016 grâce aux 250 postes créés), celle de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) est plus préoccupante (+ 34 % de recours et + 29 % d'affaires en attente entre 2016 et 2017) ; en outre il faut aujourd'hui environ 11 jours pour enregistrer sa demande d'asile en préfecture ;

- nos dispositifs d'éloignement sont sur-sollicités, sous-financés, pour un résultat dérisoire, la proportion d'éloignements forcés exécutés par rapport à ceux prononcés oscillant entre 10 et 15 %.

Pour le rapporteur, le projet de loi transmis au Sénat, vingt-neuvième texte relatif à l'immigration soumis au Parlement depuis 1980 (soit une réforme tous les seize mois), n'est pas à la hauteur des enjeux migratoires auxquels la France est confrontée :

- les mesures relatives à l'asile (titre Ier) se résument à une longue succession d'ajustements techniques (titres de séjour pluriannuels, réunification familiale) et procéduraux (réduction de 120 à 90 jours du délai d'enregistrement de la demande d'asile avant tardiveté, réduction de 30 à 15 jours du délai de recours devant la CNDA) ;

- les dispositions relatives à la lutte contre l'immigration irrégulière (titre II) proposent quelques adaptations bienvenues (vidéo-audiences, durcissement des assignations à résidence) au prix de nombreuses autres complexifications (nouveau séquençage de la rétention augmentée de 45 à 90 jours) ;

- réduit au minimum, le volet « intégration » (titre III) se résume à de l'affichage et dépendra en fait du sort que le Gouvernement réservera, loin du Parlement, aux conclusions du rapport d'un député en mission.

Sur la méthode, le rapporteur a jugé regrettable de lancer une nouvelle réforme alors même que les deux précédentes datent de 2015 et de 2016 et n'ont pas encore été sérieusement évaluées. Il a également observé que l'ensemble des textes de l'Union européenne régissant l'asile allait être complètement revu, et qu'il faudrait donc bientôt tout réformer à nouveau.

Sur le fond, il a déploré que certains grands sujets ne soient pas traités : enjeux ultramarins (crise à Mayotte), européens (participation de la France aux mécanismes de solidarité européenne) et internationaux (obtention de laissez-passer consulaires), situation des mineurs étrangers, formation linguistique, aide médicale d'État...

La commission des lois du Sénat a donc souhaité élaborer un contre-projet plus cohérent, plus ferme et plus réaliste. Elle a substantiellement réécrit le projet de loi initial en adoptant 115 amendements, dont 73 de son rapporteur et 7 présentés par M. Jacques Grosperrin, rapporteur pour avis, au nom de la commission de la culture, tendant à :

renforcer les peines complémentaires d'interdiction du territoire ; les étrangers en situation irrégulière qui commettent un crime ou un délit passible de cinq ans d'emprisonnement seraient contraints de quitter la France, comme le Président de la République l'avait promis le 15 octobre dernier ;

réduire le nombre de visas accordés aux pays les moins coopératifs refusant de délivrer les laissez-passer consulaires nécessaires à l'éloignement de leurs ressortissants en situation irrégulière ;

réintroduire la visite médicale des étudiants étrangers, afin de répondre à un grave enjeu de santé publique ;

réorganiser la durée de la rétention administrative, interdire le placement en rétention des mineurs isolés et encadrer rigoureusement celui des mineurs accompagnant leur famille.

La réduction de trente à quinze jours du délai de recours devant le Cour nationale du droit d'asile (CNDA), prévue par le Gouvernement mais attentatoire aux droits des demandeurs d'asile et inefficace pour lutter contre l'immigration irrégulière, a été supprimée. À l'inverse, il a été prévu que la décision de rejet définitive de la demande d'asile vaudrait désormais obligation de quitter le territoire français (OQTF), ce qui permettrait de rendre plus effectif l'éloignement des déboutés.

En outre, un effort particulier a été consenti en faveur de l'intégration des étrangers en situation régulière avec un investissement renforcé dans les cours de français et l'appui de Pôle emploi pour améliorer les dispositifs d'insertion sur le marché de l'emploi.

Enfin, la commission des lois a souhaité soutenir et accompagner les collectivités territoriales, avec l'insertion des places d'hébergement des demandeurs d'asile dans le décompte des logements sociaux de la loi « SRU » et la création d'un fichier national biométrique des étrangers déclarés majeurs à l'issue de leur évaluation par un département.

La commission des lois a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Alors que la France fait face aux conséquences de la crise européenne des réfugiés, et malgré le rétablissement de nos frontières terrestres au sein de l'espace Schengen, la pression migratoire reste toujours soutenue et sollicite fortement nos infrastructures d'accueil et nos dispositifs de lutte contre l'immigration irrégulière.

Votre commission est appelée à se prononcer sur le projet de loi pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie n° 464 (2017-2018), adopté par l'Assemblée nationale le 22 avril 2018 après engagement de la procédure accélérée.

Il s'agira ainsi du 29e texte relatif à l'immigration soumis au Parlement depuis 1980, ce qui correspond peu ou prou à une réforme tous les seize mois ! Ce n'est hélas pas ce projet de loi qui stabilisera durablement l'état de notre droit, dans une matière d'une complexité juridique extrême et qui aurait pourtant besoin de simplification et de clarté.

En effet, derrière l'objectif louable mais limité de réduire la durée d'examen des demandes d'asile et de renforcer l'éloignement des étrangers en situation irrégulière, le texte transmis au Sénat ne propose pas de réelle solution : il accumule une succession de mesures techniques peu décisives et une panoplie de modifications de délais de recours ou de jugement. N'en doutons pas, ces ajustement marginaux viendront encore complexifier les procédures byzantines du droit des étrangers, qui épuisent et découragent les personnes chargées de les appliquer sur le terrain.

Sans vision politique d'ensemble, le projet de loi proposé par le Gouvernement a été peu modifié par les députés, si ce n'est pour donner des gages politiques par l'adoption de dispositions d'affichage et l'inclusion de généreuses pétitions de principe, essentiellement cosmétiques, de niveau réglementaire ou non normatives. Réduit au minimum, le volet « intégration » n'est pas sérieusement traité dans le présent texte mais dépendra du sort que le Gouvernement réservera, loin du Parlement, aux conclusions du rapport d'un député en mission...

Ce texte évite surtout les problèmes les plus criants : la nécessaire coordination européenne et internationale, le sort des mineurs étrangers non accompagnés, dont la prise en charge pose tant de difficultés à nos départements, la panne de l'intégration et de l'assimilation...

Au surplus, les mesures égrenées par le projet de loi ne sont pas financées, le Gouvernement n'ayant ni évalué ni sérieusement prévu les conséquences budgétaires de ses propres propositions de réforme : création de nouvelles places de rétention, rénovation et équipement des centres actuels, multiplication des audiences de juge des libertés et de la détention, nouvelle mission d'orientation professionnelle pour l'Office français de l'immigration et de l'intégration, extension des bénéficiaires de l'aide au retour... rien de tout cela n'est clairement budgété à ce jour.

Regrettant une occasion manquée, révélatrice d'une absence de ligne politique claire en matière d'asile et d'immigration, votre commission s'est attachée en conséquence à proposer un contre-projet cohérent qui assume des choix structurants pour une politique migratoire efficace.

I. UN PROJET DE LOI QUI N'EST PAS À LA HAUTEUR DES ENJEUX MIGRATOIRES AUXQUELS LA FRANCE EST CONFRONTÉE

A. LA FRANCE FACE AU CONTRE-CHOC DE LA CRISE MIGRATOIRE EUROPÉENNE : UNE SOLLICITATION TOUJOURS FORTE DE NOS STRUCTURES D'ACCUEIL ET DE NOS DISPOSITIFS DE LUTTE CONTRE L'IMMIGRATION IRRÉGULIÈRE

1. Les récents mouvements de migrations vers l'Europe : des flux qui se réorganisent et un avenir incertain

Dans un contexte global de hausse des migrations internationales, l'Europe a connu de façon conjoncturelle depuis 2015 une vague d'arrivées sur son territoire d'une ampleur inédite depuis la seconde guerre mondiale et le conflit en ex-Yougoslavie.

Au conflit en Syrie, première cause de l'afflux de réfugiés depuis son déclenchement en 2011, se sont ajoutées les répercussions des longues crises en Irak et en Afghanistan, tandis que la détérioration de la situation politique et économique de plusieurs pays de la Corne de l'Afrique et de l'Afrique de l'Est (Somalie, Soudan du Sud, Soudan, Érythrée) - qui connaissent des violences, une forte pauvreté, de l'insécurité alimentaire et des phénomènes climatiques de sécheresse - est aussi à l'origine d'importantes migrations.

Le Haut-Commissariat pour les Réfugiés (HCR) évalue ainsi à un peu plus d'un million le nombre de personnes arrivées en Europe par la voie maritime en Méditerranée en 2015, avec une accélération très importante au deuxième semestre 2015 et un pic de plus de 200 000 personnes au mois d'octobre2(*).

Situation en Méditerranée : Nombre d'arrivées mensuelles de réfugiés entre janvier 2015 et mai 2018

Source : Haut-Commissariat pour les Réfugiés (HCR).

Depuis l'année 2016, la pression migratoire s'est atténuée aux portes de l'Europe, grâce notamment au triplement des moyens des opérations coordonnées par Frontex en Méditerranée (« Triton » en Italie et « Poséidon » en Grèce), à l'entrée en vigueur de l'accord résultant de la « déclaration UE - Turquie » du 18 mars 2016, à la mise en place de « hotspots » et aux programmes temporaires de relocalisations destinés à soulager l'Italie et la Grèce3(*).

Comme le relève l'étude d'impact du projet de loi, entre 2015 et 2017, le nombre de migrants accédant au continent européen par la Méditerranée a été diminué d'un facteur 5, passant de près d'un million à environ 180 000 personnes.

La demande de protection internationale suit, à l'échelle de l'Europe, une baisse comparable à ces flux, et s'établit en 2017 à 706 913 demandes d'asile4(*), soit une diminution de - 43 % par rapport à 2016, niveau légèrement supérieur au nombre de demandes déposées en 2014.

Nombre annuel de demandeurs d'asile, UE 28 (+ Norvège et Suisse)

Sources : commission des lois du Sénat d'après Eurostat.

Ces évolutions numériques s'accompagnent aussi d'une reconfiguration géographique des principales routes de migration vers l'Europe.

Comme l'ont confirmé à votre rapporteur les services de la direction centrale de la police aux frontières (DCPAF), la répartition géographique des principaux flux d'entrée en Europe n'est absolument pas figée ; elle évolue non seulement en fonction des situations de crise que connaissent les pays source, des saisons et du climat, mais aussi très rapidement en fonction du contexte normatif des pays européens d'accueil ou de transit.

Tels qu'ils peuvent être estimés à travers les chiffres de franchissements irréguliers constatés par Frontex, les flux en Méditerranée centrale (Italie, via la Libye ou la Tunisie depuis l'est et le centre de l'Afrique) ont connu une baisse notable (- 32 % entre 2016 et 2017) comme ceux en Méditerranée orientale (Grèce, via la Turquie, depuis la Syrie notamment ; - 79 % entre 2016 et 2017).

En revanche, le flux par la Méditerranée occidentale (Espagne via le Maroc et le Maghreb depuis les pays d'Afrique subsaharienne francophone) est en nette augmentation (on constate un doublement entre 2016 et 2017). Il s'agit d'une immigration par voie maritime (détroit de Gibraltar) et terrestre (enclaves de Ceuta et Melilla) en transit, principalement, par le Maroc et l'Algérie.

Carte de répartition par pays des arrivées par mer de réfugiés sur la zone méditerranéenne (1er janvier - 25 mai 2018)

Source : HCR.

Mais désormais, alors que le nombre d'arrivées de migrants diminue en Europe et que le celui des demandes d'asile suit cette même tendance globale, ils se maintiennent tous deux à un niveau soutenu en France.

2. Une pression migratoire toujours soutenue en France
a) Spécificité de la France en Europe 

Si la crise migratoire n'a pas touché directement la France et si notre pays avait été moins affecté par l'afflux de demandeurs d'asile que d'autres pays européens comme l'Allemagne entre 2015 et 2016, elle se caractérise désormais par l'arrivée, avec un certain décalage, d'importants mouvements secondaires ou « flux de rebond » en provenance d'autres États membres de l'Union européenne : soit des étrangers en transit vers d'autres pays
- Royaume-Uni notamment - soit des personnes cherchant à s'installer ou à demander asile sur notre territoire (parfois après l'avoir déjà fait ailleurs, en raison des défaillances du système européen d'asile régi par le règlement dit « Dublin III »5(*)).

Fortement exposée par sa situation géographique aux flux secondaires internes à l'Union européenne, la France connaît ainsi une demande d'asile qui demeure à la hausse alors même qu'elle tend à se stabiliser désormais chez plusieurs de nos voisins.

Les demandes d'asile en France ont continué d'augmenter en 2017, et de manière encore plus marquée qu'en 2016 : après une hausse déjà importante de + 7,1 % entre 2015 et 2016, le nombre de demandeurs d'asile a atteint 100 412, soit une augmentation de + 17,1 % entre 2016 et 2017.

L'attribution de la protection, directement par l'OFPRA ou après recours devant la CNDA, connaît une augmentation encore plus marquée (+20,8 % entre 2016 et 2017).

Demandes d'asile et attribution de l'asile en France (entre 2016 et 2017)

Source : Direction générale des étrangers en France (DGEF).

Sources : commission des lois du Sénat, OFPRA.

En dehors de l'accès au territoire par le biais de l'asile, la délivrance de premiers titres de séjour a connu une hausse ininterrompue depuis 2012, et particulièrement forte entre 2016 et 2017 (+ 13,7 %). Cette évolution est notamment due au dynamisme des délivrances de titres de séjour étudiants (+ 19,6 %) et, surtout, à titre humanitaire (+ 35 %).

Nombre de premiers titres de séjour délivrés (métropole, pays tiers)

Source : DGEF.

Évolution 2012-2017 du nombre de premiers titres de séjour délivrés (métropole, pays tiers)

Source : DGEF.

b) Une sollicitation inédite de nos infrastructures d'accueil et des dispositifs d'éloignement

Face à cette pression migratoire, nos structures d'accueil et dispositifs d'éloignement sont sous forte tension, certains sont proches de l'embolie.

Seuls 60 % des demandeurs d'asile sont accueillis dans les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) et les structures d'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA).

Les autres sont orientés vers l'hébergement d'urgence de « droit commun », destiné aux personnes sans abri ou en détresse, ou vers des structures hôtelières, incapables de répondre à leurs besoins (accompagnement administratif, etc.).

Parallèlement, les demandes d'asile se concentrent dans quatre régions métropolitaines (Île-de-France, Auvergne-Rhône-Alpes, Hauts-de-France et Grand-Est), ce qui aggrave l'engorgement de leurs centres d'hébergement et favorise le développement de campements insalubres. Depuis trois ans, trente-cinq camps ont été démantelés à Paris, illustrant ainsi l'échec de notre politique d'hébergement.

Au fil de la crise migratoire, les dispositifs de l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile se sont empilés. AT-SA, HUDA déconcentré, PRAHDA, CAO, CAES... autant de sigles technocratiques qui illustrent le manque de cohérence et de lisibilité de nos dispositifs.

En matière d'intégration, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) est débordé par ses nouvelles missions en matière d'asile (pilotage de l'hébergement, gestion de l'allocation pour demandeurs d'asile, avis sur la procédure des « étrangers malades », etc). Près d'un tiers des effectifs de l'OFII sont consacrés au droit d'asile, ce qui semble fragiliser sa fonction historique d'intégration des étrangers primo-arrivants.

S'agissant des délais d'examen des demandes d'asile, ils demeurent excessifs et ne parviennent pas à contenir une demande étrangère à un besoin de protection, de l'aveu même de l'étude d'impact du projet de loi.

En effet, les objectifs de délai de traitement fixés à l'occasion de la récente loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile et les recrutements opérés tant à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)6(*), qu'à la Cour nationale du droit d'asile (CNDA)7(*), sont encore loin d'être atteints.

D'après le dernier avis budgétaire de votre rapporteur sur le projet de loi de finances pour 2018, les écarts entre les cibles fixées en 2015 et celles atteintes en 2017 étaient considérables, comme en témoigne le tableau ci-dessous. Presque 15 mois de délai de traitement global entre l'OFPRA et la CNDA en procédure normale au lieu de 8 mois (240 jours), et 7,6 mois en procédure accélérée alors que le délai cible était d'à peine 1,7 mois.

Délais moyens de traitement des demandes d'asile

 

Procédure normale

Procédure accélérée

En nombre
de jours

Estimation en nombre de mois

En nombre
de jours

Estimation en nombre de mois

Délai cible
(fixé en 2015)

240

8

50

1,7

Délai réalisé (2017)

449

15,0

228

7,6

Différentiel

+ 209

+ 7,0

+ 178

+ 5,9

Sources : commission des lois du Sénat, avis budgétaire asile immigration PLF 2018.

Dans le détail, la situation de l'OFPRA s'est pourtant nettement améliorée : le délai de traitement est désormais proche de 3 mois, ce qui était l'objectif fixé en 2015 pour la procédure normale, et une politique active de résorption du stock des demandes en instance de traitement a été menée. Si le stock total de ces affaires est toujours élevé (30 296 demandes), il est en baisse de 14 % par rapport à 2016, et il s'agit d'un stock plutôt jeune (la proportion de demandes datant de plus de 3 mois ne représente que moins de la moitié de ce volume). L'OFPRA s'est d'ailleurs fixé pour objectif la résorption complète de ce stock de dossiers en instance d'ici la fin de l'année 2018. Ces ambitions sont crédibles si l'OFPRA maintient un niveau d'activité équivalent à celui de 2017, avec un nombre de décisions rendues en augmentation de 28 % par rapport à 2016.

Votre rapporteur constate que ces améliorations résultent à la fois d'une augmentation sans précédent des effectifs de l'OFPRA au cours de ces dernières années (+ 250 postes créés entre 2016 et 2018), mais également d'un travail structurel de réorganisation de l'Office.

La situation de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) est plus préoccupante : le nombre de recours a augmenté de près de 34 % entre 2016 et 2017 (53 581 recours), résultant en grande partie de l'augmentation du nombre de décisions rendues par l'OFPRA, puisque environ 80 % des décisions de rejets font l'objet d'un recours. Dans ce contexte, la CNDA peine à faire face à ce flux d'entrée extrêmement dynamique, et ne parvient pas à rendre suffisamment de décisions, avec pour conséquence un accroissement de 29 % entre 2016 et 2017 du stock d'affaires en attente d'être jugées (25 511 pour l'année 2017).

En outre, les délais d'examen de l'OFPRA et de la CNDA ne rendent compte que très partiellement du délai réel de traitement d'une demande d'asile. S'y ajoutent les délais antérieurs à l'OFPRA, tel celui du dépôt de la demande en plateforme d'accueil des demandeurs d'asile (PADA) et de l'enregistrement en préfecture. S'y ajoutent aussi les délais postérieurs à la décision juridictionnelle de la CNDA, s'agissant de sa transmission à la préfecture aux fins de notification d'une obligation de quitter le territoire pour le demandeur déboutés du droit d'asile et, enfin, l'exécution de cette mesure d'éloignement.

À cet égard, les critiques sont nombreuses s'agissant de l'enregistrement des demandes d'asile en préfecture. Les acteurs sont multiples : les demandeurs d'asile doivent s'adresser à une plateforme gérée par des associations (la PADA) pour prendre rendez-vous à la préfecture, où leur demande d'asile est officiellement enregistrée (au GUDA, le guichet unique des demandeurs d'asile). Toute demande doit être enregistrée, dès lors que la préfecture en a connaissance, dans un délai de 3 jours ou 10 jours en cas d'afflux massif, conformément au droit de l'Union européenne.

Or ces délais ne sont absolument pas respectés : le ministère de l'intérieur indique un délai moyen de traitement de 11 jours, et avance pouvoir atteindre l'objectif de 3 jours d'ici fin 2018, ce qui semble hautement improbable eu égard au delta à rattraper...D'autant plus que les associations gestionnaires des PADA mettent en évidence un autre délai « caché », celui de l'obtention du rendez-vous à la préfecture lui-même (un mois, voire trois mois dans certaines régions), en raison de l'insuffisance des moyens. De facto, ce système conduit à saturer les structures de premier accueil (les PADA), et à créer une file d'attente de demandeurs d'asile embolisant l'ensemble du système.

Enfin, le plus grand flou règne sur le délai dans lequel les déboutés du droit d'asile sont effectivement éloignés, étant précisé que seulement entre 4 et 5 % des obligations de quitter le territoire français (OQTF) prononcées sont réellement exécutées. Votre rapporteur n'a, d'ailleurs, pas pu obtenir un quelconque chiffre sur le sujet auprès du Gouvernement, témoignant sans doute du manque de suivi des déboutés dénoncé depuis de nombreux rapports, tout comme de la réticence à communiquer des informations sur le sujet...

La sur-sollicitation de nos dispositifs d'éloignement fait pendant au sous-financement chronique de nos moyens de lutte contre l'immigration irrégulière : Le taux d'occupation des centres de rétention administrative a très fortement progressé depuis un an, particulièrement depuis l'attaque commise à Marseille, gare Saint-Charles, par un étranger en situation irrégulière et les instructions d'extrême fermeté diffusées par le ministre de l'intérieur8(*) ; il s'établit désormais à 81 % sur les quatre premiers mois de 2018, contre à peine 55 % en 2017, et s'accompagne d'une gestion des escortes à flux tendu pour trouver des places disponibles et transférer les retenus vers les centres les moins saturés, parfois à travers la France.

Taux d'occupation moyen et durée moyenne de la rétention dans les centres de rétention administrative

 

2016

2017

2018 (4 mois) mois 2018

Taux d'occupation moyen

Métropole

46 %

55 %

81 %

Outre-mer

25 %

22 %

33 %

Durée moyenne de la rétention (en jours)

Métropole

12

12

14,5

Outre-mer

1

1

1,6

Source : DCPAF.

Votre rapporteur rappelle, comme il l'avait fait dans son avis budgétaire, que cette hausse d'activité doit être mise en regard de l'insuffisance chronique des moyens alloués à la rétention et de la baisse de 7 % en 2018 des crédits dédiés à l'éloignement des étrangers en situation irrégulière.

B. LE PROJET DE LOI TRANSMIS : UN ENSEMBLE DE MESURES DISPARATES

1. Les mesures relatives à l'asile (titre Ier) : une longue succession d'ajustements techniques et procéduraux

Le chapitre Ier concerne les titres de séjour accordés aux bénéficiaires de la protection internationale (réfugiés, bénéficiaires de la protection subsidiaire, apatrides et membres de leur famille).

Il crée de nouveaux titres de séjour pluriannuels pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les apatrides (article 1er), facilite les conditions de délivrance des cartes de résident aux bénéficiaires d'une protection internationale et aux membres de leur famille (article 2), étend la réunification familiale engagée par un mineur étranger non marié à ses frères, soeurs, demi-frères et demi-soeurs et prévoit de mieux protéger les mineurs étrangers contre les risques de mutilation sexuelle (article 3).

Le chapitre II traite des conditions d'octroi de l'asile ainsi que des procédures devant l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et, devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA), compétente pour examiner les recours contre les décisions de l'OFPRA (articles 5, 6 et 7). Il précise les possibilités de refus ou de retrait du statut de réfugié en cas de condamnation pénale, complète les cas de communication d'informations par l'autorité judiciaire à l'OFPRA et la CNDA, et permet de procéder à des enquêtes administratives (article 4).

Il précise la définition de la liste des pays d'origine sûrs9(*) et entend accélérer la procédure devant l'OFPRA en réduisant de 120 à 90 jours - 60 jours en Guyane - le délai après lequel une demande d'asile devient tardive (article 38) et en simplifiant la notification des décisions (article 5). Dans le même but, s'agissant de la procédure devant la CNDA, il vise à réduire le délai de recours de 30 à 15 jours, à faciliter la tenue de vidéo-audiences, étendre les cas où la Cour se prononce en formation de juge unique (article 6) et faciliter le recrutement de certains magistrats (article 6 bis).

Le chapitre III porte sur la procédure d'examen de la demande d'asile.

Pour faciliter l'interprétariat, il fait obligation aux demandeurs d'asile de choisir la langue dans laquelle ils seront entendus dans la suite de la procédure dès le stade de l'enregistrement de la demande et permet qu'une demande présentée par des parents d'enfants mineurs soit regardée comme demandée conjointement pour ces derniers (article 7).

Il rétablit un délai de 15 jours (au lieu de 7) pour les recours contre les décisions de transfert vers un autre État européen au titre du règlement « Dublin III » (article 7 bis).

Il introduit des exceptions au droit au maintien sur le territoire national en cas de rejet d'une demande d'asile par l'OFPRA (demandeurs ressortissants de pays d'origine sûrs, dont la demande de réexamen aura été rejetée, ou présentant une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État), et prévoit en conséquence la possibilité de saisir le juge administratif de droit commun, à l'occasion du recours formé contre une mesure d'éloignement, afin d'obtenir la suspension de son exécution pendant le délai de recours ou le temps que la CNDA se prononce au fond si elle est saisie (article 8).

Il vise également à réformer les conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile, en rendant plus directifs les dispositifs d'hébergement des demandeurs d'asile pour éviter des déséquilibres entre les régions françaises, en favorisant l'échange d'informations sur les personnes accueillies en hébergement d'urgence, en précisant les modalités de cessation des conditions matérielles d'accueil (article 9). Il vise enfin à faciliter l'accès des réfugiés à certains droits avant même qu'il soit procédé à la reconstitution de leur état civil par l'OFPRA (article 9 bis).

2. Les mesures relatives à la lutte contre l'immigration irrégulière (titre II) : quelques adaptations de bon sens au prix de nombreuses autres complexifications

Le chapitre Ier du titre II tend à préciser le régime des procédures de non-admission afin, notamment, de les adapter au rétablissement des frontières terrestres de la France au sein de l'espace Schengen.

Il entend sécuriser juridiquement la pratique actuelle, en supprimant le bénéfice d'un jour franc accordé, pour préparer son départ, à l'étranger non-admis à une frontière terrestre et qui n'est pas maintenu en zone d'attente (article 10 A). Il vise également à préciser le périmètre au voisinage de la frontière terrestre dans lequel un étranger peut faire l'objet d'une telle procédure de non-admission sur le territoire - procédure sanctionnant une tentative d'entrée irrégulière sur le territoire - plutôt que d'une obligation de quitter le territoire français - procédure sanctionnant un séjour irrégulier sur le territoire (article 10 B).

Il tend enfin à introduire plus de souplesse dans les procédures contentieuses relatives aux non-admissions, en généralisant le recours à la vidéo-audience, désormais possible sans l'accord de la personne concernée, et en autorisant le rejet des déclarations d'appel manifestement irrecevables selon une procédure simplifiée par ordonnance (article 10).

Le chapitre II entend modifier le régime de certaines mesures d'éloignement et d'interdiction du territoire afin de renforcer leur efficacité. Il tire les conséquences du fait que les demandes d'asile et de titre de séjour doivent désormais être présentées parallèlement et prévoit qu'un rejet donne lieu au prononcé d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF) ; il étend également les cas d'OQTF sans délai de départ volontaire pour les aligner sur la jurisprudence européenne et systématise le prononcé des mesures d'interdiction de retour sur le territoire français (article 11).

Il vise à augmenter de 72 à 96 heures le délai de jugement dont le juge administratif dispose, pour mieux articuler son intervention avec celle du juge des libertés et de la détention (JLD) quand il se prononce sur le cas d'étrangers assignés à résidence ou retenus, et à faciliter la tenue d'audiences par vidéo-audience (article 12).

Il permet à un étranger, même placé en rétention, de solliciter une aide au retour (article 13) et prévoit le renforcement du régime juridique de l'assignation à résidence, en contraignant l'étranger qui fait l'objet d'une OQTF à résider dans un lieu qui lui est désigné pendant le délai de départ volontaire (article 14).

Le chapitre III entend également renforcer l'effectivité des procédures d'éloignement en modifiant le séquençage et en allongeant à 90 jours la durée maximale de la rétention administrative (article 16), en permettant de désigner à l'étranger faisant l'objet d'une assignation à résidence « longue durée » une plage horaire durant laquelle il doit rester à son domicile, obligation renforcée en cas de menace à l'ordre public (article 17), et en prévoyant que la présentation d'une demande d'asile n'exclut pas l'assignation à résidence d'un étranger qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement prononcée pour des motifs de menace grave à l'ordre public (article 18).

Il réaffirme certaines garanties en faveur des retenus, comme l'accessibilité des lieux de rétention (article 16 bis), ou les droits des personnes maintenues à la disposition de la justice (article 17 bis), et réduit la durée de validité de l'ordonnance du JLD autorisant la visite domiciliaire d'un étranger assigné à résidence (article 17 ter), revenant ainsi sur certaines dispositions adoptées il y a quelques mois à l'initiative du Sénat dans la loi permettant une bonne application du régime d'asile européen.

Le chapitre IV est relatif aux modalités de contrôle et de sanctions. Il tend à renforcer l'efficacité de la lutte contre la fraude documentaire ainsi que celle de la procédure de retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour (article 19). Il sécurise les sanctions pénales applicables aux étrangers qui méconnaissent une mesure d'éloignement (article 19 bis A), élargit et durcit le régime de la sanction pénale d'interdiction judiciaire du territoire (article 19 bis) mais assouplit le délit d'aide à l'entrée ou au séjour irrégulier (article 19 ter).

3. Les mesures relatives à l'intégration (titre III) : beaucoup de dispositions de simple affichage

Le titre III comprend essentiellement des mesures techniques concernant l'intégration.

Il réforme tout d'abord les dispositifs visant à attirer en France des étrangers à fort potentiel, trois ans seulement après la réforme de 201610(*) et la création des « passeports talents ». Il s'agit, la plupart du temps, de parfaire la transposition de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 201611(*) concernant les chercheurs, les étudiants et les jeunes au pair (articles 20 à 22) ainsi que les étrangers non communautaires travaillant pour une entreprise multinationale (article 29).

Diverses mesures de simplification sont également prévues comme la suppression de l'obligation de signature des visas d'entrée en France (article 25).

D'autres encore concernent le regroupement dans le temps de la demande d'asile et d'une demande d'admission au séjour à un autre titre. L'étranger ne pourrait plus, après un délai fixé par décret en Conseil d'État, solliciter son admission au séjour, sauf circonstances nouvelles notamment pour raisons de santé (article 23). L'article 24 tend lui à simplifier les documents de circulation délivrés aux mineurs étrangers (DCEM), non soumis à l'obligation de détenir un titre de séjour, tout en restreignant fortement la circulation de ceux en provenance de Mayotte.

En outre, l'article 26 bis A vise à renforcer le contrat d'intégration républicaine (CIR), notamment en y incluant un conseil en orientation professionnelle dispensé par l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII).

Les articles 26 bis et 26 ter visent à permettre aux demandeurs d'asile d'accéder au marché du travail au bout de 6 mois, contre 9 actuellement, ainsi qu'à faciliter l'intégration des mineurs étrangers non accompagnés, en leur permettant d'obtenir de droit une autorisation de travail pour un contrat de professionnalisation ou d'apprentissage, et de demander l'asile sans être soumis au délai d'accès au marché du travail

Parallèlement, l'article 27 tend à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour réformer les titres de séjour de l'immigration économique.

C. UNE OCCASION MANQUÉE QUI RÉVÈLE L'ABSENCE DE LIGNE POLITIQUE CLAIRE

1. Incohérent et inutile : un texte sans vision politique d'ensemble

Sur la méthode, qu'il soit d'abord permis à votre rapporteur de douter sérieusement de la pertinence de lancer une nouvelle réforme de l'asile et du droit des étrangers alors même que les deux grandes réformes précédentes datent respectivement de 2015 et de 2016 et qu'elles n'ont pas encore pleinement donné tous leurs effets ni, a fortiori, pu être sérieusement évaluées.

À cet égard, votre rapporteur déplore que, de façon presque caricaturale, les députés de la majorité de l'Assemblée nationale aient adopté des amendements pour revenir sur plusieurs dispositions d'une loi promulguée il y a moins de trois mois... et qu'ils avaient eux-mêmes votée12(*).

La succession à intervalles rapprochés de textes modifiant incessamment le régime applicable aux étrangers pose également problème. Le Conseil d'État rappelle lui-même dans les « considérations générales sur l'opportunité et la manière de légiférer » de son avis très sévère sur ce projet de loi que « depuis 1980, 16 lois majeures sont venues modifier les conditions d'entrée et de séjour ou d'asile » et « depuis  la création du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) en 2005, le législateur est intervenu en moyenne tous les deux ans pour modifier les règles ».

Cette situation est d'autant plus dommageable qu'elle concerne un droit marqué par une très grande complexité, encadré par un enchevêtrement de textes conventionnels et de normes européennes, et des régimes contentieux foisonnants dont certains sont enserrés dans des délais de jugement extrêmement courts.

Elle crée une réelle insécurité juridique qui inquiète ceux chargés d'appliquer les textes sur le terrain : Comme l'ont unanimement souligné les nombreux acteurs (magistrats administratifs, JLD, agents des services préfectoraux, avocats, associations et syndicats) qui pratiquent le droit des étrangers et que votre rapporteur a rencontrés en audition et lors de ses déplacements, à peine les personnels ont-ils le temps de s'approprier une réforme et d'être formés à son application que celle-ci est suivie d'une autre !

En outre, l'ensemble des textes de l'Union européenne régissant les procédures relatives au droit d'asile va bientôt être complètement revu et restructuré par trois règlements. En mai et juillet 2016, la Commission européenne a en effet soumis sept propositions de textes portant refonte de l'intégralité du régime d'asile européen commun (RAEC). Deux de ces propositions convertissent en règlements des textes qui prenaient jusqu'alors la forme de directives (directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011, dite directive « qualification », relative aux conditions et au contenu de la protection internationale ; directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 dite directive « procédures »), tandis qu'est créé un instrument entièrement nouveau concernant la réinstallation. Les futurs règlements s'appliqueraient directement en droit national, imposant alors de revoir toutes les dispositions législatives ou réglementaires qui y seraient contraires. L'étude d'impact parle à cet égard d'avancées qui « laissent présager d'une finalisation prochaine des négociations », ce qui étonne d'autant plus quant au calendrier de ce projet de loi : pourquoi modifier en droit national la procédure d'octroi de l'asile alors que cette matière est profondément enserrée dans des textes européens que la France doit respecter, et dont nous savons qu'ils vont fortement évoluer dans les prochains mois... ?

Sur le fond, votre rapporteur relève que le texte qui est proposé au Parlement consiste pour l'essentiel en une panoplie de mesures techniques et de changements procéduraux mineurs : des délais sont modifiés (délais de dépôt de demande d'asile, délais de recours, délais de jugement), des régimes administratifs ou contentieux ajustés à la marge (séquençage de la rétention administrative, ajouts de certains bénéficiaires à la protection subsidiaire), mais aucune vision d'ensemble n'est ici proposée qui permettrait de structurer la politique migratoire de la France.

Votre rapporteur redoute ici des gains de temps et d'efficacité en trompe l'oeil : la plupart de ces ajustements techniques rajoutent en fait un nouveau degré de complexité à la procédure. Par exemple, la diminution du délai de recours devant la CNDA, présentée comme une solution pour réduire la durée de procédure d'asile, soulève encore plus de difficultés qu'elle n'en résout et ouvre la voie à un allongement des délais de traitement en générant un nouveau contentieux technique et dilatoire (moment où doit être sollicité l'aide juridictionnelle, notion de « circonstances nouvelles », etc.).

Comme le résume, là encore, cruellement le Conseil d'État « les étrangers, les services en charge de la gestion de l'asile et du séjour et les juridictions ne peuvent que déplorer cette complexité toujours croissante, à laquelle le projet de loi, loin de remédier, ne fait qu'ajouter des couches supplémentaires ». Les différents déplacements et auditions de votre rapporteur l'ont amplement démontré : les services sont à bout de souffle face à tant de complexité, qui nuit gravement à leurs conditions de travail et à la manière dont sont traités les étrangers.

2. Incomplet et sans ambition : un texte qui évite les problèmes les plus criants (absence de coordination européenne et internationale, traitement des mineurs, panne de l'intégration)

Si l'étude d'impact a bien été complétée, à la demande du Conseil d'État, pour présenter sommairement les enjeux européens et internationaux des politiques migratoires (renégociation en cours des principaux instruments juridiques de l'Union européenne en matière de migrations, dont le futur règlement « Dublin IV » ; accords de réadmission avec les pays tiers ; etc.), le texte lui-même ne comprend aucune mesure pour faire pression sur certains de nos partenaires, notamment pour l'obtention de laissez-passer consulaires, ni pour encourager la participation de la France aux mécanismes de solidarité européenne (par exemple au titre de l'action menée à l'international par l'OFPRA).

Concernant les problèmes spécifiques liés à la situation des mineurs étrangers, le Gouvernement a tout simplement choisi d'éluder la question : il n'a prévu aucune mesure dans ce projet de loi pour répondre aux problématiques posées par la prise en charge des mineurs non accompagnés, alors que les départements sont en première ligne et qu'ils ont besoin d'une action forte de l'État.

De même, ni le Gouvernement ni les députés de la majorité n'ont eu le courage de traiter la situation des mineurs placés en centre de rétention avec leur famille, ouvrant même la possibilité de les retenir trois mois dans des lieux totalement inadaptés.

L'intégration est, elle aussi, la grande absente de ce texte, malgré la nomination en parallèle du débat parlementaire d'un député en mission13(*). Aujourd'hui, la formation linguistique à destination des étrangers en situation régulière est en moyenne de 148 heures, contre 240 heures en 2012. Même si le Gouvernement doublait le nombre d'heures de français, nous resterions très loin de l'Allemagne qui dispense 600 heures de formation linguistique aux étrangers primo-arrivants et jusqu'à 900 heures pour les réfugiés.

Enfin, le nombre de visites médicales dispensées par l'OFII a baissé de plus de 76 % entre 2016 et 2017, ce qui soulève un grave problème de santé publique, notamment dans les universités.

3. Non financé : un texte dont le Gouvernement n'a ni évalué ni prévu clairement les conséquences budgétaires

En l'état, la loi de finances pour 201814(*) permettrait très difficilement de mettre en oeuvre ce projet de loi. Votre rapporteur rappelle par exemple que le budget de fonctionnement hôtelier des centres de rétention administrative prévu pour l'année 2018 (26,30 millions d'euros) est plus faible que l'exécution constatée en 2016 (27,09 millions d'euros). Comment, dans ces conditions, organiser un doublement de la durée maximale de la rétention sans mettre à mal les droits des personnes retenues et pousser à bout des personnels déjà très sollicités ?

Comme n'ont pas manqué de le relever les syndicats de magistrats reçus et les JLD rencontrés par votre rapporteur, le Gouvernement propose une réforme qui accroît explicitement la charge de travail pesant sur la justice (multiplication des audiences devant le JLD, nouveaux recours devant les tribunaux administratifs, etc.) sans prévoir les moyens de sa mise en oeuvre.

De même, l'OFII ne paraît pas en mesure d'assumer une nouvelle mission d'orientation professionnelle des étrangers, notamment parce qu'il n'est pas outillé pour mettre en oeuvre des actions d'insertion professionnelle au plus près du marché de l'emploi et des entreprise. De même, et de l'aveu même de son directeur général, le financement de l'aide au retour n'est pas assuré au-delà du mois de juin 2018, en l'état des crédits ouverts, alors même que le projet de loi transmis compte pourtant augmenter le nombre de bénéficiaires potentiels en étendant le dispositif aux étrangers en rétention !

Dans le même temps, des sujets sont totalement passés sous silence comme le poids difficilement soutenable du financement de l'aide médicale d'État, dont le montant a été porté de 815 à 923 millions d'euros en loi de finances pour 2018 (+ 13,3 %).

II. LE CONTRE-PROJET DE VOTRE COMMISSION : ASSUMER DES CHOIX STRUCTURANTS POUR NOTRE POLITIQUE MIGRATOIRE

A. SUR L'IMMIGRATION RÉGULIÈRE : ACCUEILLIR MOINS ET MAITRISER ENFIN LES FLUX MIGRATOIRES

1. Pour une véritable stratégie migratoire

Votre commission a tout d'abord souhaité que la France se dote d'une véritable politique migratoire, s'inscrivant dans une logique pluriannuelle de gestion des flux. Un débat pluriannuel serait organisé au Parlement pour définir des indicateurs chiffrés rendant compte des flux d'entrée, de séjour et d'éloignement (article 1er A).

Dans la même logique, la liste des « métiers sous tension », qui n'a pas été réactualisée depuis 2008, serait revue tous les deux ans, afin de mieux identifier les secteurs économiques en manque de main d'oeuvre (article 27).

De même, les conditions du regroupement familial seraient resserrées, tout en restant conformes au droit européen (nouvel article 10 quater)15(*). L'aide médicale d'État serait transformée en aide médicale d'urgence et concentrée sur les maladies graves ou douloureuses, la médecine préventive et les soins liés à la grossesse (nouvel article 10 AA).

Enfin, pour limiter fraudes et effets d'aubaine, les mesures d'éloignement prononcées par les préfectures devraient être notifiées sans délai aux organismes de sécurité sociale (nouvel article 15 bis).

2. Pour un meilleur accueil des réfugiés bénéficiant de la protection de la France

À l'échelle internationale, les missions de réinstallation menées par l'OFPRA seraient consacrées par le législateur afin de garantir leur pérennité (nouvel article 5 bis).

Pour l'année 2017, l'OFPRA a ainsi conduit 13 missions de réinstallation16(*) en se rendant directement dans les pays d'origine pour accorder la protection aux personnes les plus fragiles.

Les mineurs de sexe masculin seraient mieux protégés contre les risques de mutilation sexuelle (article 3), les femmes victimes d'une menace de mariage forcé bénéficieraient d'une carte de résident en cas de condamnation du coupable (article 32) et les apatrides accèderaient plus facilement au service civique (article 37).

Le délai de recours devant la Cour nationale du droit d'asile serait maintenu à 30 jours, eu égard au manque d'efficacité de la réduction proposée du délai à 15 jours, voire à ses effets fortement contre-productifs, au prix d'une réduction sévère de la garantie des droits (article 6).

L'État aurait également l'obligation de conclure une convention avec les gestionnaires des lieux d'hébergement des demandeurs d'asile pour assurer une meilleure harmonisation des conditions d'accueil (article 9).

Les efforts des collectivités territoriales seraient davantage valorisés notamment en :

- les associant aux schémas régionaux d'accueil des demandeurs d'asile (article 9) ;

- prévoyant leur présence au sein du conseil d'administration de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) (nouvel article 8 bis) ;

- intégrant les dispositifs de l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA) et les centres provisoires d'hébergement (CPH) dans le décompte des logements sociaux de la « loi SRU » (nouvel article 9 bis AA).

À l'inverse, votre commission n'a pas jugé opportun d'étendre la réunification familiale au-delà des ascendants directs d'un réfugié mineur protégé (article 3).

De même, votre commission a conditionné le maintien des déboutés dans les centres d'hébergement des demandeurs d'asile à une décision spécialement motivée de l'autorité préfectorale (article 9).

Enfin, pour mieux accueillir les personnes nécessitant une protection internationale et se prémunir contre les agissements de celles qui représentent une menace pour la France et que notre pays n'a pas vocation à protéger, votre commission a aussi souhaité renforcer les clauses permettant de refuser ou retirer le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire. Elle a ainsi rendu plus opérationnelle la clause spécifique de refus ou de retrait du statut de réfugié en étendant, conformément au droit de l'Union européenne, le champ des hypothèses susceptibles de fonder une telle décision (une simple menace suffirait, et non plus une menace grave) et en prenant en compte les menaces pour la sécurité publique, et pas seulement celles pour la sûreté de l'État (article 4).

B. SUR L'INTÉGRATION : ACCUEILLIR MIEUX ET DONNER TOUTES LEURS CHANCES À CEUX QUI ONT VOCATION À RESTER

Votre commission souhaite qu'un effort massif soit consenti en matière d'intégration, pour redonner du sens au contrat d'intégration républicaine (CIR).

Ainsi, Pôle emploi serait directement associé à l'action de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) pour mieux orienter les étrangers primo-arrivants vers le monde de l'entreprise ou des formations. Le niveau de langue française des étrangers serait certifié par un organisme spécialisé à la fin du CIR, une étape essentielle pour l'insertion des étrangers (article 26 bis A).

De même, l'OFII doit avoir la responsabilité des visites médicales des étudiants étrangers, pour éviter toute difficulté en matière de santé publique (nouvel article 21 bis).

En contrepartie, les étrangers primo-arrivants devraient attester de leurs efforts dans ce parcours d'intégration : le niveau de langue à atteindre pour obtenir une carte de séjour pluriannuelle ou une carte de résident serait substantiellement relevé (nouvel article 26 bis B).

Votre commission a souhaité revenir au droit en vigueur s'agissant de l'accès au marché du travail des demandeurs d'asile (accès au bout de 9 mois, et non 6 mois comme le propose le texte transmis), en raison des risques que le demandeur soit débouté après été embauché dans une entreprise et se retrouve en situation illégale d'étranger employé sans titre (article 26 bis).

C. SUR LA LUTTE CONTRE L'IMMIGRATION IRRÉGULIÈRE : ÉLOIGNER PLUS EFFICACEMENT ET SANCTIONNER PLUS SÉVÈREMENT

S'agissant des déboutés du droit d'asile, votre commission a réintroduit une mesure forte, déjà adoptée par le Sénat en 2015, pour prévoir que toute décision définitive de rejet d'une demande d'asile vaudra obligation de quitter le territoire français (nouvel article 6 bis A).

Sur proposition du groupe Les Républicains, elle a souhaité aligner le droit national, parfois trop généreux, sur les dispositions du droit européen qui permettent de sanctionner plus sévèrement les infractions aux règles de séjour :

- en abaissant à 7 jours (au lieu de 30 jours) le délai de départ volontaire laissé aux étrangers visés par une obligation de quitter le territoire français (nouvel article 11 bis) ;

- en portant à 5 ans (au lieu de 3 ans) la durée des mesures administratives d'interdiction de retour (article 11).

Concernant les sanctions pénales applicables en droit des étrangers, votre commission a souhaité faire preuve de fermeté et a refusé en conséquence d'affaiblir le délit d'aide à l'entrée ou au séjour irrégulier, au vu de son utilité bien démontrée dans la lutte contre les filières d'immigration clandestine (article 19 ter). Elle a également souhaité mieux sanctionner les étrangers délinquants (article 19 bis) :

- en généralisant le champ d'application des peines complémentaires d'interdiction judiciaire du territoire à toute infraction passible de 5 ans d'emprisonnement ;

et en systématisant leur prononcé en cas de crimes, ou bien en cas de délits commis en état de récidive légale.

Votre commission a jugé que le Gouvernement n'avait en rien démontré l'utilité concrète de l'allongement de la durée maximale de rétention (article 16) : regrettant une mesure d'affichage, qui ne s'attaque pas à la cause profonde des taux dérisoires d'éloignement (la mauvaise volonté des pays tiers pour accueillir leurs ressortissants et leur délivrer des laissez-passer consulaires) et qui risque d'être extrêmement coûteuse humainement et financièrement (en raison des nouvelles places à créer et des aménagements à effectuer dans des centres totalement inadaptés à de longs séjours), elle en a simplifié le séquençage tout en prévoyant des exceptions en cas d'étrangers se livrant à des manoeuvres dilatoires ou coupables de terrorisme.

Plus que par la durée de rétention, votre commission estime que la pression sur les pays d'origine pour la délivrance des laissez-passer consulaires doit s'exercer par l'octroi, ou non, de visas d'entrée en France pour leurs ressortissants. Elle a donc explicitement prévu la possibilité pour le ministre de l'intérieur de subordonner l'octroi de visas de long séjour à des efforts de coopération en matière de lutte contre l'immigration irrégulière (nouvel article 11 A).

Enfin, votre commission a aussi souhaité faire preuve de responsabilité et prendre à bras le corps le sujet des mineurs étrangers non accompagnés que les députés avaient complètement éludé :

- en clarifiant l'état du droit actuel pour rappeler explicitement que la France interdit le placement en rétention des mineurs isolés (nouvel article 15 ter) et en consacrant la pratique de nos services qui limite à quelques jours la durée de rétention des mineurs accompagnants leur famille (nouvel article 15 quater) ;

- en créant par la loi un fichier national biométrique des personnes évaluées majeures, en vue d'éviter les demandes de réévaluation abusives et de lutter contre la fraude au système de protection de l'enfance qui est une charge de plus en plus insoutenable pour nos départements (nouvel article 26 quater).

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er A (nouveau) (art. L. 111-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Débat annuel sur les orientations de la politique migratoire

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-216 rectifié de notre collègue Roger Karoutchi, l'article 1er A du projet de loi vise à prévoir l'organisation d'un débat annuel au Parlement concernant les orientations pluriannuelles de la politique d'immigration et d'intégration.

Ce débat permettrait de présenter une vision d'ensemble de la politique migratoire et des actions à mener pour mieux maîtriser les flux et garantir l'intégration des étrangers en situation régulière.

L'article 1er A reprend une disposition que le Sénat avait adoptée en 201617(*), sans être suivi par l'Assemblée nationale.

1. La préparation du débat annuel

En amont du débat, les parlementaires prendraient connaissance d'un rapport du Gouvernement commentant les principales données de la politique migratoire depuis dix ans.

Ce document reprendrait le contenu de l'actuel rapport sur la situation des étrangers en France18(*) mais serait plus complet. À titre d'exemple, il comparerait les mesures d'éloignement prononcées et celles effectivement exécutées.

En appui de son rapport, le Gouvernement présenterait les actions menées à l'échelle européenne, « les conditions démographiques, économiques, géopolitiques, sociales et culturelles dans lesquelles s'inscrit la politique nationale d'immigration et d'intégration » et les « capacités d'accueil de la France ».

2. Le débat annuel

Lors de ce débat, le Parlement déterminerait, pour les trois années à venir, le nombre d'étrangers admis à s'installer durablement en France.

Ces objectifs prendraient toutefois en compte les spécificités :

- du droit d'asile, notamment garanti par la convention de Genève du 28 juillet 1951 ;

- de l'immigration familiale, notamment au regard de l'article 8 (« droit au respect de la vie privée et familiale ») de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

3. Le rôle spécifique du Sénat

Représentant des collectivités territoriales au sens de l'article 24 de la Constitution, le Sénat serait consulté sur les actions conduites dans les territoires pour mettre en oeuvre la politique nationale d'immigration et d'intégration.

De manière complémentaire, les collectivités territoriales seraient associées aux travaux de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (nouvel article 8 bis du projet de loi) et à l'élaboration des schémas régionaux d'accueil des demandeurs d'asile (article 9).

Votre commission a adopté l'article 1er A ainsi rédigé.

TITRE IER - ACCÉLERER LE TRAITEMENT DES DEMANDES D'ASILE ET AMÉLIORER LES CONDITIONS D'ACCUEIL
CHAPITRE IER - LE SÉJOUR DES BÉNÉFICIAIRES DE LA PROTECTION INTERNATIONALE

Le chapitre Ier du titre Ier du projet de loi concerne les titres de séjour accordés aux bénéficiaires de la protection internationale (réfugiés, bénéficiaires de la protection subsidiaire, apatrides et membres de leur famille).

Les catégories de titres de séjour

Depuis la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) distingue quatre catégories de titres de séjour :

la carte de séjour temporaire, d'une durée maximale d'un an, qui peut être remplacée par un visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS) (articles L. 313-6 à L. 313-16 du CESEDA). Elle comporte une mention précisant le motif du séjour de l'étranger (visiteur, étudiant, vie privée et familiale, etc.) ;

- la carte de séjour pluriannuelle, valable quatre ans et qui est délivrée, sauf exception, après un séjour régulier d'un an (articles L. 313-17 à L. 313-24 du CESEDA). Elle précise, comme la carte de séjour temporaire, le motif du séjour de l'intéressé ;

la carte de résident « simple », d'une durée de dix ans, accordée après une résidence régulière ininterrompue d'au moins cinq ans en France et à condition que l'étranger présente des ressources stables, régulières et suffisantes ainsi qu'une assurance maladie (articles L. 314-8 à L. 314-12 du CESEDA) ;

la carte de résident permanent, à durée indéterminée, qui est délivrée à l'expiration de la carte de résident « simple », soit après une quinzaine d'années de présence régulière en France.

Ces titres de séjour sont octroyés par les préfectures françaises, sauf le VLS-TS qui relève de la compétence des autorités diplomatiques et consulaires de la France à l'étranger.

Leur durée est fixée dans une logique de progressivité : après une première année de résidence grâce à la carte de séjour temporaire ou au visa de long séjour valant titre de séjour, les étrangers ont accès à des titres pluriannuels d'une durée croissante19(*).

Ce chapitre tend plus précisément à créer de nouvelles cartes de séjour pluriannuelles pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire, les apatrides et les membres de leur famille (article 1er), à revoir les conditions de délivrance de la carte de résident (article 2), à étendre le périmètre de la réunification familiale et à mieux protéger les mineurs risquant de subir des mutilations sexuelles (article 3).

Article 1er (supprimé) (art. L. 313-11, L. 313-13 [abrogé], L. 313-18, L. 313-25 et L. 313-26 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Conditions de délivrance de la carte de séjour pluriannuelle aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides ainsi qu'aux membres de leur famille

L'article 1er du projet de loi poursuit un double objectif : créer de nouveaux titres de séjour pluriannuels pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les apatrides, d'une part, et préciser le périmètre des membres de la famille des apatrides admis au séjour, d'autre part.

1. Les titres de séjour des étrangers (cas généraux)

Conformément au code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), le parcours migratoire type d'un étranger qui ne bénéficie d'aucune protection internationale s'organise de la manière suivante :

Le parcours migratoire type

(étranger sans protection internationale)

Source : commission des lois du Sénat.

Après l'obtention d'un premier titre de séjour, l'étranger peut demander à bénéficier d'un regroupement familial et à être rejoint en France par les membres de sa famille (articles L. 411-1 à L. 411-7 du CESEDA).

Les personnes reconnues réfugiées au sens de la convention de Genève du 28 juillet 195120(*) ou de l'article 53-1 de la Constitution21(*) ont un régime spécifique : elles accèdent directement à une carte de résident d'une durée de dix ans, qui les autorise à exercer une activité professionnelle. À l'expiration de leur premier titre de séjour, les réfugiés obtiennent une carte de résident permanent, d'une durée indéterminée22(*).

Le parcours migratoire type d'un réfugié23(*)

Source : commission des lois du Sénat.

Au 31 décembre 2017, la France comptait 209 922 réfugiés, selon l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA)24(*).

Un réfugié peut demander à bénéficier d'une réunification familiale et être rejoint en France par les membres suivants de sa famille, sans condition de durée préalable de séjour, de ressources ou de logement (contrairement au regroupement familial)25(*) :

- son conjoint ou partenaire de PACS, âgé d'au moins dix-huit ans, si le mariage ou le PACS est antérieur à la demande d'asile ;

- son concubin, âgé d'au moins dix-huit ans, avec lequel le réfugié avait, avant l'introduction de la demande d'asile, « une vie commune suffisamment stable et continue » ;

- les enfants non mariés du couple, âgés au plus de dix-neuf ans ;

- les ascendants directs au premier degré du réfugié, lorsque ce dernier est un mineur non marié.

Les bénéficiaires de la réunification familiale obtiennent le même titre de séjour que le réfugié (carte de résident), sous réserve qu'ils soient entrés régulièrement en France26(*).

Ce titre est également octroyé au conjoint ou au partenaire de PACS lorsque le mariage ou le PACS est postérieur à la demande d'asile et s'est donc déroulé en France. Deux conditions cumulatives doivent être remplies : l'union a été célébrée depuis au moins un an et les époux ou partenaires vivent effectivement ensemble27(*).

2. Les spécificités des titres de séjour des bénéficiaires de la protection subsidiaire et des membres de leur famille

§ La protection subsidiaire, un statut moins protecteur que l'asile

Issue du droit communautaire, la protection subsidiaire vise à protéger des étrangers qui sont menacés dans leur pays d'origine, sans être éligibles au statut de réfugié.

Au 31 décembre 2017, la France comptait 41 055 bénéficiaires de la protection subsidiaire28(*), soit 2,7 fois plus qu'au 31 décembre 2013.

La protection subsidiaire

L'article 2 de la directive dite « Qualification » du 13 décembre 201129(*) définit le bénéficiaire de la protection subsidiaire comme « tout ressortissant d'un pays tiers ou tout apatride qui ne peut être considéré comme un réfugié, mais pour lequel il y a des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée, si elle était renvoyée dans son pays d'origine (...), courrait un risque réel de subir des atteintes graves ».

Ces « atteintes graves » recouvrent concrètement :

- la peine de mort ou une exécution ;

- la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants ;

- s'agissant d'un civil, « une menace grave et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d'une violence qui peut s'étendre à des personnes sans considération de leur situation personnelle et résultant d'une situation de conflit armé interne ou international »30(*).

Comme son nom l'indique, cette protection n'est que « subsidiaire » : si l'intéressé remplit les critères de la convention de Genève du 28 juillet 1951, le statut de réfugié, plus protecteur, lui est accordé.

Le bénéfice de la protection subsidiaire est reconnu par l'OFPRA, dont la décision peut être contestée devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) et, en cassation, devant le Conseil d'État.

Actuellement, les bénéficiaires de la protection subsidiaire obtiennent une carte de séjour temporaire d'un an (mention « vie privée et familiale »), qui les autorise à exercer une activité professionnelle, puis une carte pluriannuelle de deux ans renouvelables. Après cinq années de résidence régulière et ininterrompue en France, ils accèdent à une carte de résident, dans les conditions de droit commun (sous condition de ressources et d'une assurance maladie).

Ce dispositif est moins favorable que celui des réfugiés31(*). Il respecte toutefois l'article 24 de la directive « Qualification » du 13 décembre 201132(*).

Le parcours migratoire type d'une personne bénéficiant de la protection subsidiaire (état du droit)

Source : commission des lois du Sénat.

Les bénéficiaires d'une protection subsidiaire peuvent être rejoints par les membres de leur famille, au titre de la réunification familiale, sans condition de durée préalable de séjour, de ressources ou de logement.

La procédure est identique à celle des réfugiés, à une exception près : pour être admis au séjour, les membres de la famille des bénéficiaires de la protection subsidiaire n'ont pas à démontrer qu'ils sont entrés régulièrement en France (régime plus favorable que celui des réfugiés). Ils obtiennent le même titre de séjour que les bénéficiaires de la protection subsidiaire (carte de séjour temporaire puis cartes de séjour pluriannuelles et cartes de résident)33(*).

§ La création d'une carte pluriannuelle de quatre ans

L'article 1er du projet de loi vise à créer une carte de séjour pluriannuelle spécifique pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les membres de leur famille (nouvel article L. 313-25 du CESEDA)34(*). Elle serait délivrée dès leur première admission au séjour, pour une durée de quatre ans.

Ce nouveau titre de séjour, distinct des cartes « vie privée et familiale », comporterait deux mentions : « bénéficiaire de la protection subsidiaire » et « membre de la famille d'un bénéficiaire de la protection subsidiaire ».

Les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les membres de leur famille accèderaient ensuite, de plein droit, à une carte de résident après quatre années de résidence régulière en France, contre cinq ans aujourd'hui. Ils n'auraient plus à justifier de la condition de ressources, ni d'une assurance maladie (article 2 du projet de loi).

Le parcours migratoire type d'une personne bénéficiant de la protection subsidiaire (projet de loi)

Source : commission des lois du Sénat.

D'après l'étude d'impact, cette mesure poursuit trois objectifs35(*) :

sécuriser le droit au séjour des bénéficiaires de la protection subsidiaire et faciliter leur intégration et leurs démarches administratives. À titre de comparaison, treize pays européens accordent des titres de séjour de trois et cinq ans pour cette catégorie de population ;

diminuer le nombre de recours contre les décisions de l'OFPRA devant la CNDA, « de plus en plus de protégés subsidiaires » engageant une telle procédure pour obtenir le statut, plus protecteur, de réfugié ;

réduire le nombre de passages en préfecture et économiser environ quatre équivalents temps plein (ETP) de catégorie C à l'échelle nationale36(*).

Le projet de loi maintiendrait toutefois une différence de traitement entre les réfugiés (carte de résident de dix ans dès leur première admission au séjour) et les bénéficiaires de la protection subsidiaire (carte pluriannuelle de quatre ans). D'après le Conseil d'État, cette distinction « n'est pas contraire au principe d'égalité, compte tenu de ce que les personnes concernées relèvent de régimes juridiques différents »37(*).

3. Les spécificités des titres de séjour accordés aux apatrides et aux membres de leur famille

§ L'apatridie

Protégé par la convention de New-York du 28 septembre 195438(*), un apatride est une personne « qu'aucun État ne considère comme son ressortissant par application de sa législation ». Selon l'OFPRA, la France accueillait 1 425 apatrides au 31 décembre 2017 (stock).

En l'état du droit, les apatrides bénéficient d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » d'une durée d'un an renouvelable puis d'une carte de séjour pluriannuelle de quatre ans. Toutefois, ils accèdent, de plein droit, à une carte de résident après seulement trois ans de résidence régulière en France39(*).

Ces documents donnent droit à l'exercice d'une activité professionnelle.

Le parcours migratoire type d'un apatride (état du droit)

Source : commission des lois du Sénat

Hypothèse : l'apatride demande à bénéficier de la carte de résident dès qu'il le peut, soit au bout de trois années de présence régulière en France.

Les apatrides bénéficient de la réunification familiale, dans les mêmes conditions que les bénéficiaires de la protection subsidiaire. Ce droit est ouvert à leur conjoint, partenaire de PACS ou concubin40(*), âgé d'au moins dix-huit ans, aux enfants non mariés du couple, et, lorsque les apatrides sont des mineurs non mariés, à leurs ascendants directs au premier degré.

Le régime de la réunification familiale des apatrides crée toutefois une ambiguïté par rapport aux articles L. 313-11 et L. 314-11 du CESEDA, qui prévoient la délivrance de titres de séjour uniquement aux enfants de l'apatride et à son conjoint.

Dès lors, comme l'indique l'étude d'impact, « des personnes peuvent être autorisées à entrer régulièrement en France (au titre de la réunification familiale auprès d'un apatride) sans que la délivrance d'un titre de séjour ne soit expressément prévue »41(*). Tel est le cas du partenaire de PACS, du concubin et des ascendants directs au premier degré des apatrides.

§ La création d'une carte pluriannuelle de quatre ans

Comme pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire, l'article 1er du projet de loi vise à créer une carte de séjour pluriannuelle pour les apatrides et les membres de leur famille (nouvel article L. 313-25 du CESEDA)42(*). Elle serait délivrée dès leur première admission au séjour, pour une durée de quatre ans.

Pour éviter toute ambiguïté, le périmètre des membres de la famille des apatrides bénéficiant de cette carte de séjour serait identique à celui de la réunification familiale.

Ce nouveau titre de séjour, distinct des titres « vie privée et familiale », comporterait deux mentions : « bénéficiaire du statut d'apatride » et « membre de la famille d'un bénéficiaire du statut d'apatride ».

Les apatrides et les membres de leur famille bénéficieraient ensuite d'une carte de résident non plus après trois années mais après quatre années de résidence régulière en France (article 2 du projet de loi).

Le parcours migratoire type d'un apatride (projet de loi)

Source : commission des lois du Sénat.

4. La suppression de l'article 1er par votre commission

Suivant son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 1er du projet de loi (amendement COM-236). Cette position se fonde sur trois arguments.

En premier lieu, les titres de séjour délivrés aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides ont été entièrement réformés il y a moins de trois ans43(*), sans que le Gouvernement ait procédé à leur évaluation. Le droit en vigueur est totalement conforme à l'article 24 de la directive « Qualification » du 13 décembre 2011 précitée.

En deuxième lieu, octroyer une carte de séjour pluriannuelle puis une carte de résident aux bénéficiaires de la protection subsidiaire dès leur première admission au séjour serait contraire à la position adoptée par le Sénat en 2015.

Par définition, la protection subsidiaire n'est pas permanente : son bénéfice est conditionné à l'évolution de la situation personnelle des intéressés et, plus globalement, des conflits ayant justifié leur protection. L'article 16 de la directive « Qualification » du 13 décembre 2011 prévoit d'ailleurs explicitement ce cas de figure : « un ressortissant d'un pays tiers ou un apatride cesse d'être une personne pouvant bénéficier de la protection subsidiaire lorsque les circonstances qui ont justifié l'octroi de cette protection cessent d'exister ou ont évolué dans une mesure telle que cette protection n'est plus nécessaire ».

En dernier lieu, le dispositif proposé par le Gouvernement est paradoxalement moins protecteur pour les apatrides : ces derniers bénéficieraient d'une carte de résident au bout de quatre années de présence en France, contre trois ans aujourd'hui.

Votre commission a supprimé l'article 1er.

Article 2 (art. L. 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Délivrance de la carte de résident aux bénéficiaires d'une protection internationale et aux membres de leur famille

L'article 2 du projet de loi vise à préciser les conditions de délivrance des cartes de résident aux bénéficiaires d'une protection internationale et aux membres de leur famille.

L'accès à la carte de résident

Valable dix ans, la carte de résident est délivrée :

aux réfugiés et aux membres de leur famille, dès leur première admission au séjour et sous réserve qu'ils soient entrés régulièrement en France (8° de l'article L. 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, CESEDA) ;

aux apatrides et aux membres de leur famille, après trois ans de résidence régulière en France (9° du même article L. 314-11 du CESEDA) ;

aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux membres de leur famille, dans les conditions de droit commun, c'est-à-dire après avoir résidé au moins cinq ans en France et si les intéressés justifient de ressources stables, régulières et suffisantes et d'une assurance maladie (article L. 314-8 du même code).

Une fois expirée, la carte de résident donne accès à une carte de résident permanent, d'une durée indéterminée44(*).

1. La condition de régularité du séjour

L'article 2 vise, en premier lieu, à supprimer la condition de régularité du séjour pour la délivrance de la carte de résident aux membres de la famille des réfugiés (alinéas 2 et 3).

Aujourd'hui, cette condition se matérialise par l'obligation de produire un visa de long séjour attestant que les membres de la famille des réfugiés sont entrés régulièrement en France45(*).

Or, ce document est difficile à produire lorsque les intéressés ont fui leur pays en raison d'un risque de persécution. D'après l'étude d'impact, cela constituerait « un obstacle au maintien de l'unité familiale, difficilement compréhensible par les intéressés, en particulier pour les parents de mineures placées sous la protection de l'OFPRA en raison du risque de mutilation génitale »46(*). Au demeurant, cette condition de régularité du séjour n'est pas opposable aux membres de la famille des bénéficiaires de la protection subsidiaire47(*).

2. Les cartes de résident des bénéficiaires de la protection subsidiaire et des apatrides

L'article 2 du projet de loi tend, en second lieu, à tirer les conséquences de l'article 1er et, plus précisément, de la création d'un titre pluriannuel pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire, les apatrides et les membres de leur famille (alinéas 4 à 7).

Les bénéficiaires de la protection subsidiaire pourraient accéder de plein droit à une carte de résident après quatre années de présence en France (contre cinq années en l'état du droit). Ils n'auraient plus à justifier de ressources stables, régulières et suffisantes ni d'une assurance maladie.

Les apatrides bénéficieraient d'un dispositif identique alors, qu'en l'état du droit, ils accèdent à une carte de résident après seulement trois années de présence en France.

Par cohérence avec sa position à l'article 1er, votre commission a souhaité maintenir le droit en vigueur pour la délivrance des cartes de résident des bénéficiaires de la protection subsidiaire et des apatrides. Elle a donc supprimé les alinéas 4 à 7 de l'article 2 (amendement COM-237 de son rapporteur).

3. Le délai de délivrance de la carte de résident des réfugiés

Sur proposition de notre collègue Jean-Yves Leconte et des membres du groupe socialiste et républicain et avec l'avis favorable de son rapporteur, votre commission a fixé à un mois le délai de délivrance de la carte de résident des réfugiés (amendement COM-63).

La procédure de délivrance de cette carte de résident serait ainsi accélérée afin de faciliter l'intégration des réfugiés et leurs démarches administratives.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. L. 723-5, L. 752-1 et L. 752-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Réunification familiale des personnes protégées - Protection des mineurs contre les risques de mutilation sexuelle

L'article 3 du projet de loi poursuit deux objectifs :

- étendre la procédure de réunification familiale engagée par un mineur étranger à ses frères, soeurs, demi-frères et demi-soeurs ;

- mieux protéger les mineurs étrangers contre les risques de mutilation sexuelle.

1. L'extension de la réunification familiale

§ La réunification familiale, un droit pour les personnes protégées

La réunification familiale permet aux réfugiés, aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides de demander à être rejoints en France par les membres de leur famille.

Cette procédure est fondée sur le principe de « l'unité de la famille », reconnu par la convention de Genève du 28 juillet 195148(*) et par l'article 23 de la directive « Qualification » du 13 décembre 201149(*). Comme votre rapporteur l'a souligné en 2015, elle est justifiée par « les craintes de persécution ou d'atteintes graves pour les membres de la famille restant dans le pays d'origine. (Elle n'a) aucune conséquence sur le regroupement familial, qui répond à une autre logique »50(*).

Contrairement au regroupement familial (prévu pour les étrangers qui ne bénéficient pas d'une protection internationale), la réunification familiale n'est soumise à aucune condition de durée préalable de séjour, de ressources ou de logement.

La loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile a clarifié le régime juridique de la réunification familiale. Elle est aujourd'hui régie par les articles L. 752-1 à L. 752-3, L. 812-5 et L. 812-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Le périmètre de la réunification familiale

Conformément à l'article L. 752-1 du CESEDA, les bénéficiaires d'une protection internationale peuvent demander à être rejoints en France par :

leur conjoint ou partenaire de PACS, âgé d'au moins dix-huit ans, si le mariage ou le PACS est antérieur à la demande d'asile ;

leur concubin, âgé d'au moins dix-huit ans, avec lequel ils entretenaient, avant l'introduction de la demande d'asile, « une vie commune suffisamment stable et continue » ;

les enfants non mariés du couple, âgés au plus de dix-neuf ans ;

les ascendants directs au premier degré des personnes protégées, lorsque ces dernières sont des mineurs non mariés.

L'âge des enfants est apprécié à la date de dépôt de la demande de réunification familiale. Si la protection est accordée à un mineur non accompagné, la recherche des membres de sa famille débute « dès que possible »51(*).

Une fois arrivés sur le territoire français, les bénéficiaires de la réunification familiale obtiennent un titre de séjour, dans les conditions fixées par le CESEDA52(*).

Seules trois hypothèses justifient le refus d'une réunification familiale :

- la personne qui bénéficie de la protection internationale « ne se conforme pas aux principes essentiels qui, conformément aux lois de la République, régissent la vie familiale en France, pays d'accueil » ;

- le membre de sa famille représente une menace pour l'ordre public ou « il est établi qu'il est instigateur, auteur ou complice des persécutions ou atteintes graves qui ont justifié l'octroi d'une protection au titre de l'asile » ;

- la personne protégée vit en état de polygamie et demande à faire venir en France un deuxième conjoint ou les enfants de ce conjoint53(*).

§ L'extension de la réunification familiale

L'article 3 du projet de loi vise à élargir le droit à la réunification  familiale aux frères, soeurs, demi-frères et demi-soeurs d'un réfugié, d'un bénéficiaire de la protection subsidiaire ou d'un apatride lorsque celui-ci est un mineur non marié (article L. 752-1 du CESEDA54(*)).

Par rapport au droit en vigueur, la réunification familiale serait donc entendue au-delà des parents du mineur.

Deux conditions cumulatives devraient être réunies pour procéder à cette réunification familiale :

- les frères, soeurs, demi-frères et demi-soeurs de la personne protégée devraient être des mineurs non mariés, à la « charge effective » du ou des parents ;

- ils devraient entrer en France en compagnie du ou des parents.

D'après notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure pour l'Assemblée nationale, il s'agit de ne pas « laissés seuls dans leurs pays d'origine (...) les frères et soeurs d'un mineur réfugié »55(*).

Concernant l'impact de cette mesure, la France comptait environ 25 000 mineurs isolés en 2017. 591 ont déposé une première demande d'asile en France ; 564 se sont vu reconnaître le statut de réfugié56(*) et auraient désormais vocation à être rejoints en France par leurs parents (état du droit) mais également par leurs frères, soeurs, demi-frères et demi-soeurs (projet de loi).

À l'initiative de nos collègues Jacqueline Eustache-Brinio et Roger Karoutchi et avec l'avis favorable du rapporteur, votre commission a supprimé cette extension de la réunification familiale à d'autres personnes que les ascendants directs au premier degré du réfugié mineur (amendements COM-7 rectifié ter et COM-31) car :

- une telle disposition pourrait constituer « un appel d'air pour des flux migratoires toujours plus importants, sans perspective réelle d'intégration, ce qui ne manquerait pas de susciter des drames humanitaires »57(*) ;

- le droit en vigueur est conforme à la directive « Qualification » du 13 décembre 2011 précitée ;

- les frères, les demi-frères, les soeurs et les demi-soeurs ont toujours la possibilité de déposer eux-mêmes une demande d'asile auprès des autorités françaises ou de bénéficier d'un « visa asile » auprès de l'ambassade ou du consulat.  

§ Les motifs de refus de la réunification familiale

L'article 3 tend également à ajouter un nouveau cas de refus de la réunification familiale : le membre de la famille souhaitant se rendre en France sans se conformer aux principes essentiels de la République serait désormais exclu de ce dispositif58(*).

2. La protection des mineurs contre les risques de mutilation sexuelle

§ La lutte contre les mutilations sexuelles

Les mutilations sexuelles - et principalement l'excision - sont réprimées par les articles 222-9 et 227-24-1 du code pénal59(*).

Après de nombreux revirements, la jurisprudence administrative reconnaît désormais la qualité de réfugié à des mineures de sexe féminin ayant subi ou risquant de subir des mutilations sexuelles, considérant qu'elles appartiennent à « un certain groupe social » au sens de la convention de Genève60(*). Ces personnes obtiennent ainsi une carte de résident dès leur première admission au séjour puis une carte de résident permanent.

La notion de « certain groupe social »

Au sens de la convention de Genève du 28 juillet 1951, un réfugié est une personne «  craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, (qui) se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».

Selon l'article 10 de la directive « Qualification » du 13 décembre 201161(*), deux conditions cumulatives doivent être remplies pour appartenir à un « certain groupe social ».

En premier lieu,  les membres du groupe doivent partager « une caractéristique innée ou une histoire commune qui ne peut être modifiée, ou encore une caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l'identité ou la conscience qu'il ne devrait pas être exigé d'une personne qu'elle y renonce ».

En second lieu, le groupe doit avoir « son identité propre dans le pays en question parce qu'il est perçu comme étant différent par la société environnante ».

En 2016, 591 mineures ont été placées sous protection en raison d'un risque de mutilation sexuelle62(*). Au total, la France compterait 6 000 mineures protégées pour ce motif63(*).

D'après l'OFPRA, « la crainte d'être soumise à une mutilation sexuelle féminine est principalement alléguée pour des fillettes, nées dans leur pays d'origine ou en France, mais elle l'est parfois aussi par des femmes adultes. Les principaux pays concernés par cette problématique demeurent le Mali, la Guinée, la Côte d'Ivoire, le Sénégal et le Nigéria. De manière moins fréquente mais régulière, des craintes d'excision sont exprimées dans d'autres pays de l'Afrique de l'Ouest (Burkina Faso, Gambie, Mauritanie, Guinée Bissau) et de la Corne de l'Afrique (Soudan, Djibouti) »64(*).

La loi n° 2015-925 du 29 juillet 201565(*) a permis de mieux protéger les femmes mineures victimes ou craignant d'être victimes de mutilations sexuelles. Elle a donné la possibilité à l'OFPRA d'organiser un examen médical :

lors de l'instruction de la demande d'asile (article L. 723-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, CESEDA) ;

- une fois la protection accordée, tant que le risque de mutilation existe et que l'intéressée est mineure (article L. 752-3 du même code).

Considérées comme « trop intrusives pour être conformes à l'intérêt supérieur de l'enfant » par le Défenseur des droits66(*), ces mesures se sont toutefois révélées indispensables pour protéger les mineures victimes ou risquant d'être victimes de mutilations sexuelles.

De même, de nombreuses garanties ont été apportées pour respecter la dignité des personnes concernées :

- le refus de se soumettre à l'examen médical ne fait pas obstacle à l'octroi de la protection et ne peut, à lui seul, entraîner sa cessation. Il est toutefois transmis au procureur de la République, de même que les constats de mutilation ;

tant que le risque de mutilation existe, la protection internationale ne peut pas être interrompue. En 2017, l'OFPRA a refusé sept cessations de protection demandées par les parents et en a informé la justice67(*) ;

- l'OFPRA observe un délai minimal de trois ans entre deux examens médicaux, « sauf s'il existe des risques réels et sérieux de penser qu'une mutilation sexuelle a effectivement été pratiquée ou pourrait être pratiquée ».

§ La transmission des certificats médicaux à l'OFPRA

Le contenu des examens médicaux est fixé par un arrêté conjoint du ministre de l'intérieur et du ministre de la santé en date du 23 août 201768(*).

Le certificat médical est « remis en main propre aux parents de la mineure concernée ou à ses représentants légaux. Le médecin en conserve une copie ». Il incombe aux parents de le transmettre à l'OFPRA, dans un délai de quinze jours.

L'établissement de santé se limite à informer l'office que l'examen a bien été réalisé ; il ne lui transmet aucune information médicale.

Or, d'après l'étude d'impact, la transmission du certificat à l'OFPRA « n'est aujourd'hui pas toujours assurée, en particulier lorsque les parents oublient de réaliser cet envoi ou le font au-delà du délai requis »69(*).

Par conséquent, l'article 3 du projet de loi vise à déroger à l'article L. 1110-4 du code de la santé publique, qui protège le secret médical tout en autorisant des aménagements « expressément prévus par la loi ».

En présence d'un risque de mutilation sexuelle, le médecin (et non les parents) transmettrait « sans délai » à l'OFPRA le certificat médical produit lors de l'instruction de la demande d'asile (article L. 723-5 du CESEDA) ou après l'octroi de la protection (article L. 752-3 du même code).

Ce dispositif de prévention des mutilations sexuelles compléterait utilement l'article 226-14 du code pénal70(*), qui permet de lever le secret médical a posteriori, lorsque la mutilation a déjà été pratiquée.

Dans son avis, le Conseil d'État a admis cet aménagement du secret médical, « dans la mesure où il est justifié, d'une part, par la nature même de la protection accordée, d'autre part, par la nécessité pour l'OFPRA, compte tenu de ses missions, de vérifier le droit à son maintien »71(*).

§ L'extension de protection aux mineurs de sexe masculin invoquant un risque de mutilation sexuelle

À l'initiative de notre collègue député Dimitri Houbron (groupe La République en Marche), la commission des lois de l'Assemblée nationale a étendu l'examen médical pratiqué lors de l'instruction de la demande d'asile (article L. 723-5 du CESEDA) « aux individus de sexe masculin invoquant un risque de mutilation sexuelle de nature à altérer leur fonction reproductrice ».

Implicitement, cette disposition vise à reconnaître la qualité de réfugié à ces personnes, tout en excluant le cas de la circoncision. D'après notre collègue député Dimitri Houbron, « les garçons, certes moins nettement touchés que les filles par ces pratiques, subissent aussi des mutilations sexuelles dans certaines contrées reculées, en Asie, en Russie ou encore en Inde (...). Je vous épargne les descriptions des mutilations sexuelles concernant les mineurs de sexe masculin et me bornerai à vous dire qu'il s'agit de la castration, de l'émasculation ou encore de la subincision totale, qui altère les fonctions reproductrices ».

Notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure pour l'Assemblée nationale, s'est opposée à cette disposition : « je comprends votre inquiétude, mais si l'excision est reconnue comme une pratique courante dans certaines régions du monde, les mutilations sexuelles masculines n'ont, elles, pas fait l'objet d'une évaluation, ce qui fait que l'on ne peut pas considérer que les personnes aujourd'hui soumises à ce risque constituent un groupe social au sens de la convention de Genève, et que l'OFPRA n'est donc pas en mesure d'évaluer l'appartenance à un groupe social ayant besoin d'une protection »72(*).

Cette analyse n'est toutefois pas partagée par le directeur général de l'OFPRA, qui a précisé lors de son audition par votre rapporteur que les mutilations sexuelles pratiquées sur des mineurs de sexe masculin constituaient un phénomène nouveau mais une problématique réelle. En outre, le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) a indiqué qu'aucun obstacle juridique n'empêchait de leur octroyer le statut de réfugié.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale concernerait uniquement l'examen médical pratiqué lors de l'instruction de la demande d'asile (article L. 723-5 du CESEDA) et exclurait l'examen réalisé une fois la protection accordée (article L. 752-3 du CESEDA).

Sur proposition de son rapporteur, votre commission l'a étendu à tous les examens médicaux ordonnés par l'OFPRA, notamment pour pouvoir vérifier qu'aucune mutilation sexuelle n'a été pratiquée après l'octroi de la protection internationale (amendement COM-238).

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

CHAPITRE II - LES CONDITIONS D'OCTROI DE L'ASILE ET LA PROCÉDURE DEVANT L'OFFICE FRANÇAIS DE PROTECTION DES RÉFUGIÉS ET APATRIDES ET LA COUR NATIONALE DU DROIT D'ASILE

Article 4 (art. L. 611-13 [nouveau], L. 711-4, L. 711-6, L. 712-2, L. 712-3, et L. 713-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Clauses d'exclusion et de cessation de la protection internationale et mesures administratives permettant leur mise en oeuvre

L'article 4 du projet de loi vise à étendre, dans deux séries d'hypothèses où il existe des motifs sérieux de sécurité, les possibilités pour l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) de refuser ou retirer le statut de réfugié. Il vise également à renforcer l'obligation faite à l'autorité judiciaire de communiquer à l'OFPRA toute information susceptible de justifier une telle décision et, en parallèle, à permettre de procéder à des enquêtes administratives pouvant conduire au refus ou au retrait de titres de séjour ou d'une protection internationale.

1. Les clauses d'exclusion ou de cessation de la protection internationale : un régime récemment rénové dont l'application revient à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)

a) Un cadre légal qui s'insère strictement dans le cadre du droit international et du droit de l'Union européenne

La loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile a largement revu le régime des clauses d'exclusion et de cessation du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire :

- en reprenant les principes de la convention de Genève relative au statut des réfugiés du 28 juillet 195173(*), par un système de renvoi à la convention ;

- et en transposant la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 dite « Qualification », concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection74(*).

La reconnaissance de la qualité de réfugié et l'octroi de la protection subsidiaire

Le statut de réfugié peut être reconnu par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides sur trois fondements :

- le mandat directement exercé par le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR) au titre des articles 6 et 7 de son statut75(*), auquel renvoie l'article L. 711-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;

- l'asile constitutionnel mis en oeuvre pour protéger « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté », en application de l'article 4 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 194676(*), confirmé depuis par le second alinéa de l'article 53-1 de la Constitution selon lequel « les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif »77(*), principe auquel l'article L. 711-1 du CESEDA renvoie également ;

- et enfin, l'asile conventionnel régi par la convention de Genève relative au statut des réfugiés du 28 juillet 195178(*) entrée en vigueur le 22 avril 1954, qui couvre la grande majorité des statuts reconnus par l'OFPRA.

Le réfugié au titre de l'asile conventionnel est défini par la convention de Genève79(*) comme une personne qui, « craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».

La qualité de réfugié est un statut juridique. Cette qualité n'est pas octroyée, elle est reconnue et a donc un effet rétroactif. En revanche, l'asile est octroyé.

Quant au bénéfice de la protection subsidiaire, il n'est pas prévu par la convention de Genève, qui ne concerne que le statut de réfugié. Il est en revanche prévu en droit national à l'article L. 712-1 du CESEDA, qui transpose l'article 15 de la directive 2011/95/UE « Qualification » précitée. Le bénéfice de la protection subsidiaire ne peut être octroyé qu'aux personnes ne réunissant pas les conditions pour se voir reconnaître la qualité de réfugié, mais exposées à un risque réel de subir l'une des « atteintes graves » suivantes dans leur pays d'origine :

- la peine de mort ou une exécution ;

- la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants ;

- s'agissant d'un civil, une menace grave et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d'une violence qui peut s'étendre à des personnes sans considération de leur situation personnelle et résultant d'une situation de conflit armé interne ou international.

Selon le dernier rapport annuel publié par l'OFPRA80(*), 252 402 personnes étaient protégées en France au 31 décembre 2017, dont 209 922 réfugiés, 41 055 bénéficiaires de la protection subsidiaire et 1 425 apatrides.

La France applique la convention de Genève depuis qu'elle l'a ratifiée le 23 juin 1954, la jurisprudence administrative81(*) ayant confirmé que ses stipulations étaient directement applicables en droit national. Quant à la directive « Qualification », elle a pour objet de compléter les principes prévus en droit international, mais également d'aider les États membres à les appliquer, en établissant notamment des définitions, des procédures et des critères communs pour l'octroi, le refus ou le retrait de la protection internationale.

Conformément à l'article L. 721-2 du CESEDA, l'OFPRA « reconnaît la qualité de réfugié ou accorde le bénéfice de la protection subsidiaire aux personnes » qui remplissent les conditions requises82(*). En conséquence, la décision d'exclusion ou de cessation d'une protection internationale revient également à cette autorité administrative.

· Les clauses d'exclusion ou de cessation du statut de réfugié

S'agissant des clauses d'exclusion, la convention de Genève, à laquelle l'article L. 711-3 du CESEDA renvoie, prévoit aux sections D, E et F de son article 1er trois hypothèses dans lesquelles le statut de réfugié n'est pas reconnu. En sont en conséquence exclues d'office par l'OFPRA, dès lors que les conditions sont réunies, les personnes :

- qui bénéficient d'ores et déjà au moment de leur demande d'une protection ou d'une assistance de la part d'un organisme ou d'une institution des Nations unies autre que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (section D) ;

- qui sont considérées par les autorités compétentes du pays dans lequel cette personne a établi sa résidence comme ayant les droits et obligations attachés à la possession de la nationalité de ce pays (section E) ;

- ou bien dont on a des raisons sérieuses de penser (section F), qu'elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité (a) ; un crime grave de droit commun en dehors du pays d'accueil avant d'y être admises comme réfugiés (b) ; ou enfin qu'elles se sont rendues coupables d'agissements contraires aux buts et principes des Nations Unies (c). La loi prévoit que l'ensemble de cette section (F) s'applique également aux personnes qui sont les instigatrices ou les complices des crimes ou des agissements qu'elle mentionne, ou qui y sont personnellement impliquées, transposant ainsi l'article 12 de la directive « Qualification ».

Le Conseil d'État a eu, à plusieurs reprises, l'occasion de faire application de ces dispositions. À titre d'illustration, il a jugé que si un crime grave de droit commun commis en dehors du pays d'accueil83(*) avait fait l'objet d'une condamnation ayant été exécutée, ce crime ne faisait pas obstacle à l'octroi d'une protection, sauf si l'État auquel elle est demandée estime qu'en raison des crimes graves de droit commun commis antérieurement, l'intéressé représente pour sa population un danger ou un risque qu'il revient au juge administratif d'apprécier84(*).

S'agissant des clauses de cessation, l'article L. 711-4 du CESEDA renvoie à la section C de l'article 1er de la convention de Genève, qui prévoit six hypothèses justifiant qu'il soit mis fin au statut de réfugié après qu'il a été accordé, à l'initiative de l'OFPRA ou à la demande de l'autorité administrative, et qui s'appliquent aux personnes :

- qui se sont volontairement réclamées à nouveau de la protection du pays dont elles ont la nationalité (1) ;

- qui, ayant perdu leur nationalité, l'ont volontairement recouvrée (2);

- qui ont acquis une nouvelle nationalité et disposent de la protection du pays dont elles ont acquis la nationalité (3) ;

- qui sont retournées volontairement s'établir dans le pays qu'elles ont quitté ou hors duquel elles sont demeurées de crainte d'être persécutées (4) ;

- dont les circonstances à la suite desquelles elles ont été reconnues réfugiées ont cessé d'exister, et qu'elles ne peuvent alors plus continuer à refuser de se réclamer de la protection du pays dont elles ont la nationalité (5) ;

- ou, s'agissant des personnes qui n'ont plus de nationalité, si les circonstances dans lesquelles elles ont été reconnues réfugiées ont cessé d'exister, elles sont en mesure de retourner dans le pays dans lequel elles avaient leur résidence habituelle (6).

Pour l'application des points (5) et (6), la loi prévoit que le « changement de circonstances » doit être « suffisamment significatif et non provisoire pour que la crainte du réfugié d'être persécuté ne puisse plus être considérée comme fondée », transposant une spécificité prévue à l'article 11 de la directive « Qualification ».

Transposant certaines dispositions de l'article 14 de la directive « Qualification »85(*), l'article L. 711-4 du CESEDA permet également à l'OFPRA de mettre fin à tout moment au statut de réfugié, de sa propre initiative ou sur demande de l'autorité administrative :

- en cas d'octroi du statut de réfugié résultant d'une fraude ;

en présence d'un réfugié qui aurait dû être exclu de cette qualité en application des situations, crimes ou agissements mentionnés aux sections D, E ou F de l'article 1er de la convention de Genève précitées (à l'article L. 711-3 du CESEDA) ;

- et enfin, lorsque les circonstances intervenues postérieurement à la reconnaissance de cette qualité, sont susceptibles d'en justifier l'exclusion au titre des mêmes fondements que dans l'hypothèse ci-dessus.

- À cet égard, saisi d'un recours en annulation du principal décret d'application86(*) de la loi du 29 juillet 2015 portant réforme de l'asile, le Conseil d'État a jugé que l'article L. 711-4 du CESEDA était compatible avec les objectifs de la directive « Qualification », en ce que les clauses de cessation du statut de réfugié qu'il prévoit correspondent aux hypothèses prévues par l'article 14 de la directive87(*).

· Le dispositif de l'article L. 711-6 du CESEDA permettant de refuser ou de retirer le statut de réfugié pour des motifs sérieux de sécurité

Ce nouveau dispositif, créé par la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile à l'initiative de votre rapporteur lors de l'examen du texte au Sénat, permet à l'OFPRA de refuser ou retirer le statut de réfugié pour des motifs sérieux de sécurité.

Transposant d'autres dispositions de l'article 14 de la directive « Qualification », l'article L. 711-6 du CESEDA permet ainsi à l'OFPRA de refuser ou retirer le statut de réfugié aux personnes :

- pour lesquelles il y a des raisons sérieuses de considérer que leur présence en France constitue une menace grave pour la sûreté de l'État (1°) ;

- ou qui ont été condamnées en dernier ressort en France soit pour un crime, soit pour un délit constituant un acte de terrorisme, soit pour un délit puni de dix ans d'emprisonnement, et dont la présence constitue une menace grave pour la société (2°).

Dans la seconde hypothèse, les deux conditions sont cumulatives, l'étranger devant nécessairement avoir été condamné définitivement et, de surcroît, constituer une menace grave pour la société. Il n'y a donc aucun caractère d'automaticité en présence d'une condamnation pour les infractions mentionnées par le 2° de l'article L. 711-6 du CESEDA.

Extrait de l'article 14 de la directive « Qualification » permettant de révoquer, le statut de réfugié, d'y mettre fin ou de refuser de le renouveler

« 4. Les États membres peuvent révoquer le statut octroyé à un réfugié par une autorité gouvernementale, administrative, judiciaire ou quasi judiciaire, y mettre fin ou refuser de le renouveler,

a) lorsqu'il existe des motifs raisonnables de le considérer comme une menace pour la sécurité de l'État membre dans lequel il se trouve ;

b) lorsque, ayant été condamné en dernier ressort pour un crime particulièrement grave, il constitue une menace pour la société de cet État membre.

5. Dans les situations décrites au paragraphe 4, les États membres peuvent décider de ne pas octroyer le statut de réfugié, lorsqu'une telle décision n'a pas encore été prise. »

Source : directive 2011/95/UE « Qualification » précitée.

S'agissant de la première hypothèse, la « sûreté de l'État » peut être définie comme : le « maintien de la consistance de l'État, de son territoire, de sa population, de ses institutions publiques essentielles, de leur indépendance et de leur autorité, par prévention et répression des infractions qui y porteraient atteinte »88(*).

Dans la seconde hypothèse, s'agissant des condamnations prononcées en France en dernier ressort pour certains crimes et délits, en cas de cumul avec une menace grave pour la société, sont concernés :

- les crimes, qui supposent une réclusion criminelle d'au moins quinze années (article 131-1 du code pénal) ;

- les délits constituant un acte de terrorisme (voir tableau ci-dessous) ;

- et les délits punis d'au moins dix ans d'emprisonnement comme, à titre d'illustration, le transport, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi illicites de stupéfiants (article 222-37 du code pénal).

Infractions délictuelles constituant des actes de terrorisme prévues par le code pénal

Délits de droit commun commis en relation avec une entreprise terroriste
(article 421-1)

Délit d'association de malfaiteurs en vue d'une entreprise terroriste
(article 421-2-1)

Délit de financement du terrorisme
(article 421-2-2)

Délit de non-justification de ressources, en relations habituelles avec des terroristes
(article 421-2-3)

Délit de terrorisme par recrutement
(article 421-2-4)

Délit de recrutement de mineur dans une association de malfaiteurs
en vue d'une entreprise terroriste
(article 421-2-4-1)

Délit de provocation ou d'apologie des actes de terrorisme
(article 421-2-5)

Délit d'entrave intentionnelle au blocage des sites internet
(article 421-2-5-1)

Délit d'entreprise individuelle terroriste
(article 421-2-6)

Source : commission des lois du Sénat.

S'agissant, enfin, de la gravité de la menace exigée par les deux hypothèses, elle peut être interprétée à la lumière de celle exigée en matière d'expulsion pour motif d'ordre public (article L. 521-1 du CESEDA), d'après les éléments indiqués à votre rapporteur par les services du ministère de l'intérieur.

Votre rapporteur constate toutefois que la directive n'exige que l'existence d'une « menace » et non pas d'une « menace grave », dans les hypothèses de refus ou de retrait du statut de réfugié. Il constate également que ces dispositions ne prennent d'ailleurs pas en compte les condamnations intervenues en dernier ressort dans les autres États de l'Union européenne, alors que cela pourrait être justifié compte tenu du principe de libre circulation des personnes sur le territoire de l'Union européenne.

La jurisprudence de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) a commencé à préciser les conditions d'application de l'article L. 711-6 du CESEDA. Dans une décision du 26 septembre 201789(*), confirmée depuis par une autre décision du 14 novembre 201790(*), elle a été amenée à se prononcer sur la situation d'un étranger condamné en dernier ressort en France pour un délit constituant un acte de terrorisme, et à l'encontre duquel l'OFPRA avait pris la décision de mettre fin au statut de réfugié sur le fondement du 2° de l'article L. 711-6 du CESEDA. La CNDA a ainsi précisé l'articulation de ces dispositions avec les clauses d'exclusion du statut de réfugié s'imposant à la France au titre de la convention de Genève et auxquelles le CESEDA renvoie à son article L. 711-3, selon lesquelles certaines personnes ne peuvent pas être reconnues réfugiées au motif qu'il existe des raisons sérieuses de penser qu'elles ont commis des actes qui les rendent indignes de cette protection91(*).

Ainsi, la CNDA a jugé que l'article L. 711-6 du CESEDA « ne saurait en conséquence avoir pour objet ou pour effet d'ajouter de nouvelles causes d'exclusion à ces trois cas limitativement définis par la convention de Genève92(*) ». Elle a considéré que, « pour refuser ou mettre fin à la protection juridique et administrative d'un réfugié sur le fondement de l'article L. 711-6 du CESEDA, en raison de la menace grave qu'il représente en France pour la sûreté de l'État ou pour la société, il appartient toujours à l'OFPRA et, le cas échéant, à la Cour nationale du droit d'asile, de vérifier au préalable, y compris à raison des mêmes faits que ceux pour lesquels l'office envisage de refuser d'exercer cette protection, si cette personne répond aux définitions du réfugié prévues aux articles L. 711-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et 1er de la convention de Genève précités, et notamment si elle doit en être exclue sur le fondement de la section F de l'article 1er de la convention de Genève ».

En l'espèce, les faits commis par le requérant ayant conduit au prononcé à son encontre en France et en dernier ressort d'une peine d'emprisonnement de quatre années de prison dont une avec sursis, emportaient qualification « d'activités qui constituent par leur nature, leur gravité et leur dimension internationale, des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies qui justifient l'application à l'encontre [du requérant] de la clause d'exclusion ».

Par conséquent, « l'intéressé n'ayant plus la qualité de réfugié, les dispositions de l'article L. 711-6 précité du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne lui étaient pas applicables ».

La CNDA a également rappelé qu'une décision mettant fin au statut de réfugié était, par elle-même, « dépourvue d'effet sur la présence sur le territoire français ou sur les liens de la personne concernée avec les membres de sa famille ».

Votre rapporteur confirme à cet égard que le refus ou le retrait du statut de réfugié n'a pas, en lui-même, pour objet ni pour effet de conduire les États membres à prévoir des cas dans lesquels les personnes intéressées devraient être reconduites dans un pays où elles pourraient être exposées à la peine de mort ou à des traitements contraires au principe de dignité de la personne humaine.

D'ailleurs, s'agissant de la compatibilité des articles 4 et 5 de la directive 14 « Qualification », que l'article L. 711-6 du CESEDA transpose, avec la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui renvoie elle-même à la convention de Genève93(*), plusieurs questions préjudicielles sont pendantes devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).

· Les clauses d'exclusion et de cessation de la protection subsidiaire

Transposant l'article 17 de la directive « Qualification », l'article L. 712-2 du CESEDA dispose que la protection subsidiaire n'est pas accordée, dans les hypothèses où il existe des raisons sérieuses de penser que la personne concernée :

- a commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité (a) ;

- a commis un crime grave (b),

- s'est rendue coupable d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies (c) ;

- ou a une activité sur le territoire qui « constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État » (d).

Les clauses prévues aux a) à c) s'appliquent également aux personnes qui sont les instigatrices, les auteurs ou les complices des crimes ou des agissements susmentionnés.

Ce même article prévoit également qu'il est possible d'exclure de la protection subsidiaire toute personne pour laquelle il existe des raisons sérieuses de penser qu'elle a commis un ou plusieurs autres crimes que ceux mentionnés à l'article L. 712-2 du CESEDA cités ci-dessus, et qu'elle n'a quitté son pays d'origine que dans le but d'échapper à des sanctions résultant de ce ou ces crimes94(*).

Le Conseil constitutionnel a jugé que l'article L. 712-2 du CESEDA se bornait à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises de la directive « Qualification », qui ne mettent en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France et, conformément à son considérant de principe, indiqué qu'il revenait au juge de l'Union européenne, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par cette directive des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne95(*).

Votre rapporteur a toutefois relevé, au sein de cet article L. 712-2 du CESEDA, deux divergences avec la directive, qui :

- d'une part, n'exige pas que la menace pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État soit « grave » ;

- d'autre part, prévoit que toutes les clauses de a) à c) sont susceptibles de s'appliquer non seulement aux auteurs, mais aussi aux instigateurs de ces crimes ainsi qu'aux personnes qui y participent de quelque autre manière.

S'agissant des clauses de cessation, l'OFPRA peut mettre fin à la protection subsidiaire de sa propre initiative ou sur demande de l'autorité administrative, « lorsque les circonstances ayant justifié l'octroi de cette protection ont cessé d'exister ou ont connu un changement suffisamment significatif et durable pour que celle-ci ne soit plus acquise ». Transposant l'article 16 de la directive « Qualification », l'article L. 712-3 du CESEDA prévoit toutefois que la protection subsidiaire est maintenue lorsque son bénéficiaire « justifie de raisons impérieuses tenant à des atteintes graves antérieures pour refuser de se réclamer de la protection de son pays ».

De surcroît, conformément à l'article 19 de la directive « Qualification », l'OFPRA peut mettre fin à tout moment au bénéfice de la protection subsidiaire, de sa propre initiative ou à la demande de l'autorité administrative :

- lorsque son bénéficiaire aurait dû en être exclu car il a commis l'un des actes énumérés à l'article L. 712-2 du CESEDA présentés ci-dessus96(*) (1°) ;

- si la décision d'octroi de cette protection a résulté d'une fraude (2°) ;

- ou encore, à raison de faits commis postérieurement à l'octroi de la protection internationale, qui justifient qu'il en soit exclu pour l'un des motifs prévus à l'article L. 712-2 du CESEDA.

· La procédure suivie par l'OFPRA

S'agissant de la décision de refus ou d'exclusion d'une protection internationale, quelles que soient les situations, celle-ci est prise au terme de l'instruction de la demande d'asile par l'OFPRA, qui apprécie chaque situation individuellement.

S'agissant de la procédure de fin de protection97(*) (c'est-à-dire le retrait ou la cessation), toute décision de ce type prise par l'OFPRA, tant en matière de droit d'asile (articles L. 711-4 et L. 711-6 du CESEDA), que de protection subsidiaire (L. 712-3 du CESEDA), fait l'objet d'une procédure définie par la loi, conformément à l'article 45 de la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale, dite directive « Procédures ».

Introduite à l'initiative de votre rapporteur en 2015, cette procédure est prévue aux articles L. 724-1 à L. 724-3 du CESEDA.

Elle reprend les garanties d'information prévues par la directive en faisant obligation à l'OFPRA d'avertir par écrit la personne concernée de l'ouverture d'une procédure de cessation, ainsi que des motifs de l'engagement de celle-ci. Afin de respecter le principe du contradictoire, la personne concernée doit pouvoir présenter par écrit ses observations sur les motifs de nature à faire obstacle à la décision de cessation, l'Office pouvant, si nécessaire, recourir à un entretien personnel. Enfin, la décision de cessation doit être motivée en fait et en droit et préciser les voies et délais de recours.

Une procédure spécifique est prévue dans les hypothèses où l'octroi du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire résulte d'une décision de la Cour nationale du droit d'asile ou du Conseil d'État. En effet, en raison de l'autorité relative de la chose jugée, l'OFPRA ne peut procéder directement à ce type de cessation. Il est donc prévu à cet effet un recours en révision aux termes de l'article L. 711-5 du CESEDA, lorsque ces juridictions ont elles-mêmes accordé le statut de réfugié, dans les cas où la personne aurait dû être exclue du statut de réfugié en application des sections D, E ou F de l'article 1er de la convention de Genève ou que leur décision de reconnaissance de la qualité de réfugié a résulté d'une fraude. La même procédure est prévue aux termes de l'article L. 712-4 du CESEDA pour le bénéfice de la protection subsidiaire.

· La mise en oeuvre par l'OFPRA

Selon son rapport annuel, l'OFPRA98(*) a pris 258 décisions d'exclusion, de cessation ou de retrait de statut en 2017, toutes causes confondues, contre 151 en 2016.

S'agissant spécifiquement des décisions prises sur le fondement du dispositif prévu à l'article L. 711-6 du CESEDA, 13 décisions de refus ou de retrait ont été prises en 2017. Concernant les refus du statut de réfugié, en 2016, aucun refus de protection n'avait été décidé par l'OFPRA sur ce fondement, tandis que 7 refus de protection l'ont été en 2017. Concernant les retraits du statut de réfugié, 15 retraits ont été prononcés par l'OFPRA sur ce fondement en 2016, et 8 en 2017.

S'agissant de la protection subsidiaire, si 11 décisions de fin de protection ont été prises en 2017, selon le rapport annuel de l'OFPRA, le nombre d'enquêtes que l'Office effectue en application des dispositions prévoyant que cette protection n'est pas accordée à une personne dont l'activité sur le territoire constitue une menace grave à l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État99(*), s'est élevé à 15 872 en 2017 contre 11 990 en 2016 et 3 742 en 2015. Ces chiffres ne comprennent que le cas d'exclusion prévu à l'article L. 712-2 concernant la protection subsidiaire. Ces enquêtes portent essentiellement sur des ressortissants afghans (47,1 %) et syriens (12,7 %) et, dans une moindre mesure, des ressortissants russes (3,8 %), irakiens (3,5 %) et libyens (3,3 %).

· Le régime juridictionnel des décisions d'exclusion ou de cessation d'une protection internationale

L'ensemble des recours formés contre les décisions d'exclusion ou de cessation du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire relèvent de la compétence de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA)100(*), en application de l'article L. 731-2 du CESEDA.

Le Conseil d'État a confirmé dans trois décisions du 23 décembre 2016101(*) l'extension de la compétence de la Cour nationale à tous les recours dirigés contre les décisions prises par le directeur de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, relatives à l'obtention de la qualité de réfugié ou au bénéfice de la protection subsidiaire, de même que celles mettant fin au statut de réfugié sur le fondement de l'article L. 711-6 du CESEDA102(*).

b) La transmission d'informations entre les autorités judiciaire et administrative en charge de l'asile aux fins d'assurer l'effectivité de ces clauses d'exclusion et de cessation d'une protection internationale

En premier lieu, l'autorité judiciaire est actuellement tenue de communiquer au directeur général de l'OFPRA et au président de la CNDA tout élément dont elle a connaissance au cours d'une instance civile ou pénale103(*), qui serait susceptible de conduire à la mise en oeuvre d'une clause d'exclusion de la protection internationale104(*) (article L. 713-5 du CESEDA) ou de nature à faire suspecter le caractère frauduleux d'une demande d'asile ou du statut d'apatride (article L. 713-6 du CESEDA).

En l'état actuel du droit, les actes de terrorisme ne sont pas explicitement visés par ces articles, même s'ils peuvent être considérés comme entrant dans la catégorie des « agissements contraires aux buts et principes des Nations Unies », qui est l'une des clauses d'exclusion prévue par la convention de Genève et à laquelle renvoie l'article L. 711-3 du CESEDA. Une circulaire du ministère de la justice incite donc les autorités judiciaires à transmettre les informations concernant de tels actes, informations qualifiées « de première importance »105(*) lorsqu'il s'agit également d'identifier l'existence d'une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État, permettant d'exclure ou de mettre fin à une protection subsidiaire.

Ainsi, dans le cadre de procédures civiles ou pénales, dès lors que des informations sont recueillies et laissent suspecter l'existence de faits pouvant être qualifiés de crimes contre la paix, crimes de guerre, crimes contre l'humanité, crimes graves de droit commun, d'agissements contraires aux buts et principes des Nations Unies ou d'activités laissant supposer l'existence d'une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat, ou encore le caractère frauduleux d'une demande d'asile, l'autorité judiciaire est tenue d'en informer l'OFPRA et la CNDA, étant précisé que l'appréciation de la protection qu'il convient d'accorder au titre de l'asile est indépendante de l'issue d'une procédure judiciaire.

Selon le rapport annuel de l'OFPRA, 469 bulletins judiciaires n° 2 et 585 décisions lui ont été transmis en 2017, contre respectivement 612 et 775 en 2016. Cette baisse tient au meilleur ciblage des dossiers devant faire l'objet d'une étude sous l'angle d'une éventuelle décision d'exclusion pour des motifs tenant à la menace grave à l'ordre public. L'Office est par ailleurs également destinataire de réquisitions ou de commissions rogatoires. En 2017, 173 réquisitions ont ainsi été reçues par l'Office, contre 149 en 2016.

En second lieu, l'article L. 722-3 du CESEDA fait obligation au directeur général de l'OFPRA d'adresser au procureur de la République un signalement sur le fondement du second alinéa de l'article 40 du code de procédure pénale106(*) dès lors que l'Office fait application de certaines clauses d'exclusion de la protection internationale. Le même article prévoit également que « tous les membres du personnel de l'office sont tenus au secret professionnel en ce qui concerne les renseignements qu'ils auront reçus dans l'exercice de leur fonction ». Ces dispositions ont notamment pour objet de mieux articuler le principe de confidentialité des éléments d'information concernant le demandeur d'asile détenus par l'Office, érigé par le Conseil constitutionnel au rang de « garantie essentielle du droit d'asile », principe à valeur constitutionnelle107(*), avec le principe de la sauvegarde de l'ordre public et de la recherche des auteurs d'infractions.

En l'état du droit, aucune obligation de transmission d'information entre les autorités judiciaires et l'OFPRA n'est en revanche prévue pour la mise en oeuvre de l'article L. 711-6 du CESEDA.

2. Le texte transmis : un nouveau renforcement du cadre légal permettant à l'OFPRA de refuser ou de mettre fin au statut de réfugié en présence de motifs sérieux de sécurité

Le projet de loi tend en premier lieu à étendre le champ d'application du 2° de l'article L. 711-6 du CESEDA, qui permet le refus ou le retrait du statut de réfugié pour les personnes condamnées en dernier ressort en France pour des faits criminels ou délictueux à caractère terroriste ou punis de plus de dix ans d'emprisonnement et menaçant la société, aux condamnations intervenues dans les mêmes conditions, dans un autre État de l'Union européenne.

Par l'adoption d'un amendement de séance de notre collègue député Michel Zumkeller et de plusieurs de ses collègues, avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a étendu cette disposition aux États « dont la France reconnaît les législations et les juridictions pénales au vu de l'application du droit dans le cadre d'un régime démocratique et des circonstances de politique générale », et dont la liste serait fixée par décret en Conseil d'État. Sont ainsi visés les pays extérieurs à l'Union européenne avec lesquels la France entretient une coopération judiciaire : États-Unis, Canada, Suisse, Japon...

En deuxième lieu, le projet de loi étend aux hypothèses visées à l'article L. 711-6 du CESEDA l'obligation pour les autorités judiciaires de transmettre à l'OFPRA et la CNDA les informations susceptibles de justifier sa mise en oeuvre (L. 713-5 du CESEDA).

En dernier lieu, le projet de loi ouvre la possibilité de procéder à des enquêtes administratives pour la mise en oeuvre de l'article L. 711-6 du CESEDA, ou des clauses d'exclusion et de cessation de la protection subsidiaire respectivement prévues aux articles L. 712-2 et L. 712-3 du même code.

À l'issue de l'examen en séance publique à l'Assemblée nationale, le champ d'application de l'article a été étendu, à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission, aux hypothèses dans lesquelles la délivrance, le renouvellement ou le retrait des titres ou autorisations de séjour peut être refusé en cas de menace pour l'ordre public.

Ces enquêtes administratives seraient réalisées sur le fondement du second alinéa du I de l'article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure, dans sa rédaction modifié par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Celui-ci prévoit que « ces enquêtes peuvent donner lieu à la consultation de traitements automatisés de données à caractère personnel relevant de l'article 26 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'exception des fichiers d'identification. Les conditions dans lesquelles les personnes intéressées sont informées de cette consultation sont précisées par décret108(*) ».

Toutefois la consultation des traitements de données automatisés dans le cadre des enquêtes administratives ne peut intervenir que, d'une part, si l'acte réglementaire créant chaque traitement prévoit expressément sa consultation dans le cadre de ces enquêtes et, d'autre part, si les personnes chargées de la réalisation de ces enquêtes sont expressément autorisées à le consulter.

L'article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure

Cet article s'applique à certaines fonctions et missions stratégiques : les emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'État, les emplois publics ou privés relevant du domaine de la sécurité ou de la défense, les emplois ou activités privés réglementés relevant des domaines des jeux, des paris et des courses, l'accès à des zones protégées, ou encore l'utilisation de matériels ou produits présentant un caractère dangereux. Il concerne donc des décisions administratives en lien avec la sécurité.

Il prévoit la possibilité de soumettre un recrutement, une affectation ou toute autorisation, agrément ou habilitation aux fonctions ou missions précitées à la réalisation d'une enquête administrative préalable permettant de s'assurer que le comportement de la personne physique ou morale qui le sollicite n'est pas incompatible avec les fonctions ou missions envisagées.

La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme a prévu, que de telles enquêtes pouvaient également être menées en vue de s'assurer que le comportement des personnes concernées n'était pas devenu incompatible avec les fonctions ou missions exercées.

Lorsque le résultat de l'enquête fait apparaître que le comportement est devenu incompatible, il peut être mis fin aux fonctions (radiation ou licenciement après une procédure contradictoire) ou aux missions de la personne concernée.

Source : commission des lois du Sénat.

Il s'agit essentiellement de pouvoir consulter des fichiers de police, de justice ou de renseignement. Comme l'indique le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, l'OFPRA pourra ainsi devenir destinataire d'informations transmises par les différents services gérant l'ensemble des fichiers de sécurité. S'agissant des décisions administratives relatives aux titres et autorisations de séjour, ajoutées à l'Assemblée nationale par le Gouvernement, ce sont les autorités préfectorales qui pourront être destinataires de ces informations.

Le projet de loi prévoit que l'ensemble des mesures prévues par l'article 4 entrent en vigueur dans les conditions de droit commun, c'est-à-dire dès le lendemain de la publication de la loi.

3. La position de votre commission : approuver l'économie générale de ces mesures tout en renforçant leur efficacité

Votre commission approuve l'économie générale des mesures proposées par l'article 4. Elle a toutefois adopté, sur proposition de son rapporteur, plusieurs amendements visant à renforcer l'efficacité du dispositif.

Suivant l'analyse de son rapporteur, votre commission a tout d'abord approuvé l'extension du champ des condamnations prévues au 2° de l'article L. 711-6 du CESEDA aux condamnations intervenues dans d'autres États membres de l'Union européenne. Comme le précise l'article 132-23-2 du code pénal, selon lequel « pour l'appréciation des effets juridiques des condamnations prononcées par les juridictions pénales d'un État membre de l'Union européenne, la qualification des faits est déterminée par rapport aux incriminations définies par la loi française et sont prises en compte les peines équivalentes aux peines prévues par la loi française », il convient d'appliquer les qualifications résultant des dispositions nationales.

De même, votre commission a approuvé l'extension opérée par l'Assemblée nationale aux condamnations prononcées dans des États tiers, tout en revoyant la rédaction de ces dispositions (amendement COM-253), afin de mieux assurer leur intelligibilité au sein de l'article L. 711-6 précité.

Seraient ainsi concernées les condamnations prononcées dans les États, dont la liste serait fixée par décret en Conseil d'État, dans lesquels les infractions font l'objet d'une double incrimination dans le pays tiers et en France, et qui garantissent l'indépendance de leurs juridictions répressives. Il s'agira donc concrètement d'examiner si l'infraction ayant donné lieu à condamnation dans le pays donné est également pénalisée en France et, le cas échéant, de l'examiner à la lumière des principes et des peines prévus par le droit pénal français109(*), pour déterminer si elle entre dans le champ d'application des crimes ou délits tels qu'ils sont définis par l'article L. 711-6 du CESEDA.

Votre commission a ensuite souhaité étendre le champ des comportements susceptibles de fonder un refus ou un retrait du statut de réfugié sur le fondement de l'article L. 711-6 du CESEDA, reprenant des mesures déjà votées par le Sénat en 2015 et les termes de l'article 14 de la directive « Qualification ». Par l'adoption d'un amendement COM-252, elle a ainsi :

- supprimé le caractère de gravité de la menace susceptible de fonder la mise en oeuvre du refus ou du retrait de la protection, la directive « Qualification » ne mentionnant pas ce critère de gravité ;

- et réintroduit, au 1° de l'article, les menaces à la sécurité publique comme élément permettant d'exclure une personne du statut de réfugié ou de mettre fin à sa protection, complétant utilement la notion de « sûreté de l'État », afin de couvrir les cas où la personne ne représente pas un danger pour les institutions de l'État mais pour la sécurité sur le territoire et n'a, de ce fait, pas vocation à être protégée par la France.

Par cohérence, votre commission a également supprimé le caractère de gravité exigé à l'article L. 712-2 du CESEDA pour les activités menaçant l'ordre public, la sécurité publique et la sûreté de l'État (amendement COM-278), reprenant également les termes de l'article 17 de la directive « Qualification ».

De surcroît, votre commission a substitué une compétence liée à la faculté aujourd'hui laissée à l'OFPRA de refuser ou retirer le statut de réfugié lorsque les conditions prévues à l'article L. 711-6 sont réunies (amendement COM-250).

Par cohérence, votre commission a effectué la même substitution (amendement COM-278) dans les autres cas de cessation du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire prévus par le CESEDA (articles L. 711-4, L. 712-2 et L. 712-3).

Il s'agit en effet de distinguer la qualification des faits, pour laquelle l'OFPRA a toute latitude dans le cadre de l'instruction des dossiers - sous le contrôle du juge - et la conséquence de cette qualification qui doit lier l'autorité administrative. Il n'y aurait en effet aucune automaticité, puisque c'est toujours l'OFPRA qui apprécie et qualifie les faits devant le conduire à prendre une décision de refus ou de retrait du statut de réfugié ou à appliquer l'une des clauses d'exclusion ou de cessation d'une protection internationale.

De surcroît, lorsque l'Office envisage de mettre fin à une protection, la personne concernée est en mesure de se défendre en lui présentant les motifs pour lesquels il n'y a pas lieu de lui retirer la protection internationale grâce à la procédure contradictoire introduite par le Sénat en 2015 (articles L. 724-1 à L. 724-3 du CESEDA).

Par ailleurs, par l'adoption du même amendement COM-250, votre commission a également exclu de la protection subsidiaire les instigateurs et les complices « d'une activité sur le territoire constitu[ant] une menace pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État », agissements constituent une clause d'exclusion pour leurs seuls auteurs et, curieusement, pas pour leurs complices. Cette absence d'exclusion de la protection subsidiaire des instigateurs et complices ne paraît pas opportune eu égard à la nature des actes concernés, d'autant plus où elle n'est pas prévue dans le droit de l'Union européenne.

S'agissant du recours aux enquêtes administratives, votre commission, tout en approuvant pleinement ces dispositions, a souhaité, par l'adoption d'un amendement COM-254 rectifié, codifier ces dispositions au sein d'un nouvel article L. 611-13 du CESEDA, et non pas au sein du code de la sécurité intérieure comme l'article 4 transmis le propose.

L'amendement prévoit également, comme à l'article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure qui était visé, un décret afin de préciser les conditions dans lesquelles les personnes intéressées sont informées de la consultation des fichiers.

La création d'un régime propre au sein du CESEDA a semblé plus cohérente à votre commission, s'agissant d'une mesure concernant le droit des étrangers, puisque l'article visé du code de la sécurité intérieure (article L. 114-1) concerne un sujet tout à fait différent, celui des enquêtes administratives principalement menées pour les recrutements aux emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'État, ou relevant du domaine de la sécurité ou de la défense.

De fait, les finalités poursuivies par les enquêtes administratives que tend à créer l'article 4 du projet de loi sont nettement différentes de celles prévues à l'article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure. Ces dernières visent en effet à vérifier que le comportement d'une personne physique ou morale n'est pas incompatible avec l'exercice de certaines fonctions ou activités particulièrement exposées ou dangereuses. Or, les hypothèses qu'il est proposé de rajouter sont totalement extérieures à ce domaine : il s'agirait de vérifier si le comportement d'étrangers titulaires de certains titres et autorisations de séjour ou d'une protection internationale (statut de réfugié ou bénéfice la protection subsidiaire) n'est pas incompatible avec le maintien sur le territoire. Les finalités poursuivies par ces enquêtes, non mentionnées par le projet de loi transmis, sont donc précisées en ces termes par le même amendement COM-254 rect de votre rapporteur.

De surcroît, dans la mesure où le public concerné par ces enquêtes administratives et les finalités poursuivies sont différents de ceux de l'article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure, il a semblé à votre rapporteur qu'il serait de toute façon nécessaire de prévoir des modalités d'application spécifiques, exigeant de prendre de nouvelles mesures réglementaires.

D'ailleurs, dans son avis sur le projet de loi, s'il estime que le « principe de l'accès à ces informations n'est pas contestable », observation que rejoint pleinement votre rapporteur, le Conseil d'État attire l'attention du Gouvernement sur « l'élargissement constant des destinataires des informations de ces fichiers et des motifs de leur consultation qui remet en cause les finalités plus étroites conçues lors de leur création ». Dans le contexte de l'entrée en vigueur prochaine du projet de loi relatif à la protection des données personnelles, il invite en conséquence le Gouvernement à déterminer avec la Commission nationale de l'informatique et des libertés, sur la base d'une étude d'impact de ces différents fichiers, quelles mesures « s'imposeront pour que la collecte et l'usage de ces fichiers soient entourées des garanties adéquates qui devront être précisées, le cas échéant, par des textes règlementaires ».

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. L. 721-4, L. 722-1, L. 722-6 [nouveau], L. 723-2, L. 723-6, L. 723-8, L. 723-11, L. 723-12, L. 723-13, L. 724-3 et L. 812-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Procédure devant l'Office français de protection des réfugiés et apatrides

L'article 5 du projet de loi vise à préciser la liste des pays considérés comme d'origine sûrs, à réduire le délai dans lequel une demande d'asile devient tardive, à prévoir la dématérialisation des convocations et notifications de l'OFPRA, ainsi qu'un nouveau cas de clôture de la demande d'asile.

1. L'examen en procédure accélérée des demandes d'asile : une procédure administrative récemment rénovée et enserrée dans le droit de l'Union européenne

a) Les différentes procédures d'examen d'une demande d'asile : la procédure normale, la procédure accélérée et la procédure pour les demandes formées en rétention

L'instruction de la demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) intervient selon l'une des trois procédures possibles, dont les délais ont été raccourcis dans le cadre de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile.

À cette occasion, le Gouvernement avait fixé les objectifs suivants :

- le délai de traitement en procédure normale ne devait pas excéder 240 jours (soit 8 mois), dont 90 pour l'OFPRA et 150 pour la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) ;

- le délai de traitement en procédure accélérée, auparavant appelée procédure prioritaire et qui intervient dans certains cas fixés par la loi (article L. 723-2 du CESEDA, voir infra), ne devait pas excéder 50 jours (soit 15 jours pour l'OFPRA et 35 jours pour la CNDA) ;

- et enfin la procédure de demande d'asile pour un demandeur placé en rétention, qui dispose de cinq jours110(*) pour déposer sa demande (article L. 551-3 du CESEDA), cette demande mettant fin à la rétention, sauf si elle est présentée dans le seul but de faire échec à une mesure d'éloignement (article L. 556-1 CESEDA). L'OFPRA traite ces demandes dans un délai de 96 heures.

L'article 31, (point 8) de la directive « Procédures » permet en effet aux États membres de l'Union européenne d'accélérer la procédure d'examen de la demande d'asile dans certains cas limitativement énumérés.

Le placement en procédure accélérée a alors deux conséquences :

- le délai de traitement devant l'OFPRA, sans préjudice d'un examen individuel est de quinze jours ;

- le délai de traitement devant la Cour nationale du droit d'asile est de cinq semaines au lieu de cinq mois, et le recours est instruit non pas par une formation collégiale, mais par un juge unique111(*).

En revanche, depuis l'entrée en vigueur de la loi 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, le placement en procédure accélérée n'a plus de conséquences sur les conditions d'accueil : elles sont identiques pour tous les demandeurs d'asile, que leur demande soit traitée selon la procédure normale ou la procédure accélérée. De même, les demandeurs placés, le cas échéant, en procédure accélérée, se voient délivrer par la préfecture, au moment de l'enregistrement de leur demande d'asile, une attestation de demande d'asile qui vaut autorisation provisoire de séjour112(*), et leur permet donc de se maintenir sur le territoire le temps de l'instruction de leur demande d'asile.

Le traitement en procédure accélérée d'une demande d'asile

La loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile a modifié l'article L. 723-2 du CESEDA pour substituer à la procédure « prioritaire », la procédure « accélérée ».

L'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) statue en procédure accélérée dans trois hypothèses :

- de plein droit, dès le guichet unique en préfecture (GUDA), lorsque le demandeur provient d'un pays d'origine sûr (1°) ou qu'il présente une demande de réexamen recevable (2°) ;

- sur sa propre initiative, lorsque le demandeur a fourni à l'Office de faux documents ou indications (1°), ne soulève que des questions sans pertinence à l'appui de sa demande (2°), ou fait des déclarations manifestement incohérentes ou contradictoires (3°) ;

- lorsque l'autorité administrative chargée de l'enregistrement le décide, après avoir constaté : que le demandeur refuse de se soumettre à l'obligation de donner ses empreintes digitales conformément à la procédure « Dublin » (1°), qu'il a fourni, lors de l'enregistrement de sa demande, de faux documents d'identité ou de voyage, de fausses indications ou dissimule des informations ou des documents concernant son identité, sa nationalité ou les modalités de son entrée en France afin d'induire en erreur l'autorité administrative, ou a présenté plusieurs demandes d'asile sous des identités différentes (2°), lorsqu'il n'a pas présenté sa demande d'asile dans le délai de 120 jours après son arrivée en France sans motif légitime (3°), lorsqu'il ne présente une demande d'asile que pour faire échec à son éloignement (4°) ou encore lorsque que sa présence en France constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État (5°).

L'Office est informé par la préfecture des motifs ayant présidé au classement de la demande en procédure accélérée, à l'exception du cas où elle intervient de plein droit et du cas où le demandeur constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État.

La procédure accélérée ne peut être mise en oeuvre à l'égard de mineurs non accompagnés que s'ils sont issus d'un pays d'origine sûr ou si leur présence constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État, conformément aux prescriptions de l'article 25 de la directive « Procédures ».

Lorsque l'OFPRA examine une demande d'asile en procédure accélérée, il statue dans un délai de quinze jours à compter de l'introduction de la demande (article R. 723-4 du CESEDA). Ce délai est ramené à 96 heures lorsque le demandeur est placé en centre de rétention administrative.

Le demandeur est informé du traitement de sa demande en procédure accélérée, et des raisons de ce choix, au moment de l'enregistrement de sa demande en préfecture ou au moment de sa convocation à l'entretien personnel à l'OFPRA. Dans le cas où le classement en procédure accélérée serait prescrit par l'Office à l'issue de l'entretien, le délai de 15 jours ne court qu'à partir de la date de l'entretien.

Le classement d'une demande en procédure accélérée n'a cependant aucune incidence sur son examen au fond : l'OFPRA procède à un examen individuel des demandes, dans les mêmes conditions que celles examinées en procédure « normale », comme l'exige la loi.

L'OFPRA peut à tout moment au vu du fond de la demande, décider ne pas statuer en procédure accélérée, de ne pas statuer en procédure accélérée lorsque cela lui paraît nécessaire, « pour assurer un examen approprié de la demande », en particulier si le demandeur provenant d'un pays d'origine sûr « invoque des raisons sérieuses de penser que son pays d'origine ne peut pas être considéré comme sûr en raison de sa situation personnelle et au regard des motifs de sa demande ». L'OFPRA dispose au surplus de la faculté de revenir à la procédure normale en cas de vulnérabilité incompatible avec la procédure accélérée (article L. 723-3 du CESEDA).

Le choix de la procédure accélérée, tout comme le refus de l'office de statuer selon la procédure accélérée, ne peuvent faire l'objet d'un recours contentieux distinct de celui formé devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) à l'encontre de la décision de l'Office sur la protection, ce qui est conforme au droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article 46 de la directive « Procédures »113(*).

Selon le dernier rapport annuel de l'OFPRA114(*), 31 561 demandes ont été traitées en procédure accélérée par l'Office en 2017, soit 39 % de l'ensemble des demandées et une proportion équivalente à celle constatée en 2016.

Parmi ces dossiers, seules 598 demandes, principalement issues d'Haïti ou de Chine, ont été classées en procédure accélérée sur l'initiative de l'OFPRA à l'issue d'un entretien individuel (II de l'article L. 723-2 du CESEDA). L'OFPRA a également procédé à 63 décisions de déclassement de la procédure accélérée vers la procédure normale, comme le permet la loi depuis 2015, dans le cas où ces classements ont été effectués de droit ou par décision de l'autorité préfectorale115(*). L'OFPRA peut y procéder s'il juge que les éléments du dossier nécessitent une instruction approfondie, quels que soient les motifs ayant présidé à la détermination de la procédure accélérée : « cela s'applique notamment lorsqu'il apparaît que le demandeur relève de besoins de protection spécifiques, doit bénéficier de garanties procédurales particulières en raison de la gravité des violences subies ou de toute difficulté de nature à entraver la capacité du demandeur à établir la crédibilité de sa demande dans de bonnes conditions »116(*)

La très grande majorité des classements en procédure accélérée interviennent donc de droit (I de l'article L. 723-2 du CESEDA) ou sont décidés par la préfecture (III du même article). Sur une dizaine d'années, la part des demandes traitées en procédure accélérée connaît une hausse constante de plus de 10 points, puisqu'elle s'établissait à 28,2 % en 2007, et à seulement 16 % en 2004.

L'OFPRA indique toutefois dans son rapport que, comme l'exige l'article L. 723-2 du CESEDA, « le placement d'une demande en procédure accélérée n'a aucune incidence sur son examen au fond, l'Office procédant systématiquement à un examen individuel des demandes »117(*). Le délai de 15 jours ne saurait conduire à ce que l'OFPRA statue sans discernement. En effet, l'article 31 de la directive « Procédures », visé par l'article R. 723-2 du CESEDA, mentionne que « les États membres veillent à ce que la procédure d'examen soit menée à terme dans les meilleurs délais, sans préjudice d'un examen approprié et exhaustif. » D'après les éléments transmis à votre rapporteur par l'OFPRA, des exercices du contrôle qualité mis en place en collaboration avec le Haut-Commissariat aux réfugiés tendent à démontrer qu'il n'y aurait pas de différence de traitement dans les faits entre les demandes en procédure normale et celles en procédure accélérée118(*).

· Deux cas emblématiques de classement en procédure accélérée : les demandeurs issus de pays d'origine sûrs et les demandeurs qui effectuent une demande d'asile tardive

Selon l'étude d'impact, le fait d'être issu d'un pays considéré comme d'origine sûr, d'une part, ou de faire enregistrer sa demande d'asile tardivement, d'autre part, sont les deux motifs principaux de classement en procédure accélérée. Cela témoignerait, selon cette même étude d'impact, de l'importance persistante dans la demande d'asile globale d'une demande pouvant apparaître  « en partie étrangère à un besoin de protection ».

· Une définition des pays considérés comme des pays d'origine sûrs qui s'est stabilisée même si leur détermination reste source de contentieux

Issue du droit de l'Union européenne et récemment modifiée par la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile, la définition des pays considérés comme d'origine sûrs est fixée à l'article L. 722-1 du CESEDA. Un pays tiers est ainsi « considéré comme un pays d'origine sûr lorsque, sur la base de la situation légale, de l'application du droit d'asile dans le cadre d'un régime démocratique et des circonstances politiques générales, il peut être démontré que, d'une manière générale et uniformément pour les hommes comme pour les femmes, il n'y est jamais recouru à la persécution, ni à la torture, ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants et qu'il n'y a pas de menace en raison d'une violence qui peut s'étendre à des personnes sans considération de leur situation personnelle dans des situations de conflit armé international ou interne » .

S'agissant du classement en procédure accélérée d'office des demandes d'asile des personnes issues de ces pays, à l'occasion de l'examen de la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, qui introduisait ces notions en droit français, le Conseil constitutionnel a relevé l'absence de violation du principe d'égalité119(*), puisque les demandeurs d'asile provenant de pays considérés comme sûrs se trouvent placés dans une situation différente de celle des demandeurs d'asile venant d'autres pays, justifiant un traitement différent, sans préjudice de leur droit à un examen individuel de leur dossier.

Reprenant les termes du Conseil constitutionnel, le Conseil d'État a eu plus récemment l'occasion de rappeler que l'application d'une procédure accélérée par l'OFPRA ne saurait exempter l'administration de procéder à l'examen individuel de chaque dossier120(*). De même, s'agissant du respect de la conventionalité de ces dispositions relatives à la procédure accélérée, le Conseil d'État a jugé121(*) que la circonstance selon laquelle les règles de procédure sont différentes n'est pas contraire aux stipulations de la convention de Genève et notamment de son article 3122(*). De même, la Cour de justice de l'Union européenne a confirmé que la nationalité du demandeur d'asile était bien un élément pouvant être pris en considération pour justifier le traitement prioritaire ou accéléré d'une demande d'asile123(*).

D'après les éléments indiqués par l'OFPRA à votre rapporteur, les principales nationalités concernées par le placement en procédure accélérée au sein des premières demandes d'asile sont l'Albanie (37 %), le Kosovo (8 %), l'Arménie (7 %) et Haïti (7 %), les trois premières étant considérées comme celles de pays d'origine sûrs. La proportion des Albanais a fortement augmenté, puisqu'elle passée de 22,3 % du total des procédures accélérées en 2016 à 37 % en 2017.

Le taux d'octroi d'une protection n'est que de 6,4 % pour les Albanais (pour plus de 10 534 demandes examinées). Par comparaison, des pays considérés comme non sûrs ont des taux d'octroi de protection bien plus élevés : l'Afghanistan (83,1 %), l'Irak (84,2 %), le Koweït (100 %), le Yémen (94,9 %), et enfin la Syrie (95,2 %).

D'après les éléments transmis à votre rapporteur par les services du ministère de l'intérieur, le nombre de demandes d'asile classées en procédure accélérée en application du principe du pays d'origine sûr représentait 12 839 demandes en 2017 (contre 10 133 en 2016), soit environ 40 % du nombre total de demandes d'asile classées en procédure accélérée.

Le droit de l'Union européenne et la désignation des pays considérés comme des pays d'origine sûrs

Article 37 de la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale :

« 1. Les États membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions législatives qui leur permettent, conformément à l'annexe I, de désigner des pays d'origine sûrs, au niveau national, aux fins de l'examen des demandes de protection internationale.

2. Les États membres examinent régulièrement la situation dans les pays tiers désignés comme pays d'origine sûrs conformément au présent article.

3. Lorsqu'ils déterminent si un pays est un pays d'origine sûr conformément au présent article, les États membres s'appuient sur un éventail de sources d'information, y compris notamment des informations émanant d'autres États membres, du BEAA, du HCR, du Conseil de l'Europe et d'autres organisations internationales compétentes.

4. Les États membres notifient à la Commission les pays désignés comme pays d'origine sûrs conformément au présent article. »

ANNEXE I :

« Désignation comme pays d'origine sûr aux fins de l'article 37, paragraphe 1

Un pays est considéré comme un pays d'origine sûr lorsque, sur la base de la situation légale, de l'application du droit dans le cadre d'un régime démocratique et des circonstances politiques générales, il peut être démontré que, d'une manière générale et uniformément, il n'y est jamais recouru à la persécution telle que définie à l'article 9 de la directive 2011/95/UE, ni à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants et qu'il n'y a pas de menace en raison d'une violence aveugle dans des situations de conflit armé international ou interne.

Pour réaliser cette évaluation, il est tenu compte, entre autres, de la mesure dans laquelle le pays offre une protection contre la persécution et les mauvais traitements, grâce aux éléments suivants:

a) les dispositions législatives et réglementaires adoptées en la matière et la manière dont elles sont appliquées ;

b) la manière dont sont respectés les droits et libertés définis dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et/ou dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques et/ou la convention des Nations unies contre la torture, en particulier les droits pour lesquels aucune dérogation ne peut être autorisée conformément à l'article 15, paragraphe 2, de ladite convention européenne ;

c) la manière dont est respecté le principe de non-refoulement conformément à la convention de Genève ;

d) le fait qu'il dispose d'un système de sanctions efficaces contre les violations de ces droits et libertés. »

Cette définition est à distinguer du « concept de pays tiers européen sûr ».

En vertu du protocole additionnel au traité d'Amsterdam, dit protocole « Aznar », les pays de l'Union européenne sont considérés comme pays d'origine sûr, bien qu'un examen au cas par cas soit exigé124(*). Dès lors, une demande d'asile présentée par un ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ne peut être prise en considération que dans des cas limitativement énumérés125(*) :

- non-respect de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales par l'État d'origine du demandeur ;

- mise en oeuvre de la procédure de prévention ou de la procédure de sanction d'une violation des droits fondamentaux garantis par le traité sur l'Union européenne ;

- traitement de la demande sur la base de la présomption qu'elle est manifestement infondée.

Sources : commission des lois du Sénat et directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale.

La loi dispose que cette liste est fixée par le conseil d'administration de l'OFPRA, dans les conditions prévues à l'article 37 et à l'annexe I de la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale dite directive « Procédures ».

La gouvernance de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides

Conformément à l'article L. 722-1 du CESEDA, le conseil d'administration de l'OFPRA est composé de 17 membres ayant une voix délibérative :

- deux députés (une femme et un homme), désignés par l'Assemblée nationale ;

- deux sénateurs (une femme et un homme), désignés par le Sénat ;

- deux représentants de la France au Parlement européen (une femme et un homme), désignés par décret ;

- dix représentants de l'État ;

- et un représentant du personnel de l'Office, élu pour trois ans par les agents de l'OFPRA.

Le conseil d'administration est également composé de trois personnalités qualifiées, qui ne disposent pas de voix délibérative à l'exception des décisions relatives à l'établissement de la liste des pays d'origine sûrs, l'une d'elles représentant les organismes chargés de l'accueil et de la prise en charge des demandeurs d'asile et réfugiés. Le représentant du Haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés assiste également aux séances et y présente ses observations, sans voix délibérative. Enfin, toute personne concernée par l'ordre du jour peut être conviée à assister aux séances.

Sources : commission des lois du Sénat et site internet de l'OFPRA.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, le conseil d'administration de l'OFPRA est en outre tenu d'examiner régulièrement la situation dans les pays considérés comme des pays d'origine sûrs et de radier, le cas échéant, un pays de la liste. En cas d'évolution rapide et incertaine de la situation d'un pays, il peut également en suspendre l'inscription de manière provisoire.

À l'occasion de l'examen de la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, , le Conseil constitutionnel avait jugé126(*), d'une part, que le législateur n'avait pas méconnu sa compétence en confiant à l'OFPRA le soin de définir cette liste, puisqu'il avait défini la notion de pays d'origine sûr127(*) et, d'autre part, qu'il était fondé à confier l'établissement de cette liste à une autre autorité de l'État que le Premier ministre - l'OFPRA - dans la mesure où il s'agissait de fixer des normes de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu128(*).

Dans la pratique, le ministère des affaires étrangères prépare un projet de liste de pays considérés comme d'origine sûrs qui est ensuite soumis au conseil d'administration de l'OFPRA, sans que cela contrevienne au fait que ledit conseil d'administration soit bien l'auteur de la décision, comme a pu le rappeler le Conseil d'État129(*).

En outre, les présidents des commissions permanentes chargées des affaires étrangères et des commissions permanentes chargées des lois constitutionnelles de chaque assemblée sont compétents pour saisir le conseil d'administration de l'OFPRA d'une demande tendant à l'inscription ou à la radiation d'un État sur la liste des pays considérés comme des pays d'origine sûrs130(*). Cette procédure peut également être engagée par une association de défense des droits de l'homme, une association de défense des droits des étrangers ou des demandeurs d'asile, ainsi qu'une association de défense des droits des femmes ou des enfants131(*).

L'établissement de cette liste par l'OFPRA s'effectue sous le contrôle juridictionnel du Conseil d'État, dont le contentieux est assez abondant puisque toutes les décisions de l'OFPRA en la matière depuis 2015 ont fait l'objet d'un ou plusieurs recours en annulation. Exerçant un contrôle normal de nature à s'assurer que l'OFPRA n'a pas inexactement apprécié la situation des pays retenus lors de la fixation de cette liste, le Conseil d'État a annulé, à plusieurs reprises, l'inscription de plusieurs pays qui ne pouvaient, selon lui, être considérés comme d'origine sûrs.

La liste des pays considérés comme des pays d'origine sûrs en vigueur établie par la décision du conseil d'administration de l'OFPRA du 9 octobre 2015

Elle est actuellement composée de seize pays : Albanie, Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Géorgie, Ghana, Inde, Kosovo, Macédoine (ARYM), Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal et Serbie.

Saisi par plusieurs associations de recours tendant à l'annulation de la dernière décision du conseil d'administration de l'OFPRA fixant la liste de ces pays, et notamment de l'inscription du Kosovo, de l'Arménie, de l'Albanie132(*), de la Géorgie133(*), de la Serbie et du Sénégal, le Conseil d'État a rejeté, dans une décision du 30 décembre 2016134(*) l'ensemble des requêtes dont il était saisi. S'agissant du Kosovo, d'une part, il a estimé que la situation de ce pays avait évolué favorablement depuis sa précédente décision par laquelle il avait annulé son inscription sur la liste des pays sûrs135(*), compte tenu notamment du fait que le Kosovo était au moment de la décision sur le point d'être lié par un accord de stabilisation et d'association avec l'Union européenne. S'agissant des autres pays précités, le Conseil d'État a estimé qu'ils disposaient d'institutions démocratiques et procédaient à la désignation de leurs dirigeants sur le fondement d'élections libres et pluralistes, certains d'entre eux étant en outre parties à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales136(*). Enfin, le Conseil d'État avait auparavant censuré l'inscription sur la liste du Niger137(*), de la Turquie138(*), de Madagascar139(*) et du Bangladesh140(*), pays qui n'y ont pas été réinscrits depuis.

· Le plafond de 120 jours à compter duquel l'enregistrement d'une demande d'asile devient tardif

Parmi les hypothèses permettant le placement de la demande d'asile en procédure accélérée, figure également la tardiveté d'une demande d'asile, qui correspond, selon l'article 31 de la directive « Procédures », à la situation dans laquelle « le demandeur est entré ou a prolongé son séjour illégalement sur le territoire de l'État membre et, sans motif valable, ne s'est pas présenté aux autorités ou n'a pas présenté une demande de protection internationale dans les délais les plus brefs compte tenu des circonstances de son entrée ».

L'article L. 723-2 du CESEDA, qui a transposé en droit français cette définition (au 3° du III), établit à 120 jours le délai à compter duquel une demande d'asile devient tardive. Ce délai est apprécié par la préfecture, lors de l'enregistrement de la demande d'asile, à compter de l'entrée irrégulière sur le territoire français.

D'après les éléments transmis par les services du ministère de l'intérieur à votre rapporteur, ces demandes représentent la majorité des cas dans lesquels la préfecture prend la décision de classer une demande en procédure accélérée (III de l'article L. 723-2 du CESEDA).

Nombre de demandes d'asile enregistrées en procédure accélérée (L. 723-2 III)

2016

2017

Refus de donner les empreintes

1 171

34

Fraude

2 910

2 168

Demande tardive

3 937

4 899

Demande dilatoire

410

313

Menace grave à l'ordre public

32

47

Total de l'article L. 723-2 III

8 460

7 461

Source : ministère de l'intérieur.

Pour rappel, le non-respect de ce délai ne conduit en aucun cas à un rejet implicite de la demande d'asile. De surcroît, il est possible de déroger au classement en procédure accélérée en cas de « motifs légitimes ».

L'étude d'impact indique que les effets de la procédure accélérée, et notamment dans les deux cas présentés ci-dessus, n'ont pas permis d'améliorer les délais de façon suffisante. En effet, les objectifs fixés par le Gouvernement en matière de délai de traitement en 2015 n'ont pas été atteints, comme le montre le tableau ci-dessous.

Délais moyens de traitement des demandes d'asile

 

Procédure normale

Procédure accélérée

En nombre
de jours

Estimation
en nombre de mois

En nombre
de jours

Estimation
en nombre de mois

Délai cible
(fixé en 2015)

240

8

50

1,7

Délai réalisé (2017)

449

15,0

228

7,6

Différentiel

+ 209

+ 7,0

+ 178

+ 5,9

Source : Commission des lois, avis budgétaire asile immigration PLF 2018.

b) Le texte transmis : une révision de la liste des pays d'origine sûrs et une réduction du délai dans lequel une demande d'asile devient tardive

En premier lieu, à l'initiative de notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure, l'Assemblée nationale a adopté un amendement modifiant la définition de la liste des pays d'origine sûrs, à l'article L. 722-1 du CESEDA, de façon à en exclure expressément les pays dans lesquels les personnes homosexuelles peuvent faire l'objet de mauvais traitements ou de sanctions pénales.

En second lieu, le projet de loi prévoit de ramener à 90 jours, au lieu de 120 dans le droit en vigueur, le délai dans lequel une demande d'asile devient tardive et est traitée en procédure accélérée, sauf motifs légitimes, comme le prévoit l'article L. 723-2 du CESEDA. Cette mesure ne serait par ailleurs applicable qu'aux demandes postérieures à la date de publication de la loi, conformément à l'article 41 du projet de loi.

c) La position de votre commission : approuver ces dispositions tout en les complétant

· La définition de la liste des pays tiers d'origine sûrs

S'agissant de la modification de la définition de la liste des pays considérés comme des pays d'origine sûrs, permettant d'exclure les pays dans lesquels les personnes homosexuelles141(*) peuvent faire l'objet de mauvais traitements ou de sanctions pénales, votre rapporteur souscrit pleinement à cette démarche, d'autant plus qu'elle correspond déjà à la pratique de l'OFPRA. En effet, lors de son audition, le directeur général de l'OFPRA a indiqué que l'Office prenait déjà en compte le risque de persécutions sur le fondement de l'orientation sexuelle142(*), même parmi les demandeurs issus des pays tiers d'origine sûrs.

À l'initiative de notre collègue Marie-Pierre de la Gontrie, votre commission a adopté un amendement COM-69 visant à intégrer, en plus des notions de sexe et d'orientation sexuelle, celle « d'identité de genre », dans l'objectif de garantir qu'un pays dans lequel « il est recouru à la persécution, la torture, ou à des traitements inhumains contre les personnes transgenres », ne puisse faire partie de la liste des pays considérés comme d'origine sûrs. En cohérence avec cette disposition, votre commission a également adopté un second amendement COM-85 rectifié, toujours à l'initiative de notre collègue Marie-Pierre de la Gontrie, ajoutant à la liste des associations pouvant saisir le conseil d'administration de l'OFPRA d'une demande tendant à l'inscription ou à la radiation d'un État de cette liste, les « associations de défense des personnes homosexuelles et des personnes transgenres ».

Votre rapporteur forme le voeu que les négociations européennes sur la refonte du régime européen de l'asile conventionnel (RAEC)143(*) permettront d'harmoniser les listes des pays d'origine sûrs en élaborant une liste minimale commune à l'ensemble des États membres.

· La réduction du délai dans lequel une demande d'asile est considérée comme tardive

S'agissant de la réduction de 120 à 90 jours du délai dans lequel une demande d'asile est considérée comme tardive, votre rapporteur ne peut que souscrire à cette démarche qu'il avait déjà proposée en 2015. Il note donc que le Gouvernement reprend cette proposition qui vise à permettre le traitement de la demande d'asile dans la plus grande célérité afin de garantir le plus rapidement possible une protection aux personnes qui en ont besoin, et à exclure la demande étrangère à un besoin de protection, qui a pour conséquence d'engorger le système. Le Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, a estimé que ce délai ne se heurtait d'ailleurs à aucune objection sur les plans constitutionnel et conventionnel.

De surcroît, conformément à la directive « Procédures », la loi prévoit d'ores et déjà qu'aucune demande ne peut faire l'objet d'un classement en procédure accélérée si le demandeur dispose de « motifs légitimes » pour expliquer son retard. L'appréciation de ces motifs repose sur un examen d'ensemble et peut recouvrir des circonstances variées comme la maladie, la méconnaissance de la procédure, l'attente d'un membre de la famille, sans que cette énumération soit limitative.

Votre rapporteur rappelle que doivent absolument figurer parmi ces motifs légitimes le retard dans l'enregistrement de la demande d'asile dû aux services administratifs de la préfecture, que l'on ne saurait imputer aux demandeurs d'asile. À cet égard, il déplore les trop nombreux retards d'enregistrement de demandes d'asile dont lui ont notamment fait part le Défenseur des droits, M. Jacques Toubon, lors de son audition, et plusieurs associations participant aux plates-formes d'accueil pour demandeurs d'asile (PADA).

D'après les éléments que les services de l'intérieur lui ont transmis, le délai moyen d'enregistrement des demandeurs d'asile, correspondant au délai de rendez-vous aux guichets uniques des demandeurs d'asile (GUDA), a augmenté en 2017 en raison notamment de l'accroissement des flux se présentant aux guichets uniques (+ 28% en 2017 par rapport à 2016 avec un triplement des placements en procédure Dublin). Il s'établit, en moyenne, à 19,1 jours en 2017144(*), contre 9,3 jours en 2016 ; alors qu'il devrait être de 3 jours, ou de 10 jours maximum en cas d'afflux massif. Pour les quatre premiers mois de 2018, le délai moyen est en baisse et s'établit à 14,9 jours, et 11,8 jours pour le seul mois d'avril.

S'agissant de manière plus générale de la procédure accélérée, votre commission a souhaité, par l'adoption d'un amendement COM-280 de son rapporteur, rendre l'examen selon cette procédure accélérée obligatoire dans les cas où l'activité du demandeur a été évaluée par la préfecture comme constituant une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État (5° du III de l'article L. 723-2 du CESEDA).

2. Le déroulement de la procédure devant l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)

a) La procédure de demande d'asile : une procédure administrative complexe faisant intervenir de nombreux acteurs

Conformément à l'article L. 721-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'OFPRA est chargé de reconnaître la qualité de réfugié ou d'accorder le bénéfice de la protection subsidiaire.

Il s'agit d'une autorité administrative, placée auprès du ministre chargé de l'asile, constituée sous forme d'établissement public doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière et administrative, qui « exerce en toute impartialité [ses] missions mentionnées (...) et ne reçoit, dans leur accomplissement, aucune instruction » (article L. 721-1 du CESEDA).

L'examen de la demande d'asile fait l'objet d'un processus complexe où interviennent différents acteurs, au sein desquels l'OFPRA tient une place essentielle, puisque c'est lui qui prend in fine la décision administrative de reconnaissance de la qualité de réfugié ou d'accord préalable au bénéfice de la protection, sous le contrôle du juge.

Les différentes étapes de la demande d'asile sont présentées ci-après.

L'activité de l'OFPRA en 2017

Pour l'ensemble de l'année 2017, l'OFPRA a enregistré 100 412 demandes d'asile, soit une hausse de 17 % par rapport à 2016.

Les principaux pays d'origine de la demande d'asile en 2017145(*) sont l'Albanie (7 630 demandes), l'Afghanistan (5 987 demandes), Haïti (4 934 demandes), le Soudan (4 486 demandes), la Guinée (3 780 demandes) et la Syrie (3 249 demandes).

En 2017, près de 43 000 personnes ont été placées sous la protection de l'OFPRA aux titres du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire, soit une hausse de 17 % par rapport à 2016.

En 2017, le taux de protection s'établit à 27,2 % à l'OFPRA et à 36 % en prenant en compte les décisions de la CNDA. Près de 75 % des protections sont ainsi obtenues dès leur examen par l'OFPRA.

Le léger fléchissement du taux de protection par rapport à 2016 correspond à la hausse de demandes relevant de faibles taux de protection comme l'Albanie (6,5 %) et Haïti (2,8 %), tandis que les taux de protection pour certains pays restent élevés comme pour la Syrie (95,2 %), l'Afghanistan (83,1 %) et le Soudan (59,6 %).

L'OFPRA a rendu en 2017 près de 115 094 décisions, en hausse de près de 28 % par rapport à 2016. En conséquence, le délai moyen d'attente pour les demandeurs à l'OFPRA s'établit à presque 3 mois (114 jours), deux fois moins qu'en janvier 2015 (soit 226 jours), résultat d'une politique active de résorption des stocks.

Le stock total des affaires en instance de traitement est toujours élevé (30 296 demandes), mais il a baissé de 14 % par rapport à 2016. Il s'agit en outre d'un stock plutôt jeune (la proportion de demandes datant de plus de 3 mois ne représentant que moins de la moitié de ce volume).

Source : Office français de protection des réfugiés et apatrides.

· L'entretien personnel avec l'agent de protection, pivot de l'instruction de la demande d'asile par l'OFPRA.

L'entretien personnel est prévu par l'article L. 723-6 du CESEDA.

Toutefois, conformément à l'article 14 de la directive « Procédures »., l'Office peut s'en dispenser dans deux hypothèses :

- lorsqu'il s'apprête à reconnaître le statut de réfugié à partir des éléments dont il dispose ;

- lorsque le demandeur ne peut, pour des raisons médicales durables et indépendantes de sa volonté, assister à un entretien.

Si l'OFPRA est tenu de convoquer à un entretien personnel le demandeur d'asile, le fait que cet entretien n'ait pu se dérouler du fait de ce dernier sans motif légitime, ne fait en revanche pas obstacle à ce que l'Office statue sur la demande de protection. En outre, cette absence injustifiée du demandeur pourra entraîner la clôture de sa demande146(*).

À cet égard, le taux de convocation des demandeurs d'asile à l'OFPRA reste stable en 2017, d'après les éléments du rapport annuel 2017, à hauteur de 97,1 % (contre 94,1 % en 2016). Le taux d'entretien, qui reflète la part des décisions prises suite à un entretien effectivement réalisé, remonte à 77,6 %, taux comparable à celui de 2014 (77,9 %) après une baisse en 2016 où il s'établissait à 72,4 %. Le nombre d'entretiens effectués par visioconférence connaît une légère augmentation, passant de 2 110 en 2016 à 2 140 en 2017. Il représente 3,1 % des entretiens menés en 2017 contre 4,2 % en 2016. Les départements d'outre-mer concentrent 77 % des visioconférences effectuées, dont 891 pour la Guyane.

Lors de cet entretien, le demandeur d'asile a l'obligation de coopérer avec l'OFPRA, conformément à l'article 13 de la directive « Procédures », étant précisé que son récit est présumé crédible.

La principale novation introduite en 2015 par l'article L. 723-6 du CESEDA consiste dans la consécration d'un droit à l'assistance du demandeur par un tiers lors de l'entretien. La présence d'un tiers n'était auparavant qu'une faculté. Conformément à la directive « Procédures », il s'agit désormais d'une obligation. En premier lieu, ne sont autorisés à assister le demandeur, lors de l'entretien, qu'un avocat ou un représentant d'une association habilitée, à l'exclusion de toute autre personne (membre de la famille, connaissance...), dont on pourrait craindre qu'elle exerce des pressions sur le demandeur ou ne se conforme pas à l'obligation de confidentialité imposée par l'article 15, paragraphe 2, de la directive « Procédures ». Ce tiers ne peut en outre prendre la parole qu'à l'issue de l'entretien pour formuler des observations. Cela est conforme au deuxième alinéa de l'article 23, paragraphe 3, de la directive « Procédures ».

Cet entretien personnel fait également l'objet d'une transcription, conformément à l'article 17 de la directive « Procédures », qui peut être communiquée au demandeur ou à son conseil avant la décision de l'OFPRA ou, en cas de procédure accélérée, lors de sa notification.

· L'envoi par l'OFPRA des convocations et de la notification de ses décisions aux demandeurs d'asile

Plusieurs étapes de la procédure de demande d'asile nécessitent une transmission de documents par l'OFPRA au demandeur d'asile.

Il s'agit principalement de la convocation à l'entretien personnel (article L. 723-6 du CESEDA), mais également de la notification des décisions de l'OFPRA, qu'il s'agisse d'une décision de reconnaissance ou de rejet d'une protection internationale, d'irrecevabilité ou de clôture d'une demande d'asile.

S'agissant de la notification d'une décision de rejet, l'article L. 723-8 du CESEDA prévoit qu'elle se fait par écrit et qu'aucune disposition implicite ne peut naître du silence gardé par l'Office. Si la décision est négative, elle est motivée en fait et en droit et précise les voies et délais de recours. Cette disposition est conforme tant à la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public qu'à l'article 11 de la directive « Procédures ».

Les mêmes principes prévalent pour les décisions d'irrecevabilité (article L. 723-11 du CESEDA) et de clôture147(*) (article L. 723-13 du CESEDA).

D'après les éléments présentés par l'étude d'impact, confirmés par son directeur, M. Pascal Brice, entendu par votre rapporteur, l'OFPRA est fréquemment confronté à des difficultés quant à l'effectivité de la notification par voie postale, en raison de changements d'adresse, ce qui entraîne des charges de gestion et de secrétariat extrêmement lourdes et revient in fine, à mettre en péril les droits des demandeurs et leur accès à la procédure.

· La procédure de clôture d'examen d'une demande d'asile

Mettant en oeuvre les articles 27 et 28 de la directive « Procédures », l'article L. 723-13 du CESEDA énumère les cas dans lesquels l'OFPRA peut décider de clôturer une demande d'asile, outre le cas dans lequel le demandeur retire de lui-même sa demande d'asile (article L. 723-12 du CESEDA). Il s'agit des hypothèses dans lesquelles le demandeur :

- n'a pas introduit, sans motif légitime, sa demande de protection à l'OFPRA dans les délais fixés par décret en Conseil d'État (21 jours) à compter de la remise de son attestation de demande d'asile ou ne s'est pas présenté à l'entretien à l'office ;

- refuse, de manière délibérée et caractérisée, de fournir des informations essentielles à l'examen de sa demande ;

- n'a pas indiqué à l'OFPRA, dans un délai raisonnable, son lieu de résidence ou son adresse et ne peut être contacté aux fins d'examen de sa demande d'asile.

En cas de clôture de la demande, l'étranger ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire, tout comme lorsqu'une demande est déclarée irrecevable.

Conformément à l'article 28, paragraphe 2, de la directive, une décision de clôture ne peut être remise en cause que par une demande de réouverture du dossier ou une nouvelle demande intervenue dans un délai de neuf mois. Une telle demande ne peut intervenir qu'une seule fois. L'OFPRA reprend son examen de la demande au stade où il avait été interrompu. L'article L. 723-14 du CESEDA, qui transpose la directive à cet égard, précise en outre, qu'une demande de réouverture de dossier constitue un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours devant les juridictions administratives de droit commun, soit le tribunal administratif, sous peine d'irrecevabilité. Ce recours s'exerce alors contre la décision de refus de l'OFPRA de rouvrir le dossier. Passé le délai de neuf mois, la clôture est définitive, toute nouvelle demande étant considérée comme une demande de réexamen. D'après le rapport annuel de l'OFPRA pour l'année 2017, seules 142 réouvertures de dossiers clôs ont été effectuées en 2017.

L'article L. 723-11 du CESEDA prévoit, en outre, que l'OFPRA peut déclarer irrecevables les demandes des personnes qui bénéficient déjà d'une protection effective au titre de l'asile dans un autre État membre de l'Union européenne, ou qui bénéficient du statut de réfugié ou d'une protection effective dans un États tiers et y est effectivement admissible.

b) Les ajustements techniques de la procédure devant l'OFPRA prévus dans le texte transmis

En premier lieu, le projet de loi tel qu'il a été transmis au Sénat prévoit, à l'initiative de nos collègues députés, deux mesures nouvelles encadrant l'entretien individuel devant l'OFPRA (article L. 723-6 du CESEDA). Il revoit d'une part, la définition de l'une des catégories d'associations habilitées à accompagner le demandeur lors de l'entretien avec l'agent de protection, en remplaçant la notion d'association de lutte contre les persécutions fondées sur « le sexe » par les persécutions fondées sur « l'identité de genre » et, d'autre part, permet au demandeur d'asile en situation de handicap d'être accompagné « par le professionnel de santé qui le suit habituellement ou par le représentant d'une association d'aide aux personnes en situation de handicap ». Le projet de loi prévoit également une coordination avec l'article 7 qui impose le choix de la langue dans laquelle l'étranger est entendu dès l'enregistrement de sa demande d'asile, tout en lui permettant d'en changer dans certaines conditions, conformément à la directive « Procédures ».

En deuxième lieu, il prévoit plusieurs mesures ayant pour objet de garantir une transmission plus effective, grâce au développement de la dématérialisation, des différentes informations que l'OFPRA doit porter à la connaissance du demandeur tout au long de la procédure. Il s'agit ainsi pour l'Office de pouvoir transmettre « par tout moyen garantissant la confidentialité » :

- la convocation à l'entretien individuel (article L.723-6 du CESEDA) ;

- la notification d'une décision de rejet de la demande d'asile (article L. 723-8 du CESEDA) ;

- la notification d'une décision d'irrecevabilité de la demande d'asile (article L. 723-11 du CESEDA) ;

- la notification d'une décision de clôture de la demande d'asile (article L. 723-13 du CESEDA) ;

- la notification d'une décision de retrait du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire (article L.724-3 du CESEDA) ;

- et enfin la notification d'une décision de rejet de la demande du statut d'apatride (article L. 812-3 du CESEDA).

L'Assemblée nationale a souhaité assurer un meilleur respect du principe à valeur constitutionnelle de confidentialité de la demande d'asile. À l'initiative de notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure, plusieurs amendements ont ainsi été adoptés en commission imposant pour chacun des cas énumérés ci-dessus, que la transmission de l'information ou la notification de la décision se fasse dans des conditions garantissant « la réception personnelle par le demandeur ».

En dernier lieu, le projet de loi introduit un nouveau cas de clôture de la demande d'asile, lorsque l'étranger, sans motif légitime et par exception à l'article L. 723-1 du CESEDA qui prévoit que l'Office instruit toute demande, n'a pas introduit sa demande dans les délais.

Par ailleurs, pour l'un des cas de clôture déjà existants - celui dans lequel le demandeur n'a pas informé l'office dans un délai raisonnable de son lieu de résidence ou de son adresse et ne peut pas être contacté -, la décision de clôture est réputée notifiée à la date de la décision et non à compter de la réception de la décision par le demandeur.

c) La position de votre commission : renforcer le caractère opérationnel de la procédure tout en veillant au respect de sa confidentialité

· Les modifications du cadre de l'entretien individuel

S'agissant de la modification de la liste des associations habilitées à accompagner le demandeur d'asile lors de son entretien personnel, votre commission a adopté un amendement COM-48, présenté par notre collègue Marie-Pierre de la Gontrie, pour mentionner à la fois celles qui luttent contre les persécutions fondées sur le sexe, et sur l'identité de genre, alors que l'Assemblée nationale avait substitué la notion d'identité de genre au sexe : il n'y a pas lieu, selon votre commission, de substituer l'un à l'autre, mais bien de prendre les deux aspects en compte.

S'agissant de l'accompagnement des personnes en situation de handicap, votre commission a adopté un amendement COM-282 de clarification de son rapporteur, visant simplement un « professionnel de santé » et non « le professionnel de santé qui le suit habituellement » dans la mesure où cette notion semble inopportune pour une personne venant juste d'arriver, dans des conditions parfois très difficiles, sur le territoire français.

· Les moyens de communication de l'OFPRA avec les demandeurs d'asile

S'agissant des moyens de communication de l'OFPRA avec les demandeurs d'asile, votre rapporteur comprend les contraintes pratiques qui s'impose à l'Office et qui, au final, conduisent actuellement à de nombreux dysfonctionnements dans la réception effective des convocations ou des notifications de leurs décisions par les demandeurs d'asile.

L'efficacité de la transmission de ces informations aux demandeurs d'asile doit être conciliée avec le principe de confidentialité de la demande que le Conseil constitutionnel a érigé, par une décision de 2003, au rang de « garantie essentielle du droit d'asile », principe à valeur constitutionnelle qui implique notamment que les demandeurs d'asile bénéficient d'une protection particulière.

Si votre rapporteur juge bienvenues les précisions apportées à l'Assemblée nationale, il estime toutefois opportun qu'un décret en Conseil d'État précise les modalités techniques permettant la transmission de documents ou la notification de décisions au demandeur d'asile dans le strict respect du principe de confidentialité. Votre commission a ainsi adopté un amendement COM-285 en ce sens. Ainsi comme le rappelle le Conseil d'État dans son avis sur le présent projet de loi, « une notification par voie dématérialisée ne [peut] être opposée que dans la mesure où il est démontré qu'elle a été opérée personnellement et qu'il est possible de garder une trace tant des opérations de notification que, le cas échéant, de la prise de connaissance par l'intéressé », faute de quoi, « la combinaison d'un délai très bref avec des modalités incertaines de notification pourrait être regardée comme portant atteinte au caractère équitable de la procédure ».

· Les cas de clôture de l'examen de la demande d'asile par l'OFPRA

Votre commission a également approuvé le renforcement du cadre de la clôture de l'examen du dossier de demande d'asile dès lors que le demandeur n'a pas introduit, sans motif légitime, sa demande d'asile. Selon l'OFPRA, cela n'apparaît pas de nature à modifier notablement la procédure actuelle qui connaît déjà la clôture pour défaut d'introduction de la demande d'asile « dans les délais », « sans motif légitime ». De plus, quand un demandeur ne dépose pas sa demande devant l'OFPRA, il apparaît logique que l'examen de sa demande puisse être clôturé.

Par l'adoption d'un amendement COM-284 de son rapporteur, votre commission a ajouté un nouveau cas de clôture de l'examen de la demande d'asile pour les demandeurs qui ne satisfont pas à leurs obligations tenant aux conditions d'accueil et d'hébergement. Reprenant ainsi une mesure déjà adoptée par le Sénat en 2015 et conforme à l'article 28, paragraphe 1, b, de la directive « Procédures », cette disposition prévoyant la possibilité de clôturer une demande lorsque le demandeur a abandonné, sans motif légitime, le lieu où il était hébergé est de nature à dissuader les demandes d'asile abusives.

Votre commission a aussi souhaité, par l'adoption d'un amendement COM-294 de son rapporteur, substituer une compétence liée à la compétence discrétionnaire de l'OFPRA s'agissant de la clôture d'une demande d'asile en cas de retrait par le demandeur lui-même (article L. 723-12 du CESEDA). En effet, dès lors que les conditions d'application de cet article sont réunies, l'OFPRA ne dispose d'aucune marge d'appréciation.

Enfin, à l'initiative de nos collègues Marie-Pierre de la Gontrie et Jean-Yves Leconte, votre commission a adopté deux amendements COM-83 et COM-84 rectifié, permettant d'inclure aux données quantitatives et qualitatives prévues par la loi s'agissant du rapport de l'OFPRA, des données relatives aux pays d'origine et à la langue utilisée.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 5 bis (nouveau) (art. L. 721-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Consécration dans la loi des missions de réinstallation de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides

Introduit par votre commission, à l'initiative de votre rapporteur par l'adoption d'un amendement COM-286 rectifié, l'article 5 bis du projet de loi tend à consacrer dans la loi les missions de réinstallation vers la France menées à l'échelle internationale par l'OFPRA, afin de garantir leur pérennité.

Il prévoit ainsi d'ajouter à l'article L. 721-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), selon lequel l'OFPRA a pour mission de reconnaître la qualité de réfugié ou d'accorder le bénéfice de la protection subsidiaire, qu' « il peut, pour assurer cette mission, se rendre directement dans les pays tiers pour y mener des opérations de réinstallation vers la France. »

Pour l'année 2017, l'OFPRA a ainsi conduit 13 missions de réinstallation vers la France en se rendant directement dans les pays d'origine pour accorder la protection aux personnes les plus fragiles.

L'objectif de ces missions est de permettre à l'Office d'identifier dans les pays tiers les personnes éligibles à la protection internationale, de leur éviter ainsi des périples dangereux, et d'informer celles qui sont insusceptibles de se voir accorder l'asile ou la protection subsidiaire afin de les dissuader d'entreprendre de tels périples.

Votre commission a adopté l'article 5 bis ainsi rédigé.

Article 5 ter (nouveau) (art. L. 713-1-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Signature d'une charte après l'octroi du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-29 de notre collègue Roger Karoutchi, l'article 5 ter du projet de loi tend à créer un nouvel article L. 713-1-1 au sein du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) afin de prévoir la signature, par toute personne à qui est octroyé le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, d'une charte par laquelle elle « s'engage à reconnaître et à respecter la primauté des lois et les valeurs de la République parmi lesquelles la liberté, l'égalité dont celle des hommes et des femmes, la fraternité et la laïcité. ».

Votre commission a adopté un sous-amendement COM-295 de votre rapporteur afin de ne pas faire de la signature de cette charte une condition implicite d'obtention d'une protection internationale, qui n'est prévue ni dans la convention de Genève, ni dans la directive « Qualification ».

Votre commission a adopté l'article 5 ter ainsi rédigé.

Article 6 (art. L. 731-2 et L. 733-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et L. 233-5 et L. 234-3 du code de justice administrative) - Procédure devant la Cour nationale du droit d'asile

L'article 6 du projet de loi tend à accélérer la procédure de recours en contestation des décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) avec : la réduction de délai de recours de trente à quinze jours, l'élargissement des possibilités d'utilisation de la vidéo-audience, et enfin l'extension des cas dans lesquels la CNDA rend sa décision après audience d'un juge unique aux décisions mettant fin au statut de réfugié ou à la protection subsidiaire. Il tend à également à élargir le vivier des magistrats pouvant siéger dans les formations de jugement de la CNDA.

1. La Cour nationale du droit d'asile, une juridiction administrative spécialisée soumise à une activité croissante et exigeante

a) Une activité et un champ de compétence en croissance continue depuis la création de la CNDA en 2007

Juridiction administrative spécialisée, la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) a été créée par la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, succédant à l'ancienne Commission des recours des réfugiés (CRR), elle-même créée par la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile.

Les juridictions administratives spécialisées

Le Conseil d'État apprécie la qualité de juridiction administrative spécialisée à l'aune des critères communs aux juridictions de l'ordre administratif. L'organisme doit disposer d'un pouvoir de décision148(*), être collégial149(*), et intervenir dans une matière particulière, quelles que soient les formes dans lesquelles il statue150(*).

Ces juridictions bénéficient d'un ensemble d'attributions et de prérogatives attachées à l'exercice de leur mission juridictionnelle. Elles sont soustraites au pouvoir hiérarchique et sont indépendantes. Leurs jugements sont investis de l'autorité de la chose jugée et les dommages éventuellement causés par leur contenu entraînent la mise en jeu de la responsabilité de l'État.

Les juridictions administratives spécialisées sont soumises aux mêmes garanties procédurales que les juridictions de droit commun qui concourent à préserver la qualité du procès administratif et la bonne administration de la justice.

Source : Conseil d'État, rapport public 2018, activité juridictionnelle
et consultative des juridictions administratives en 2017151(*).

La CNDA a vu son activité contentieuse connaître une croissance très importante depuis sa création, et dont le dynamisme ne cesse de se renforcer. Depuis la création de la commission des recours des réfugiés, qui ne rendait qu'environ 300 décisions par an jusqu'en 1979, la hausse est spectaculaire, comme le montre le tableau ci-dessous, puisque la CNDA a rendu près de 47 814 décisions en 2017.

Évolution du nombre de décisions rendues par la Commission des recours des réfugiés puis la Cour nationale du droit d'asile entre 1989 et 2017

Année

1989

2009

2013

2017

Évolution 2017/1989
(en % arrondi)

Nombre
de décisions rendues

16 515

20 240

38 540

47 814

+ 190%

Source : Cour nationale du droit d'asile.

D'après le rapport d'activité de la CNDA publié pour l'année 2017152(*), sur les cinq dernières années, le nombre de recours devant la CNDA, qui était de 34 452 en 2013, est passé à plus de 53 581 en 2017, ce qui représente une augmentation de près de 54 %. En l'espace d'une année, entre 2017 et 2016, le nombre de recours a augmenté de près de 34 %, ce qui peut notamment s'expliquer par deux facteurs :

- l'augmentation très importante de la demande d'asile auprès de l'OFPRA (+ 17% entre 2016 et 2017) ;

- et celle du nombre de décisions rendues par l'OFPRA (+ 28 % entre 2016 et 2017) qui, compte tenu du taux de recours contre ces dernières (entre 80 et 85 % en moyenne selon les années), constitue un facteur majeur d'accroissement de l'activité de la CNDA.

Compte tenu de ce flux d'entrée extrêmement dynamique, le taux de couverture153(*) par la CNDA ne permet pas de diminuer le stock de recours en attente d'être jugés. En effet si, en 2013 et 2014, le nombre de décisions rendues était plus important que le nombre de recours enregistrés, situation qui a permis d'entamer la diminution du stock, ce n'est plus le cas depuis 2016 et l'écart entre ces deux indicateurs s'accroît. Le stock en attente d'être traité s'élève ainsi à 25 511 affaires, soit une augmentation de près de 17 % depuis 2013 (21 837).

Évolution des recours enregistrés et décisions rendues par la Cour nationale du droit d'asile entre 2013 et 2017

 

2013

2014

2015

2016

2017

Évolution N/N+1

(en % arrondi)

Évolution 2017/2013

(en % arrondi)

Taux de recours contre les décisions de rejet de l'OFPRA

85,4 %

86,8 %

81,5 %

81,1 %

85,2 %

-

-

Nombre de recours introduits

34 752

37 356

38 674

39 986

53 581

+ 34%

+ 54%

Nombre de décisions rendues

38 450

39 162

35 979

42 968

47 814

+ 11%

+ 24%

Taux de couverture

(en % arrondi)

111%

105%

93%

107%

89%

-17%

-19%

Délai moyen constaté

(en nombre de mois)

8 mois et

26 jours

7 mois et 30 jours

7 mois et 3 jours

6 mois et 26 jours

5 mois et 6 jours

-

-

Stock du nombre de dossiers en instance

21 837

20 031

22 726

19 744

25 511

+ 29 %

+ 17 %

Sources : commission des lois du Sénat à partir des données du rapport d'activité
de la Cour nationale du droit d'asile.

La CNDA est la première juridiction administrative française par le nombre d'affaires jugées.

Le délai moyen constaté (DMC)154(*) pour le traitement des recours, indicateur pertinent selon le Conseil d'État, est en diminution, s'établissant à 5 mois et 6 jours en 2017, contre 6 mois et 26 jours en 2016, et 8 mois et 26 jours en 2013. Ce délai étant un délai moyen comprenant l'ensemble des procédures devant la CNDA, il convient de le nuancer en distinguant le délai des recours rendu selon la procédure normale (recours à 5 mois), ou selon la procédure accélérée (recours à 5 semaines)155(*). Cette distinction n'est disponible que pour les années 2016 et 2017, puisqu'elle est issue de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile. L'introduction du recours à 5 semaines fait ainsi mécaniquement baisser le délai moyen de traitement global.

Évolution du délai moyen constatéentre 2016 et 2017 selon le type de procédure (en nombre de mois)

Année

2016

2017

Délai moyen constaté -
recours à 5 mois

7 mois et 19 jours

6 mois et 17 jours

Délai de moyen constaté -
recours à 5 semaines

2 mois et 27 jours

2 mois et 28 jours

Source : Cour nationale du droit d'asile.

Eu égard à la dynamique de la demande d'asile, lors de l'examen de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile, le Gouvernement de l'époque avait affiché, ne les inscrivant dans la loi que pour la CNDA, les objectifs de réduction de délais de traitement suivants :

- réduire à 240 jours (soit 8 mois) le délai d'instruction des demandes d'asile traitées en procédure normale (dont 90 jours - soit 3 mois pour l'OFPRA et 150 jours - 5 mois pour la CNDA) ;

- fixer à 50 jours le délai des demandes traitées en procédure accélérée (dont 15 jours pour l'OFPRA et 35 jours - soit 5 semaines pour la CNDA).

Comme le montre le tableau précédent, même si aucun de ces objectifs n'est à ce stade respecté par la CNDA, le délai de traitement des procédures normales est en baisse, alors que celui des procédures accélérées est stable.

Pour 2017, 31 734 décisions de protection ont été prises (sur un total général de 89 288 décisions rendues, soit un taux global de protection de 35,5 % dont 23 958 par l'OFPRA (soit environ 75 % des décisions d'octroi) et 7 776 par la CNDA (soit environ 25 % des décisions d'octroi)156(*).

La CNDA, compétente pour connaître des décisions relatives aux demandes d'asile, statue en premier et dernier ressort sur les recours formés contre les décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ne donnant pas satisfaction aux demandeurs d'asile.

En application de l'article L. 731-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), la CNDA statue sur les décisions de l'OFPRA dont la liste est limitativement énumérée par la loi (voir encadré infra).

Cette juridiction, placée sous le contrôle de cassation du Conseil d'État, a une compétence nationale.

Statuant en tant que juge de plein contentieux157(*), la CNDA ne se prononce pas sur la légalité des décisions rendues par l'OFPRA, mais se prononce directement sur la reconnaissance de la qualité de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire. Lorsqu'elle annule une décision de l'OFPRA, elle peut donc accorder elle-même une protection (qualité de réfugié, asile constitutionnel ou octroi de la protection subsidiaire).

Les compétences de la Cour nationale du droit d'asile

1) Les compétences juridictionnelles

La CNDA est compétente pour juger des recours formés contre les décisions de l'OFPRA :

- refusant le bénéfice de l'asile lors d'une demande initiale ou lors d'une demande de réexamen ;

- accordant le bénéfice de la protection subsidiaire et refusant la reconnaissance de la qualité de réfugié ;

- retirant ou mettant fin au bénéfice de l'asile ;

- refusant d'enregistrer une demande d'asile.

Elle peut aussi statuer sur les classements en procédure accélérée, les décisions de clôture, les décisions d'irrecevabilité et de refus de réexamen.

La CNDA est également compétente pour juger des recours en rectification d'erreur matérielle, qui peuvent être introduits par les demandeurs ou par l'OFPRA, lorsqu'une décision de la CNDA comporte une erreur matérielle qui peut avoir exercé une influence sur le traitement de l'affaire (à titre d'illustration, une erreur dans le calcul du délai de recours).

La CNDA peut également être saisie d'un recours en révision dans les cas prévus aux articles L. 711-5 et L. 712-4 du CESEDA qui permettent à l'OFPRA ou au ministre chargé de l'asile de saisir la juridiction afin de mettre fin au statut de réfugié ou au bénéfice de la protection subsidiaire, dès lors qu'elle aurait été accordée par la CNDA ou le Conseil d'État. À cet égard, l'Office a formé 30 recours de cette nature en 2017 visant à la rétractation d'une décision de la CNDA suite à la constatation de faits de nature à justifier une absence de protection ou à caractériser une fraude. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois après la constatation des faits.

En revanche, la CNDA n'est pas compétente pour se prononcer sur :

- les recours formés contre les décisions de l'OFPRA rejetant une demande d'apatridie ;

- les recours formés contre les décisions de refus d'admission sur le territoire français au titre de l'asile.

Ces recours relèvent de la compétence du tribunal administratif.

2) Les compétences consultatives

La CNDA est également compétente (article L. 731-3 du CESEDA) pour les demandes d'avis formées par les requérants sur le maintien ou l'annulation d'une mesure d'assignation, d'expulsion ou de refoulement à l'égard d'une personne qui a déjà obtenu le statut de réfugié et qui est visée par l'une de ces mesures (articles 31, 32 et 33 de la convention de Genève).

Le réfugié visé par une telle mesure dispose d'une semaine pour exercer un recours, suspensif d'exécution, devant la CNDA, qui formule un avis motivé quant au maintien ou à l'annulation de la mesure, adressé sans délai au ministre chargé de l'asile. L'avis émis par la Cour nationale du droit d'asile ne s'impose pas à l'administration.

3) La demande d'avis auprès du Conseil d'État

Avant de statuer sur un recours soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, la CNDA peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat en formant une demande d'avis (article L. 733-3 du CESEDA)158(*). Le Conseil d'Etat rend, dans un délai de trois mois, un avis portant sur la question soulevée.

L'examen des affaires concernées par cette question est suspendu jusqu'à l'avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai.

Source : Cour nationale du droit d'asile.

Après que la décision de l'OFPRA défavorable lui a été notifiée, le demandeur dispose d'un délai de trente jours pour former un recours contentieux auprès de la CNDA159(*), en application du même article L. 731-2 du CESEDA. La directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale, dite « Procédures », ne fixe pas, à son article 46, de délai aux États membres, mais ceux-ci doivent toutefois prévoir « des délais raisonnables (...) pour que le demandeur puisse exercer son droit à un recours effectif (...) et que ces délais ne rendent pas le recours « impossible ou excessivement difficile »160(*).

Il en résulte des délais de recours très variables selon les États membres, compris entre deux et soixante-quinze jours, comme le souligne l'étude d'impact du projet de loi, étant entendu que plusieurs États ont fait le choix de différencier les délais selon qu'il s'agisse d'une procédure normale ou accélérée. Pour les procédures normales, neuf États membres prévoient un délai de recours entre huit et quinze jours parmi lesquels l'Autriche (deux semaines), l'Estonie (dix jours) et l'Allemagne (deux semaines). Pour les procédures accélérées, seize États membres prévoient un délai de recours compris entre deux et quinze jours, parmi lesquels l'Allemagne (une semaine), les Pays-Bas (une semaine) ou encore l'Italie (quinze jours).

Dans le cadre de ce recours, le bénéfice de l'aide juridictionnelle est de plein droit, sauf si le recours est manifestement irrecevable. En application de l'article 9-4 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, le requérant dispose de deux options s'il souhaite demander le bénéfice de l'aide juridictionnelle auprès du bureau d'aide juridictionnelle (BAJ) de la CNDA :

- si l'aide juridictionnelle est sollicitée en vue d'introduire le recours devant la CNDA, le demandeur dispose d'un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision de l'OFPRA pour en faire la demande ;

- dans le cas contraire, l'aide juridictionnelle peut être demandée en même temps que le recours est introduit, dans la limite du délai de 30 jours.

Afin de garantir le droit d'accès à la procédure du demandeur, ces délais concernant l'aide juridictionnelle sont notifiés, comme le délai de recours contentieux lui-même, avec la décision de l'OFPRA.

De surcroît, dans la première option, le délai de trente jours pour former un recours devant la CNDA est interrompu en cas de dépôt d'une demande d'aide juridictionnelle dans le délai requis de quinze jours, afin justement que le requérant puisse faire appel à un avocat rémunéré à l'aide juridictionnelle pour exercer son recours. En cas d'admission à l'aide juridictionnelle, un nouveau délai de trente jours court pour introduire le recours. Le Conseil d'État a d'ailleurs rappelé ce point dans une décision récente du 9 mars 2018161(*), qui résulte de la combinaison de la lecture de l'article 9-4 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique précitée et de l'article 39 du décret du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, qui prévoit que le principe d'interruption des délais de recours qui prévaut en matière civile devant la Cour de cassation s'applique dans les mêmes conditions « lorsque l'aide juridictionnelle est sollicitée à l'occasion d'une instance devant (...) une juridiction administrative statuant à charge de recours devant le Conseil d'État ».

Le bureau d'aide juridictionnelle de la CNDA a enregistré 42 749 demandes d'aide juridictionnelle en 2017 et leur a donné une suite favorable dans 96,6 % des cas. Cette situation résulte notamment, d'après le rapport annuel d'activité de la CNDA, de l'accroissement important des demandes de désignation d'un avocat avant l'introduction du recours, introduit par la loi du 29 juillet 2015. D'après les éléments d'information transmis à votre rapporteur, près de 500 avocats interviennent régulièrement devant la CNDA, dont une trentaine d'avocats spécialisés dans ce contentieux.

Évolution du nombre de demandes et de bénéficiaires de l'aide juridictionnelle entre 2013 et 2017

Année

2013

2014

2015

2016

2017

Nombre de recours introduits

34 752

37 356

38 674

39 986

53 581

Nombre
de demandes d'aide juridictionnelle (AJ)

22 665

25 825

29 181

30 193

42 749

% des demandes d'AJ par rapport au nombre total de recours

65%

69%

75%

76%

80%

Taux d'admission
à l'aide juridictionnelle parmi les demandeurs qui l'ont sollicitée

80 %

88,8 %

90,6 %

96,2 %

96,6 %

Sources : commission des lois à partir des données du rapport d'activité
de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA).

Pour les recours qui sont jugés après audience (voir infra), la Cour nationale du droit d'asile « met gratuitement à disposition du requérant, pour l'assister à l'audience, un interprète qui a prêté serment d'apporter son concours à la justice en son honneur et sa conscience, devant le président de la cour ou l'un des vice-présidents ».

L'assistance d'un interprète à l'audience est régie par l'article R. 733-17 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

« La cour met gratuitement à disposition du requérant, pour l'assister à l'audience, un interprète qui a prêté serment d'apporter son concours à la justice en son honneur et en sa conscience, devant le président de la cour ou l'un des vice-présidents.

Conformément au deuxième alinéa de l'article R. 733-5, l'interprète est désigné dans la langue indiquée par le requérant dans son recours ou, à défaut de cette indication ou si la cour ne peut désigner un interprète dans la langue demandée, dans la langue dans laquelle il a été entendu à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou dans une langue dont il est raisonnable de penser qu'il la comprend.

Lorsqu'il est fait usage de la possibilité prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 733-1, l'interprète est mis à la disposition du requérant dans la salle d'audience où il se trouve.

En cas de difficulté pour obtenir le concours d'un interprète qualifié présent physiquement auprès du requérant, l'audience ne se tient qu'après que la cour s'est assurée de la présence, dans la salle où elle siège, d'un tel interprète tout au long de son déroulement ».

Source : code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Les débats ont lieu en audience publique mais le huis clos est de droit sur demande du requérant (article L. 733-1-1 du CESEDA).

Les requérants étant essentiellement non francophones, les interprètes assermentés à la CNDA sont environ 380. Les prestations d'interprétariat s'exercent dans le cadre d'un marché public, dont le cahier des charges impose un niveau de formation et/ou d'expérience des interprètes, et énonce les règles de déontologie à respecter. Le Conseil d'État a en effet rappelé dans une décision de 2015162(*) qu'il incombait à la CNDA de « désigner des interprètes qui exercent leur mission de manière impartiale », afin de satisfaire aux exigences d'un procès équitable. Lors de son déplacement à la CNDA, la délégation de sénateurs de votre commission conduite par son rapporteur, a pu ainsi, constater à quel point le rôle de l'interprète est primordial dans le bon déroulement de l'audience, puisque la bonne compréhension des débats repose en grande partie sur ses épaules.

Deux catégories de recours sont à distinguer depuis la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile, qui sont toutes deux examinées lors d'une audience.

En premier lieu, s'agissant du recours à juger dans un délai de cinq mois, la décision est rendue par une formation collégiale après une audience et concerne les décisions d'octroi du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire, prononcées par l'OFPRA selon la procédure normale prévue à l'article L. 723-1 du CESEDA. S'agissant du recours à juger dans un délai de cinq semaines, la décision est rendue par un juge unique après une audience et concerne les même décisions, mais dans lesquelles l'OFPRA s'est prononcé en procédure accélérée (article L. 723-2 du CESEDA), ainsi que les décisions d'irrecevabilité. Les deux types de décisions, qu'elles soient collégiale ou à juge unique, sont prises après audience.

Évolution des catégories de recours entre 2016 et 2017

(en nombre de mois et en % du total)

Année

2016

2017

Recours à 5 mois

28 559

31 981

Recours
à 5 semaines

11 427

21 600

Total des recours

39 986

53 581

Source : Cour nationale du droit d'asile.

Par dérogation, et quelle que soit la catégorie de recours (5 mois ou 5 semaines), la décision peut aussi être rendue sans audience, par un juge unique statuant par voie d'ordonnance.

Présentation des cas de figure procéduraux possibles dans le traitement des recours devant la Cour nationale du droit d'asile

 

Formation collégiale

Juge unique

Décision rendue après audience

Décision rendue par voie d'ordonnance

Recours

à 5 mois

Option 1

       

Option 2

       

Recours

à 5 semaines

Option 1

       

Option 2

       

Source : commission des lois du Sénat.

Répartition des décisions par modalités de jugement

 

Total

Part sur l'ensemble des décisions

Décisions prises après audience collégiale

22 407

46,1 %

Décisions prises après audience
à juge unique

11 496

24,1 %

Ordonnances - décisions prises
par un juge unique sans audience

14 271

29,8 %

Total des décisions

47 814

100 %

Source : Cour nationale du droit d'asile.

En effet, sur le fondement de l'article L. 733-2 du CESEDA « le président et les présidents de section, de chambre ou de formation jugement peuvent, par ordonnance, régler les affaires dont la nature ne justifie pas l'intervention de l'une des formations prévues à l'article L. 731-2 ». Il s'agit des cas dans lesquels le juge peut, après instruction, « statuer par ordonnance sur les demandes qui ne présentent aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision d'irrecevabilité ou de rejet du directeur général de l'Office ».

Il existe cinq cas dans lesquels le président de la cour ou les présidents qu'il désigne à cet effet peuvent statuer par « ordonnance motivée », limitativement énumérés à l'article R. 733-4 du CESEDA, dans le but de :

- donner acte des désistements (1°) ;

- rejeter les recours ne relevant pas de la compétence de la CNDA (2°);

- constater qu'il n'y a pas lieu de statuer sur un recours (3°) ;

- rejeter un recours entaché d'une irrecevabilité manifeste non susceptible d'être couverte en cours d'instance ou qui n'a pas été régularisée à l'expiration d'un délai indiqué par la CNDA - typiquement, l'introduction tardive du recours contentieux (4°) ;

- et enfin, rejeter un recours ne présentant aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision de l'OFPRA (5°). Dans ce dernier cas, l'ordonnance ne peut être prise qu'après examen de l'affaire par un rapporteur et prise de connaissance des pièces du dossier par le requérant.

Parmi ces cinq catégories, le rejet du recours pour absence d'élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision de l'OFPRA (5°) représente près de 87 % des décisions rendues par ordonnance.

Les décisions de rejet de la CNDA sont transmises au ministère chargé de l'asile. Elles peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État dans les deux mois de la notification de la décision de la CNDA, qui n'est pas suspensif (articles L. 821-1 et R. 821-1 du code de justice administrative). Cette possibilité concerne toutefois peu de décisions. Pour l'année 2017, 1 052 décisions de la CNDA ont fait l'objet d'un pourvoi en cassation, soit 2 % du total des décisions rendues. Parmi les 24 recours admis partiellement ou totalement, le Conseil d'État a annulé 21 décisions, renvoyant l'affaire devant la CNDA pour qu'elle statue à nouveau. La reconnaissance de la qualité de réfugié à la suite d'un recours en cassation est en conséquence extrêmement faible (autour de 3 %).

b) L'organisation de la Cour nationale du droit d'asile

Les décisions de la CNDA sont rendues par des formations de jugement composées d'un ou plusieurs juges de l'asile.

La composition des formations de jugement

de la Cour nationale du droit d'asile

Les décisions de la CNDA sont rendues par des formations de jugement composées d'un ou plusieurs juges de l'asile.

Conformément à l'article L. 732-1 du CESEDA, les formations de jugement collégiales sont composées :

- d'un président, membre du Conseil d'État, magistrat administratif, magistrat financier ou magistrat judiciaire ; qu'ils soient en activité ou honoraire, nommés par leurs autorités respectives ;

- d'une personnalité qualifiée nommée par le Haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés (HCR), sur avis conforme du vice-président du Conseil d'État ;

- et d'une personnalité qualifiée nommée par le vice-président du Conseil d'État.

Les deux personnalités qualifiés, qui sont appelées assesseurs au sein de la formation de jugement, sont nommées en raison de leurs compétences dans les domaines juridique ou géopolitique.

Les présidents de formation de jugement peuvent être des présidents de section ou de chambre affectés de façon permanente à la cour ou des magistrats vacataires, assurant plusieurs journées d'audience à la CNDA et ayant six mois d'expérience en formation collégiale, étant entendu que la loi prévoit depuis 2015 un minimum de douze journées d'audience par an.

Lorsqu'elle est à juge unique, la formation de jugement est composée d'un juge statuant seul. Ce mode de jugement regroupe deux situations différentes :

- la décision prise par un juge unique, spécialement désigné par le président de la cour parmi les présidents permanents ou de formation de jugement, qui statue par voie d'ordonnance (articles L. 733-2 et R. 733-4 du CESEDA) ;

- la décision prise par un juge unique qui statue après audience publique (article L. 731-2 du CESEDA), il s'agit alors d'un juge de l'asile choisi par le président de la cour, parmi les magistrats permanents ou non permanents ayant six mois d'expérience en formation collégiale à la CNDA.

Source : Cour nationale du droit d'asile, rapport annuel pour 2017.

Les formations de jugement sont regroupées en chambres elles-mêmes regroupées en sections. La CNDA est regroupées en treize chambres, réparties en quatre sections.

Chacun des chambres est composée d'une vingtaine de personnes : un président permanent, un magistrat administratif ou judiciaire, un chef de chambre, plusieurs rapporteurs, un responsable de pôle et des secrétaires d'audience.

Le rôle du rapporteur

Le rapporteur est compétent pour les décisions prises dans le cadre des recours à cinq mois ou cinq semaines, rendues après une audience publique. S'agissant des cas dans lesquels un juge unique statue par voie d'ordonnance sans audience publique, le rapporteur n'est compétent que dans l'hypothèse où le recours ne présente aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision de l'OFPRA (5° de l'article R. 733-4 du CESEDA).

Le rapporteur est chargé de l'instruction écrite des affaires pour laquelle il est compétent, et étudie les dossiers sur les plans juridique et géopolitique, sans prendre parti sur le sens de la décision. Le jour de l'audience, en formation collégiale ou à juge unique, le rapporteur, qui n'est pas membre de la formation de jugement, donne lecture de son rapport qui « analyse en toute indépendance », l'objet de la requête et les éléments de fait et de « droit exposés par les parties163(*)». Le rapporteur assiste ensuite au délibéré sans voix délibérative. Enfin, le rapporteur rédige les projets de décision164(*).

Source : Cour nationale du droit d'asile, rapport annuel pour 2017.

La cour dispose de 19 salles d'audience, dont une seule équipée pour les vidéo-audiences, qui sont toutes occupées 5 jours par semaine. En moyenne, 13 affaires sont examinées chaque jour par salle d'audience. En raison de l'augmentation du nombre d'affaires à juger, deux salles d'audience supplémentaires devraient prochainement être créées comme l'a indiqué la présidente de la CNDA, Mme Michèle de Segonzac, à la délégation de sénateurs venus à l'occasion d'un déplacement. Votre rapporteur rappelle à cette occasion les difficultés matérielles de locaux de la CNDA, qui ne sont pas sans incidence sur l'organisation des audiences. À cet égard, la situation des locaux de la CNDA ne devrait être stabilisée qu'à horizon 2022-2023, d'après les éléments d'information que votre rapporteur a pu recueillir165(*).

La vidéo-audience, introduite par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité « afin d'assurer une bonne administration de la justice et de faciliter la possibilité ouverte aux intéressés de présenter leurs explications à la cour », permet la tenue d'audiences à distance, à la demande du président de la juridiction. L'article L. 733-1 du CESEDA ne prévoit le consentement du requérant à cette modalité d'audiencement que s'il séjourne en France métropolitaine : s'il refuse la vidéo-audience, il est alors convoqué dans les locaux de la CNDA. En revanche, le consentement des demandeurs séjournant en outre-mer n'est pas requis. Ce dispositif permet donc aux demandeurs d'asile de comparaître à distance devant une formation de jugement qui siège à Paris. D'abord utilisé pour relier une salle d'audience située dans les locaux de la CNDA à Montreuil avec Cayenne en Guyane (mars 2014), puis avec Mayotte (juin 2015), le système a été étendu à la Martinique et à la Guadeloupe au premier semestre 2016. 121 vidéo-audiences ont été organisées en 2017.

Dans sa rédaction issue de la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, l'article L. 733-1 du CESEDA prévoit qu'aux mêmes fins d'assurer une bonne administration de la justice et de faciliter la possibilité ouverte aux intéressés de présenter leurs expériences à la cour, « le président de cette juridiction peut également prévoir la tenue d'audiences foraines au siège d'une juridiction administrative ou judiciaire, après accord du président de la juridiction concernée. » S'agissant des effectifs, la CNDA comptait au 31 décembre 2017 420 agents permanents - dont 191 rapporteurs - ainsi que 129 présidents vacataires et 141 assesseurs.

La CNDA a connu un important mouvement de grève ces derniers mois, touchant à la fois les agents de la CNDA, dont les rapporteurs, mais aussi les avocats, à divers titres. Lors de ses auditions, il a été indiqué à votre rapporteur que cette situation a occasionné un taux de renvoi des affaires important, et pourrait engendrer un retard dans le traitement des dossiers pour l'année 2018.

S'agissant des 51 créations d'emplois qui ont été votées dans le projet de loi de finances pour 2018, les recrutements correspondants ont tous été réalisés à ce stade, notamment ceux des 28 rapporteurs qui sont, en moyenne, totalement opérationnels dans les six mois de leur prise de fonctions.

Si votre rapporteur ne peut qu'être satisfait des recrutements effectués, il attire toutefois l'attention du Gouvernement sur la nécessité de prévenir l'important turn over du personnel de la CNDA. En effet, d'après son rapport annuel, près de 17 % de l'effectif de la Cour a été renouvelé en 2017, soit un taux de renouvellement du personnel très important. À titre de comparaison, le taux de mobilité dans la fonction publique d'État oscille entre 8 et 9 %. Cette situation s'explique notamment par les modalités de recrutement, puisque près de 69,6 % des agents de catégorie A (parmi lesquels figurent majoritairement les rapporteurs) sont des contractuels et non des fonctionnaires statutaires, recrutés, par voie de contrat à durée déterminée de trois ans renouvelable deux fois, au terme duquel le droit de la fonction publique impose de leur proposer un contrat à durée indéterminée.

D'ailleurs, d'après les informations portées à la connaissance de votre rapporteur, près de 85 % des rapporteurs de la CNDA seraient des contractuels, et exerceraient leurs fonctions pendant moins de deux ans.

2. Le texte transmis : le postulat d'une réduction du délai de recours comme gage d'efficacité, accompagné du développement de la vidéo-audience

En premier lieu, le projet de loi modifie l'article L. 731-2 du CESEDA afin de réduire de trente à quinze jours le délai dans lequel le requérant peut former un recours devant la Cour nationale du droit d'asile contre une décision de rejet de l'OFPRA.

À l'initiative de notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure, l'Assemblée nationale a introduit en séance publique la possibilité pour le requérant :

- d'une part, d'introduire une requête sommaire, c'est-à-dire qui mentionne « l'objet de la demande et l'exposé sommaire des circonstances de fait et de droit invoqués à leur appui » ;

- d'autre part, de compléter cette requête par des « mémoires [complémentaires], pièces et actes de procédures jusqu'à la clôture de l'instruction ».

En second lieu, le projet de loi modifie le même article du CESEDA pour étendre le champ des recours à juger en 5 semaines aux recours formés contre les décisions de l'OFPRA mettant fin au statut de réfugié en application de l'article L. 711-6 du CESEDA, par ailleurs modifié à l'article 4 du présent projet de loi :

- soit lorsque l'étranger constitue une menace grave pour la sûreté de l'État ;

- soit lorsqu'il a été condamné en France pour un crime ou un délit constituant un acte de terrorisme ou puni d'une peine de dix ans d'emprisonnement et que sa présence constitue une menace grave pour la société française166(*).

Sont également concernés les recours formés contre les décisions de l'OFPRA retirant le bénéfice de la protection subsidiaire en application des 1° ou 3° de l'article L. 712-3 du CESEDA pour le motif prévu au d) de l'article L. 712-2 du même code :

- soit le bénéficiaire aurait dû être exclu de la protection eu égard à la convention de Genève ;

- soit il doit en être exclu car son activité constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État.

En troisième lieu, le projet de loi modifie l'article L. 733-1 du CESEDA pour supprimer l'obligation du consentement de l'étranger séjournant sur le territoire métropolitain, aux fins de mise en oeuvre de la vidéo-audience. Toujours à l'initiative de notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure, plusieurs amendements ont été adoptés par la commission des lois de l'Assemblée nationale :

- afin de prévoir expressément que la vidéo-audience ne pourrait être mise en oeuvre que si les conditions prévues au sein de l'article sont remplies ;

- précisant que le moyen de communication audiovisuelle utilisé garantit, en plus de la confidentialité de la transmission prévue par le droit en vigueur, sa qualité ;

- et enfin introduisant une disposition nouvelle exigeant, en plus de la présence d'un conseil auprès du requérant prévue par le droit en vigueur, la présence de l'interprète dans la salle d'audience où celui-ci se trouve, ainsi que la garantie qu'au cas où un interprète ne pourrait pas être présent auprès du requérant, la cour s'assure qu'il y en ait un dans la salle d'audience où elle siège pour tout le déroulement de l'audience.

Enfin, en quatrième et dernier lieu, le projet de loi modifie l'article L. 233-5 du code de justice administrative pour aligner les modalités d'accueil des magistrats de l'ordre judiciaire au sein de la CNDA, par la voie du détachement, sur celles applicables aux conseillers et premiers conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. En conséquence, les magistrats de l'ordre judiciaire détachés au sein de la CNDA ne pourraient plus présider de formation de jugement, mais toujours être président de chambre. Par ailleurs le projet de loi supprime également, à l'article L. 234-3 du CESEDA, la limitation actuelle à trois ans renouvelable une fois de la durée des fonctions de président de section ou de chambre, en vertu du principe de l'inamovibilité des magistrats.

3. La position de votre commission

· La réduction du délai de recours de trente à quinze jours devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA)

S'agissant de la réduction de trente à quinze jours du délai de recours devant la CNDA, votre rapporteur s'est attaché à analyser la cohérence de l'ensemble de la procédure de demande d'asile, jusqu'au recours contentieux voire le cas échéant, la mesure procédant à l'éloignement de l'étranger débouté de sa demande d'asile.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a estimé qu'au regard « de la nature du contentieux en cause, de l'objectif d'intérêt général que constitue le traitement rapide de ces contestations et des marges d'appréciation que laisse le droit de l'Union, (...) un tel délai de 15 jours, qui peut être couplé avec un délai de même durée, interruptif du premier, pour demander l'aide juridictionnelle, et n'interdit pas de compléter la motivation en fait et en droit du recours, comme de produire des pièces nouvelles, après son expiration et jusqu'à la clôture de l'instruction, peut être regardé comme "raisonnable" au sens de la directive précitée du 26 juin 2013 », et ne remet donc pas en cause le droit à un recours effectif.

Toutefois, votre rapporteur a été interpellé par l'unanimité que cette mesure a réunie contre elle lors des auditions qu'il a menées et s'interroge à plusieurs titres sur son utilité.

Pour éviter toute confusion dans la comparaison entre l'état du droit en vigueur et ce que propose le projet de loi, il faut apprécier la réduction du délai de recours de 15 jours devant la CNDA de manière globale, en y intégrant le délai de demande d'aide juridictionnelle, tels que le présentent les deux schémas ci-dessous, dans le cas majoritairement choisi par les demandeurs d'asile qui est de solliciter l'aide juridictionnelle en vue d'introduire le recours.

En prenant en compte la demande d'aide juridictionnelle, le délai de recours contentieux devant la CNDA comprend donc trois sous-délais :

- le délai de recours de 15 ou 30 jours selon l'hypothèse, à compter de la notification de la décision de l'OFPRA ;

- le délai de demande d'aide juridictionnelle, dans l'hypothèse la plus fréquente qui consiste à la demander avant d'introduire son recours, dans un délai de 15 jours (non modifié par le projet de loi) ;

- ce délai étant interruptif du délai de recours contentieux, le temps que le bureau d'aide juridictionnelle de la CNDA étudie la demande, soit un délai moyen de 15 jours ;

- un nouveau délai de 15 ou 30 jours selon l'hypothèse, dès lors que la décision d'attribution de l'aide juridictionnelle aura été notifiée à l'intéressé.

Au final, selon les estimations de votre rapporteur, la procédure complète d'introduction du recours devant la CNDA prend environ 60 jours au total dans le droit en vigueur, quand le projet de loi la réduirait à environ 45 jours, soit 15 jours de moins. La réduction de délai probablement la plus préjudiciable, comme le montre le schéma ci-dessus, est celle qui concerne la dernière phase de l'introduction du recours, c'est-à-dire le temps dont dispose l'avocat pour rédiger la requête et introduire le recours, qui passe de facto de 30 à 15 jours, soit en jours ouvrés, de 24 à 11 jours seulement.

Dans le cas où le requérant souhaite introduire son recours en même temps que sa demande d'aide juridictionnelle, le constat est plus simple mais identique, puisque le délai global d'introduction du recours est réduit de 15 jours, comme le montre le schéma ci-dessous.

Toutefois, selon votre rapporteur, il est illusoire de penser que la réduction d'un droit va nécessairement permettre de gagner du temps.

Déjà, en 2006, il avait été proposé de réduire ce délai à 15 jours, prévu à l'époque par décret, ce que le Sénat avait refusé en inscrivant directement dans la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration le délai de recours à 30 jours.

À l'époque, votre rapporteur avait suivi l'avis de la commission d'enquête du Sénat sur l'immigration clandestine167(*) qui s'était inquiétée de cet éventuel raccourcissement de délai, estimant qu'il serait « souhaitable de renoncer à faire peser sur les demandeurs d'asile la charge de la réduction des délais de procédure, sauf à prendre le risque de paraître leur marchander les moyens de faire valoir leurs droits dans un système juridique complexe et qui leur est, somme toute, sans doute moins favorable que ceux qui font une plus large place à l'oralité ».

Les conditions de réduction de ce délai ne sont pas davantage réunies aujourd'hui.

À la CNDA, les dossiers instruits en procédure normale sont traités en près de 6 mois et 15 jours en moyenne. Dans ces conditions, il est évident que les effets de la réduction de ce délai seront très limités sur le délai global de traitement de la demande d'asile.

Pire encore, la réduction du délai de recours conduirait à une augmentation du flux d'affaires entrant à la CNDA, et donc du niveau de son stock - qui s'élève déjà à plus de 25 000 affaires en 2017 - entraînant mécaniquement une augmentation des délais de traitement de la juridiction. À cet égard, votre rapporteur regrette qu'aucune évaluation des conséquences opérationnelles de cette mesure, encore moins de chiffrage sur les risques d'augmentation du flux de recours entrants à la CNDA, ne soit présentée par l'étude d'impact du projet de loi.

S'agissant des demandeurs d'asile, il est fort probable que cette mesure ait un effet d'éviction, en particulier pour les demandeurs les plus vulnérables ou isolés, qui introduiraient leur requête tardivement ou sans motif sérieux. Ces requêtes pourraient être rejetées par voie d'ordonnance sans audience (pour requête tardive ou absence d'élément sérieux).

Loin de résoudre ces difficultés, les dispositions ajoutées à l'Assemblée nationale en créent de nouvelles : il s'agit de rigidités procédurales risquant de désorganiser la CNDA et, là encore, de facteurs d'un délai d'instruction supplémentaire.

En effet, s'agissant de l'introduction de mémoires ou pièces complémentaires jusqu'à la clôture de l'instruction, cela est déjà possible comme dans tout procès (article R. 733-5 du CESEDA). S'agissant de la possibilité d'introduire une requête sommaire, cela pourrait retarder le début de l'instruction du dossier par la Cour, puisque pour organiser l'instruction il faut savoir à quel moment le mémoire introductif est définitif, même s'il peut être complété de pièces nouvelles a posteriori. Cette disposition introduirait donc des rigidités procédurales qui ne répondent à aucun besoin et pourrait même être source de désorganisation des travaux de la Cour.

La réduction des délais de traitement des demandeurs d'asile est une nécessité, mais exige une réforme d'ensemble, notamment des structures de pré-accueil et des guichets uniques dans les préfectures.

De même, l'urgence n'est pas de réduire les délais de recours, mais bien de poursuivre les efforts de modernisation de la CNDA.

Enfin, si la décision de rejet de l'OFPRA est confirmée par la CNDA, encore faut-il que les mesures d'éloignement soient prononcées et exécutées avec toute la célérité requise, ce qui ne semble pas être le cas168(*), même si aucun chiffre n'est disponible à cet égard.

En outre, la réduction de ce délai s'appliquerait également, tel que le prévoit le projet de loi, aux mineurs, sans prise en compte de leur situation spécifique.

En conséquence, suivant l'analyse de son rapporteur et par l'adoption d'un amendement COM-287, votre commission a, d'une part, rétabli le délai de recours contentieux devant la CNDA à trente jours et, d'autre part, supprimé les aménagements procéduraux introduits à l'Assemblée nationale.

· L'extension du recours à juger en cinq semaines dans certains cas d'exclusion, de cessation ou de retrait du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire

Cette mesure apparaît opportune à votre rapporteur, dans la mesure où la mise en oeuvre de ces clauses doit se faire avec la plus grande célérité, tout en préservant le droit au recours des intéressés.

· Les mesures relatives au développement de la vidéo-audience

S'agissant de l'extension du recours à la vidéo-audience, votre rapporteur approuve cette mesure, qu'il avait d'ailleurs introduite en 2015 pour les entretiens personnels à l'OFPRA.

En premier lieu, cette mesure proposée est conforme aux prescriptions constitutionnelle et conventionnelle auxquelles la France doit se conformer.

En effet, statuant sur la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité qui a introduit la vidéo-audience sans le consentement de l'étranger en matière d'asile dans les territoires d'outre-mer, le Conseil constitutionnel169(*) a jugé, s'agissant de l'absence de consentement de l'étranger, que les garanties apportées par le législateur étaient suffisantes pour assurer le droit à un procès juste et équitable, qui découle de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, sans faire de chacune des garanties une condition de constitutionalité. En l'espèce les garanties permettant le respect du caractère contradictoire de la procédure sont les suivantes :

- une salle d'audience spécialement aménagée à cet effet dans laquelle se trouve le requérant, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice, à laquelle la salle d'audience de la CNDA est reliée ;

- un déroulement de l'audience en direct et assurant la confidentialité de la transmission ;

- le droit pour l'intéressé d'obtenir la communication de l'intégralité de son dossier ;

- la présence de l'avocat auprès du requérant, s'il dispose d'un avocat ;

- et enfin la réalisation d'un procès-verbal dans chacune des salles d'audience ou à un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations.

Ainsi, si le Conseil constitutionnel avait, dans une décision précédente de 2003170(*), validé un dispositif de vidéo-audience pour les étrangers en rétention qui comprenait le consentement de l'étranger, il n'en faisait pas une condition de constitutionalité de la mesure, ce qu'il a confirmé dans la décision supra de 2011.

En conséquence, le recours à la vidéo-audience, même sans le consentement de l'intéressé, ne paraît se heurter à aucun obstacle de nature constitutionnelle ou conventionnelle.

À l'instar du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, votre rapporteur relève que c'est dès l'enregistrement du recours devant la CNDA, le plus souvent assorti d'une demande d'aide juridictionnelle, comme vu précédemment, qu'elle devra décider si une vidéo-audience sera organisée : il faudra dans ce cas désigner un conseil qui pourra y être présent aux côtés de l'intéressé.

En deuxième lieu, le bilan de la vidéo-audience mis en oeuvre par la CNDA pour les demandes d'asile outre-mer est plutôt positif. Lors de son déplacement à la CNDA, il a d'ailleurs été confirmé à votre rapporteur que la qualité technique de la retransmission était satisfaisante, les impératifs techniques étant, en matière de vidéo-audience, primordiaux. Votre rapporteur rappelle que la technologie de la vidéo-audience est utilisée pour des audiences judiciaires en matière pénale depuis les années 2005.

D'après les éléments qui ont été portés à la connaissance de votre rapporteur, et comme certains travaux sur la vidéo-audience ont pu le montrer, le dispositif technique choisi par la CNDA semble d'une qualité technique supérieure à celle utilisée dans le champ judiciaire pénal. Dès lors, « moyennant certaines préoccupations, les audiences par visioconférence ne paraissent pas poser de problème massif »171(*).

Parmi les préoccupations à prendre en compte, figurent notamment nombre d'aspects non législatifs, tels que l'organisation des vidéo-audience en bonne entente avec les tribunaux administratifs d'accueil - lieux du ministère de la justice le plus souvent utilisés - ainsi que l'attention portée à la conciliation du principe de publicité des débats (qui impose de laisser ouverte les portes de la salle sauf en cas de huit-clos), avec la nécessité de bien entendre les débats, la vidéo-audience étant plus sensible aux bruits ambiants. Votre rapporteur insiste à cet égard sur les moyens qui devront être déployés pour garantir la qualité des vidéo-audiences. De surcroît, rien ne permet d'affirmer que les vidéo-audiences pourraient être plus défavorables aux demandeurs d'asile, ce que les magistrats que votre rapporteur a pu rencontrer lors de son déplacement à la CNDA lui ont confirmé.

À cet égard, suivant la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-288 visant à garantir la qualité de la transmission en prévoyant le recours à des personnels qualifiés pour assurer la bonne conduite de l'audience sous l'autorité du président, reprenant en cela une suggestion du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi. Elle a également, par le même amendement COM-288, prévu la réalisation d'un double procès-verbal et d'un enregistrement intégral audiovisuel ou sonore, et non pas seulement l'un ou l'autre comme le prévoit le droit en vigueur, afin de sécuriser les minutes de l'audience.

Lors de son déplacement à la CNDA, il a d'ailleurs été indiqué à votre rapporteur que nombre de demandeurs d'asile ne séjournant pas en Ile-de-France rencontraient des difficultés de prise en charge de leurs frais de déplacement, tout comme de leurs frais d'accueil sur place, conduisant nombre d'entre eux à dormir dans la rue la veille de leur audience lorsqu'elle se déroule le matin. Votre rapporteur ne peut que relever, dans ce cas, le bien-fondé du développement de la vidéo-audience.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis A (nouveau) (art. L. 743-2-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Décision définitive de rejet de la demande d'asile valant obligation de quitter le territoire français

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-289 de son rapporteur, l'article 6 bis A vise à prévoir que toute décision définitive de rejet d'une demande d'asile de l'OFPRA, le cas échéant après que la Cour nationale du droit d'asile a statué, vaut obligation de quitter le territoire français.

Par principe, les demandeurs d'asile déboutés doivent quitter le territoire français, soit dès la décision de rejet de l'OFPRA soit, s'ils forment un recours, dès la décision de rejet de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA).

Ces décisions doivent en conséquence être suivies de la notification par les préfectures d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF).

Les « déboutés » du droit d'asile représentent une proportion importante du nombre de demandeurs d'asile : ils peuvent être estimés à 53 600 personnes en 2016 et 42 886 personnes en 2017172(*), cette baisse pouvant s'expliquer par l'augmentation du nombre de décisions rendues par l'OFPRA (+28 % entre 2016 et 2017)173(*).

Or, plusieurs rapports ont mis en évidence la faiblesse du taux d'exécution des OQTF émises à l'encontre des étrangers déboutés du droit d'asile. Une proportion importante d'entre eux demeure donc sur le territoire français de manière illégale.

Un rapport de la Cour des comptes avait indiqué en 2015 que moins de 4 % des déboutés du droit d'asile seraient vraiment éloignés du territoire174(*).

En conséquence, le Sénat avait proposé en 2015 de mettre en oeuvre la mesure efficace et opérationnelle, s'inspirant des recommandations de ce rapport, que reprend l'article 6 bis A.

Ainsi, il n'y aurait plus de délai entre la décision définitive de refus de droit d'asile et le départ du territoire français, garantissant une réelle exécution de l'éloignement des personnes déboutés du droit d'asile et qui n'ont pas vocation à demeurer sur le territoire français.

Cette décision pourrait, le cas échéant, être contestée devant le juge administratif, qui serait tenu de vérifier notamment que cette mesure d'éloignement n'a ni pour objet ni pour effet de reconduire la personne intéressée dans un pays où elle pourrait être exposée à la peine de mort ou à des traitements contraires au principe de dignité de la personne humaine.

Ces dispositions sont cohérentes et complémentaires avec celles que prévoit le Gouvernement à l'article 23 du projet de loi175(*), permettant de regrouper les demandes d'asile et d'admission au séjour à un autre titre afin de faciliter l'éloignement effectif des personnes déboutées du droit d'asile et qui n'ont pas vocation à demeurer sur le territoire français : le demandeur qui sollicite l'asile serait informé qu'il peut former une demande d'admission au séjour sur un autre fondement, dans un délai fixe ; s'il y renonçait, en maintenant sa demande d'asile, il aurait lui-même épuisé cette possibilité ; une fois prise la décision définitive de rejet d'une demande d'asile, il pourrait alors faire l'objet d'une mesure d'éloignement, sauf cas particulier
- problèmes de santé notamment.

Votre commission a adopté l'article 6 bis A ainsi rédigé.

Article 6 bis (art. L. 732-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Magistrats membres des formations de jugement de la Cour nationale du droit d'asile

Introduit à l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue député Joachim Son-Forget, l'article 6 bis du projet de loi tend à permettre à des membres du Conseil d'État ou du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel à la retraite, à des magistrats de la Cour des comptes ou des chambres régionales des comptes à la retraite, ainsi qu'à des magistrats de l'ordre judiciaire à la retraite, disposant d'une compétence particulière en matière de droit d'asile, de présider les formations de jugement de la Cour nationale du droit d'asile.

Il modifie à cette fin l'article L. 732-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), aux termes duquel cette présidence ne peut actuellement être confiée qu'à des magistrats en activité ou honoraires des mêmes catégories176(*).

Les intéressés seraient respectivement nommés par le vice-président du Conseil d'État, le premier président de la Cour des comptes, ou le garde des sceaux, ministre de la justice.

Votre commission a adopté l'article 6 bis sans modification.

CHAPITRE III - L'ACCÈS À LA PROCÉDURE ET LES CONDITIONS D'ACCUEIL DES DEMANDEURS D'ASILE

Article 7 (art. L. 733-5, L. 741-1, L. 741-2-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Choix de la langue utilisée lors de la procédure et demande d'asile conjointe pour les parents et leurs enfants mineurs

L'article 7 du projet de loi vise à prévoir que le choix de langue utilisée lors de la procédure d'examen d'une demande d'asile se fait dès l'enregistrement de la demande en préfecture, d'une part, et qu'une demande d'asile présentée par des parents d'enfants mineurs soit regardée comme demandée conjointement pour ces derniers, d'autre part.

1. Le choix de la langue utilisée lors de la procédure de demande d'asile

a) Le droit en vigueur : un choix prévu en amont de l'entretien personnel mené par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)

La directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale dite « Procédures » prévoit, à son article 15, la présence d'un interprète « capable d'assurer une communication appropriée entre le demandeur et la personne qui mène l'entretien ». De plus, cette communication doit avoir lieu dans « une langue pour laquelle le demandeur a manifesté une préférence sauf s'il existe une autre langue qu'il comprend et dans laquelle il est à même de communiquer clairement ».

Ces dispositions ont été transposées, par la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile, à l'article L. 723-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), relatif aux conditions de l'entretien personnel et qui dispose que le demandeur « est entendu dans la langue de son choix sauf s'il existe une autre langue dont il a une connaissance suffisante ».

Par ailleurs, l'article 12 de la même directive « Procédures », relatif aux garanties accordées aux demandeurs, évoque la notion de « langue qu'ils comprennent ou dont il est raisonnable de supposer qu'ils la comprennent » dans laquelle doit leur être présentée une information sur les droits et obligations qui s'appliquent à leur situation, et dont les termes ont été transposés à l'article L. 741-1 du CESEDA.

Concrètement, en l'état du droit en vigueur, le choix de la langue n'est jamais imposé :

- au moment où il fait enregistrer sa demande d'asile par l'autorité préfectorale, le demandeur communique, aux fins d'enregistrement dans un dossier informatique, les éléments relatifs à son identité ainsi que la langue dans laquelle il s'exprime. Ces informations sont transmises à l'OFPRA ;

- lors de l'envoi de son dossier de demande d'asile à l'OFPRA, dans les 21 jours prévus par décret, le demandeur choisit la langue dans laquelle il souhaite que l'entretien se déroule, sans que ce choix soit définitif ;

- enfin, c'est après étude du dossier que l'OFPRA prend en compte le choix de la langue et organise la venue d'un interprète.

D'après le rapport annuel de l'OFPRA pour l'année 2017, près de 108 langues sont utilisées sur les 148 répertoriées, pour près de 66 000 entretiens assurés avec un interprète, ce qui donne une idée des impératifs d'organisation en la matière.

Le Conseil d'État souligne à cet égard dans son avis sur le projet de loi que les changements imprévus de la langue de procédure en cours d'instruction, sont « souvent effectués à titre dilatoire par des demandeurs de mauvaise foi ».

b) Le texte transmis : un choix de langue plus directif, dès l'enregistrement en préfecture de la demande d'asile, et opposable au demandeur d'asile pour toute la procédure

Le projet de loi prévoit la création d'un nouveau dispositif qui comprend deux volets.

S'agissant du premier volet, un nouvel article L. 741-2-1 serait introduit dans le CESEDA, aux termes duquel :

le demandeur d'asile serait informé, lors de l'enregistrement de sa demande d'asile en préfecture (au sein des guichets uniques de demande d'asile - les GUDA), des différentes langues dans lesquelles il peut être entendu lors de l'entretien personnel mené par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et devrait choisir la langue dans laquelle « il préfère être entendu » ;

ce choix lui serait opposable pendant toute la durée d'examen de sa demande ; il ne pourrait donc plus le modifier, y compris en cas de recours devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA), ce dont il serait informé par la préfecture ;

à défaut de choix de la part du demandeur d'asile ou, dans le cas où sa demande ne pourrait être satisfaite, il pourrait être entendu dans une « autre langue dont il a une connaissance suffisante », reprenant les termes de l'article L. 723-6 du CESEDA ;

- conformément aux remarques du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, l'étranger pourrait, à tout moment, être entendu en français.

- également conformément aux remarques du Conseil d'État, la contestation du choix de la langue ne pourrait intervenir qu'à l'occasion du recours devant la CNDA contre une décision de l'OFPRA rejetant une demande de protection internationale, suivant le même principe que celui prévalant pour la contestation d'un classement en procédure accélérée.

Les modalités d'application de ces dispositions seraient par ailleurs précisées par un décret en Conseil d'État.

Le second volet de la réforme proposée consiste à compléter les cas dans lesquels, à l'occasion de l'examen d'un recours, la CNDA peut annuler une décision de l'OFPRA et lui renvoyer l'examen d'une demande d'asile, sans se prononcer sur le fond, en ajoutant celui où « le requérant a été dans l'impossibilité de se faire comprendre lors de l'entretien, faute d'avoir pu bénéficier d'un interprète dans la langue qu'il a indiquée ou dans une autre langue dont il a une connaissance suffisante » et que « ce défaut d'interprétariat est imputable à l'Office ».

Ces cas sont actuellement limités, par l'article L. 733-5 du CESEDA, à ceux où l'Office a pris une décision sans procéder à un examen individuel de la demande ou en se dispensant d'un entretien personnel, en dehors des cas prévus par la loi.

c) La position de votre commission : approuver ce principe cohérent sous réserve d'une modification rédactionnelle

Votre rapporteur approuve que le choix de la langue effectué par le demandeur d'asile au moment de l'enregistrement de sa demande en préfecture lui soit opposable par la suite, y compris en cas de recours devant la Cour nationale du droit d'asile.

Cette solution, conforme à la directive « Procédures », tout en permettant de mieux organiser la procédure, dans l'intérêt des demandeurs d'asile de bonne foi et de l'ensemble des institutions chargées de l'asile.

Des garde-fous sont prévus avec la possibilité pour la CNDA de renvoyer l'affaire devant l'OFPRA lorsque le demandeur d'asile n'aura pas pu se faire comprendre lors de l'entretien pour des raisons imputables à l'Office.

Interrogé par votre rapporteur lors de son audition, le directeur général de l'OFPRA, M. Pascal Brice, a indiqué que cette disposition était essentielle pour permettre la réduction des délais de traitement des demandes d'asile dans des conditions respectueuses de l'instruction, pour mieux anticiper l'assistance des interprètes. Il a également rappelé que la langue de l'entretien était considérée comme « une garantie essentielle de procédure »177(*). La Cour nationale du droit d'asile et le Conseil d'État estiment en effet qu'un entretien effectué dans une langue non maîtrisée par le demandeur équivaut à un défaut d'entretien, première garantie de la procédure d'asile. Il en résulte donc que l'OFPRA, demain comme aujourd'hui, s'attachera à modifier la langue de l'entretien choisie en préfecture dès lors qu'elle ne permettrait pas au demandeur d'asile de communiquer sur les motifs de sa demande d'asile, et en particulier si cela résulte d'une erreur de bonne foi de sa part.

Approuvant cette philosophie, votre commission a seulement souhaité apporter une clarification rédactionnelle au cas où le demandeur refuse de choisir une langue lors de l'enregistrement en préfecture, adoptant un amendement COM-290 de son rapporteur en ce sens.

Enfin, votre rapporteur attire l'attention du Gouvernement sur la nécessité que les services de la préfecture soient en mesure de permettre effectivement ce choix, en termes de moyens humains, matériel et de formation ad hoc.

2. La demande d'asile conjointe des parents et de leurs enfants mineurs

a)L'état du droit : l'absence de distinction entre majeur et mineur pour l'introduction d'une demande d'asile

L'article L. 741-1 du CESEDA prévoit que « tout étranger présent sur le territoire français et souhaitant demander l'asile se présente en personne à l'autorité administrative compétente (...).

Les majeurs comme les mineurs souhaitant demander l'asile doivent donc faire une demande individuelle, étant précisé que les mineurs ne peuvent, en principe, faire l'objet d'une mesure d'éloignement178(*).

D'après l'étude d'impact du projet de loi, il en résulterait des « demandes d'asile successives présentées par des parents déboutés du droit d'asile, au nom de leurs enfants sur la base des mêmes moyens, (...) qui imposent à l'OFPRA un nouvel examen basé sur les mêmes éléments ».

Dans son rapport annuel pour 2017, l'OFPRA indique d'ailleurs que l'année 2017 a été marquée par une augmentation des demandes concernant les mineurs accompagnants des demandeurs adultes (+ 34,6 % par rapport à 2016).

b) Le texte transmis : permettre les demandes d'asile conjointes des parents et de leurs enfants mineurs

L'article 7 du projet de loi tend à compléter l'article L. 741-1 du CESEDA afin de regarder une demande d'asile présentée par un étranger majeur, accompagné de ses enfants mineurs, comme également présentée au nom de ceux-ci.

Sur la suggestion du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, deux garanties sont prévues en faveur des enfants mineurs :

- la première prévoit que, lorsque la demande de protection est présentée séparément par les deux parents, la décision opposable aux enfants mineurs est celle qui accorde la protection la plus étendue ;

- la seconde permet aux enfants mineurs de renverser la présomption lorsqu'ils établissent que la personne à l'origine de leur demande n'avait aucun titre pour la former pour leur compte ; la décision statuant sur la demande de protection ne leur serait alors pas opposable.

c) La position de votre commission : approuver ces dispositions qui ne changent pas fondamentalement le droit en vigueur

Votre rapporteur estime que cette disposition va contribuer à la simplification de la procédure sans bouleverser le droit en vigueur.

Concrètement, dans le cadre des dispositions proposées, dès lors que l'un ou l'autre des parents ou les deux parents d'un ou plusieurs enfant(s) mineur(s) feraient une demande d'asile, elle serait considérée comme effectuée pour l'ensemble des enfants mineurs. Ensuite, dès lors qu'une protection sera accordée à au moins l'un des deux parents, la protection la plus étendue sera automatiquement octroyée aux enfants mineurs.

S'agissant du statut de réfugié, cela ne fait que codifier la jurisprudence du Conseil d'État. En effet, en vertu des principes généraux du droit applicables aux réfugiés, et notamment celui d'unité de la famille, que la France se doit de respecter en vue d'assurer pleinement au réfugié la protection prévue par la convention de Genève, il est obligatoire que la même qualité soit reconnue à l'époux et à aux enfants mineurs du réfugié179(*).

En revanche, le Conseil d'État n'appliquait pas ce principe aux bénéficiaires de la protection subsidiaire, qui n'est définie que par le droit de l'Union européenne et les dispositions de droit interne qui en assurent la transposition. Il avait donc écarté l'application du principe d'unité de famille aux bénéficiaires de la protection subsidiaire180(*). Ces dispositions permettraient donc de revenir partiellement sur ce principe pour les enfants mineurs, dès lors qu'au moins l'un des parents serait bénéficiaire de la protection subsidiaire, les enfants mineurs le seraient aussi automatiquement.

Dans le droit en vigueur les enfants mineurs de parents bénéficiaires de la protection subsidiaire peuvent rejoindre leurs parents sur le territoire national au titre de la réunification familiale181(*). À leur majorité, ils sont tenus de demander un titre de séjour, le plus souvent sur la base de motif relatifs à la vie privée et familiale, dont le taux d'octroi est très élevé. Ces jeunes majeurs ne font pas partie des populations prioritaires faisant l'objet de mesures d'éloignement. Avec les dispositions proposées, ils n'auraient donc plus besoin, sauf exception, de demander de titre de séjour, puisque le bénéfice de la protection subsidiaire pourrait être renouvelé.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 7 bis (supprimé) (art. L. 742-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Accroissement de sept à quinze jours du délai de recours contre une décision de transfert vers un autre État européen au titre du règlement « Dublin III »

L'article 7 bis du projet de loi vise à porter de sept à quinze jours le délai de recours contre une décision de transfert vers un autre État européen au titre du règlement « Dublin III ». Il reviendrait ainsi sur une disposition de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018182(*), moins de trois mois après sa promulgation.

Cet article résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale de deux amendements identiques de nos collègues députés Élise Fajgeles (rapporteure) et Florent Boudié (La République en Marche).

1. Les difficultés d'application du règlement « Dublin III »

Mettant en oeuvre la convention de Dublin du 15 juin 1990183(*), le règlement européen « Dublin III » du 26 juin 2013184(*) repose sur un principe cardinal : un seul État est compétent pour l'examen d'une demande d'asile.

Huit critères hiérarchisés sont prévus pour déterminer l'État responsable de cet examen (pays d'entrée dans l'espace « Dublin », localisation des membres de la famille, etc.).

Le nombre de personnes soumises à ce règlement connaît une hausse substantielle depuis 2015, en raison de l'augmentation des « flux secondaires » de demandeurs d'asile : après avoir déposé une demande d'asile dans un premier pays européen, des étrangers réitèrent leur demande dans un autre État.

En 2016, 25 963 demandeurs d'asile présents sur le territoire français ont fait l'objet d'une procédure « Dublin », soit cinq fois plus qu'en 2014. Or, seules 1 320 procédures ont abouti à un transfert effectif des intéressés vers l'État responsable de leur demande d'asile.

2. La loi du 20 mars 2018 : une réponse pragmatique

Issue d'une proposition de loi de notre collègue député Jean-Luc Warsmann (UDI, Agir et Indépendants), la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 précitée vise à améliorer l'efficacité des procédures « Dublin ». Elle prévoit notamment :

- d'autoriser la rétention des intéressés en amont de la décision de transfert, pendant que la France détermine l'État en charge de leur demande d'asile ;

- de sécuriser leur placement en rétention en aval de cette même décision de transfert, en réponse à une jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE)185(*) ;

- de simplifier le régime des assignations à résidence.

Lors de ses travaux, votre commission avait considéré que cette proposition de loi était indispensable pour garantir la soutenabilité des procédures « Dublin ». Elle avait également introduit plusieurs améliorations techniques afin de conforter l'efficacité des procédures. Ces dispositions ont été définitivement adoptées par l'Assemblée nationale le 15 février 2018, puis déclarées conformes à la Constitution un mois plus tard186(*).

3. L'article 7 bis du projet de loi : un nouveau recul dans l'efficacité des procédures « Dublin »

Moins de trois mois après la promulgation de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 précitée, l'Assemblée nationale propose de revenir sur l'ensemble des apports du Sénat (articles 7 bis, 16 et 17 ter du projet de loi).

L'article 7 bis concerne plus particulièrement le délai de recours devant le juge administratif contre une décision de transfert « Dublin » (article L. 742-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile).

Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018, les délais de recours étaient les suivants :

- quarante-huit heures lorsque l'intéressé est placé en rétention ou assigné à résidence ;

quinze jours dans les autres cas.

À l'initiative de votre rapporteur, qui avait lui-même repris une proposition formulée par notre collègue Valérie Létard en 2015187(*), la loi n° 2018-187 du 20 mars 2017 a réduit ce dernier délai de quinze à sept jours afin d'accélérer les procédures.

Cette disposition est à la fois conforme au droit communautaire188(*) et au droit constitutionnel.

Dans sa décision précitée du 15 mars 2018, le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que :

« D'une part, la décision de transfert mentionne les voies et délais de recours ainsi que le droit d'avertir ou faire avertir son consulat, un conseil ou tout autre personne de son choix. Lorsque l'intéressé n'est pas assisté d'un avocat, les principaux éléments de cette décision lui sont communiqués dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de penser qu'il la comprend. D'autre part, lorsque l'étranger ne fait pas l'objet d'une mesure de placement en rétention ou d'assignation à résidence, le second alinéa de l'article L. 742-5 prévoit que la décision de transfert ne peut pas faire l'objet d'une exécution d'office avant l'expiration d'un délai de quinze jours. Enfin, ces mêmes dispositions confèrent au recours contre cette décision un caractère suspensif. Ainsi, les dispositions contestées ne portent pas d'atteinte substantielle au droit à un recours juridictionnel effectif. Le grief tiré de la méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ».

L'article 7 bis du projet de loi vise à supprimer cette disposition et donc à augmenter le délai de recours contre une décision de transfert « Dublin », qui repasserait de sept à quinze jours (lorsque l'intéressé n'est pas placé en rétention ou assigné à résidence).

D'après notre collègue députée Coralie Dubost, « la proposition de loi sur le régime d'asile européen répondait avant tout à une urgence, la Cour de cassation étant venue signifier un manquement dans l'ordre légal. Le Sénat y a ajouté des dispositions inutiles, injustes et injustifiées. Nous souhaitions les supprimer en deuxième lecture, mais par souci de pragmatisme et étant donné la procédure parlementaire actuelle - les choses peuvent changer -, nous nous sommes résolus à voter ce texte conforme »189(*).

Votre rapporteur regrette cette posture de l'Assemblée nationale, qui n'a apporté aucun argument technique permettant de remettre en cause l'utilité de réduire à sept jours le délai de recours contre une décision de transfert « Dublin ».

De manière peu cohérente, nos collègues députés refusent de réduire les délais des procédures « Dublin », alors même que les difficultés sont réelles, connues de tous et menacent l'équilibre de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), comme son directeur général l'a reconnu en janvier dernier190(*).

À l'initiative de son rapporteur et de nos collègues Jacqueline Eustache-Brinio et Roger Karoutchi (amendements COM-239, COM-11 rectifié ter et COM-27), votre commission a donc supprimé l'article 7 bis.

Article 8 (art. L. 743-1, L. 743-2, L. 743-3 et L. 743-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Droit au maintien sur le territoire national en cas de rejet d'une demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides

L'article 8 du projet de loi vise à instaurer de nouveaux cas dans lesquels le recours devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) ne serait plus suspensif, d'une part, et à prévoir que le droit au maintien sur le territoire cesse dès la lecture en audience publique de la décision de la CNDA, d'autre part.

1. Le droit au maintien sur le territoire du demandeur d'asile : principe général et exceptions

L'article L. 743-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) énonce le principe selon lequel tout demandeur d'asile dont l'examen de la demande relève de la compétence de la France a le droit de se maintenir sur le territoire français jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de celle de la CNDA. En conséquence, tous les demandeurs d'asile bénéficient du caractère suspensif du recours devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA). L'éventuel pourvoi en cassation devant le Conseil d'État n'ouvre en revanche pas droit au maintien sur le territoire.

La loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile a en effet généralisé le caractère suspensif du recours contre toutes les décisions de rejet de l'office, mettant fin à un régime juridique qui établissait auparavant une distinction selon que les décisions avaient été prises suivant la procédure normale ou suivant la procédure accélérée, prévue à l'article L. 723-2 du CESEDA et excluant pour ces dernières le caractère suspensif du recours.

L'attestation de demande d'asile délivrée par la préfecture en application de l'article L. 741-1 du CESEDA vaut autorisation provisoire de séjour, dès lors que la demande d'asile a bien été introduite auprès de l'OFPRA. La durée initiale de l'attestation est fixée à un mois191(*), ce qui laisse le temps au demandeur de déposer sa demande d'asile auprès de l'OFPRA, dans un délai qui ne doit pas excéder 21 jours à compter de l'enregistrement de la demande en préfecture192(*). Cette attestation est ensuite renouvelée pour une durée de neuf mois puis par périodes de six mois, sauf pour les cas où l'OFPRA statue en procédure accélérée, auquel cas l'attestation est renouvelée d'abord pour six mois puis par périodes de trois mois.

Droit au maintien sur le territoire pour les demandeurs d'asile en rétention

Le droit au maintien sur le territoire ne s'applique pas aux demandeurs placés en centre de rétention administrative : ceux-ci ne se voient pas remettre d'attestation de demande d'asile, conformément à l'article L. 741-1 du CESEDA.

La contestation du placement en rétention peut être formée devant le juge des libertés et de la détention (article L. 512-1 du CESEDA), dans un délai de 48 heures à compter de sa notification. En parallèle, la mesure d'éloignement dont fait l'objet l'étranger placé en rétention peut être contestée dans un délai de 48 heures suivant sa notification devant le juge administratif, qui statue dans un délai de 72 heures.

Un étranger placé en centre de rétention dispose alors d'un délai de cinq jours pour déposer une demande d'asile. En application de l'article L. 556-1 du CESEDA, lorsque l'étranger présente une demande d'asile et que sa demande relève bien de la France (et non d'un autre État membre de l'Union européenne en application de la procédure « Dublin »), l'autorité administrative peut décider de maintenir le demandeur en rétention, si elle juge que la demande d'asile est présentée dans « le seul but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement ». Ce maintien en rétention vaut pour le temps « strictement nécessaire » à l'examen de sa demande d'asile par l'OFPRA et, en cas de décision de rejet ou d'irrecevabilité de celle-ci, dans l'attente de son départ. En conséquence, un éventuel recours devant la CNDA ne serait pas suspensif.

L'étranger peut alors demander l'annulation de la décision de maintien en rétention, dans les 48 heures suivant sa notification, au président du tribunal administratif, qui doit statuer dans les 72 heures. S'il n'a pas encore statué sur la requête en annulation de l'OQTF, le juge administratif statue sur les deux requêtes par une seule décision. Un appel de la décision du tribunal administratif sur la décision de maintien en rétention, non suspensif, peut être formé devant la cour administrative d'appel, puis un pourvoi en cassation devant le Conseil État.

L'article L. 556-1 du CESEDA précise en outre que « cette décision de maintien en rétention n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention, ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention ».

S'agissant de la demande d'asile, l'OFPRA statue en procédure accélérée dans un délai de 96 heures (articles L. 723-2 à L. 723-16 du CESEDA).

La mesure d'éloignement ne peut être mise à exécution avant la décision de l'OFPRA ou, en cas de saisine du président du tribunal administratif, celle de ce dernier ou du magistrat qu'il a désigné (sauf s'il s'agit d'une deuxième demande de réexamen ou si la demande de réexamen n'a été formée que pour faire échec à une mesure d'éloignement).

Source : commission des lois du Sénat.

Par dérogation, l'article L. 743-2 du CESEDA également introduit par la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, énumère les cas dans lesquels le droit au maintien sur le territoire prend fin, et l'attestation de demande d'asile peut être refusée ou retirée, ou son renouvellement refusé. Conformément aux articles 9, paragraphe 2, et 46, paragraphe 6, de la directive « Procédures », ces six hypothèses sont les suivantes :

- lorsque l'OFPRA a pris une décision d'irrecevabilité parce que le demandeur bénéficie d'une protection effective au titre de l'asile dans un État membre de l'Union européenne ou d'un statut de réfugié et d'une protection effective dans un État tiers et y est effectivement réadmissible (1° et 2° de l'article L. 723-11 du CESEDA) ;

- lorsque le demandeur a informé l'office du retrait de sa demande d'asile ;

- lorsque l'OFPRA a pris une décision de clôture d'examen de son dossier dans les conditions prévues à l'article L. 723-13 du CESEDA (dépôt tardif de la demande auprès de l'OFPRA, refus délibéré et caractérisé de transmettre des informations essentielles au traitement de sa demande, non transmission de son lieu de résidence et de son adresse)193(*) ;

- lorsque le demandeur n'a introduit une première demande de réexamen, qui a fait l'objet d'une décision d'irrecevabilité, qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement ;

-lorsque le demandeur présente une nouvelle demande de réexamen après le rejet définitif d'une première demande de réexamen (articles L. 723-15 et L. 723-16 du CESEDA) ;

- ou enfin lorsque le demandeur fait l'objet d'une décision d'extradition définitive vers un État autre que son État d'origine ou d'une décision de remise sur le fondement d'un mandat d'arrêt européen ou d'une demande de remise par une cour pénale internationale.

Les demandes de réexamen devant l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)

La procédure de demande de réexamen devant l'OFPRA a été largement clarifiée par la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l'asile afin d'écarter les demandes dénuées d'éléments nouveaux et manifestement dilatoires.

L'article L. 723-15 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) définit la demande de réexamen, conformément à l'article 2, q), de la directive « Procédures », comme une demande d'asile présentée après qu'une décision définitive a été prise sur une demande antérieure, y compris en cas de clôture à la demande de l'intéressé ou si ce dernier a quitté le territoire, par exemple pour rejoindre son pays d'origine.

À l'initiative de votre rapporteur, la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile a prévu que ces dispositions s'appliquent sans préjudice du règlement « Dublin III ». À cet égard, un demandeur d'asile auquel aurait été refusé définitivement l'asile lors d'une première demande et qui aurait ensuite quitté le territoire de l'Union européenne, pourrait se présenter de nouveau après avoir déposé entre temps une demande d'asile dans un autre État membre. Il ne pourrait alors présenter en France une demande de réexamen mais ferait l'objet d'une procédure « Dublin ».

L'article L. 723-15 du CESEDA précise que tout élément nouveau présenté alors qu'une décision définitive n'a pas encore été prise doit être pris en compte par l'instance devant laquelle il est présenté : l'OFPRA, s'il n'a pas encore pris de décision, ou la CNDA, si elle a été saisie après la décision de l'OFPRA. Cette disposition prohibe ainsi le renvoi par la CNDA à l'OFPRA en cas d'élément nouveau.

L'article L. 723-16 du CESEDA transpose l'article 40, paragraphe 2, de la directive « Procédures » en mettant en place un examen préliminaire de recevabilité. Cet examen vise à déterminer si les faits indiqués par écrit et les nouveaux éléments produits par le demandeur à l'appui de sa demande de réexamen justifient une nouvelle instruction de sa demande. Ces faits ou éléments nouveaux doivent être intervenus postérieurement à la décision définitive prise sur la demande antérieure ou n'avoir été portés à la connaissance du demandeur qu'après que cette première décision est intervenue.

L'OPFRA peut se dispenser de convoquer à un entretien pour cet examen préliminaire.

Si l'Office conclut que les faits ou éléments nouveaux « n'augmentent pas de manière significative la probabilité que le demandeur remplisse les conditions requises pour prétendre à une protection », conformément à la directive, il peut prendre une décision d'irrecevabilité. Dans le cas contraire, la demande de réexamen fera l'objet d'une nouvelle instruction dans les conditions prévues à l'article L. 723-4 du CESEDA.

Source : commission des lois du Sénat.

Tout comme l'étranger dont la demande d'asile a été définitivement rejetée, ou qui s'est vu définitivement retirer le bénéfice de la protection internationale, l'article L. 743-3 du CESEDA prévoit que l'étranger dont la situation correspond à l'une des six hypothèses présentées ci-dessus (et correspondant à article L. 743-2 du CESEDA), doit alors quitter le territoire français, sous peine de faire l'objet de certaines mesures d'éloignement (obligation de quitter le territoire français, interdiction de retour sur le territoire français ou interdiction de circulation sur le territoire français
- articles L. 511-1 à L. 514-1 du CESEDA) et, le cas échéant, de se voir infliger les sanctions pénales (peine d'emprisonnement d'un an et amende de 3 750 euros) pour entrée irrégulière sur le territoire français (article L. 621-2 du CESEDA).

Dans ce cas, l'éventuel recours devant la CNDA que pourrait former le requérant contre la décision de rejet ou de retrait de la protection internationale prise par l'OFPRA ne revêt pas de caractère suspensif.

Les mesures d'éloignement que prennent les autorités administratives doivent toutefois respecter, ainsi que le prévoit expressément l'article L. 743-2 du CESEDA, les stipulations de l'article 33 la convention de Genève relatives au principe de non refoulement, ainsi que de celles de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En conséquence, la fin du droit au maintien sur le territoire national d'un étranger ne peut conduire à le renvoyer vers un pays dans lequel il est susceptible d'être « soumis à la torture » ou « à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ».

Enfin, s'agissant du cas particulier prévu à l'article L. 743-4 du CESEDA, lorsque l'étranger qui sollicite l'enregistrement d'une demande d'asile auprès de la préfecture a antérieurement fait l'objet d'une mesure d'éloignement (toutes sont concernées, principalement les obligations de quitter le territoire français, les expulsions et les peines d'interdiction du territoire français), celle-ci n'est pas considérée comme implicitement abrogée par la demande d'asile. En revanche, elle ne peut pas être mise à exécution par les autorités administratives avant la notification de la décision de l'office (en cas de rejet, d'irrecevabilité ou de clôture de la demande d'asile) ou, le cas échéant, avant la notification de la décision de la CNDA.

Le recours en annulation d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF)194(*) prise sur le fondement de l'article L. 512-1 du CESEDA présente un caractère suspensif de plein droit : dès lors que le tribunal administratif n'a pas statué, la mesure d'éloignement ne peut être mise à exécution. Telle est la raison pour laquelle une demande de référé suspension est irrecevable.

L'appel (formé dans un délai de 30 jours) n'est en revanche pas suspensif, de même que le pourvoi en cassation, mais il est possible d'assortir l'appel et le pourvoi d'une demande de sursis à exécution de la mesure.

Régime contentieux applicable selon les catégories d'obligation de quitter le territoire français (OQTF) en application de l'article L. 512-1 du CESEDA

Catégorie d'OQTF

Disposition applicable
(CESEDA)

Délai de recours en annulation de l'OQTF

Juridiction compétente

Formation de jugement

Délai dans lequel le juge doit statuer sur le recours

OQTF avec délai de départ volontaire

Art. L. 511-1 (I)

3°, 5°, 7° ou 8°

30 jours

Tribunal administratif

Collégiale avec rapporteur public (dispense possible)

3 mois à compter de sa saisine

Art. L. 511-1 (I)

1°, 2°, 4° ou 6°

+

Art. L. 512-1 (I bis)

15 jours

Tribunal administratif

Juge unique, sans rapporteur public

6 semaines à compter de sa saisine, sans conclusions du rapporteur public

OQTF sans délai de départ volontaire

Art. L. 511-1 (I)

3°, 5°, 7° ou 8°

48 heures

Tribunal administratif

Collégiale avec rapporteur public (dispense possible)

3 mois

Art. L. 511-1 (I)

1°, 2°, 4° ou 6°

48 heures

Tribunal administratif

Juge unique, sans rapporteur public

6 semaines

OQTF visant un étranger placé en centre de rétention administrative ou assigné à résidence

Art. L. 512-1 (III)

48 heures

Tribunal administratif

Juge unique, sans rapporteur public

72 heures

Source : commission des lois du Sénat.

2. Le projet de loi transmis : un renforcement du régime de la fin du droit au maintien sur le territoire justifiant des aménagements juridictionnels pour garantir un droit au recours effectif

En premier lieu, le projet de loi modifie l'article L. 743-1 du CESEDA pour prévoir que le droit au maintien sur le territoire cesse, en cas de rejet de la demande d'asile, non plus à la notification de la décision de la CNDA, mais dès la lecture en audience publique de ladite décision195(*). Cette disposition serait applicable aux décisions rendues par la CNDA à compter du premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi.

En deuxième lieu, le projet de loi modifie l'article L. 743-2 du CESEDA pour prévoir trois nouvelles hypothèses dans lesquelles le droit au maintien sur le territoire français prendrait fin dès la décision de rejet de l'OFPRA et l'attestation de demande d'asile pourrait être refusée, retirée ou son renouvellement refusé. Il s'agit des hypothèses dans lesquelles :

- l'OFPRA a pris une décision d'irrecevabilité de la demande d'asile s'agissant d'une demande de réexamen qui ne réunit pas les conditions de procédure fixées par la loi (article L. 723-16 du CESEDA)196(*) ;

- l'OFPRA a pris une décision de rejet de la demande d'asile lorsqu'il statue automatiquement en procédure accélérée en application de l'article L. 723-2 du CESEDA (le demandeur provient d'un pays sûr ou a présenté une demande de réexamen qui n'est pas irrecevable), ou lorsque sa présence en France constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État ;

- l'OFPRA a pris une décision de rejet ou d'irrecevabilité dans les conditions prévues à l'article L. 571-4, créé par l'article 18 du projet de loi (cas des demandeurs d'asile ayant fait leur demande alors qu'ils faisaient déjà l'objet d'une mesure d'expulsion, d'une peine d'interdiction du territoire, ou d'une interdiction administrative du territoire, et qui pourraient être assignés à résidence ou placés en rétention).

Un éventuel recours contre ces décisions de l'OFPRA n'étant plus suspensif, l'étranger ne bénéficierait plus du droit de se maintenir sur le territoire et devrait donc le quitter, sous peine de faire l'objet d'une mesure d'éloignement.

S'il était visé par une obligation de quitter le territoire français (OQTF), l'étranger pourrait la contester devant le tribunal administratif, dans les délais prévus par le droit en vigueur (voir tableau ci-dessus).

Le projet de loi modifie également l'article L. 743-3 du CESEDA pour aménager le régime de recours juridictionnel contre une mesure d'éloignement prise dans les deux premières hypothèses, introduites aux 4° bis et 7° nouveaux de l'article L. 743-2 du CESEDA : demandeur d'asile provenant d'un pays sûr, en procédure de réexamen ou présentant une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État.

Il prévoit qu'à l'occasion de ce recours en annulation formé contre l'OQTF devant le juge administratif, en application de l'article L. 512-1 du CESEDA, l'étranger pourrait en même temps demander à ce même juge de suspendre l'exécution de l'OQTF, jusqu'à l'expiration du délai de recours devant la CNDA ou, si celle-ci a déjà été saisie, jusqu'à la date de lecture en audience publique de sa décision. Le président du tribunal administratif ou le magistrat compétent pourrait faire droit à cette demande de suspension dès lors que l'étranger présenterait « des éléments sérieux de nature à justifier, au titre de sa demande d'asile, son maintien sur le territoire durant l'examen de son recours par la cour ».

Comme pour la procédure existante en matière de demande d'asile en rétention (voir encadré supra), le juge administratif statuerait donc en même temps sur les deux requêtes introduites par le demandeur : annulation au fond de la mesure administrative d'éloignement dans le délai prévu par le CESEDA selon les cas, et suspension de l'exécution de cette même mesure le temps du recours devant la CNDA.

Si cette suspension était accordée par le juge, elle vaudrait alors soit jusqu'à l'expiration du délai du recours devant la CNDA soit, si l'étranger a déjà formé son recours auprès de la CNDA, jusqu'à la date de lecture en audience publique de la décision197(*). Dans le cas contraire, la mesure d'éloignement pourrait être mise à exécution.

En troisième lieu, dans les deux mêmes hypothèses de rejet d'une demande d'asile par l'OFPRA, le projet de loi modifie l'article L. 743-4 du CESEDA relatif aux demandeurs d'asile ayant antérieurement fait l'objet d'une OQTF, afin de prévoir un mécanisme de recours juridictionnel similaire dans son principe à celui déjà évoqué. Dès le rejet de sa demande d'asile, le droit au maintien sur le territoire de cet étranger ayant pris fin, il pourrait donc faire l'objet d'une assignation en résidence ou d'un placement en rétention administrative destinés à préparer son éloignement198(*). Le projet de loi prévoit, dans cette hypothèse particulière, dès lors que l'OQTF ne serait plus susceptible de recours199(*), que l'étranger puisse demander la suspension de son exécution dans les quarante-huit heures de son placement en rétention administrative ou de son assignement à résidence200(*). Dans ce cas, la suspension de l'exécution de la mesure d'éloignement vaudrait soit jusqu'à l'extinction du délai de recours de la décision de l'OFPRA devant la CNDA, soit jusqu'à la décision définitive de la CNDA lorsque l'étranger a déjà formé son recours.

Le juge administratif ferait droit à cette demande dans les mêmes conditions que pour les autres demandeurs d'asile. De plus, dès lors que l'exécution de l'OQTF serait suspendue, il serait aussi mis fin à l'assignation à résidence ou à la rétention administrative de l'étranger, sauf lorsque l'OFPRA a pris une décision de rejet en procédure accéléré en raison de la menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique et la sûreté de l'État, que constitue la présence en France du demandeur.

Une procédure identique est prévue à l'article 18 du projet de loi s'agissant des demandeurs d'asile assignés à résidence ou placés en rétention (8° nouveau de l'article L. 743-2 du CESEDA), qui avaient antérieurement à leur demande d'asile fait l'objet d'une mesure d'expulsion, d'une peine d'interdiction du territoire, ou d'une interdiction administrative du territoire.

Enfin, l'article 8 du projet de loi prévoit qu'un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application de cette procédure, et précise les modalités de prise en compte de la vulnérabilité du demandeur d'asile et « le cas échéant, de ses besoins particuliers ».

3. La position de votre commission : approuver ces mesures

· La fin du droit au maintien sur le territoire dès la lecture de la décision de la Cour nationale du droit d'asile en audience publique

S'agissant de la fin du droit au maintien sur le territoire dès la lecture de la décision de la Cour nationale du droit d'asile en audience publique, comme le souligne le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi que votre rapporteur approuve, cette « disposition se borne à inscrire dans le droit positif une réalité juridique que la jurisprudence du Conseil d'État201(*) avait d'ores et déjà reconnue : la lecture de la décision, sans conséquence par elle-même sur la computation des délais de recours, qui ne commencent à courir qu'à compter de la notification, permet en droit de tirer toutes les conséquences de la décision intervenue et, par exemple, de prendre sans attendre une mesure d'éloignement. »

Il convient en effet de rappeler que la notification régulière d'une décision de justice conditionne son caractère exécutoire et fait partir le délai de recours. En revanche, les décisions de justice acquièrent leur autorité dès leur lecture, voire leur prononcé.

Dans les faits, cette disposition permettra de ne plus attendre la notification de la décision de la CNDA pour prendre les mesures appropriées en matière d'éloignement et de conditions matérielles d'accueil.

· La fin du droit au maintien sur le territoire dans trois nouveaux cas dès la décision de rejet de l'OFPRA, et l'aménagement d'un recours suspensif ad hoc d'une mesure d'éloignement prise dans ce contexte

Le projet de loi étend les cas dans lesquels la décision prise par l'OFPRA sur la demande d'asile met fin au droit de séjour sur le territoire, avec pour conséquence qu'un éventuel recours devant la CNDA ne serait plus suspensif. Cette possibilité a déjà été mise en oeuvre, d'après l'étude d'impact du projet de loi, dans neuf États membres, parmi lesquels l'Allemagne, les Pays-Bas, la Suède ou encore la Lituanie, dans lesquels le recours n'est pas automatiquement suspensif pour les procédures accélérées.

En premier lieu, eu égard à l'ensemble des éléments dont il dispose, il semble à votre rapporteur que ces dispositions sont conformes aux normes constitutionnelle et conventionnelle que la France doit respecter. Comme l'indique le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, « rien ne s'oppose dans le droit de l'Union à ce choix, qui est compatible avec l'article 46 de la directive "Procédures" (...), mais il ne peut satisfaire aux exigences constitutionnelles et conventionnelles que si l'étranger dispose d'un recours juridictionnel pour obtenir, lorsqu'une mesure d'éloignement a été décidée, sa suspension le temps que la CNDA statue. »

Le paragraphe 6 de l'article 46 de la directive prévoit que les États membres peuvent déroger au principe du caractère suspensif du recours, à condition qu'une juridiction, saisie d'office ou par le demandeur, puisse se prononcer sur le droit au maintien sur le territoire de ce dernier jusqu'à notification de la décision de la juridiction compétente pour se prononcer sur la demande d'asile. Il reflète ainsi les exigences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt du 2 février 2012IM c/France202(*) prononcé à l'encontre de la France, la Cour européenne des droits de l'Homme avait considéré que la procédure prioritaire alors prévue pour l'examen de certaines demandes d'asile n'était pas conforme au droit au recours effectif tel que garanti par l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales203(*). Pour fonder sa décision, la Cour avait notamment relevé le fait que le recours introduit devant la CNDA contre une décision de l'OFPRA rendue dans le cadre de cette procédure prioritaire n'était pas suspensif de l'éloignement.

À cet égard, elle avait rappelé certains principes généraux de sa jurisprudence applicables à l'espèce et notamment que l'effectivité du droit au recours tel qu'il est garanti par l'article 13 de la convention « implique des exigences de qualité, de rapidité et de suspensivité, compte tenu en particulier de l'importance que la Cour attache à l'article 3 et de la nature irréversible du dommage susceptible d'être causé en cas de réalisation du risque de torture ou de mauvais traitements ». La convention n'exige toutefois pas de forme particulière quant à l'organisation des voies de recours qui relève de la marge d'appréciation des États.

En second lieu, s'agissant de la mise en oeuvre de cette procédure, votre rapporteur a entendu, lors de ses auditions, certaines réserves eu égard à la complexité du dispositif et aux risques de mauvaise articulation des recours entre ceux formés devant le juge de l'asile et ceux formés devant le juge de l'éloignement, que le Conseil d'État a longuement développées dans son avis sur le projet de loi.

S'il est prévu de donner compétence au tribunal administratif pour se prononcer sur la demande tendant à conférer un caractère suspensif au recours devant la CNDA, c'est parce qu'il est déjà compétent pour juger du recours - suspensif - contre l'obligation de quitter le territoire français. Il pourra donc traiter les deux questions simultanément, la demande de suspension se raccrochant nécessairement au contentieux préexistant de l'éloignement ou de l'OQTF. Cet aménagement juridictionnel reprend d'ailleurs le principe qui prévaut s'agissant des demandes d'asile en rétention, pour lesquelles le juge administratif peut être amené à statuer à la fois sur l'annulation de l'OQTF et celle de la décision de maintien en rétention, alors que l'étranger a déposé une demande d'asile.

S'agissant du risque de contrevenir au principe de non refoulement prévu à l'article 33 de la convention de Genève et à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui prohibe le renvoi d'une personne vers un pays où elle serait susceptible de subir des traitements inhumains et dégradants, il est évident que le juge administratif examinera la demande de suspension à cet aune, critères qu'il examine d'ailleurs déjà lorsqu'il est saisi pour l'exécution d'une OQTF, puisqu'il est tenu de vérifier que la personne ne risque pas d'être renvoyée dans un pays où elle pourrait subir des tortures.

Votre commission, suivant l'analyse de son rapporteur, approuve ces mesures qui rejoignent ses préoccupations s'agissant du nécessaire encadrement du droit au maintien sur le territoire pour les personnes qui n'ont manifestement pas besoin d'une protection internationale.

Votre commission a adopté l'article 8 sans modification.

Article 8 bis (nouveau) (art. L. 5223-3 du code du travail) - Représentation des collectivités territoriales au conseil d'administration de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII)

Introduit par votre commission, par l'adoption de l'amendement COM-272 de son rapporteur, l'article 8 bis du projet de loi vise à prévoir la présence d'élus locaux au conseil d'administration de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII).

En l'état du droit, le conseil d'administration de l'OFII comprend dix-huit membres, dont un président nommé par décret, huit représentants de l'État, cinq personnalités qualifiées, deux parlementaires et deux représentants du personnel204(*).

Or, les décisions de cet établissement public ont un impact croissant sur les collectivités territoriales, notamment en ce qui concerne l'orientation directive des demandeurs d'asile, la gestion du contrat d'intégration républicaine (CIR) et l'accompagnement administratif des entreprises recrutant un salarié étranger205(*).

Pour garantir une meilleure concertation avec les territoires, l'article 8 bis tend à inclure les représentants des collectivités territoriales au conseil d'administration de l'OFII.

Votre commission a adopté l'article 8 bis ainsi rédigé.

Article 9 (art. L. 744-1, L. 744-2 et L. 744-5 à L. 744-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; art. L. 348-2 du code de l'action sociale et des familles) - Conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile

L'article 9 du projet de loi vise à réformer les conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile, qui comprennent deux principales composantes au sens de la directive « Accueil » du 26 juin 2013206(*) : l'hébergement des demandeurs, d'une part, et le versement de l'allocation pour demandeur d'asile (ADA), d'autre part.

Depuis 2015, ces deux composantes sont pilotées par l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII).

Cet article poursuit deux objectifs :

- rendre plus directifs et rationaliser les dispositifs d'hébergement des demandeurs d'asile, notamment pour éviter des déséquilibres entre les régions françaises ;

- préciser les modalités de cessation des conditions matérielles d'accueil.

1. Les dispositifs d'hébergement des demandeurs d'asile

1.1. Un schéma national d'hébergement mais des structures diverses

§ Un schéma national, décliné à l'échelle régionale

Un demandeur d'asile dépose son dossier auprès d'une plateforme d'accueil (PADA) chargée de l'informer et de le conseiller (« pré-accueil »). Sa demande d'asile est ensuite enregistrée en préfecture, ce qui lui permet d'accéder à un centre d'hébergement, conformément à l'article 17 de la directive « Accueil » du 26 juin 2013.

Prévu par la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015207(*), le schéma national d'accueil des demandeurs d'asile fixe la répartition des places d'hébergement sur l'ensemble du territoire métropolitain. Ce dispositif n'est pas applicable dans les outre-mer.

Après avis des ministres chargés du logement et des affaires sociales, le ministre de l'intérieur a publié un premier schéma le 21 décembre 2015. Chaque région s'est vu fixer des « objectifs d'évolution »., l'objectif global étant d'augmenter le nombre de places d'hébergement de 49 834 au 1er janvier 2015 à 60 864 au 31 décembre 2017208(*).

Le schéma national d'accueil des demandeurs d'asile est ensuite décliné au niveau régional par le préfet de région, après avis du comité régional de l'habitat et de l'hébergement209(*).

Le schéma régional « fixe les orientations en matière de répartition des lieux d'hébergement des demandeurs d'asile sur le territoire de la région et présente le dispositif régional prévu pour l'enregistrement des demandes d'asile ainsi que le suivi et l'accompagnement des demandeurs »210(*). Il doit « tenir compte » du plan départemental d'action pour le logement et l'hébergement des personnes défavorisées (PDALHPD) élaboré par le préfet de département et le président du conseil départemental211(*).

Le schéma régional d'accueil des demandeurs d'asile de la Nouvelle-Aquitaine

Le 16 novembre 2016, le préfet de la région Nouvelle-Aquitaine a publié le premier schéma régional d'accueil des demandeurs d'asile de son territoire212(*).

Ce document comprend six axes de travail : la description des structures de premier accueil, la présentation de l'état actuel du parc d'hébergement, ses objectifs d'évolution, son adaptation aux besoins des demandeurs d'asile, les modalités d'amélioration de la fluidité en son sein (entrées/sorties) et le pilotage du dispositif.

Le schéma régional tend à mettre en oeuvre les objectifs du schéma national d'accueil, selon lequel le nombre de places d'hébergement de demandeurs d'asile dans la région Nouvelle-Aquitaine devait passer de 2 436 au 1er janvier 2015 à 5 498 au 31 décembre 2017 (+ 125 %). Aussi, précise-t-il la localisation des places à créer (+ 137 places en Corrèze, + 317 en Charente-Maritime, etc.). Cette répartition a été établie à partir d'un critère unique : le nombre de demandeurs d'asile accueillis pour 1 000 habitants.

La création des places d'hébergement est assurée par des associations ou des sociétés d'économie mixte comme COALLIA ou ADOMA, à partir d'appels à projets lancés par les préfectures. Le schéma régional d'accueil de la Nouvelle-Aquitaine dispose que « la concertation avec les édiles locaux, essentielle dans le processus, doit conduire à une acceptabilité de nouvelles implantations », sans plus de précisions sur les mécanismes de dialogue mis en place.

Les schémas d'accueil des demandeurs d'asile présentent un caractère contraignant : en fonction du nombre de places prévues dans chaque région et de l'évaluation de la vulnérabilité et des besoins du demandeur, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) l'oriente vers un lieu d'hébergement213(*), qui peut être plus ou moins éloigné de la préfecture dans laquelle il a déposé sa demande d'asile.

Ce dispositif vise à mieux répartir l'effort d'accueil des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire national. Si le demandeur refuse l'hébergement proposé, l'abandonne sans motif légitime ou se comporte violemment, il perd son droit à l'hébergement et à l'allocation pour demandeur d'asile (ADA, voir infra).

L'OFII pilote ce dispositif d'orientation directive à partir d'un traitement automatisé de données, le DN@, qui lui indique les capacités des centres, leur taux d'occupation, les demandeurs d'asile accueillis, leurs absences « injustifiées et prolongées » ainsi que leurs éventuels problèmes de comportement.

§ Les structures d'hébergement : CADA et HUDA

Le schéma national d'accueil des demandeurs d'asile regroupe deux catégories de structures financées par le programme 303 (« immigration et asile ») de la loi de finances : les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) et l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA).

Juridiquement, l'hébergement en CADA est la règle car il offre un meilleur accompagnement social et administratif aux demandeurs d'asile ; l'HUDA est l'exception214(*).

Lorsque les CADA et les HUDA sont saturés, il est fait appel aux structures d'hébergement d'urgence « de droit commun ». Ces dernières sont accessibles à toute « personne sans abri ou en détresse »215(*) depuis le numéro d'urgence 115. Elles sont pilotées par le service intégré d'accueil et d'orientation (SIAO) et financées par le programme 177 (« prévention de l'exclusion et insertion des personnes vulnérables ») de la loi de finances.

1.2. Des dispositifs d'hébergement sous forte tension

Les dispositifs d'hébergement des demandeurs d'asile sont aujourd'hui sous forte tension : d'une part, la demande d'asile se concentre dans certains territoires, d'autre part, des structures ad hoc ont été créées sans cohérence ni réflexion de long terme.

§ L'augmentation de la demande d'asile et sa concentration dans certains territoires

Les CADA et les HUDA sont sous-dimensionnés pour faire face à l'augmentation de la demande d'asile (+ 90 % entre 2010 et 2017).

Seuls 60 % des demandeurs d'asile y sont effectivement accueillis216(*), les autres étant orientés vers l'hébergement d'urgence « de droit commun » du programme 177. Comme le souligne M. Gérard Collomb, ministre d'État, ministre de l'intérieur, cette situation « crée une embolie structurelle au point que quand vous appelez le 115 pour les vrais cas d'urgence, vous ne trouvez plus de place »217(*).

Certes, le Gouvernement souhaite créer 1 500 places supplémentaires en CADA et 4 450 places en HUDA pendant l'exercice 2018. Cet effort semble toutefois insuffisant pour rattraper le retard accumulé depuis de nombreuses années218(*).

En outre, les demandes d'asile se concentrent dans quatre régions métropolitaines (Île-de-France, Auvergne-Rhône-Alpes, Hauts-de-France et Grand-Est), ce qui aggrave l'engorgement de leurs centres d'hébergement et favorise le développement de campements insalubres.

Selon l'étude d'impact, trente-trois camps ont été évacués dans la région parisienne depuis juin 2015 ; le démantèlement de la Lande de Calais au premier trimestre 2017 a permis de réorienter 5 500 adultes et 1 958 mineurs vers 301 centres d'accueil situés dans 85 départements219(*).

La répartition des places d'hébergement des demandeurs d'asile au 31 décembre 2017

Source : instruction du ministre de l'intérieur du 4 décembre 2017
relative à l'évolution du parc d'hébergement des demandeurs d'asile
et des réfugiés, annexe 1.2.

§ Un manque de cohérence des dispositifs d'hébergement

Au fil de la crise migratoire, l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA) a perdu en lisibilité et en rationalité. Des instruments ont été créés de manière ponctuelle et non-coordonnée, ce qui a renchéri les coûts.

L'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA) regroupe aujourd'hui quatre dispositifs : AT-SA, HUDA déconcentré, PRAHDA et CAO.

Les quatre dispositifs de l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile

- L'accueil temporaire - Service de l'asile (AT-SA)

Géré par la société d'économie mixte ADOMA, le dispositif AT-SA met à disposition environ 5 776 places d'hébergement au 31 décembre 2017 dans 80 centres, pour un coût moyen journalier de 16 euros par place. Il concerne principalement les zones soumises à une forte pression migratoire (Île-de-France et Calaisis) et offre, à la différence de l'HUDA déconcentré, un accompagnement administratif et social aux demandeurs d'asile hébergés.

- L'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile déconcentré (HUDA déconcentré)

Relevant de la compétence des préfets de département, l'HUDA déconcentré représente un parc d'hébergement de 18 514 places réparties dans 150 centres d'accueil, pour un coût moyen journalier de 16 euros par place.

- Le programme d'accueil et d'hébergement des demandeurs d'asile (PRAHDA)

Créé en 2017, ce dispositif est issu d'un marché public passé par l'OFII pour une durée minimale de cinq ans. Il met à disposition 5 351 places d'hébergement réparties en 12 lots géographiques, pour un coût moyen journalier de 16,61 euros par place.

- Les centres d'accueil et d'orientation (CAO)

Lancés en 2015, les CAO accueillent temporairement des migrants en situation de grande précarité, notamment à la suite d'opérations de « mise à l'abri » (démantèlement de campements insalubres).

Souvent créés dans l'urgence, les CAO comptent aujourd'hui 10 130 places ; leur coût journalier est de 27 euros par place, soit un montant beaucoup plus élevé que les autres dispositifs d'hébergement d'urgence.

Depuis l'automne 2017, le Gouvernement développe également des centres d'accueil et d'examen des situations (CAES), dont l'objectif est d'évaluer la situation administrative des migrants et, le cas échéant, de les héberger provisoirement sans attendre l'enregistrement de leur demande d'asile (voir infra).

1.3. Une tentative de rationalisation des dispositifs d'hébergement

Face à ces difficultés, l'article 9 du projet de loi tend à rendre le dispositif national d'accueil des demandeurs d'asile plus contraignant, à rationaliser les structures d'hébergement et à renforcer les informations à la disposition de l'OFII.

Sur proposition de notre collègue Jean-Yves Leconte et des membres du groupe socialiste et républicain et avec un avis de sagesse de son rapporteur, votre commission a souhaité fixer un nouveau délai à l'OFII : l'office devrait formuler ses propositions de conditions matérielles d'accueil dans un délai de dix jours à compter de l'enregistrement de la demande d'asile, ce qui garantirait la rapidité et l'efficacité de la procédure (amendement COM-57).

§ Un dispositif national d'accueil plus contraignant

Le schéma national d'accueil des demandeurs d'asile deviendrait plus contraignant, à la fois pour les régions et pour les demandeurs.

- La répartition des places d'hébergement entre les régions

Outre la répartition des lieux d'hébergement, le ministère de l'intérieur fixerait désormais « la part des demandeurs d'asile accueillis dans chaque région », qui serait ensuite déclinée par les préfets de région (article L. 744-2 du CESEDA).

Ce système s'inspirerait de la « clé de Königstein » mise en oeuvre par l'Allemagne pour définir les répartitions des demandeurs d'asile entre les Länder en fonction de leur population et de leurs recettes fiscales.

D'après notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure de l'Assemblée nationale, « une série d'indicateurs économiques, comme le taux de pauvreté ou le nombre de logements disponibles, devraient être pris en compte pour attribuer à chacune des régions un pourcentage de demandeurs à accueillir »220(*).

- Mode d'élaboration et contenu des schémas régionaux d'accueil

Le renforcement des schémas d'accueil des demandeurs d'asile nécessite une meilleure association des territoires. À l'Assemblée nationale, M. Gérard Collomb, ministre d'État, ministre de l'intérieur, a évoqué cette nécessité, sans toutefois s'engager : « pour le moment, nous vous proposons un schéma régional afin de cadrer les choses. Ensuite, nous pourrons demander au préfet de région de déconcentrer certaines décisions »221(*).

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a souhaité garantir l'association des territoires en prévoyant que les schémas régionaux d'accueil des demandeurs d'asile soient soumis à l'avis d'une commission de concertation ad hoc composée de représentants des collectivités territoriales, de gestionnaires de lieux d'hébergement et d'associations de défense des droits des demandeurs d'asile (amendement COM-240). L'avis de cette commission remplacerait celui du comité régional de l'habitat et de l'hébergement, une instance à vocation généraliste qui n'est pas en mesure de traiter la problématique de l'accueil des demandeurs d'asile.

Sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa rapporteure, l'Assemblée nationale a complété le contenu des schémas régionaux d'accueil des demandeurs d'asile en y ajoutant « les actions en faveur de l'intégration des réfugiés ».

Suivant son rapporteur, votre commission y a également intégré les actions mises en oeuvre pour assurer l'éloignement des déboutés du droit d'asile et les transferts des personnes sous procédure « Dublin », qui revêtent aujourd'hui une importance capitale (amendement COM-241).

- L'orientation directive des demandeurs d'asile

L'orientation directive des demandeurs d'asile serait renforcée : le demandeur pourrait être orienté vers un lieu d'hébergement (comme aujourd'hui), mais également vers une région donnée.

Le projet de loi prévoit ainsi de déconnecter l'orientation directive des demandeurs d'asile, d'une part, et leur hébergement, d'autre part (articles L. 744-2 et L. 744-7 du CESEDA) : un demandeur d'asile pourrait être orienté vers une région sans bénéficier d'une place d'hébergement.

À l'inverse, votre commission a souhaité rétablir un lien entre orientation directive et hébergement pour garantir les droits des demandeurs d'asile et mieux organiser leur accueil dans les territoires (amendement COM-107 de notre collègue Marie-Pierre de la Gontrie et des membres du groupe socialiste et républicain et avec un avis de sagesse du rapporteur). Concrètement, l'OFII pourrait orienter un demandeur d'asile dans une autre région uniquement dans l'hypothèse où il serait en mesure de lui proposer un hébergement en CADA ou en HUDA.

Sur le fondement du présent article, l'OFII serait autorisé à orienter le demandeur vers une autre région à une double condition.

En premier lieu, la part de demandeurs d'asile résidant dans la région d'enregistrement du dossier devrait excéder la part fixée par le ministre de l'intérieur ainsi que ses capacités d'accueil.

Cette première condition résulte d'un amendement de la rapporteure de l'Assemblée nationale, adopté en commission des lois, et subordonnant l'orientation directive du demandeur d'asile à la « saturation du parc d'hébergement de la région d'accueil ».

En second lieu, l'OFII déterminerait la région de résidence du demandeur d'asile « en tenant compte » de ses besoins et de sa situation personnelle et familiale.

Avec un avis favorable de la rapporteure et un avis de sagesse du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue Annie Chapelier (La République en Marche) visant à prendre en compte « l'existence [dans la région d'accueil] de structures à même de prendre en charge de façon spécifique les victimes de la traite des êtres humains ou les cas de graves violences physiques ou sexuelles ».

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a élargi cette garantie à l'ensemble des états de vulnérabilité (santé, troubles mentaux, handicap, âge, etc.), afin de mieux protéger les étrangers pour lesquels l'OFII décide une orientation directive (amendement COM-243).

Sauf motif impérieux ou convocation par les autorités ou les tribunaux, un demandeur d'asile souhaitant quitter sa région d'accueil aurait désormais l'obligation de solliciter l'autorisation de l'OFII222(*), qui prendrait sa décision « en tenant compte de la situation personnelle et familiale du demandeur ».

Cette restriction de la liberté de circulation des demandeurs d'asile est prévue par l'article 7 de la directive « Accueil » du 26 juin 2013223(*). Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État l'a admise en rappelant que son objectif était de « traiter plus dignement et plus efficacement les demandeurs, [de] mieux les protéger [et de] préserver la qualité des services publics dans leur ensemble »224(*).

§ Une perspective de rationalisation des structures d'hébergement

L'Assemblée nationale a ajouté une nouvelle mission aux plateformes d'accueil (PADA) : l'appui juridique aux demandeurs d'asile, qui s'ajouterait à l'accompagnement social et administratif (article L. 744-1 du CESEDA).

D'après notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure, la réduction des délais d'instruction des demandes d'asile et des délais de recours implique que les demandeurs soient plus rapidement informés de leurs droits225(*).

Votre commission a également renforcé les PADA en imposant aux demandeurs d'asile non hébergés de s'y domicilier (amendement COM-182 du Gouvernement, adopté par l'avis favorable du rapporteur). Concrètement, il s'agit d'interdire une domiciliation administrative chez un particulier, les difficultés rencontrées étant trop nombreuses (fausses adresses, changements de domiciliation, etc.). L'objectif est de « mieux suivre (les demandeurs d'asile) et de les accompagner durant l'instruction de leur demande »226(*).

Sur proposition de la rapporteure, nos collègues députés ont également prévu que, dans un délai de six mois après la promulgation de la loi, un décret en Conseil d'État :

- fixe les normes minimales en matière d'accompagnement social et administratif dans les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) et les dispositifs d'hébergement d'urgence (HUDA) ;

- assure une uniformisation progressive des conditions de prise en charge dans ces structures (article L. 744-3 du CESEDA).

Votre rapporteur soutient sans réserve l'objectif de cette disposition, qui vise à réduire l'empilement des structures en HUDA. Toutefois, laissant une trop grande marge de manoeuvre au Gouvernement, ses effets juridiques seraient incertains.

Dès lors, votre commission a souhaité qu'une convention (et non un décret) soit conclue entre l'État et les gestionnaires des lieux d'hébergement, qui sont au plus proche du terrain, pour renforcer les efforts d'uniformisation des lieux d'hébergement (amendement COM-244 du rapporteur).

Ces conventions s'inscriraient dans une démarche pluriannuelle alors que l'action de de l'État a trop souvent consisté à répondre dans l'urgence aux crises migratoires. Cette démarche faciliterait également l'organisation, et donc l'efficacité, des gestionnaires de lieux d'hébergement.

§ Les centres d'accueil et d'examen des situations (CAES)

Parallèlement à cet effort de rationalisation, le Gouvernement a récemment créé une nouvelle structure : le centre d'accueil et d'examen des situations (CAES) des étrangers.

Les centres d'accueil et d'examen des situations (CAES)

Trois premiers centres d'accueil et d'examen des situations (CAES) ont été mis en place dans les Hauts-de-France à l'automne 2017, notamment pour permettre le démantèlement de campements insalubres.

Les CAES remplissent une double mission : évaluer la situation administrative des migrants, ce qui les rapproche des plateformes d'accueil (PADA), mais également leur proposer un hébergement provisoire (pendant moins d'un mois) avant l'enregistrement de leur demande d'asile227(*) et lorsqu'ils ne disposent pas d'un domicile stable.

Dans sa circulaire du 4 décembre 2017, le ministre de l'intérieur a demandé à chaque préfet de région de créer 200 places de CAES (pour un coût journalier de 25 euros par place, contre 16 euros dans la plupart des structures de l'hébergement d'urgence) et de procéder à leur évaluation trois mois après leur création.

Lors de ses travaux, l'Assemblée nationale a souhaité consacrer l'existence des CAES au niveau législatif228(*) en prévoyant leur mention dans les schémas régionaux d'accueil (article L. 744-2 du CESEDA) et en autorisant l'accueil d'un étranger « qui ne dispose pas d'un hébergement stable et qui manifeste le souhait de déposer une demande d'asile » (article L. 744-3 du même code).

Cette disposition soulève toutefois deux difficultés :

- il est sans doute prématuré de tirer des conclusions définitives concernant l'efficacité des CAES. Ces centres pourraient conduire à un nouvel « empilement » des dispositifs d'hébergement et leur coût de fonctionnement reste élevé ;

l'accueil dans ces centres doit rester une faculté pour l'État, non une obligation car il semble aujourd'hui impossible (et même inopportun) de proposer une place d'hébergement en CAES à l'ensemble des étrangers déclarant leur intention de déposer une demande d'asile en France.

Sans remettre en cause les CAES, votre commission leur a reconnu un caractère expérimental (amendement COM-242 du rapporteur), ce qui présenterait un triple avantage : poursuivre leur développement sur l'ensemble du territoire national, les décompter dans les logements sociaux de la loi « SRU » et maintenir le Parlement informé des résultats de cette expérimentation.

§ Davantage d'informations pour l'OFII

Pour piloter le dispositif national d'accueil, l'OFII échange des données avec les gestionnaires des CADA et HUDA (système DN@ précité) mais également avec l'OFPRA (informations relatives à l'état de vulnérabilité du demandeur d'asile, transmises avec son accord).

L'OFII dispose toutefois d'informations lacunaires concernant les demandeurs d'asile qui, faute de place en CADA ou en HUDA, sont orientés vers l'hébergement d'urgence « de droit commun » piloté par le service intégré d'accueil et d'orientation (SIAO).

Contestée par certains acteurs du monde associatif, la circulaire du ministre d'État, ministre de l'intérieur, du 12 décembre 2017 visait déjà à combler cette lacune.

La circulaire du ministre de l'intérieur du 12 décembre 2017

La circulaire rappelle que les demandeurs d'asile sont prioritairement accueillis en CADA et en HUDA, l'hébergement d'urgence « de droit commun » ne prenant pas suffisamment en compte leurs besoins (accompagnement social, suivi de la demande d'asile, etc.).

Elle prévoit la création « d'équipes mobiles » pour réaliser un « bilan administratif et social » des étrangers accueillis par le service intégré d'accueil et d'orientation (SIAO). Composées d'agents de la préfecture, de membres de l'OFII et de personnels « compétents en matière de veille et d'évaluation sociale », ces équipes mobiles ont pour objectif d'assurer « l'orientation individuelle adaptée » des personnes rencontrées.

Quatre orientations sont mentionnées : le logement dans une structure pérenne pour les personnes bénéficiant d'une protection internationale, l'enregistrement de la demande d'asile lorsque cela n'a pas encore été fait, la délivrance d'un titre de séjour et l'orientation vers une structure d'aide au retour.

Saisi par vingt-huit associations, le Conseil d'État229(*) a précisé les modalités d'application de cette circulaire en rappelant que :

- les personnes hébergées peuvent refuser de s'entretenir avec les équipes mobiles ;

les équipes mobiles n'ont aucun pouvoir de contrainte, tant envers les personnes hébergées qu'envers les gestionnaires des centres d'accueil.

Le projet de loi vise à compléter les informations mises à la disposition de l'OFII : tous les mois, le service intégré d'accueil et d'orientation (SIAO) lui communiquerait la liste des personnes accueillies dans l'hébergement d'urgence « de droit commun » et ayant présenté une demande d'asile ou ayant obtenu la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire (article L. 744-6 du CESEDA).

Ce traitement de données à caractère personnel serait soumis aux garanties de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978230(*) (contrôle de la Commission nationale de l'informatique et des libertés - CNIL -, droit de rectification des données, etc.).

D'après notre collègue Élise Fajgeles, rapporteure de l'Assemblée nationale, « cela fait environ deux ans qu'il y a des contacts entre les agents de l'OFII et les associations gestionnaires en vue de recenser le statut administratif des personnes hébergées, afin que chacun puisse être hébergé dans un lieu correspondant à sa situation administrative ».

En 2017, les informations recueillies auraient permis à l'OFII de prendre en charge 17 000 personnes qui, « soit étaient demandeurs d'asile mais n'avaient pas accès aux conditions matérielles d'accueil, n'ayant pas été prises en charge suffisamment tôt par le DNA, soit étaient présentes en tant que réfugiés, et n'avaient pas même commencé leur parcours d'intégration »231(*).

2. La cessation des conditions matérielles d'accueil

L'article 9 du projet de loi vise également à préciser les modalités de cessation des conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile, c'est-à-dire de leur hébergement mais également du versement de l'ADA.

L'allocation pour demandeur d'asile (ADA)

L'ADA est versée aux demandeurs d'asile âgés de 18 ans et plus, ayant accepté les conditions matérielles d'accueil proposées par l'OFII et dont les ressources financières sont inférieures au revenu de solidarité active (RSA).

L'allocation comprend deux composantes : un montant forfaitaire (6,80 euros par jour pour une personne seule) versé à l'ensemble des bénéficiaires et un montant additionnel (5,40 euros par jour pour une personne seule) destiné aux demandeurs d'asile qui ont accepté les propositions de l'OFII mais qui n'ont pas pu être hébergés, faute de place disponible.

En janvier dernier, le Conseil d'État a censuré ce montant additionnel, le jugeant « manifestement insuffisant pour permettre à un demandeur d'asile de disposer d'un logement sur le marché privé de la location »232(*).

La consommation de crédits au titre de l'ADA s'est élevée à 346,15 millions d'euros en 2016. Cette allocation a été perçue par 122 000 personnes en décembre 2017, dont 66 500 ont reçu son montant additionnel233(*).

Deux cas de figure doivent être distingués : la cessation des conditions matérielles d'accueil en amont de la décision définitive de protection de l'OFPRA ou de la CNDA et la cessation en aval de cette même décision.

2.1. La cessation des conditions matérielles en amont de la décision de protection

§ L'état du droit : refus, suspension ou retrait

Avant la décision de l'OFPRA ou de la CNDA, le bénéfice des conditions matérielles d'accueil « peut être »234(*):

a) refusé si le demandeur d'asile présente une demande de réexamen auprès de l'OFPRA, s'il dépose une demande d'asile tardive235(*) ou s'il refuse l'hébergement proposé (le demandeur étant préalablement informé des conséquences d'un tel refus)236(*) ;

b) suspendu si, sans motif légitime, l'intéressé a abandonné son lieu d'hébergement, n'a pas respecté l'obligation de se présenter aux autorités, n'a pas répondu aux demandes d'information ou ne s'est pas rendu aux entretiens personnels concernant la procédure d'asile ;

c) retiré (avec effet rétroactif) si le demandeur d'asile a dissimulé des ressources financières, fourni des informations mensongères sur sa situation familiale ou en cas de comportement violent ou de manquements graves au règlement du lieu d'hébergement.

La décision de l'OFII est prise après que l'intéressé a été en mesure de présenter des observations écrites (principe du contradictoire). Elle est écrite et motivée ; elle prend en compte l'état de vulnérabilité de l'intéressé.

§ Le projet de loi

Par coordination, l'octroi des conditions matérielles d'accueil serait refusé si le demandeur d'asile n'acceptait pas de se rendre dans la région vers laquelle l'OFII l'a préalablement orienté (article L. 744-7 du CESEDA).

L'article 9 du projet de loi prévoit, en outre, que les conditions matérielles d'accueil soient retirées lorsque l'individu a « présenté plusieurs demandes d'asile sous des identités différentes ». Non mentionnée par la directive « Accueil » du 26 juin 2013, cette mesure se fonde sur le « principe selon lequel la fraude corrompt tout »237(*).

Le projet de loi tend, par ailleurs, à durcir les sanctions à l'encontre du demandeur d'asile qui ne respecte pas les exigences des autorités (se présenter aux entretiens, transmettre les informations nécessaires, etc.). Dans cette hypothèse, ses conditions matérielles d'accueil seraient retirées de plein droit, et non plus suspendues.

Enfin, l'article 9 vise à modifier les procédures de l'OFII : seules les décisions de retrait des conditions matérielles d'accueil feraient l'objet d'une procédure contradictoire, non les décisions de refus.

Cette solution a été admise par le Conseil d'État, pour qui une décision de refus correspond à la « cessation de plein droit d'un avantage », résultant « d'un choix du demandeur d'asile, dûment informé des conséquences de celui-ci »238(*), non à une sanction administrative.

Suivant son rapporteur, votre commission a lié la compétence de l'OFII lorsqu'il refuse ou retire les conditions matérielles d'accueil (amendement COM-247). À titre d'exemple, si un demandeur d'asile présente un comportement violent, l'OFII aurait l'obligation, et non la simple faculté, de lui retirer ou de refuser son hébergement dans un centre d'accueil et le versement de l'allocation pour demandeur d'asile.

2.2. La cessation des conditions matérielles d'accueil en aval de la décision de protection

§ Le droit en vigueur

En l'état du droit, le bénéfice des conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile prend fin, de plein droit :

- pour les personnes soumises à la procédure « Dublin », à partir de la décision de transfert vers l'État responsable de leur demande d'asile et jusqu'à son exécution ;

- pour les déboutés du droit d'asile, au terme du mois au cours duquel le délai de recours contre la décision de l'OFPRA a expiré239(*), la décision de rejet de la CNDA a été notifiée ou son droit au séjour a pris fin. Durant cette période d'un mois, ils peuvent provisoirement rester dans leur lieu d'hébergement240(*) ;

- pour les personnes ayant obtenu la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, au terme du mois qui suit la notification de la décision (articles L. 744-5 et L. 744-9 du CESEDA). Ils peuvent provisoirement rester dans leur lieu d'hébergement pendant trois mois.

§ Le projet de loi

Par coordination avec l'article 6 du projet de loi, l'article 9 tend à mieux encadrer les conditions matérielles d'accueil d'un demandeur d'asile débouté par la CNDA : le versement de l'ADA serait supprimé au terme du mois au cours duquel la décision de la CNDA a été lue en séance, non plus notifiée241(*).

Comme le souligne le Conseil d'État, « cette disposition est sans aucun effet sur le délai de recours (contre la décision de la CNDA), qui ne commence à courir qu'à compter de la notification. Elle se limite à réduire pour l'avenir une durée légale d'ouverture de droits en modifiant le terme extinctif, comme il est loisible au législateur de le faire »242(*).

§ Les apports de votre commission

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, les déboutés du droit d'asile occuperaient aujourd'hui environ 10 000 places du dispositif national d'accueil, soit 12 % du parc.

Face à l'engorgement du dispositif, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à inciter les déboutés à quitter les lieux. Le maintien des déboutés dans leur lieu d'hébergement serait conditionné à une décision motivée de l'autorité administrative, la priorité devant être donnée aux demandeurs d'asile (amendement COM-245).

Votre commission a adopté les amendements rédactionnels COM-246 et COM-248 de son rapporteur et l'article 9 ainsi modifié.

Article 9 bis AA (nouveau) (art. L. 302-5 du code de la construction et de l'habitation) - Intégration de l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA) et des centres d'hébergement provisoire (CPH) dans le décompte des logements sociaux de la loi « SRU »

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-273 de son rapporteur, l'article 9 bis AA du projet de loi vise à inclure les structures de l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA) et les centres d'hébergement provisoire (CPH) dans le décompte des logements sociaux de la loi « solidarité et renouvellement urbains » (SRU) du 13 décembre 2000.

Depuis 2000, le code de la construction et de l'habitation fixe des objectifs aux communes en matière de construction de logements sociaux.

Pour garantir le respect des objectifs fixés, il est prévu qu'un inventaire des logements sociaux soit réalisé, en amont, pour chaque commune et que des sanctions soient mises en oeuvre, en aval, contre les celles mais qui ne respecteraient pas leurs objectifs.

Plusieurs catégories de logements sont retenues dans ce décompte243(*) : les logements appartenant aux organismes d'habitation à loyer modéré, les logements-foyers de personnes âgées, les terrains locatifs familiaux à destination des gens du voyage, etc.

Depuis trois ans, les places en centre d'accueil pour les demandeurs d'asile (CADA) y sont intégrées afin d'inciter les communes à accueillir de telles structures244(*). En 2015, votre rapporteur avait précisé que « cette disposition renforcerait les incitations à la création de CADA, ce qui peut s'avérer opportun étant donné le manque de places constaté dans ces structures »245(*).

Dans la même logique, l'article 9 bis AA vise à introduire dans le décompte des logements sociaux :

- les structures de l'hébergement d'urgence des demandeurs d'asile (HUDA), qui sont indispensables face à l'insuffisance des places en CADA ;

- les centres d'hébergement provisoire (CPH) destinés aux personnes ayant obtenu le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire.

Votre commission a adopté l'article 9 bis AA ainsi rédigé.

Article 9 bis A (art. L. 751-3 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Attestation provisoire de l'état civil des réfugiés et des bénéficiaires de la protection subsidiaire

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative du Gouvernement, l'article 9 bis A du projet de loi vise à permettre aux bénéficiaires de la protection internationale d'obtenir la détermination de leurs droits sociaux246(*) sur la base de la composition familiale247(*) prise en compte dans le cadre de la procédure d'asile, sans attendre la fixation définitive de leur état civil par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA).

Il reprend l'une des propositions du rapport de notre collègue député Aurélien Taché, « 72 propositions pour une politique ambitieuse d'intégration des étrangers arrivant en France »248(*), selon lequel les délais d'établissement des actes de l'état civil par l'OFPRA sont parfois trop longs et peuvent retarder l'ouverture des droits indispensables à l'intégration.

En application de l'article L. 721-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'OFPRA exerce en effet la protection juridique et administrative des réfugiés, et des bénéficiaires de la protection subsidiaire.

L'Office est ainsi « habilité à délivrer, après enquête s'il y a lieu, aux réfugiés et bénéficiaires de la protection subsidiaire, les pièces nécessaires pour leur permettre soit d'exécuter les divers actes de la vie civile, soit de faire appliquer les dispositions de la législation interne ou des accords internationaux qui intéressent leur protection, notamment les pièces tenant lieu d'actes d'état civil » (article L. 721-3 du CESEDA).

En conséquence, l'OFPRA est chargé de reconstituer l'état civil des personnes protégées et de leur délivrer les actes afférents. Les actes de l'état civil délivrés par l'OFPRA ont valeur d'actes authentiques. Ils font foi dans les mêmes conditions que les actes de l'état civil dressés par un officier de l'état civil. Ils peuvent être contestés dans les mêmes conditions (procureur de la République). Les autorités à qui ils sont produits doivent en tirer les mêmes conséquences que celles qu'elles déduiraient de l'acte de l'état civil qu'ils remplacent.

Le délai de délivrance des premiers actes de l'état civil par l'OFPRA, suivant la décision d'octroi du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection internationale, s'établit à 3,8 mois en moyenne en 2017. Dans son rapport annuel pour l'année 2017249(*), l'OFPRA indique d'ailleurs que « la mission de délivrance des documents de l'état civil [est] nécessaire à la bonne intégration en France des personnes protégées ».

Interrogés par votre rapporteur, les services du ministère de la justice ont précisé que si les délais pour établir les actes de l'état civil sont parfois longs, ils se justifient notamment par un travail d'instruction et de reconstitution parfois complexe. L'établissement des actes de l'état civil par l'OFPRA répond en effet à des modalités spécifiques tenant à une situation particulière. En droit commun, un étranger qui acquiert la nationalité française et pour lequel un acte de naissance français est établi par le service central d'état civil, doit produire son acte de naissance étranger. L'acte français reprend ainsi les énonciations portées dans l'acte étranger.

Or, un réfugié ou un bénéficiaire de la protection subsidiaire n'est souvent pas en mesure de produire son état civil tant et si bien qu'il est le plus souvent établi par l'OFPRA sur la base de déclarations.

À cet égard, les services de l'OFPRA ont précisé à votre rapporteur que le travail d'établissement des actes de l'état civil était un travail minutieux, exigeant de la rigueur, sous peine pour la personne protégée de devoir saisir le procureur de la République s'il estime ses actes erronés après leur établissement par l'OFPRA.

Compte tenu de ces délais d'établissement des actes de l'état civil qui devraient rester incompressibles, et du fait qu'il peuvent être malgré tout préjudiciables à la personne protégée, puisqu'elle est placée dans l'impossibilité de solliciter le bénéfice des droits qui lui sont ouverts, votre rapporteur est favorable à la mise en oeuvre de ce dispositif transitoire permettant à la personne protégée de faire valoir utilement ses droits.

Le décret d'application prévu par le texte permettra de préciser utilement les modalités du dispositif envisagé.

Votre commission a adopté l'article 9 bis A sans modification.

Article 9 bis (art. L. 349-3 du code de l'action sociale et des familles) - Prise en compte de la vulnérabilité et du parcours des personnes bénéficiant d'une protection internationale dans les procédures d'admission au sein des centres provisoires d'hébergement (CPH)

L'article 9 bis du projet de loi vise à prendre en compte la vulnérabilité et le parcours des réfugiés et des bénéficiaires de la protection subsidiaire dans les procédures d'admission au sein des centres provisoires d'hébergement (CPH).

Il résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure.

1. Les centres provisoires d'hébergement (CPH)

Gérés par des structures associatives, les centres provisoires d'hébergement (CPH) accueillent des réfugiés et des bénéficiaires de la protection subsidiaire pendant une période de neuf mois250(*). Ils les accompagnent dans leur démarche d'intégration en leur donnant accès à des cours de langue, à un soutien social, à une aide à l'insertion professionnelle, etc.

Ces établissements se distinguent des centres d'accueil (CADA) et de l'hébergement d'urgence (HUDA) pour demandeurs d'asile, qui accueillent des personnes dont la demande est en cours d'examen.

Le législateur a reconnu les spécificités des CPH en 2015251(*), à l'initiative de votre rapporteur qui regrettait à l'époque la « faible attention » portée à l'insertion des réfugiés « alors que ce public a vocation à demeurer durablement, voire définitivement, en France »252(*).

42 CPH existent aujourd'hui, pour un total de 2 207 places253(*). Lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2018, le Gouvernement a annoncé son intention de créer 3 000 nouvelles places en un an, ce dont votre rapporteur se félicite.

2. L'admission dans les CPH

Les décisions d'admission dans les CPH relèvent de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII), qui statue après consultation du directeur du centre.

Ces places d'hébergement sont intégrées dans le traitement automatisé de données DN@, qui indique à l'OFII la capacité des centres, leur taux d'occupation et les personnes accueillies254(*).

Contrairement au dispositif national d'accueil des demandeurs d'asile, il n'existe aucun mécanisme d'orientation directive des réfugiés et des bénéficiaires de la protection subsidiaire vers les CPH.

L'article 9 bis du projet de loi vise à préciser au niveau législatif que l'OFII doit tenir compte de trois éléments dans ses décisions d'admission en CPH :

l'état de vulnérabilité de l'intéressé ;

ses liens personnels et familiaux ;

et la région dans laquelle il a résidé pendant l'examen de sa demande d'asile.

Votre commission a adopté l'amendement rédactionnel COM-249 de son rapporteur et l'article 9 bis ainsi modifié.

TITRE II - RENFORCER L'EFFICACITÉ DE LA LUTTE CONTRE L'IMMIGRATION IRRÉGULIÈRE

Article 10 AA (nouveau) (art. L. 251-1 à L. 251-3, L. 252-1 à L. 252-5 [abrogés] et L. 253-1 à L. 253-4 du code de l'action sociale et des familles) - Transformation de l'aide médicale d'État (AME) en aide médicale d'urgence (AMU)

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-218 rectifié de notre collègue Roger Karoutchi, l'article 10 AA du projet de loi vise à transformer l'aide médicale d'État (AME) en une aide médicale d'urgence (AMU), concentrée sur les maladies graves ou douloureuses, la médecine préventive et les soins liés à la grossesse.

1. L'aide médicale d'État

L'aide médicale d'État (AME) est une prise en charge médicale destinée aux étrangers en situation irrégulière.

Son octroi est subordonné à deux conditions :

- l'étranger en situation irrégulière doit séjourner en France de manière ininterrompue depuis au moins trois mois ;

- il ne dispose pas de revenus supérieurs au plafond de ressources permettant de bénéficier de la part complémentaire de la couverture maladie universelle (soit 8 723 euros pour une personne seule)255(*).

La demande de prise en charge doit être renouvelée chaque année.

De manière subsidiaire, le ministre chargé de l'action sociale peut octroyer l'AME à tout étranger dont l'état de santé le justifie, sans que la condition de résidence lui soit opposée.

Depuis plusieurs années, le nombre de bénéficiaires de l'AME connaît une hausse sensible : il s'établit aujourd'hui à plus de 310 000 personnes, contre 100 000 à la création du dispositif en 2001 et 209 000 en 2011. De même, le montant de l'AME a été porté de 815 à 923 millions d'euros (+13,3 %) par la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018256(*).

En 2010, un « droit de timbre » de 30 euros avait été instauré pour les étrangers demandant à bénéficier de l'AME257(*), avant d'être supprimé en 2012258(*).

2. La création d'une aide médicale d'urgence

Dans ce contexte, l'article 10 AA du projet de loi vise à transformer l'aide médicale d'État (AME) en une aide médicale d'urgence (AMU), concentrée sur la prise en charge :

- de la prophylaxie, des maladies graves et des douleurs aiguës ;

- des soins liés à la grossesse ou à ses suites ;

- des vaccinations règlementaires ;

- des examens de la médecine préventive.

Le périmètre exact de ces pathologies serait fixé par décret en Conseil d'État. De même, un décret fixerait le montant du « droit de timbre », dont les étrangers en situation irrégulière s'acquitteraient pour bénéficier de l'AMU.

Les modalités de recouvrement de l'AMU seraient identiques à celles de l'actuelle AME.

Votre commission a adopté l'article 10 AA ainsi rédigé.

CHAPITRE IER - LES PROCÉDURES DE NON-ADMISSION

Le chapitre Ier du titre II du projet de loi transmis tend à préciser le régime des procédures de non-admission afin, notamment, de les adapter au rétablissement des frontières terrestres de la France au sein de l'espace Schengen.

Si la liberté d'aller et venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, constitue une liberté fondamentale, elle s'exerce, en ce qui concerne le franchissement des frontières, dans les limites découlant de la souveraineté de l'État et des accords internationaux et n'ouvre pas aux étrangers un droit général et absolu d'accès sur le territoire français. Celui-ci est en effet subordonné au respect tant de la législation et de la réglementation en vigueur que des règles qui résultent des engagements européens et internationaux de la France.

Les procédures de non-admission : refus d'entrée, maintien en zone d'attente, « asile à la frontière » et réacheminement

Le franchissement de la frontière et l'accès au territoire français peuvent être refusés à tout étranger qui n'accomplit pas les formalités nécessaires pour être autorisé à entrer et ne présente pas les documents exigés259(*) (art. L. 211-1 du CESEDA), dont la présence constituerait une menace pour l'ordre public ou qui fait l'objet de certaines mesures d'éloignement260(*) (art. L. 213-1 du CESEDA).

Lorsque le refus est opposé à une frontière terrestre de la France avec un État limitrophe, l'étranger non-admis demeure sur le territoire de l'État frontalier qu'il n'a jamais quitté.

Lorsque l'étranger se présente aux autorités au poste de contrôle d'une gare ferroviaire, d'un port ou d'un aéroport après avoir voyagé par la voie ferroviaire, maritime ou aérienne, alors même qu'il prend ici contact avec les autorités dans une zone frontalière incluse géographiquement sur territoire national, il est cependant réputé, par une fiction juridique, n'avoir pas encore franchi la frontière . Avant soit d'être finalement admis à entrer en France, soit de retourner (volontairement) ou d'être réacheminé (contraint) vers son point de départ initial ou toute autre destination261(*), l'étranger doit demeurer dans un périmètre défini et surveillé par l'autorité administrative, ou « zone d'attente ».

Le refus d'entrée fait l'objet d'une décision écrite, motivée et notifiée à l'intéressé dans une langue qu'il comprend l'informant de ses droits. Cette décision peut être exécutée d'office par l'administration mais l'étranger peut, sauf à Mayotte, refuser d'être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc. Ce délai est de droit pour les mineurs non accompagnés (art. L. 213-2 du CESEDA).

On observe depuis fin 2015 une très forte hausse des décisions de non-admission, principalement en raison de la réintroduction des contrôles aux frontières intérieures (voir infra). En 2017, 44 433 des 87 280 décisions de non-admission - soit 51 % - ont été prononcées dans le seul département des Alpes-Maritimes.

Mesures de non-admission notifiées (2010-2018)

Année

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018
(4 mois)

Nombre de
non-admissions

10 474

11 459

11 508

12 030

11 537

15 849

63 845

87 280

22 766

Source : DCPAF, base de données Pafisa.

Le refus d'entrée peut être contesté devant le tribunal administratif territorialement compétent suivant la procédure contentieuse, non suspensive, de droit commun. Toutefois, l'étranger qui a fait l'objet d'un refus d'entrée sur le territoire français au titre de l'asile peut, dans les quarante-huit heures suivant la notification de cette décision, en demander l'annulation, par requête motivée, au président du tribunal administratif selon une procédure spéciale qui a un caractère suspensif (art. L. 213-9 du CESEDA).

La procédure d'admission sur le territoire au titre de l'asile (« asile à la frontière », art. L. 213-8-1 et L. 213-9 du CESEDA)

Lorsqu'un étranger arrivé en France par voie aérienne, maritime ou ferroviaire, dépose une demande l'asile à la frontière, il relève d'une procédure particulière, l'« asile à la frontière »262(*), qui ne tend pas à lui reconnaître à ce stade le statut de réfugié en zone d'attente mais seulement à lui donner l'autorisation d'entrer sur le territoire français afin d'y déposer ensuite une demande d'asile.

L'étranger qui sollicite ainsi l'asile peut se voir refuser l'entrée sur le territoire si l'examen de sa demande relève d'un autre État membre ou si, après consultation de l'OFPRA (qui procède à l'audition du demandeur), sa demande est irrecevable (étranger déjà protégé dans un État tiers ou demande de réexamen sans nouveaux éléments conclusifs) ou sa demande est « manifestement infondée ».

Sauf si l'accès de l'étranger au territoire français constitue une menace grave pour l'ordre public, l'avis de l'office, s'il est favorable à l'entrée en France de l'intéressé au titre de l'asile, lie le ministre chargé de l'immigration.

Le refus d'admission au titre de l'asile est exclusivement susceptible d'un recours devant le tribunal administratif de Paris, dans un délai de 48 heures à compter de sa notification (art. L. 213-9 du CESEDA), délai pendant lequel le demandeur ne peut être refoulé, l'effet suspensif263(*) du recours durant jusqu'à ce que le juge administratif ait pris une décision (dans un délai de 72 heures à compter de sa saisine).

Demandes d'asile à la frontière (2010-2018)

 

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018
(4 mois)

Demandes d'asile
à la frontière

2 789

2 572

2 223

1 402

1 129

937

989

1 386

482

Dont jugées manifestement
infondées par l'OFPRA

2 103

2 351

1 912

1 137

786

694

778

1 022

364

Source : DCPAF, base de données Pafisa.

Afin d'assurer l'exécution forcée du refus d'entrée en France et le réacheminement de l'étranger, le maintien en zone d'attente peut être décidé par l'administration « le temps strictement nécessaire à son départ ». L'étranger qui demande à entrer en France au titre de l'asile peut également y être maintenu le temps strictement nécessaire à la procédure. En tout état de cause, ce premier maintien ne peut excéder une durée de quatre jours et fait l'objet d'une décision écrite et motivée. L'étranger est informé de ses droits (assistance d'un interprète et d'un médecin, communication avec un conseil ou toute personne de son choix, et possibilité de quitter à tout moment la zone d'attente pour toute destination située hors de France) dans les meilleurs délais et dans une langue qu'il comprend. Il est également informé des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière de demande d'asile (art. L. 221-1 et L. 221-3 à L. 221-4 du CESEDA).

Le maintien au-delà de cette première période doit être autorisé par le juge des libertés et de la détention264(*) : d'abord pour une première durée de 8 jours, prolongeable à nouveau de 8 jours et, le cas échéant, de 6 autres jours en cas de demande d'« asile à la frontière » ou de recours tardifs, soit au total jusqu'à 26 jours.

Durée moyenne de maintien en zone d'attente (aéroports d'Orly et de Roissy)

 

Roissy

(jours)

Orly

(heures)

2014

4

32

2015

4

39

2016

4

45

2017

4,2

72

Source : DCPAF.

Les zones d'attente
(art. L. 221-2 et L. 221-2-1 du CESEDA)

Une zone d'attente est un espace délimité par l'autorité administrative qui, au sein d'une gare ferroviaire, d'un port ou d'un aéroport ouverts au trafic international, « s'étend des points d'embarquement et de débarquement à ceux où sont effectués les contrôles des personnes ».

Elle peut en outre, par une fiction juridique, être étendue :

- sur l'emprise ou à proximité de ces lieux, à « un ou plusieurs lieux d'hébergement assurant aux étrangers concernés des prestations de type hôtelier. » C'est ainsi le cas actuellement pour la zone de l'aéroport de Roissy CDG dite « ZAPI 3 » (142 places, 69 chambres, dont une zone de 3 chambres spécialement réservées à l'accueil des mineurs). Dans les lieux d'hébergement, un espace permettant aux conseils de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers doit être prévu et, sauf en cas de force majeure, accessible en toutes circonstances sur demande de l'avocat ;

- et sur une zone s'étendant du lieu de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche « lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres ».

En Guyane, la création de zones d'attente est en outre expressément possible aux frontières fluviales et terrestres.

La décision initiale de placement en zone d'attente peut être contestée devant la juridiction administrative, au besoin par la voie du référé-liberté265(*).

Le contentieux du maintien en zone d'attente (au-delà des 4 jours initiaux) relève, au sein de l'autorité judiciaire, du juge des libertés et de la détention saisi par l'administration et, en appel, du premier président de la cour d'appel ou de son délégué.

Le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance, dans les 24 heures de sa saisine (ou dans les 48 heures, lorsque les nécessités de l'instruction l'imposent) après audition de l'intéressé ou de son conseil. Il statue normalement au siège du tribunal de grande instance mais :

- d'une part, la délocalisation des audiences relatives au maintien en zone d'attente est autorisée « si une salle d'audience attribuée au ministère de la justice lui permettant de statuer publiquement a été spécialement aménagée sur l'emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire, il statue dans cette salle » (art. L. 222-4 du CESEDA)266(*). C'est le cas, depuis octobre 2017, pour le tribunal de grande instance (TGI) de Bobigny qui dispose d'une annexe à cet effet construite sur l'emprise de la zone aéroportuaire de l'aéroport de Roissy-Charles-de-Gaulle ;

- d'autre part, il est possible de tenir ces audiences par visioconférence, sur proposition de l'autorité administrative et avec le consentement de l'étranger.

La réintroduction exceptionnelle par la France des contrôles à ses frontières intérieures au sein de l'espace Schengen

L'espace Schengen

Débutée en 1985 sur une base intergouvernementale, la construction de l'espace Schengen a été progressive.

La suppression effective des contrôles aux frontières intérieures est intervenue en 1995 avec l'entrée en vigueur de la convention d'application de l'accord de Schengen qui a créé une frontière extérieure unique où sont effectués les contrôles d'entrée dans l'espace Schengen selon des procédures identiques, prévu la levée de l'essentiel des contrôles aux frontières internes et défini un ensemble de contreparties appelées « mesures compensatoires » (politique commune des visas, bases de données européennes, coopération policière, surveillance des frontières extérieures, dimension extérieure).

En plus de trente ans, l'espace Schengen a connu deux principales évolutions : un élargissement géographique de 5 à 26 pays (dont 22 États membres de l'Union européenne et 4 États associés : Islande, Norvège, Suisse, Lichtenstein), soit plus de 400 millions d'habitants, et la « communautarisation » de son acquis par le traité d'Amsterdam, signé le 2 octobre 1997.

Les règles de fonctionnement de l'espace Schengen sont aujourd'hui codifiées par le règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen):

- aux frontières extérieures de l'espace Schengen, pour les personnes d'un État membre jouissant du droit communautaire à la libre circulation, la vérification est minimale (examen simple et rapide de la validité du document de voyage, sauf doute) ; pour les ressortissants de pays tiers, au contraire, la règle est celle d'une vérification approfondie, à l'entrée comme à la sortie267(*) ;

les frontières intérieures de l'espace Schengen, peuvent en principe être franchies en tout point par toute personne, quelle que soit sa nationalité, ressortissant européen ou ressortissant de pays tiers, sans avoir à subir de vérifications. La police peut exercer des contrôles dans la zone frontalière, notamment pour lutter contre la criminalité transfrontalière, à condition que de tels contrôles n'aient pas un effet équivalent à celui des vérifications frontalières.

Un État ne peut rétablir les contrôles à ses propres frontières au sein de l'espace Schengen que dans certains cas exceptionnels, pour certains motifs et pour une durée normalement limitée.

La liste des points de passage frontaliers (PPF), lieux « autorisé par les autorités compétentes pour le franchissement des frontières extérieures » selon le code Schengen, est notifiée à la Commission européenne par les États membres. En France, ils sont une centaine et placés sous la responsabilité partagée de la direction centrale de la police aux frontières (DCPAF) du ministère de l'intérieur et la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) du ministère de l'économie et des finances.

La France étant dès l'origine partie intégrante de l'espace Schengen, les procédures de refus d'entrée à la frontière terrestre avec les pays limitrophes avaient ainsi pratiquement disparu dans l'Hexagone, au bénéfice de ceux opposés à l'occasion de contrôles effectués à ces points de passage frontaliers, dans les gares, ports et aéroports concernés.

Toutefois, se fondant sur l'article 25 et 27 du code frontières Schengen autorisant la réintroduction des contrôles aux frontières intérieures « en cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure », la France a rétabli les contrôles à ses frontières à compter du 13 novembre 2015, pour une durée d'un mois, en prévision de la tenue sur son territoire de la conférence Paris Climat (« COP 21 »). À la suite des attentats perpétrés à Paris et Saint-Denis, le soir même, ces contrôles ont été renforcés et prolongés jusqu'à ce jour par neuf décisions successives en raison d'une menace terroriste pérenne268(*).

285 points de passage autorisés (PPA), auxquels doit s'effectuer le franchissement des frontières intérieures, ont été définis et notifiés à la Commission européenne : 154 tenus par la DCPAF (115 routiers, 16 ferroviaires, 22 aériens et 1 maritime) et 131 tenus par la DGDDI (71 terrestres et 60 aériens).

Les contrôles aux frontières intérieures sont réalisés dans les mêmes conditions que ceux conduits normalement aux frontières extérieures, en application de l'article 32 du code frontières : les ressortissants de pays tiers, même en provenance d'un État appartenant à l'espace Schengen, qui seraient démunis des documents et des justificatifs de séjour exigés sont dès lors susceptibles de faire l'objet d'un refus d'entrée sur le territoire national.

L'exemple du dispositif de contrôle mis en place dans les Alpes-Maritimes

« Dans les Alpes-Maritimes, le PPA ferroviaire de Menton-Garavan est le premier verrou de la frontière ; puis des contrôles sont effectués dans les gares successives (unités de force mobile en gares de Nice, Antibes et Cannes). Au nord du département, un contrôle des flux automobiles, avec un ciblage des autocars de tourisme et des véhicules utilitaires, est effectué au PPA autoroutier de La Turbie, situé à 20 kilomètres de la frontière. Le PPA routier de Saint-Gervais, à Sospel, dans la vallée de la Roya, constitue un autre point névralgique du dispositif de contrôle et de surveillance. Un escadron de gendarmes mobiles, escorté par des effectifs de l'armée de terre, est responsable de ce PPA. Ils y effectuent à la fois une mission de contrôle des flux et une mission de renseignement. Le PPA est tenu en continu, 24 heures sur 24, tous les jours de la semaine ; on compte environ 200 véhicules par jour. Cette intersection constitue le point de passage contrôlant l'ensemble de la vallée. (...)

« Des contrôles sont également effectués au PPA routier situé sur les hauteurs de Menton, par la PAF, et au PPA situé sur la route côtière, par les gendarmes. Les contrôles aléatoires ont été intensifiés à la suite du rétablissement des contrôles aux frontières intérieures. Les camionnettes et autres véhicules de taille importante pouvant potentiellement transporter des personnes sont ciblés en priorité. Au PPA routier situé sur les hauteurs de Menton, la patrouille de la PAF dispose d'une tablette Neo connectée au réseau 4G depuis septembre 2016, ce qui lui permet d'interroger le FPR, le SIS et l'AGDREF (application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France), ainsi que le fichier des véhicules volés (manuellement). Le temps de consultation est estimé à 30 à 40 secondes par requête, en fonction du nombre de fichiers consultés. »

Source : Commission d'enquête
« 
Circuler en sécurité en Europe : renforcer Schengen »269(*).

Article 10 A (art. L. 213-2 du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Régime juridique applicable aux refus d'entrée sur le territoire notifiés aux frontières terrestres

L'article 10 A du projet de loi, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative conjointe de la rapporteure de la commission des lois et de plusieurs membres du groupe La République En Marche, tend à préciser le régime juridique des refus d'entrée lorsqu'ils sont notifiés à la frontière terrestre de la France, afin de tenir compte du rétablissement des contrôles à nos frontières internes au sein de l'espace Schengen : d'une part, il sécurise juridiquement la pratique consistant à refuser à l'étranger non-admis le bénéfice d'un jour franc pour préparer son départ et, d'autre part, il requiert qu'une attention particulière soit portée aux personnes vulnérables non-admises sur le territoire.

1. Le droit en vigueur

En l'état du droit, le CESEDA prévoit, pour les étrangers non-admis sur le territoire, le bénéfice d'un jour franc avant l'exécution forcée de la décision et la mise en oeuvre de leur rapatriement (ce délai doit être expressément demandé, sauf pour les mineurs qui en bénéficient de plein droit). Des zones d'attente sont destinées à les accueillir au sein des gares ferroviaires, port ou aéroport ouverts au trafic international, dans la perspective de leur éloignement.

2. Des divergences d'interprétation

D'importantes incertitudes existent sur le régime juridique applicable aux refus d'entrée prononcés directement aux frontières terrestres de la France (hors d'une gare ferroviaire, d'un port ou d'un aéroport), situation qui avait disparu avec l'intégration au sein de l'espace Schengen, mais qui sont devenues courantes depuis le rétablissement des frontières intérieures et l'intensification des contrôles à certains points de passage.

Le juge des référés du Conseil d'État a, pour sa part, écarté, dans le cas du franchissement d'une frontière terrestre, l'application des dispositions relatives aux zones d'attente (art. L. 221-1 et suivants du CEEDA), estimant que « [la] situation des étrangers concernés n'entre pas, en tant que telle, dans les prévisions des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatives aux zones d'attente, qui s'appliquent aux personnes qui arrivent en France par la voie ferroviaire, maritime ou aérienne et peuvent être maintenues dans une zone d'attente située dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international, dans un port ou dans un aéroport, pour une période allant jusqu'à quatre jours »270(*).

Des divergences d'interprétation regrettables existent actuellement entre certains services sur les conséquences à tirer de cette décision, et en particulier sur l'applicabilité du « jour franc » :

- pour certains, le bénéfice du jour franc figure au titre des garanties expressément prévues par l'article L. 213-2 du CESEDA, relatif au refus d'entrée et qui a une portée générale (« Tout refus d'entrée en France... ») ;

- pour d'autres, la garantie du jour franc n'a de sens que pour permettre au maintenu de préparer son départ volontaire dans le cadre d'un passage zone d'attente, et non pour des personnes qui se présentent à la frontière terrestre et ne sont donc « retenues » que le temps strictement nécessaire aux opérations de vérification ; ils soulignent en outre que le respect de ces dispositions impliquerait, pour la police aux frontières, de dégager et de mobiliser d'importants moyens matériels et humains.

3. Le texte transmis

Afin, donc de sécuriser juridiquement certaines pratiques et de clarifier les dispositions législatives applicables, l'article 10 A du projet de loi inscrit expressément la seconde option à l'article L. 213-2 du CESEDA, excluant le bénéfice du jour franc en cas de tentative d'entrée sur le territoire national à la frontière terrestre de la France. Il est également prévu, par un ajout à ce même article, qu'« une attention particulière [soit] accordée aux personnes vulnérables, notamment aux mineurs, accompagnés ou non d'un adulte ».

4. La position de votre commission

Votre rapporteur, qui a été saisi de ce problème par plusieurs représentants du parquet, notamment lors de son déplacement à Gap, approuve la volonté de clarifier l'état du droit et juge nécessaire de sécuriser les opérations de la police aux frontières dans un contexte d'extrême sollicitation de nos forces de l'ordre aux points de passage depuis que sont rétablis les contrôles à nos frontières terrestres.

Concernant la mention ajoutée dans le CESEDA de la prise en compte de la vulnérabilité des étrangers, votre rapporteur doute à nouveau271(*) de la méthode consistant à introduire dans notre droit de généreuses pétitions de principe sans caractère utile, peu normatives et au contenu imprécis.

Des garanties similaires sont en tout état de cause d'ores et déjà prévues par le code frontières Schengen, et elles sont d'application directe (ainsi, aux termes de ce règlement : « Les gardes-frontières respectent pleinement la dignité humaine dans l'exercice de leurs fonctions, notamment dans les cas qui impliquent des personnes vulnérables »272(*) et « les garde-frontières accordent une attention particulière aux mineurs, que ces derniers voyagent accompagnés ou non. »273(*)).

Votre rapporteur insiste sur le fait que la protection de la vulnérabilité des migrants se présentant aux frontières terrestres repose beaucoup sur les pratiques des services responsables des contrôles à chaque point de passage autorisé, qui travaillent dans des conditions difficiles et avec des moyens limités.

Il tient à saluer tout particulièrement les initiatives des personnels sur le terrain qui, malgré ces fortes contraintes, s'efforcent d'agir avec humanité et responsabilité.

Par exemple, comme l'a indiqué le représentant du parquet de Gap à votre rapporteur, depuis le mois de décembre 2017, en raison de la dureté des conditions climatiques hivernales et face aux refus répétés des autorités italiennes de prendre en charge les personnes ayant fait l'objet d'un refus d'entrée dans les Hautes-Alpes, les services de la police aux frontières ont mis en place au point de passage autorisé de Montgenèvre une « zone de mise à l'abri ». Elle est constituée d'un bâtiment préfabriqué chauffé et doté de sanitaires afin de permettre un hébergement précaire de sauvegarde des personnes dans l'attente de conditions climatiques acceptables pour mettre à exécution les décisions de non-admission. Il a également été décidé de remettre aux services du département en charge de leur protection les personnes mineures non accompagnées dont la déclaration est crédible à chaque fois 'que les autorités italiennes refusent de les prendre en charge.

Votre commission a adopté l''article 10 A sans modification.

Article 10 B (art. L. 213-3-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Périmètre de non-admission sur le territoire national

Introduit par l'Assemblée nationale, par l'adoption d'un amendement de sa rapporteure en commission puis d'un amendement de M. Joël Giraud en séance, l'article 10 B du projet de loi vise à préciser le périmètre au voisinage de la frontière terrestre dans lequel un étranger peut faire l'objet d'une procédure de non-admission sur le territoire (procédure sanctionnant une tentative d'entrée irrégulière sur le territoire), plutôt que d'une obligation de quitter le territoire français (procédure sanctionnant un séjour irrégulier sur le territoire).

En l'état du droit, un refus d'entrée peut être opposé à l'étranger qui se présente aux frontières de la France depuis un État tiers sans remplir les conditions nécessaires avant qu'il pénètre sur le territoire. Dans les ports, gares ou aéroports ouvert au trafic international, l'exécution de la décision entraîne un placement en zone d'attente et un départ volontaire ou un réacheminement contraint vers son point de départ.

Les différentes mesures d'éloignement prévues par le CESEDA s'en distinguent, ayant elles vocation à sanctionner la présence sans titre d'un étranger et son séjour irrégulier sur le territoire français après qu'il y a pénétré. Ce dernier peut ainsi, sous certaines conditions, faire l'objet de mesures de contrainte (assignation à résidence ou placement en rétention administrative) avant sa reconduite à la frontière.

L'article 10 B du projet de loi vise à autoriser les services chargés, depuis la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures, de la surveillance des points de passage terrestres à délivrer et mettre à exécution des refus d'entrée à l'encontre d'un étranger :

- qui a pénétré sur le territoire métropolitain,

- en provenance directe du territoire d'un État de l'espace Schengen,

- et qui est contrôlé dans une zone à dix kilomètres de la frontière274(*).

Votre rapporteur approuve les facilités opérationnelles permises par cet article, qui comprend certaines garanties (l'exigence d'une provenance « directe », qui écarte l'application de ce régime aux étrangers en situation irrégulière séjournant éventuellement dans ce périmètre ; la fixation du périmètre à 10 km de la frontière) ; il met en garde néanmoins contre la tendance à multiplier des fictions juridiques spécifiques aux procédures de non admission (la création de « périmètres de non-admission » s'ajoutant ainsi désormais à la possibilité de créer et d'étendre largement des « zones d'attentes temporaires » qui s'adaptent aux trajets de l'étranger non-admis), au risque de complexifier le système et de rendre incertain le régime dont relèvent les étrangers contrôlés et les garanties dont ils bénéficient.

Votre commission a adopté l'article 10 B sans modification.

Article 10 (art. L. 213-9, L. 222-4 et L. 222-6 du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Vidéo-audience et traitement des appels irrecevables dans le contentieux de la non admission

L'article 10 du projet de loi tend à introduire plus de souplesse dans les procédures contentieuses relatives aux non-admissions, en généralisant le recours à la vidéo-audience (désormais possible sans l'accord de la personne concernée) et en autorisant le rejet des déclarations d'appel manifestement irrecevables selon une procédure simplifiée (par ordonnance dite « de tri »).

1. La généralisation du recours aux vidéo-audiences

En l'état du droit, 'l'organisation d'une audience par visioconférence est possible, sauf si l'étranger dûment informé dans une langue qu'il comprend s'y oppose :

- pour le contentieux des décisions de refus d'entrée au titre de l'asile, qui relève d'une procédure spéciale devant le juge administratif (art. L. 213-9 du CESEDA) ;

- et pour le contentieux du maintien en zone d'attente, qui relève en premier ressort de la compétence du juge des libertés et de la détention (art. L. 222-4 du CESEDA) et, en appel, du premier président de la cour d'appel (art. L. 222-6 du CESEDA).

Le projet de loi vise à supprimer le consentement de l'étranger comme condition du recours à ces vidéo-audiences. Le Gouvernement souhaite ainsi alléger les contraintes pesant sur les juridictions et les services de police, rappelant, dans l'étude d'impact, que « l'organisation des opérations de conduite des personnes retenues au siège des juridictions pour les audiences administratives et judiciaires impose des charges budgétaires et humaines lourdes aux services opérationnels. »

Cette disposition a été critiquée en opportunité et en droit par les associations et avocats spécialisés dans la défense droits des étrangers et par le Défenseur des droits dans son avis sur le projet de loi.

Néanmoins, tant le Gouvernement dans son étude d'impact que la rapporteure de la commission des lois de l'Assemblée nationale dans son rapport se prévalent, pour défendre la conformité à la Constitution de ces dispositions, de deux décisions du Conseil constitutionnel :

- dans une décision de 2003 validant le principe de la tenue d'audiences par visioconférence pour le juge des libertés et de la détention, le Conseil constitutionnel avait relevé qu'« en autorisant le recours à des salles d'audience spécialement aménagées à proximité immédiate des lieux de rétention ou à des moyens de télécommunication audiovisuelle, le législateur a entendu limiter des transferts contraires à la dignité des étrangers concernés, comme à une bonne administration de la justice » et que « le déroulement des audiences au moyen de techniques de télécommunication audiovisuelle est subordonné au consentement de l'étranger, à la confidentialité de la transmission et au déroulement de la procédure dans chacune des deux salles d'audience ouvertes au public » pour en conclure que « dans ces conditions, les dispositions précitées garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable ». Alors que la rédaction laisse subsister un doute sur la portée à donner à la condition de consentement de l'étranger, selon le Gouvernement, celle-ci n'a été relevée par le Conseil « qu'en tant qu'élément d'un ensemble de modalités participant à la garantie du droit à un procès équitable, mais il n'en résulte pas que le consentement de l'étranger conditionne la constitutionnalité du dispositif »275(*) ;

- dans une décision ultérieure de 2011, statuant sur certaines dispositions autorisant la Cour nationale du droit d'asile à entendre les explications des intéressés ne séjournant pas en France métropolitaine uniquement par visioconférence, le Conseil constitutionnel a écarté le moyen tiré de la rupture d'égalité et de l'atteinte au droit à une procédure équitable sans se fonder sur une quelconque adaptation applicable aux seuls outre-mer, relevant alors seulement que « le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics ; qu'il a prévu que la salle d'audience utilisée doit être spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ; que l'audience doit se dérouler en direct en assurant la confidentialité de la transmission ; que l'intéressé a le droit d'obtenir la communication de l'intégralité de son dossier ; que, s'il est assisté d'un conseil, ce dernier est physiquement présent auprès de lui ; qu'un procès-verbal ou un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations est réalisé »276(*).

Le Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, partage également cette position, estimant que « si les exigences d'un procès juste et équitable supposent en effet que le justiciable puisse participer de manière personnelle et effective au procès, ce droit peut être aménagé pour poursuivre des objectifs également légitimes aux plans constitutionnel et conventionnel, tels que - comme en l'espèce - la bonne administration de la justice (en évitant l'allongement des délais dus aux reports d'audience qu'entraînent les difficultés de déplacement des demandeurs), la dignité des demandeurs (en évitant des déplacements sous escorte) et le bon usage des deniers publics (en réduisant les coûts pour l'administration) »

Votre rapporteur est favorable au développement des vidéo-audiences lorsque la particularité du contentieux s'y prête et que des garanties suffisantes sont prévues pour protéger les droits des requérants.

En l'espèce, il lui semble particulièrement bienvenu de réduire la sollicitation des personnels chargés de la surveillance et des escortes, les coûts induits par ces transferts et l'organisation des audiences. Il relève en outre la présence de nombreuses garanties propres à assurer un procès équitable et les droits de la défense : confidentialité de la transmission, aménagement spécial de la salle, double publicité et double procès-verbal (dans chaque salle), seconde salle d'audience attribuée au ministère de la justice, d'une part (en application des dispositions combinées de l'article L. 222-4 du CESEDA), audition de l'intéressé ou de son conseil et possibilité de demander au juge des libertés et de la détention le concours d'un interprète et la communication de son dossier, d'autre part (en application de l'article L. 222-3 du CESEDA).

2. Le traitement par ordonnance de « tri » des appels irrecevables

L'article 10 du projet de loi entend faciliter le traitement des appels contestant les décisions du JLD en permettant au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de rejeter par ordonnance motivée sans convocation des parties (dite « ordonnance de tri ») les déclarations d'appel manifestement irrecevables. Les cas d'irrecevabilité manifeste, dont la définition relève de la procédure contentieuse administrative, pourront être précisés par le pouvoir réglementaire

Votre rapporteur relève que le Gouvernement aligne ainsi la procédure de la non-admission sur celle de la rétention (l'article L. 552-9 du CESEDA permettant au premier président de la cour d'appel de rejeter les appels manifestement irrecevables par ordonnance de tri), de façon à soulager des juridictions dont l'activité est considérablement mobilisée par le contentieux des étrangers.

Votre commission a adopté l'article 10 sans modification.

Article 10 bis (nouveau) (art. L. 222-5 et L. 222-6 du code de l'entrée et du séjour
des étrangers et du droit d'asile) - Délai d'appel et maintien à la disposition de la justice en zone d'attente

Introduit par votre commission avec l'adoption d'un amendement COM-228 de son rapporteur, l'article 10 bis du projet de loi vise à augmenter de six à dix heures tant le délai dont dispose le procureur de la République pour faire appel de la décision du juge des libertés et de la détention (JLD) mettant fin au placement en zone d'attente et pour en demander le caractère suspensif que, par voie de conséquence, le délai pendant lequel une personne est maintenue à la disposition de la justice après une telle décision.

En l'état du droit, l'appel formé contre les ordonnances du JLD sur les prolongations du maintien en zone d'attente des étrangers n'est pas suspensif (article L. 222-6 CESEDA).

Le ministère public dispose néanmoins de la faculté de demander que l'appel formé soit suspensif jusqu'à ce qu'il soit statué au fond

Dès lors, et de façon à permettre de former une telle demande et à ce qu'elle garde un caractère utile, il est prévu un délai de 6 heures durant lequel l'étranger est « maintenu à la disposition de la justice » et reste concrètement en zone d'attente au-delà même de la fin théorique de la mesure qui aurait dû intervenir aussitôt rendue l'ordonnance du JLD.

Par cohérence avec le dispositif prévu pour la rétention aux articles 16 et 17 bis du projet de loi, votre commission a souhaité porter de six à dix heures ce délai. Comme le préconise le Conseil 'd'État dans son avis sur le projet de loi, à propos de la rétention, les dispositions retenues prévoient également que dans cette période, l'étranger maintenu à disposition de la justice peut, s'il le souhaite, contacter son avocat et un tiers, rencontrer un médecin, et s'alimenter.

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi rédigé.

Article 10 ter (nouveau) (art. L. 611-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Contrôlées effectués dans le cadre des procédures de « refus d'entrée »

Introduit par votre commission avec l'adoption d'un amendement COM-231 de son rapporteur, l'article 10 bis du projet de loi vise à permettre aux forces de l'ordre déployées à la frontière terrestre, depuis le rétablissement des frontières internes de la France au sein de l'espace Schengen, de mieux contrôler l'identité des personnes dans le cadre des procédures de « refus d'entrée ». Il corrige également une référence obsolète au code frontières Schengen.

En l'état du droit, l''article L. 611-3 du CESEDA277(*) prévoit que peuvent être relevées, mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé les empreintes digitales et la photographie de tout étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement ou ne remplissant pas les conditions d'entrée dans l'espace Schengen.

Cette disposition vise ainsi à permettre l'identification des personnes afin de favoriser la lutte contre l'immigration irrégulière. Elle est l'une des bases légales du traitement automatisé AGDREF2 (Application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France), qui résulte du décret n° 2011-638 du 8 juin 2011 relatif à l'application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France et aux titres de séjour et aux titres de voyage des étrangers.

Le non-respect par l'étranger de l'obligation de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales et à la prise de sa photographie est puni, depuis la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende. Ce quantum correspond à celui prévu par l'article L. 624-1 du CESEDA en cas de maintien irrégulier sur le territoire d'un étranger, sans motif légitime, après qu'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence a pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement.

Votre commission a souhaité, sur la proposition de son rapporteur, prendre en compte les conséquences du rétablissement des contrôles aux frontières intérieures au sein de l'espace Schengen. Comme certains parquets s'en sont ouverts à votre rapporteur, il serait en effet particulièrement utile aux forces de police déployées à la frontière terrestre de mieux contrôler les personnes qui y font l'objet de procédures de « refus d'entrée ». L'amendement COM-231 permet d'étendre aux cas de franchissement des frontières internes la possibilité de relever les empreintes digitales qui est actuellement limitée aux étrangers en situation irrégulière contrôlés à l'occasion du franchissement de la frontière en provenance d'un pays tiers à l'espace Schengen.

Votre commission a adopté l'article 10 ter ainsi rédigé.

Article 10 quater (nouveau) (art. L. 411-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Allongement de la condition de séjour sur le territoire français pour bénéficier d'un regroupement familial

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-217 rectifié de notre collègue Bruno Retailleau, l'article 10 quater du projet de loi vise à allonger la durée de séjour sur le territoire français nécessaire pour bénéficier d'un regroupement familial.

1. Le regroupement familial

Le regroupement familial permet à un étranger en situation régulière d'être rejoint en France par son conjoint majeur et les enfants mineurs du couple. Cette procédure est régie par la directive 2003/86/CE du Conseil 23 septembre 2008278(*) et par le livre IV du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Pour solliciter un regroupement familial, un étranger doit respecter trois conditions :

- détenir un titre de séjour d'une durée de validité d'au moins un an ;

- résider régulièrement en France depuis au moins dix-huit mois ;

- disposer d'un niveau de ressources stable et suffisant. À titre d'exemple, les ressources de l'étranger doivent être au moins égales au salaire minimum de croissance (SMIC) lorsque sa famille comprend, outre lui-même, une ou deux personnes279(*).

Vecteur historique de l'immigration familiale, le regroupement familial a bénéficié en 2016 à 14 407 personnes, qui ont pu rejoindre leur conjoint ou parents installés en France280(*).

Cette procédure ne doit pas être confondue avec la réunification familiale qui permet, dans des conditions plus favorables, aux réfugiés, aux apatrides et aux bénéficiaires de la protection subsidiaire d'être rejoints en France par leur famille281(*).

2. L'allongement de la condition de séjour du regroupement familial

Souhaitant mieux encadrer l'immigration familiale, votre commission a durci les conditions du regroupement familial : pour solliciter l'engagement de cette procédure, l'étranger devrait désormais justifier de vingt-quatre mois de résidence régulière en France, contre dix-huit mois aujourd'hui.

Cette mesure est conforme à l'article 8 de la directive 2003/86/CE du 23 septembre 2008, qui dispose que les États membres de l'Union européenne sont libres de déterminer cette condition de résidence préalable, sans pouvoir dépasser un délai de vingt-quatre mois.

Votre commission a adopté l'article 10 quater ainsi rédigé.

CHAPITRE II - LES MESURES D'ÉLOIGNEMENT

Le chapitre II du titre II du projet de loi entend modifier le régime de certaines mesures d'éloignement et d'interdiction du territoire afin de renforcer leur efficacité : obligation de quitter le territoire français (OQTF), interdiction de retour sur le territoire français (IRTF) et interdiction de circulation sur le territoire français (ICTF).

Un régime complexe et redondant, fruit de la sédimentation de mesures disparates

La complexité du régime français de l'éloignement des étrangers résulte de la superposition et de l'enchevêtrement de dispositifs distincts mais d'effets proches, obéissant chacun à des logiques différentes. Peu lisibles, ces mesures offrent des garanties variables aux personnes concernées et sont difficilement mises en oeuvre par les personnels de l'administration chargées de les exécuter ou des juridictions chargées de les contrôler, comme en témoignent leurs faibles taux d'exécution.

Le Conseil d'État déplore ainsi « des dispositifs qui, au fil de la sédimentation des dispositions, se multiplient et se déclinent en variantes dont la portée, le régime ou les conditions diffèrent marginalement, sans que cette sophistication n'entraîne un surcroit d'efficacité. Pour s'en tenir au droit de l'éloignement, le CESEDA ne compte aujourd'hui pas moins de neuf catégories différentes de mesures d'éloignement, dont certaines se subdivisent elles-mêmes en sous-catégories, régies par des règles différentes ».

Peine complémentaire d'interdiction du territoire français, interdiction administrative du territoire français, obligation de quitter le territoire français, interdiction de retour sur le territoire français, interdiction de circulation sur le territoire français, expulsion, réadmission « Schengen », prise ou reprise en charge « Dublin », extradition ou remise sur le fondement d'un mandat d'arrêt européen... les dispositifs foisonnent.

Les ressortissants étrangers peuvent ainsi faire l'objet de plusieurs types de mesures d'éloignement hors du territoire qui varient par l'autorité qui en est l'auteur (autorité administrative ou judiciaire), par les motifs qui en constituent le fondement (séjour irrégulier ou menace à l'ordre public) et par le statut des personnes auxquelles elles ont vocation à s'appliquer (ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ou non, résident ou non, ainsi qu'en fonction de la durée du séjour).

En outre, plusieurs mesures interdisant l'entrée, la présence ou le retour de certains étrangers sur le territoire français peuvent être prononcées, tant par l'administration que par l'autorité judiciaire, et leur exécution forcée peut alors donner lieu à une mesure d'éloignement. Dans l'attente de son départ volontaire ou de son éloignement forcé, l'étranger peut être l'objet de mesures restreignant sa liberté d'aller et venir et être notamment assigné à résidence voire placé en centre de rétention administrative (CRA), mesure qui doit être adaptée à ses garanties de représentation et au risque de fuite qu'il présente.

Une vaste panoplie de mesures permettant actuellement d'éloigner ou de maintenir éloigné du territoire un étranger282(*)

a) L'arrêté d'expulsion

L'arrêté d'expulsion (art. L. 521-1 à L. 524-4 du CESEDA) est une mesure d'éloignement motivée par la protection de l'ordre public : il peut frapper tout étranger si sa présence en France constitue une menace grave pour l'ordre public.

Certaines catégories d'étrangers sont néanmoins protégées contre cette mesure, à des degrés divers, la loi prévoyant ici une complexe mise en balance entre, d'une part, la gravité de la menace à l'ordre public et, d'autre part, l'importance et l'ancienneté des liens avec la France283(*). Les ressortissants européens font l'objet d'une protection spécifique284(*) et l'étranger mineur ne peut jamais faire l'objet d'un arrêté d'expulsion.

L'expulsion a juridiquement pour objet de parer à une menace : elle a un caractère préventif, et non répressif, et ne constitue pas une sanction mais « une mesure de police exclusivement destinée à protéger l'ordre et la sécurité publics »285(*). L'autorité administrative doit dès lors se fonder sur l'ensemble du comportement de l'étranger, sans avoir besoin de fonder sa décision sur des condamnations pénales.

La procédure de droit commun prévoit plusieurs garanties procédurales dont la comparution de l'étranger devant une commission consultative (qui rend un avis motivé dans le délai d'un mois et ne lie pas l'autorité compétente), à la différence de la procédure dérogatoire, utilisée en cas d'urgence absolue. La décision d'expulsion est prise par le préfet du lieu de résidence (arrêté préfectoral d'expulsion) ou, en cas d'urgence absolue ou s'il s'agit d'un étranger protégé, par le ministre de l'intérieur (arrêté ministériel d'expulsion).

L'arrêté peut être exécuté d'office par l'éloignement forcé de l'étranger, et justifier le prononcé de mesures restreignant la liberté d'aller et venir des étrangers, telles que la rétention286(*) et l'assignation à résidence287(*).

Il est contestable par un recours non suspensif de droit commun devant la juridiction administrative dans les deux mois suivant sa notification si l'étranger se trouve en France. Il peut également être contesté par la voie du référé-suspension ou du référé-liberté.

b) L'interdiction administrative du territoire et la reconduite d'office

L'interdiction administrative du territoire (articles L. 214-1 et suivants du CESEDA) s'applique aux étrangers qui ne résident pas habituellement en France et ne se trouvent pas sur le territoire national. Elle vise à les maintenir éloignés en empêchant leur entrée pour des motifs d'ordre public. Elle peut s'appliquer à :

- tout ressortissant européen288(*) ou tout membre de la famille d'une telle personne lorsque sa présence en France constituerait, en raison de son comportement personnel, du point de vue de l'ordre ou de la sécurité publics, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société ;

- tout autre ressortissant étranger lorsque sa présence en France constituerait une menace grave pour l'ordre public, la sécurité intérieure ou les relations internationales de la France.

La décision est motivée, à moins que des considérations relevant de la sûreté de l'État ne s'y opposent, prononcée sans procédure contradictoire par le ministre de l'intérieur et permet, d'une part, d'opposer un refus d'entrée à l'étranger qui essaierait d'entrer sur le territoire national et, d'autre part, de procéder à sa reconduite d'office hors de France s'il est majeur et appréhendé sur le sol français.

Nombre de personnes concernées par une interdiction administrative du territoire

Année

2015

2016

2017

UE/EEE/Suisse

31

7

35

Etats tiers

45

125

118

total

76

132

153

Source : DLPAJ.

Les recours de droit commun sont ouverts à l'intéressé. Par ailleurs, ce dernier peut introduire une demande de levée de la mesure après un délai d'un an à compter de son prononcé. L'autorité administrative peut à tout moment abroger l'interdiction administrative du territoire et elle a l'obligation de réexaminer les motifs de l'interdiction tous les cinq ans à compter de la date de la décision.

c) La sanction pénale d'interdiction judiciaire du territoire français

L'interdiction du territoire peut être prononcée par la juridiction répressive à titre de peine complémentaire (articles L. 541-1 à L. 541-4 du CESEDA et articles 131-30 à 131-30-2 du code pénal) lorsqu'un étranger majeur commet un crime ou un délit pour lequel le code pénal ou d'autres textes prévoient une telle peine. Lorsqu'un délit est puni de l'interdiction du territoire, la juridiction de jugement peut ne prononcer que cette peine à titre principal (article 131-11 du code pénal).

Tous les étrangers, européens ou non, peuvent en faire l'objet, mais des protections comparables à celles prévues contre l'expulsion sont accordées en fonction de l'intensité des liens établis avec la France : Le code pénal réserve ainsi certains cas dans lesquels la juridiction correctionnelle ou criminelle ne peut infliger l'interdiction du territoire en raison de la situation personnelle de l'intéressé (article 131-30-2 du code pénal) et, d'autres, en matière correctionnelle, dans lesquels l'interdiction du territoire ne peut être prononcée que par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction et de la situation personnelle et familiale de l'étranger (article 131-30-1 du code pénal).

La peine d'interdiction du territoire peut être prononcée à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus (article 131-30 du code pénal). Elle entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de sa peine d'emprisonnement ou de réclusion. L'interdiction du territoire prononcée à titre de peine principale et assortie d'une exécution provisoire entraîne, de plein droit, le placement de l'étranger en rétention.

L'étranger condamné à la peine complémentaire d'interdiction du territoire peut demander à en être relevé, en tout ou partie, y compris en ce qui concerne la durée, sauf lorsque l'interdiction du territoire a été prononcée à titre principal.

d) L'obligation de quitter le territoire français (OQTF)

Décision administrative relevant du préfet du département de résidence de l'étranger, l'obligation de quitter le territoire français (articles L. 511-1 à L. 514-1 du CESEDA) tire normalement les conséquences de l'irrégularité de son séjour289(*). À ce titre, l'OQTF constitue une mesure de police administrative (visant à rétablir une situation de légalité) et non une sanction administrative (destinée à réprimer un comportement fautif). Elle est motivée290(*) et précise le pays vers lequel l'étranger doit être reconduit. L'éloignement par ce biais des ressortissants d'un État membre de l'Union européenne est possible mais il obéit à des motifs spécifiques291(*). Certaines catégories d'étrangers sont expressément protégées contre l'édiction d'une OQTF à leur encontre en raison de l'intensité de leurs liens avec la France292(*).

En l'état du droit, il existe deux grandes catégories d'OQTF :

- l'OQTF de droit commun est assortie d'un délai de départ volontaire de 30 jours, période pendant laquelle le préfet peut imposer à l'étranger de se rendre au commissariat jusqu'à trois fois par semaine pour attester de sa présence.

Dans le cadre de la procédure contentieuse normale, l'étranger peut déposer, dans ce délai de 30 jours, un recours suspensif devant le tribunal administratif, qui statue en trois mois (en formation collégiale et après conclusions du rapporteur public, sauf dispense).

À l'expiration du délai de départ volontaire, prorogeable en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce, l'étranger peut être assigné à résidence ou placé en rétention administrative.

La loi du 7 mars 2016 a créé une procédure contentieuse rapide pour les OQTF délivrées à l'encontre d'un étranger qui n'est pas entré régulièrement en France, qui s'y est maintenu après l'expiration de son visa ou de son titre de séjour ou qui a été débouté de sa demande d'asile. La personne concernée dispose alors de 15 jours (et non 30 jours) pour déposer un recours et le tribunal statue en six semaines (et non en trois mois) à juge unique et sans conclusion du rapporteur public ;

- l'OQTF sans délai de départ volontaire, immédiatement applicable, qui concerne l'étranger qui représente une menace pour l'ordre public, qui a fait l'objet d'un refus de délivrance d'un titre de séjour pour fraude ou en raison du caractère manifestement infondé de sa demande ou qui risque de prendre la fuite. Son placement en rétention administrative ou son assignation à résidence est possible dès la notification de l'OQTF.

L'étranger auquel aucun délai de départ volontaire n'a été accordé bénéficie d'un délai de recours spécial, réduit à 48 heures, pour contester l'OQTF sans délai de départ volontaire (recours suspensif). Le tribunal administratif statue en trois mois ou en six semaines, en fonction des motifs de l'OQTF.

Par dérogation à ces deux régimes, des règles particulières assurant à la procédure un caractère d'urgence s'appliquent lorsque l'étranger fait l'objet d'une mesure restrictive de liberté (placé en centre de rétention ou assigné à résidence293(*)). L'intéressé peut demander l'annulation de l'OQTF dans un délai de 48 heures à compter de sa notification si celle-ci intervient en même temps que la décision de placement en rétention. Le délai laissé au juge administratif (statuant à juge unique et sans conclusion du rapporteur public) est ramené à 72 heures, pour assurer ainsi un recours rapide et suspensif contre la mesure d'éloignement qui est le fondement juridique de sa rétention.

e) L'interdiction de retour sur le territoire français (IRTF)

L'interdiction de retour sur le territoire français (III de l'art. L. 511-1 du CESEDA) est une mesure de police administrative294(*) prononcée par le préfet. Selon les cas, elle assortit une OQTF prononcée à l'encontre d'un étranger de manière facultative ou automatique et peut être prononcée pour une durée maximale allant de 2 à 5 ans. Elle a pour objet de maintenir éloigné certains étrangers en leur interdisant pour une certaine durée l'accès au territoire national.

Elle est explicitement prévue à l'article 11 de la directive dite « Retour »295(*) et elle s'accompagne d'un signalement aux fins de non admission dans le système d'information Schengen, entrainant dès lors l'impossibilité d'accéder à l'ensemble de l'espace Schengen.

Elle peut être annulée par le juge ou abrogée par l'administration. L'étranger qui ne respecte pas une telle interdiction encourt des sanctions pénales.

f) L'interdiction de circulation sur le territoire français (ICTF)

Créée à l'article L. 511-3-2 du CESEDA par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, l'interdiction de circulation sur le territoire français (ICTF) peut assortir l'OQTF délivrée à un étranger citoyen de l'Union européenne, d'un pays de l'Espace économique européen ou de la Suisse, lorsque cette mesure se fonde sur un abus de droit ou sur une menace à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société française

Elle emporte interdiction d'entrée et de séjour en France et est prononcée pour une durée maximale de trois ans, en fonction de la situation personnelle de l'intéressé ; elle peut être abrogée à tout moment à l'initiative de l'administration ou à la demande de l'intéressé si celui-ci justifie résider hors de France depuis un an au moins - sauf s'il est détenu ou retenu sur le territoire français. Les voies de recours ouvertes sont les mêmes que pour l'interdiction de retour sur le territoire français, son contentieux suit ainsi largement celui de l'OQTF qui la fonde.

La France a été le premier pays européen à mettre en oeuvre une telle mesure, autorisée par la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres. Son article 27 prévoyant l'édiction d'une telle mesure pour des motifs « d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique », elle ne peut dès lors être prise pour des raisons économiques. En revanche, dans la mesure où l'article 35 de la directive précitée prévoit que « Les États membres peuvent adopter les mesures nécessaires pour refuser, annuler ou retirer tout droit conféré par la présente directive en cas d'abus de droit ou de fraude », une mesure d'interdiction de circulation , en particulier la libre circulation sur le territoire de l'Union européenne, est conforme au texte de la directive.

Article 11 A (nouveau) (art. L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Conditionnalité de la délivrance des visas de long séjour

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-274 de son rapporteur, l'article 11 A du projet de loi vise à permettre aux autorités françaises de réduire le nombre de visas de long séjour accordés aux ressortissants des pays les moins coopératifs en matière de lutte contre l'immigration irrégulière.

1. La délivrance des laissez-passer consulaires, un enjeu majeur

L'éloignement forcé d'un étranger en situation irrégulière vers son pays d'origine nécessite la production d'un laissez-passer consulaire.

Or, certains pays d'origine ne délivrent pas suffisamment de laissez-passer consulaires. À titre d'exemple, le Maroc n'a délivré dans les délais impartis que 27,5 % des laissez-passer consulaires sollicités par la France. Ce taux est également très faible pour des pays comme le Mali (11,8 %), l'Égypte (17,2 %), la Tunisie (31,5 %) ou encore l'Algérie (45 %).

Face à cette situation, le Gouvernement propose d'allonger la durée de rétention296(*). Cette mesure pourrait toutefois n'avoir qu'un impact limité sur la volonté de coopération des États tiers.

2. Un nouveau moyen de négociation : la conditionnalité de la délivrance des visas de long séjour

Dès lors, il convient de se munir d'un nouveau moyen de négociation face aux États les moins coopératifs : la réduction du nombre de visas de long séjour accordés à leurs ressortissants.

Cette mesure avait d'ailleurs été envisagée par le ministre d'État, ministre de l'intérieur, lors de son audition devant votre commission des lois le 14 novembre 2017 : « si certains gouvernements laissent une immigration irrégulière se développer, nous leur délivrerons moins de visas »297(*).

Aussi l'article 11 AA du projet de loi permet-il aux autorités françaises de réduire le nombre de visas de long séjour (d'une durée égale ou supérieure à trois mois)298(*) accordés aux ressortissants des pays les moins coopératifs.

Sur le plan juridique, il respecte la jurisprudence du Conseil d'État. En effet, la délivrance des visas de long séjour constitue un acte de souveraineté et l'administration peut se fonder « sur toute considération d'intérêt général » pour la refuser299(*).

Cet article est en outre cohérent avec les propositions de la Commission européenne, qui souhaite que le droit communautaire évolue pour délivrer moins de visas de court séjour300(*) aux pays non coopératifs301(*).

Votre commission a adopté l'article 11 A ainsi rédigé.

Article 11 (art. L. 511-1 et L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Modalités d'éloignement des étrangers : renforcement des OQTF et précision de la notion de « risque de fuite »

L'article 11 du projet de loi vise à renforcer l'efficacité de certaines procédures d'éloignement des étrangers en situation irrégulière sur le territoire national : il renforce le régime des obligations de quitter le territoire français (OQTF) et précise les critères juridiques permettant d'établir le « risque de fuite » d'un étranger.

1. La clarification du régime des OQTF prises après instruction concomitante et rejets d'une demande d'asile et d'une demande de titre de séjour

Une disposition ultérieure du projet de loi vise à éviter certaines pratiques dilatoires qui voient des étrangers présenter successivement une demande d'asile puis, en cas de rejet, une ou plusieurs demandes de titre de séjour fondées sur d'autres motifs. L'article 23 entend imposer, dans ce cas, la présentation simultanée des demandes, afin de permettre leur examen en parallèle par les autorités administratives respectivement compétentes.

L'article 11 vise à tirer les conséquences de cette modification en précisant le régime contentieux de l'OQTF qui serait prononcée à la suite du rejet de ces demandes, après leur instruction parallèle. En effet, ce régime, extrêmement complexe, varie en fonction du fondement de l'OQTF. Ainsi, par exemple :

- aux termes du I de l'article L. 512-1 du CESEDA, les OQTF délivrées sur le fondement du 3° du I de l'article L. 511-1 (refus d'octroi ou de renouvellement ainsi que retrait du titre de séjour) sont soumises à la procédure de droit commun ;

- alors qu'aux termes du I bis du même article L. 512-1, celles délivrées sur le fondement du 6° du I de l'article L. 511-1 (refus définitif de la qualité de réfugié ou de bénéficiaire de la protection subsidiaire) sont soumises à la procédure contentieuse rapide dite « à six semaines ».

Dès lors, pour éviter les difficultés contentieuses nées de situations dans lesquelles un étranger relèverait de plusieurs hypothèses distinctes, l'article 11 du projet de loi prévoit que la mesure d'éloignement soit fondée sur le refus définitif opposé à la demande d'asile (et non sur le ou les éventuels refus de séjour).

2. L'ajout et la précision de critères permettant de caractériser un « risque de fuite » lors de l'éloignement des étrangers en séjour irrégulier

L'éloignement des ressortissants de pays tiers en cas de séjour irrégulier est encadré par la directive dite « Retour ». Son article 7 (« Départ volontaire ») prévoit ainsi que, sauf exceptions, un délai de départ volontaire « allant de sept à trente jours » soit octroyé à l'étranger invité à quitter le territoire d'un État-membre.

Par exception un tel délai peut être refusé (ou raccourci) « s'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale » (§ 4).

De même, la rétention à des fins d'éloignement est encadrée par ladite directive, son article 15 (« Rétention ») l'autorisant, si d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées « en particulier lorsque [...] il existe un risque de fuite ».

La directive ne donnant qu'une définition tautologique minimale de cette notion302(*), les critères permettant d'établir un tel « risque de fuite » relèvent de la loi nationale. Ils sont transposés et développés en droit français au II de l'article L. 511-1 du CESEDA, qui énumère les cas dans lesquels l'autorité administrative peut, lorsqu'elle prononce une OQTF, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français. C'est à ces mêmes critères qu'il est explicitement renvoyé pour fonder une décision de placement en rétention (art. L. 551-1 du CESEDA).

Les critères permettant d'établir un tel « risque de fuite » résultent de l'énumération d'un faisceau d'indices303(*).

Pour répondre à une application peu cohérente de la directive « Retour » entre les différents États membres, la Commission européenne a souhaité fournir des orientations sur la manière dont ses dispositions devraient être appliquées. Elle a, à cet effet, publié le 7 mars 2017 une recommandation304(*) qui précise, notamment, la notion de « risque de fuite » et présente, en vue d'en uniformiser l'application, une liste de « circonstances objectives [devant] constituer une présomption réfragable de l'existence d'un risque de fuite ».

L'article 11 du projet de loi vise dès lors à tirer les conséquences de cette recommandation en adaptant à ses préconisations la liste des indices pouvant caractériser un risque de fuite figurant actuellement dans le CESEDA. À ce titre :

- certains critères sont enrichis (le critère de l'utilisation d'un document falsifié vient compléter celui qui se limitait à la falsification de tels documents) ;

- d'autres sont précisés (l'appréciation des garanties de représentation suffisantes s'opère désormais au regard des possibilités d'identification de l'intéressé, de son degré de coopération - notamment lors du relevé de ses empreintes et de la prise de photographies, ou lors des présentations aux autorités consulaires - et de sa résidence effective - dans un local affecté de façon permanente à son habitation principale) ;

- d'autres, enfin, sont ajoutés (cas de l'étranger entré irrégulièrement dans l'espace Schengen qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement dans un autre État membre ou s'y est maintenu irrégulièrement ; cas de l'étranger déclarant son intention de ne pas exécuter l'éloignement).

Votre rapporteur approuve l'économie générale de ces modifications qui renforcent utilement l'efficacité de nos procédures d'éloignement et harmonisent nos pratiques avec celles de nos voisins européens.

Il tient toutefois à souligner l'incohérence patente des députés de la majorité à l'Assemblée nationale qui acceptent ici que le refus de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales soit ajouté comme indice d'un risque de fuite, mais qui comptent pourtant quelques articles plus loin supprimer un critère strictement identique pour caractériser le risque de fuite non négligeable d'un demandeur d'asile sous statut Dublin (voir l'article 16 du projet de loi).

Sur ce point, et par cohérence, votre commission a adopté un amendement COM-46 de notre collègue  Roger Karoutchi qui ajoute les cas d'altération volontaire des empreintes digitales pour empêcher leur enregistrement aux critères permettant d'établir un risque de fuite.

3. La clarification des cas où le prononcé des interdictions administratives de retour sur le territoire français (IRTF) est obligatoire

L'article 11 du projet de loi vise d'abord à apporter une clarification rédactionnelle au dispositif actuel qui régit le prononcé des IRTF, qui comporte en effet une regrettable ambiguïté, dans la mesure où :

- d'une part, il prévoit que l'administration assortisse obligatoirement l'OQTF d'une IRTF de trois ans maximum « lorsque l'étranger n'a pas satisfait à cette obligation dans le délai imparti » ;

- mais d'autre part, il laisse également à l'administration la possibilité d'assortir l'OQTF d'une IRTF de deux ans maximum « lorsque l'étranger [...] s'est maintenu irrégulièrement sur le territoire au-delà du délai de départ volontaire ».

Le texte transmis rappelle qu'il s'agit bien d'une obligation mais fixe à deux ans la durée maximale de l'IRTF assortissant dans ce cas l'OQTF.

Il procède en outre à plusieurs modifications pour tirer les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qui a jugé que les effets de l'interdiction de retour devaient courir à compter de l'exécution effective de l'éloignement et non simplement à compter de sa notification.

Suivant l'avis favorable de son rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-222 rectifié de notre collègue Bruno Retailleau dont l'objectif était double :

- d'une part, sur la forme, réécrire de façon plus cohérente un dispositif devenu illisible après des ajouts successifs et qui ne permettait plus clairement de distinguer les dispositions relatives aux prononcé obligatoire de l'IRTF de celles relatives à son prononcé facultatif ;

- d'autre part, sur le fond, porter à 5 ans (au lieu de 3 ans) la durée maximale des mesures administratives d'interdiction de retour ; votre rapporteur relève qu'une telle disposition est conforme à la directive « Retour » (dont l'article 11 autorise une telle durée maximale) et partage son objectif de lutter plus sévèrement contre les infractions aux règles de séjour.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

Article 11 bis (nouveau) (art. L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Réduction de 30 à 7 jours du délai de départ volontaire pouvant assortir une OQTF

Introduit par votre commission avec l'adoption d'un amendement COM-221 rectifié de notre collègue Bruno Retailleau, l'article 11 bis du projet de loi réduit de 30 à 7 jours le délai de départ volontaire qui peut être accordé aux étrangers faisant l'objet d'une OQTF

Votre commission avait déjà adopté en septembre 2015 une telle disposition, regrettant qu'une durée de départ volontaire trop longue puisse favoriser les risques de soustraction à la mesure d'éloignement prononcée.

La directive « Retour » autorisant les États membres de l'Union européenne à accorder un délai de départ volontaire compris entre sept et trente jours305(*), votre commission estime que la nécessité de concilier l'organisation du départ et un éloignement rapide justifie d'abaisser ce délai à sept jours, étant entendu qu'il peut être fixé à une durée supérieure par l'autorité administrative si les circonstances s'y prêtent.

Votre commission a adopté l'article 11 bis ainsi rédigé.

Article 12 (art. L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Procédure administrative et contentieuse de l'éloignement

L'article 12 du projet de loi tend à faciliter le recours aux vidéo-audiences devant le juge administratif de l'éloignement et à clarifier la façon dont son intervention succède à celle du juge des libertés et de la détention (JLD) lorsqu'il se prononcer sur certaines obligations de quitter le territoire français (OQTF) concernant des étrangers assignés à résidence ou retenus (en prévoyant son information et en allongeant les délais de jugement dont il dispose).

En l'état du droit, le contentieux des étrangers en rétention se caractérise par l'intervention distincte des deux ordres de juridiction :

- la régularité des décisions administratives d'éloignement relève du seul juge administratif. L'étranger dispose, pour contester l'obligation de quitter le territoire français, d'un délai spécifique de 48 heures306(*) à compter de sa notification, et le délai de jugement, lui aussi spécifique, est ramené à 72 heures à compter de la saisine du tribunal administratif. Ce dernier statue donc sur la décision d'éloignement au plus tard au cinquième jour de la rétention (48 + 72 heures), et concrètement le plus souvent au cours du troisième ou du quatrième jour.

Cette procédure est également applicable lorsque la décision de placement en rétention ou d'assignation à résidence de l'étranger intervient en cours d'instance, c'est-à-dire lorsqu'un recours contre la décision d'éloignement avait déjà été engagé auparavant. Le délai de soixante-douze heures pour statuer court alors à compter de la notification par l'administration au tribunal de la décision de placement en rétention ou d'assignation ;

- la régularité du placement ou du maintien en rétention relève du seul juge des libertés et de la détention (JLD). Il peut être saisi tant par l'étranger sollicitant sa libération (« dans un délai de 48 heures » à compter de la notification de la rétention) 307(*) que par le préfet aux fins de prolongation de ladite rétention (« quand un délai de quarante-huit heures s'est écoulé depuis la décision de placement en rétention »)308(*). Le juge statue dans les 24 heures de sa saisine, le cas échéant après une audience et par une ordonnance uniques pour les deux procédures. Il statue donc sur la rétention au plus tard au troisième jour de celle-ci (48 + 24 heures) et concrètement le plus souvent au cours du deuxième ou du troisième jour.

Les juges de chaque ordre de juridiction peuvent donc intervenir à très bref intervalle voire potentiellement au même moment l'un et l'autre, alors que leur office, bien que distinct et indépendant sur le fond, a des conséquences sur celui de l'autre ordre : en particulier, si le JLD met fin à la rétention, le régime contentieux spécifique de la décision d'éloignement cesse devant le juge administratif et ses délais de jugement se trouvent ainsi rallongés.

L'article 12 du projet de loi transmis :

allonge de 72 à 96 heures le délai de jugement dont dispose le juge administratif pour se prononcer sur la requête en annulation formée contre une OQTF par un étranger placé en rétention ou assigné à résidence ;

- prévoit que le juge des libertés et de la détention avise par tout moyen de sa décision le tribunal administratif territorialement compétent, d'une prolongation ou interruption de la rétention conditionnant la procédure et les délais de jugement applicables devant la juridiction administrative ; sur ce point, votre commission a adopté l'amendement COM-232 de son rapporteur précisant, comme s'en étaient inquiétés plusieurs JLD rencontrés lors de ses auditions, que l'éventuelle méconnaissance de cette obligation d'information est sans conséquence sur les procédures ultérieures d'éloignement et de rétention ;

- procède à une coordination rendue nécessaire par la possibilité, introduite par ailleurs dans le projet de loi (aux articles 11 et 23) de décisions concomitantes statuant sur des demandes parallèles de séjour et au titre de l'asile ;

- prévoit certaines coordinations en cas placement en rétention au cours de l'instance statuant sur l'obligation de quitter le territoire.

S'il voit bien un intérêt procédural à chacune de ces mesures prises isolément, votre rapporteur reste persuadé que le régime contentieux des OQTF mériterait d'être totalement réorganisé et clarifié. Sans même aborder les problèmes posés par l'intervention concomitante de deux ordres de juridiction dans ce type de contentieux, il partage pleinement la déception exprimée dans l'avis du Conseil d'État, qui regrette « que le projet ne soit pas l'occasion d'une simplification drastique des dispositifs qui, au fil de la sédimentation des dispositions, se multiplient et se déclinent en variantes dont la portée, le régime ou les conditions diffèrent marginalement, sans que cette sophistication n'entraîne un surcroit d'efficacité. Pour s'en tenir au droit de l'éloignement, le CESEDA ne compte aujourd'hui pas moins de neuf catégories différentes de mesures d'éloignement, dont certaines se subdivisent elles-mêmes en sous-catégories, régies par des règles différentes »

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 13 (art. L. 512-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Accès en rétention à l'aide au retour volontaire

L'article 13 du projet de loi vise à étendre aux étrangers placés en rétention la possibilité de bénéficier d'une aide au retour volontaire.

1. L'aide au retour volontaire dispensée par l'OFII

Un étranger en situation irrégulière et qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire national peut solliciter à cet effet le bénéfice d'un dispositif d'aide au retour volontaire dans son pays d'origine, sauf s'il a été placé en rétention (article L. 512-5 du CESEDA). Les modalités de cette aide ont récemment été réformées309(*).

À ce titre, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) peut, cumulativement ou alternativement :

fournir une aide administrative et matérielle à la préparation du voyage vers le pays de retour et prendre en charge les frais de réacheminement (billet d'avion et transport à l'aéroport de départ si besoin) ;

verser une allocation forfaitaire en une seule fois, au moment du départ, dont le montant varie en fonction de la situation administrative de l'étranger (300 euros pour les ressortissants de pays tiers dispensés de visa et du Kosovo, 650 euros pour les ressortissants d'autres pays, les ressortissants européens étant désormais exclus du dispositif) ; à titre exceptionnel, après demande du préfet de département compétent et information du directeur général des étrangers en France, dans le cadre d'opérations ponctuelles d'incitation au retour, l'OFII peut accorder un montant majoré (sous un plafond de 1 200 euros) ;

octroyer une aide à la réinsertion sociale, par l'emploi ou par la création d'entreprise, qui est versée dans le pays de retour.

Afin d'éviter tout effet d'aubaine ou détournement de procédure, le demandeur doit justifier qu'il réside en France depuis au moins six mois consécutifs (sauf circonstances exceptionnelles), nul ne peut bénéficier plus d'une fois de cette aide (les empreintes digitales ainsi qu'une photographie des ressortissants étrangers peuvent d'ailleurs être relevées et mémorisées310(*))

Des dispositions dérogatoires s'appliquent à Mayotte en raison de la situation particulière du territoire (l'étranger ne peut bénéficier d'une aide au retour mais, dans des circonstances exceptionnelles et sous réserve de l'existence d'un projet économique viable, d'une aide à la réinsertion économique, ou, s'il est accompagné d'un ou plusieurs enfants mineurs, de mesures d'accompagnement).

Depuis avril 2017, afin d'éviter la sollicitation parfois longue et couteuse de laissez-passer consulaires, il est prévu à titre exceptionnel qu'une allocation forfaitaire complémentaire (de 150 euros) puisse être octroyée lorsque le demandeur dispose déjà d'un document de voyage ou se charge de son obtention.

Lors de son audition par votre rapporteur, le directeur général de l'OFII a souligné la remontée en force de ce dispositif, après une stagnation en 2016, plus de 7 000 aides ayant été distribuées en 2017, et près de 8 000 devant l'être selon lui dès la fin du mois de juin 2018.

D'après l'étude d'impact jointe au projet de loi, le volume des aides au retour distribuées pour l'année 2016 s'élevait à près de 6 millions d'euros (2,7 millions d'euros au titre de l'aide financière et 3,26 millions d'euros de frais de transport).

Ces éléments confirment les craintes, déjà exprimées par votre rapporteur dans son avis budgétaire lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2018, concernant le manque d'un financement adéquat de ce dispositif.

2. Le refus de votre commission d'étendre le dispositif aux étrangers en rétention afin d'éviter tout effet d'aubaine

L'article 13 du projet de loi vise à étendre aux retenus ce dispositif.

Une telle extension est soutenue par l'OFII, qui met notamment en avant les gains économiques des départs volontaires au regard des coûts considérables des refus d'embarquement (billet inutilisé et frais opérationnels engendrés notamment par les escortes).

Votre commission n'a pas été convaincue par ces arguments. Adoptant un amendement COM-233 de son rapporteur, elle a donc supprimé cette extension du dispositif de l'aide au retour aux étrangers placés en rétention.

Elle a souhaité ce faisant éviter tout effet d'aubaine de la part des retenus : une fois leur éloignement forcé inéluctable, il est à craindre qu'ils sollicitent à bon compte une aide au retour dont le caractère volontaire sera dû essentiellement aux diligences de l'administration.

Elle a également souhaité réaffirmer le caractère unique du recours à l'aide au retour versée par l'OFII, afin qu'elle ne soit pas détournée de son objectif. À cet égard, votre rapporteur rappelle que les empreintes digitales ainsi qu'une photographie des ressortissants étrangers peuvent d'ailleurs être relevées et mémorisées à cette fin.

Votre commission a adopté l'article 13 ainsi modifié.

Article 14 (art. L. 513-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Surveillance de l'étranger sous OQTF avec délai de départ volontaire

L'article 14 du projet de loi vise à instaurer la possibilité de prononcer désormais une assignation à résidence à l'endroit des étrangers qui disposent d'un délai de départ volontaire pour exécuter leur obligation de quitter le territoire français (OQTF).

En l'état actuel du droit, deux types d'assignation à résidence peuvent être prononcés à l'encontre d'un étranger qui fait l'objet d'une OQTF sans délai, ou si le délai de départ volontaire qui lui a été accordé est expiré :

- l'une permet d'abord le maintien sur le territoire français de l'étranger qui justifie être dans l'impossibilité de le quitter ou ne peut ni regagner son pays d'origine ni se rendre dans aucun autre pays (article L. 561-1 du CESEDA). Elle a vocation à durer jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de l'OQTF (assignation « longue durée ») ;

- l'autre permet à l'administration d'exercer une surveillance alternative à la rétention à l'égard des étrangers qui ne peuvent quitter immédiatement le territoire français mais dont l'éloignement demeure une perspective raisonnable (article L. 561-2 du CESEDA).

En revanche, l'étranger sous le coup d'une OQTF avec délai de départ reste libre d'accomplir les diligences qu'il souhaite pour organiser son départ, l'administration pouvant seulement s'enquérir de ses préparatifs, le cas échéant en le contraignant à se présenter régulièrement à l'autorité administrative, aux services de police ou aux unités de gendarmerie pour y rendre compte de ses diligences (article L. 513-4 du CESEDA).

L'article 14 du projet de loi vise ainsi à créer un autre type autonome d'assignation à résidence spécifique aux étrangers disposant d'un délai de départ volontaire pour exécuter leur OQTF et applicable pendant le temps dudit délai. Comme le relève l'avis du Conseil d'État « la mesure envisagée par le projet de loi étend cette possibilité [d'assignation à résidence] à des étrangers qui, dès lors qu'ils sont sous le coup d'une mesure d'OQTF assortie d'un délai de départ volontaire, ne présentent pas de risque de fuite et ne font pas peser de menace pour l'ordre public. »

Une telle mesure paraît conforme tant au droit européen311(*) qu'aux exigences constitutionnelles312(*), et le Conseil d'État en a validé le principe dans son avis sur le projet de loi.

Votre rapporteur approuve une mesure d'efficacité qui doit permettre à nos services de répondre aux cas qui, bien que ne justifiant pas de priver l'étranger d'un délai de départ (faute de risque de fuite) nécessiteraient des mesures de contrôle renforcées.

Il regrette néanmoins de constater une complexification par couches successives du régime juridique des assignations (celle créée au présent article relevant du régime de droit commun devant le juge administratif, alors que les recours contre les assignations prononcées en alternatives à la rétention restent jugés en urgence selon un régime spécifique plus rapide)

Votre commission a adopté l'article 14 sans modification.

Article 15 (art. L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Extension de l'interdiction de circulation sur le territoire français à certains étrangers non européens

L'article 15 du projet de loi vise à étendre le prononcé des interdictions de circulation sur le territoire français (ICTF) pour sanctionner le cas des étrangers non européens qui bénéficient d'un titre de séjour valide en France, car délivré par un autre État membre de l'Union européenne, mais qui ont pénétré ou séjourné en France sans se conformer à leurs obligations.

En l'état du droit l'interdiction de circulation sur le territoire français (ICTF) peut assortir l'OQTF délivrée à un étranger européen (citoyen de l'Union européenne, d'un pays de l'Espace économique européen ou de la Suisse), lorsque cette mesure se fonde sur un abus de droit ou sur une menace à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société française.

Le projet de loi vise à étendre le prononcé de ce type de mesures aux étrangers non européens qui bénéficient d'un titre de séjour valide en France mais délivré par un autre État membre de l'Union européenne. Cette faculté est expressément ménagée par la convention d'application des accords de Schengen et permet à chacun des États de maintenir des signalements aux fins de non-admission des ressortissants de pays tiers disposant d'un titre de séjour régulier délivré par un autre État.

L'interdiction de circulation est d'une durée maximale de trois ans, son prononcé et sa durée sont fixés en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français et de la menace pour l'ordre public qu'il représente. L'étranger peut solliciter l'abrogation de l'interdiction un an après y avoir déféré. Cette condition ne s'applique pas si l'étranger est emprisonné en France ou s'il y est assigné à résidence. La mesure peut toujours être abrogée par l'autorité administrative.

La violation de la mesure expose l'étranger à une assignation à résidence ou à un placement en rétention administrative dans la perspective de son exécution forcée. Une sanction pénale est également encourue au titre de l'article L. 624-1-1 du CESEDA.

Néanmoins, certains textes de droit dérivé européen instituent des titres de séjour particuliers dont les conditions d'attribution sont partiellement harmonisées et qui offrent aux étrangers de pays tiers qui en bénéficient des droits à la mobilité dans l'espace commun renforcés et comparables à ceux attribués aux citoyens européens.

Comme l'a indiqué le Conseil d'État dans son avis, il n'est possible d'interdire l'admission sur le territoire national de ces étrangers de pays tiers que dans les mêmes hypothèses, plus restrictives, que celles envisagées par l'interdiction de retour (IRT) prévue pour les citoyens européens.

En conséquence, à côté de ce régime général régissant l'interdiction de circulation sur le territoire français à certains étrangers non européens, et suivant l'avis du Conseil d'État, l'article 15 du projet de loi établit un régime particulier pour les ressortissants de pays tiers titulaires :

- d'une carte de « résident de longue durée-UE »313(*) ;

- d'une « carte bleue européenne » 314(*) ;

- d'un titre « transfert intra-groupe »315(*) ;

- ou du régime de mobilité destiné aux étudiants et aux chercheurs 316(*).

Dans tous ces cas, l'édiction d'une interdiction de circulation ne pourra répondre qu'aux cas dans lesquels l'étranger se rend coupable d'un abus de droit ou, motif d'ordre public, s'il constitue une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société.

Votre commission a adopté l'article 15 sans modification.

Article 15 bis (nouveau) (art. L. 114-10-2 du code de la sécurité sociale) - Information des organismes de sécurité sociale concernant les mesures d'éloignement ou de transfert prises par les préfets

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-275 de son rapporteur, l'article 15 bis du projet de loi vise à exiger une information immédiate des organismes de sécurité sociale lorsque les préfets prennent une mesure d'éloignement ou de transfert317(*) à l'encontre d'un étranger en situation irrégulière.

En l'état du droit, le versement des prestations sociales est subordonné à la régularité du séjour de l'intéressé. Ainsi, « la sécurité sociale assure pour toute personne travaillant ou résidant en France de façon stable et régulière, la couverture des charges de maladie, de maternité et de paternité ainsi que des charges de famille »318(*).

En pratique, ce principe est difficilement mis en oeuvre, comme l'ont démontré les auditions de votre rapporteur : les organismes de sécurité sociale n'ont pas connaissance des obligations de quitter le territoire français (OQTF), des expulsions pour motif d'ordre public, des décisions de transfert « Dublin », etc.

Pour combler ce manque d'informations, l'article 15 bis du projet de loi vise à obliger les préfectures à informer « sans délai » les organismes de sécurité sociale des mesures d'éloignement ou de transfert qu'elles prennent.

Votre commission a adopté l'article 15 bis ainsi rédigé.

CHAPITRE II BIS (NOUVEAU) - LES GARANTIES ENCADRANT LE PLACEMENT EN RÉTENTION DES MINEURS

Article 15 ter (nouveau) (art. L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Interdiction du placement en rétention des mineurs isolés

Introduit par votre commission, avec l'adoption d'un amendement COM-47 rectifié de notre collègue Frédérique Puissat, l'article 15 ter du projet de loi interdit le placement en rétention des mineurs étrangers isolés, (également appelés « mineurs non accompagnés »).

En l'état du droit, la France ne place pas de mineur étranger isolé en rétention. Elle est ainsi plus protectrice que le droit européen, dont la directive dite « Retour » ménage la possibilité (art. 17).

Toutefois, cette interdiction de la rétention des mineurs isolés en France découle d'une combinaison peu lisible de plusieurs dispositions législatives : Elle résulte de ce que les mineurs étrangers sont exclus des différentes mesures d'éloignement pouvant justifier le prononcé d'une mesure restrictive de liberté (ils ne peuvent ainsi faire l'objet ni d'une OQTF319(*), ni d'une expulsion320(*)).

Votre commission, suivant l'avis de son rapporteur, a souhaité rappeler explicitement le principe de cette interdiction de façon plus directement lisible au sein de la partie du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile consacrée à la rétention.

Votre commission a adopté l'article 15 ter ainsi rédigé.

Article 15 quater (nouveau) (art. L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Encadrement du placement en rétention des mineurs accompagnant leur famille

Introduit par votre commission, avec l'adoption d'un amendement COM-227 de son rapporteur, l'article 15 quater du projet de loi vient encadrer la durée de rétention des mineurs accompagnant leur famille et qui se trouvent placés en rétention avec leur représentant légal en la plafonnant à cinq jours.

Les mineurs étrangers ne pouvant faire l'objet d'un éloignement en droit français, leur placement en rétention est exclu s'ils sont isolés. En revanche, lorsqu'un étranger majeur est placé en rétention dans la perspective de son éloignement, les mineurs dont il a la charge suivent juridiquement son sort, au nom du respect de l'unité familiale et des liens familiaux.

En l'état du droit, des « mineurs accompagnants » peuvent donc être placés en rétention, sous de strictes conditions. En effet, alors que la loi demeurait silencieuse sur ce point, le législateur est intervenu en 2016 pour consacrer au niveau législatif l'interdiction de placer en rétention les parents accompagnés de mineurs, principe aussitôt assorti de dérogations.

Nombre de mineurs accompagnants placés en CRA

 

2016

2017

4 mois 2018

Mineurs accompagnants

Métropole

72

303

76

Outre-mer

4 111

2 493

499

Source : DCPAF.

N'est ainsi autorisé, aux termes de l'article L. 551-1 du CESEDA, le placement en rétention, pour la durée la plus brève possible, des étrangers accompagnés de mineurs que dans les situations suivantes, limitativement énumérées :

- en cas de soustraction avérée aux obligations résultant d'une assignation à résidence ;

- en cas de fuite ou de refus opposé à la mise à exécution de la mesure d'éloignement ;

- si l'intérêt de l'enfant le commande, aux fins de limiter les transferts, pour les seules heures précédant immédiatement le départ programmé.

Dans les faits, le nombre de mineurs accompagnants a considérablement augmenté ces deux dernières années (plus de 300 en métropole en 2017), et ce malgré plusieurs condamnations de la France par la Cour européenne des droits de l'Homme tenant aux conditions concrètes de leur rétention.

Votre rapporteur regrette que ni le Gouvernement ni les députés du groupe majoritaire à l'Assemblée nationale n'aient eu le courage de traiter la situation des mineurs placés en centre de rétention avec leur famille, ouvrant même désormais la possibilité de les retenir trois mois dans des lieux totalement inadaptés.

Il est bien persuadé qu'il ne faut donner aucune immunité absolue contre la rétention et l'éloignement à des étrangers en situation irrégulière au seul motif qu'ils seraient accompagnés d'un enfant mineur.

Il a proposé à votre commission une mesure responsable et humaine, tenant compte de la pratique de nos services, qui ont confirmé ne recourir à de telles mesures que pour des durées courtes, de l'ordre de quelques jours.  Dès lors, sur sa proposition, votre commission a plafonné à cinq jours la rétention des mineurs accompagnant un étranger en rétention.

Votre commission a adopté l'article 15 quater ainsi rédigé.

CHAPITRE III - LA MISE EN oeUVRE DES MESURES D'ÉLOIGNEMENT

Le chapitre III du titre II entend renforcer l'effectivité des procédures d'éloignement en modifiant les régimes de la rétention administrative et de l'assignation à résidence.

Plusieurs dispositions du CESEDA prévoient l'exécution d'office321(*) par l'administration des différentes décisions d'éloignement prononcées. Dès lors, pour assurer leur exécution forcée, l'autorité administrative peut adopter certaines mesures qui portent atteinte à la liberté d'aller et venir des personnes concernées, comme le placement en rétention ou l'assignation à résidence.

La rétention administrative

Nature juridique

La rétention administrative est le dispositif permettant à l'administration de maintenir dans des locaux dont elle a la charge, pour une durée limitée et sous le contrôle du juge, les étrangers faisant l'objet d'une procédure d'éloignement du territoire français qui ne peuvent le quitter immédiatement.

Bien que privative de liberté, la rétention se distingue de la détention tant d'un point de vue juridique que pratique : mesure administrative, et non sanction prononcée par l'autorité judiciaire, elle est exécutée dans des locaux dépendant non pas de l'administration pénitentiaire mais des services placés sous l'autorité du ministre de l'intérieur (les locaux de rétention administrative pour une durée n'excédant pas quarante-huit heures et les centres de rétention administrative au-delà.)

Éléments statistiques

Vingt-quatre centres de rétention sont répartis sur tout le territoire français, dont cinq en Île-de-France et quatre en outre-mer, pour une capacité totale de 1 823 places. Il faut y adjoindre environ 200 places dans des locaux de rétention administrative qui ne peuvent accueillir des personnes plus de quelques heures.

En 2016, 45 937 étrangers sont passés dans un centre ou un local de rétention, dont près de la moitié outre-mer.

Pour l'année 2017, s'agissant des personnes placées dans un des CRA gérés par la police aux frontières, seules 40,80 % ont été effectivement éloignées à l'issue de la rétention.

Principales données sur les centres de rétention administrative (gérés par la police aux frontières)

 

2016

2017

2018
(4 mois)

Capacité théorique des CRA :

Métropole

1 331

1 327

1 330

Outre-mer

227

227

227

Nombre de personnes
placées en CRA

Métropole

18 835

22 458

6 993

Outre-mer

21 167

19 948

4 390

Nombre de mineurs accompagnants placés en CRA

Métropole

72

303

76

Outre-mer

4 111

2 493

499

Taux d'occupation moyen

Métropole

46 %

55 %

81 %

Outre-mer

25 %

22 %

33 %

Durée moyenne de la rétention
(en jours)

Métropole

12

12

14,5

Outre-mer

1

1

1,6

Source : DCPAF.

Les assignations à résidence en droit des étrangers

La mesure d'assignation à résidence d'un étranger permet à l'autorité administrative d'astreindre ce dernier à résider dans les lieux qu'elle lui fixe. Selon les régimes, elle peut également être assortie d'obligations accessoires (plages horaires de présence, présentation périodique aux services de police et de gendarmerie afin de contrôler le respect de cette mesure, etc.).

Une mesure ancienne : l'assignation à résidence judiciaire

L'assignation à résidence est un dispositif classique du droit français des étrangers. Elle figurait ainsi dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui prévoyait, à l'égard de l'étranger faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion justifiant être dans l'impossibilité de quitter le territoire français, que le juge, saisi à l'issue d'un délai de 24 heures, puisse ordonner l'assignation à résidence parmi d'autres mesures de surveillance et de contrôle nécessaires au départ de l'étranger. La loi du 16 juin 2011 est venue élargir la possibilité de son prononcé contre tout étranger devant être éloigné du territoire français et cette disposition figure désormais à l'article L. 552-4 du CESEDA.

La consécration de l'assignation administrative comme « alternative à la rétention »

Transposant l'article 15 de la directive « Retour »322(*), les lois successives de 2011 et 2016 ont profondément modifié l'assignation à résidence. À côté de la mesure d'assignation à résidence, prononcée par le juge des libertés et de la détention saisi en vue de prolonger la rétention, une nouvelle mesure d'assignation à résidence a été créée, prononcée cette fois par l'autorité administrative, et dans le but de constituer ainsi une véritable alternative à la rétention.

Cette nouvelle assignation à résidence figure à l'article L. 561-2 du CESEDA, qui dispose que « l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français mais dont l'éloignement demeure une perspective raisonnable ».

L'arrêté d'assignation à résidence pris par le préfet de département ou, à Paris, le préfet de police, détermine le périmètre dans lequel l'étranger assigné à résidence est autorisé à circuler muni des documents justifiant de son identité et de sa situation administrative et au sein duquel est fixée sa résidence, c'est-à-dire son domicile, celui d'un tiers l'hébergeant ou un hébergement fourni par l'État.

Cet arrêté désigne le service - service de police ou unité de gendarmerie - auquel il doit se présenter, selon une fréquence qu'il fixe dans la limite d'une présentation par jour, en précisant si cette obligation s'applique les dimanches et les jours fériés ou chômés. Lorsque le comportement de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public, le préfet peut porter jusqu'à quatre le nombre de présentations quotidiennes et désigner à l'étranger une plage horaire pendant laquelle il doit demeurer dans les locaux où il est assigné à résidence, dans la limite de dix heures consécutives par vingt-quatre heures (article R. 561-2 du CESEDA).

Le préfet peut également prescrire à l'étranger la remise de son passeport ou de tout document justificatif de son identité en échange d'un récépissé valant justification d'identité, sur lequel est portée la mention de l'assignation à résidence jusqu'à l'exécution de la mesure d'éloignement dont il fait l'objet (article R. 561-3 du CESEDA). Contrairement à la rétention, l'assignation à résidence est prononcée pour une durée maximale de 45 jours, renouvelable une fois.

Un cas particulier : l'assignation à résidence « longue durée »

En l'état du droit, l'article L. 561-1 du CESEDA autorise, dans certains cas, l'assignation à résidence pour une longue durée d'un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement323(*) s'il justifie être dans l'impossibilité de quitter le territoire français, de regagner son pays d'origine ou de se rendre dans aucun autre pays, et ce jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de l'obligation de quitter le territoire.

Ce type d'assignation est dit « longue durée » dans la mesure où celle-ci peut d'emblée être fixée à 6 mois (renouvelable une fois, par contraste avec la durée de 45 jours de l'assignation « alternative à la rétention » prononcée par l'administration). En outre, par exception, dans certains cas, l'assignation est indéfiniment renouvelable324(*) et, dans d'autres, le plafond ne s'applique pas325(*).

Le régime d'assignation à résidence d'un étranger à ce titre autorise le prononcé d'importantes sujétions, dont la méconnaissance est pénalement sanctionnée (certaines, plus rigoureuses, sont spécifiques aux étrangers sous interdiction judiciaire du territoire) : le choix du lieu de résidence par l'administration sur l'ensemble du territoire de la République, l'obligation de « pointage » périodique aux services de police ou aux unités de gendarmerie (le nombre de présentations quotidiennes pouvant être fixé à quatre, au plus), des plages horaires de présence, des démarches et visites consulaires à la demande de l'administration, etc.

Nombre d'assignations à résidence prononcées

Type d'assignation

« Longue durée » (article L. 561-1
du CESEDA)

« Alternative à la rétention »
(article L. 561-2
du CESEDA)

2014

686

2 293

2015

668

3 324

2016

670

4 012

2017

803

7 942

Source : département des Statistiques, des Études et de la Documentation (DSED)
de la direction générale des Étrangers en France (DGEF).

Article 16 (art. L. 512-1, L. 551-1, L. 551-2, L. 552-1, L. 552-3 à L. 552-7et L. 552-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Modalités et régime juridique de la rétention administrative

L'article 16 du projet de loi a pour objet de modifier les conditions de la rétention administrative en ajustant notamment le séquençage de la rétention, dont la durée maximale serait portée de 45 à 90 jours au maximum.

1. La durée et le séquençage de la rétention administrative

1.1 Un régime aux modalités peu stabilisées et encore récemment remaniées

Le régime de la rétention administrative obéit à une logique de répartition des compétences inchangée depuis sa création :

- la décision de placement en rétention est prise par l'autorité administrative lorsqu'elle estime qu'une mesure de contrainte est nécessaire à l'exécution forcée de la décision d'éloignement d'un étranger si « l'étranger ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque [de soustraction à l'éloignement] » (article L. 551-1 du CESEDA) ;

- sa prolongation doit être contrôlée et autorisée par l'autorité judiciaire et répondre à certains motifs particuliers justifiant la restriction de liberté imposée par cette mesure de surveillance.

En effet, bien que de nature administrative, la décision de placement en rétention produit une restriction sur la liberté des personnes telle que le législateur en attribue le contrôle et l'éventuelle prolongation au juge judiciaire, en l'occurrence le juge des libertés et de la détention (le juge administratif ne se prononçant donc pas sur la rétention administrative, mais seulement sur la décision d'éloignement qui en est le support).

Au fil des textes, le partage entre ces phases a été remanié (avec notamment l'ajout d'une possibilité de seconde prolongation) et la durée maximale de la rétention a été progressivement allongée pour atteindre désormais 45 jours.

Comme dans les dispositifs antérieurs, cette durée maximale ne peut cependant être prononcée en une seule fois et résulte actuellement de l'addition de trois phases successives :

- le placement initial en rétention est décidé par le préfet, pour une durée ne pouvant excéder 48 heures326(*), « après l'interpellation de l'étranger ou, le cas échéant, lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, à l'expiration de sa garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention »327(*) ; la décision est écrite et motivée, elle prend effet à compter de sa notification à l'intéressé et le procureur de la République en est informé immédiatement. L'étranger est informé dans une langue qu'il comprend et dans les meilleurs délais qu'à compter de son arrivée au lieu de rétention, qu'il peut exercer certains droits328(*) ;

la première prolongation de la rétention, au-delà de 48 heures, ne peut être autorisée que par l'autorité judiciaire (le JLD), saisi par l'autorité administrative, pour une durée ne pouvant excéder vingt-huit jours ;

- enfin une seconde prolongation de la rétention ne peut être autorisée, dans les mêmes conditions, pour une ultime durée supplémentaire de quinze jours, que sous certaines conditions plus restrictives (tenant à l'ordre public, l'obstruction ou une cause extérieure à l'administration)329(*).

Dans le dispositif de droit commun, la durée totale de la rétention ne peut en tout état de cause excéder 45 jours.

Pour mémoire, les étrangers en situation irrégulière condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou visés par une mesure d'expulsion motivée par un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées, peuvent être retenus pour une durée maximale de six mois (article L. 552-7 du CESEDA), conformément à la directive dite « retour ».

Le contentieux des étrangers en rétention se caractérise par l'intervention distincte, imbriquée et quasi-simultanée des deux ordres de juridiction :

- la régularité des décisions administratives d'éloignement continue à ne relever que du seul juge administratif. L'étranger dispose ainsi, pour contester l'obligation de quitter le territoire français, d'un délai spécifique de 48 heures330(*) à compter de sa notification, et le délai de jugement, lui aussi spécifique, est ramené à 72 heures à compter de la saisine du tribunal administratif. Ce dernier statue donc sur la décision d'éloignement au plus tard au cinquième jour de la rétention [48 + 72 heures], et concrètement le plus souvent au cours du troisième ou du quatrième jour.

Cette procédure est également applicable lorsque la décision de placement en rétention ou d'assignation à résidence de l'étranger intervient en cours d'instance, c'est-à-dire lorsqu'un recours contre la décision d'éloignement avait déjà été engagé auparavant. Le délai de 72 heures pour statuer court alors à compter de la notification par l'administration au tribunal de la décision de placement en rétention ou d'assignation ;

- la régularité du placement ou du maintien en rétention relève du seul juge des libertés et de la détention (JLD). Il peut être saisi tant par l'étranger sollicitant sa libération (« dans un délai de 48 heures » à compter de la notification de la rétention) 331(*) que par le préfet aux fins de prolongation de ladite rétention (« quand un délai de quarante-huit heures s'est écoulé depuis la décision de placement en rétention »)332(*). Le juge statue dans les 24 heures de sa saisine, le cas échéant après une audience et par une ordonnance uniques pour les deux procédures. Il statue donc sur la rétention au plus tard au troisième jour de celle-ci (48 + 24 heures) et concrètement le plus souvent au cours du deuxième ou du troisième jour. Le contrôle du juge consiste à vérifier que l'étranger a été pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention et, par ailleurs, que l'administration a correctement apprécié le défaut de garanties de représentation propres à prévenir le risque de soustraction à l'éloignement, circonstance qui justifie la rétention.

1.2 Le texte transmis : un allongement à 90 jours de la durée maximale, scandé par une multiplication des interventions du JLD [2/28/30/15/15]

Le texte initial du projet de loi envisageait de porter la durée maximale de la rétention à 135 jours, soit un triplement par rapport au maximum actuel.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale a été substantiellement modifié sur ce point : il prévoit de porter la durée maximale de rétention à 90 jours, soit un doublement. Il adopte le séquençage suivant :

- les deux premières phases de 48 heures et 28 jours demeurent inchangées par rapport au droit en vigueur ;

- la seconde prolongation est portée à 30 jours (et non plus 15), selon des conditions comparables à celles actuellement en vigueur ;

- en outre, deux ultimes prolongations de 15 jours chacune sont prévues dans trois hypothèses (l'étranger a fait obstruction à l'exécution d'office de la mesure d'éloignement ; il a présenté une demande de protection contre l'éloignement en raison de son état de santé ; il a présenté une demande d'asile. Dans ces deux dernières hypothèses, la demande doit avoir été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement.)

1.3 La position de votre commission : simplifier pour plus d'efficacité [5/40/45]

Votre commission a jugé que le Gouvernement n'avait malheureusement pas été capable de démontrer l'utilité concrète de l'allongement de la durée maximale de rétention : regrettant une mesure d'affichage, qui ne s'attaque pas à la cause profonde des taux dérisoires d'éloignement (la mauvaise volonté des pays tiers pour accueillir leurs ressortissants et leur délivrer des laissez-passer consulaires) et qui risque d'être extrêmement coûteuse humainement et financièrement (en raison des nouvelles places à créer et des aménagements à effectuer dans des centres totalement inadaptés à de longs séjours), elle a souhaité plutôt en simplifier le séquençage, tout en maintenant des exceptions pour des 'étrangers se livrant à des manoeuvres dilatoires ou liés à des activités à caractère terroriste.

- En premier lieu, pour assurer plus d'efficacité aux procédures d'éloignement, votre commission a adopté un amendement COM-225 de son rapporteur visant à rétablir à 5 jours, au lieu de 48 heures, la durée de la première phase de la rétention administrative.

Avec cohérence, votre commission suit ainsi la position qui était déjà celle du Sénat en 2015, lors de l'examen de la loi relative au droit des étrangers en France, et dont l'expérience a prouvé la justesse.

Le délai actuel de 48 heures est en effet bien trop court pour permettre aux services concernés de traiter dans de bonnes conditions les procédures dont ils ont la charge.

Dès 2014, la police aux frontières avait déjà chiffré que la contrainte du nouveau délai de 48 heures conduirait à ne pouvoir reconduire 743 retenus éloignés entre les troisième et cinquième jours de rétention. Selon les informations recueillies par votre rapporteur lors de ses auditions, les services estiment désormais à 600 par an les éloignements perdus du fait de cette réforme.

Ce délai de 48 heures nécessite en outre un nombre d'escortes et de rotations plus important, qui épuisent les personnels et représentent un coût élevé au sein du budget consacré aux politiques d'éloignement : Selon les indications333(*) des services de la police aux frontières (PAF), du 1er novembre 2015 au 31 octobre 2016 (JLD à cinq jours), ce sont 15 098 présentations au JLD qui ont été effectuées par les policiers des centres de rétention administrative gérés par la PAF en métropole. Du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017 (JLD à deux jours), ce sont 19 801 présentations qui ont dû être mises en place, soit une hausse de 31 %.

L'allongement de la première phase de la rétention préserve naturellement le plein exercice des droits du retenu : il dispose de la faculté de contester la mesure d'éloignement, support de sa rétention, dans un délai rapide et par un recours suspensif devant le juge administratif, et se voit garanti qu'il soit statué sur la régularité de la rétention elle-même dans un délai tout aussi bref devant le JLD (en tout état de cause avant l'expiration du sixième jour de rétention).

- En second lieu, adoptant un autre amendement COM-226 rectifié de son rapporteur, votre commission a rétabli un séquençage plus simple et plus opérationnel de la rétention administrative.

Votre rapporteur constate que le Gouvernement n'a pas prouvé l'utilité opérationnelle de l'allongement de la durée maximale de rétention à 90 jours.

En effet, cette mesure d'affichage ne s'attaque pas à la véritable cause des taux dérisoires d'éloignement : la mauvaise volonté de certains pays tiers pour accueillir leurs ressortissants et leur délivrer des laissez-passer consulaires. En 2016 sur l'ensemble des laissez-passer consulaires demandés (5 859), ce n'est que dans 3 % des cas que les documents de voyage sont arrivés trop tard (170), alors que dans 50 % des cas le pays n'a tout simplement jamais répondu. Sur les 2 486 retenus éloignés lors des quatre premiers mois de 2018, 87 % l'ont ainsi été dans les 30 premiers jours334(*).

En outre, cette mesure n'est pas financée, alors qu'elle nécessitera de créer de nouvelles places et de procéder à des aménagements importants dans les centres de rétention. Ceux-ci sont actuellement totalement inadaptés à de longs séjours qui pourront atteindre plusieurs mois. Votre rapporteur rappelle par exemple que le budget de fonctionnement hôtelier des centres de rétention administrative prévu pour l'année 2018 (26,30 millions d'euros) est plus faible que l'exécution constatée en 2016 (27,09 millions d'euros) et s'interroge, dans ces conditions, sur la manière dont le Gouvernement compte organiser un doublement de la durée maximale de la rétention sans mettre à mal les droits des personnes retenues et pousser à bout des personnels déjà très sollicités.

La mesure votée par l'Assemblée nationale inquiète à juste titre les personnels des centres de rétention (confrontés à des personnes retenues désoeuvrées et de plus en plus violentes) et les magistrats (dont la sollicitation va encore s'accroître avec la multiplication des possibilités de prolongation de la rétention).

Tant par souci d'efficacité que de responsabilité, votre rapporteur a proposé à la commission de réorganiser le séquençage de la rétention pour la rendre plus simple et beaucoup plus opérationnelle :

- en prévoyant après la première phase, portée à 5 jours, une possibilité de prolongation de 40 jours par le JLD ;

- et en ménageant des possibilités d'allongement pour répondre aux cas les plus préoccupants (45 jours pour les étrangers se livrant à des manoeuvres dilatoires ; et toujours 6 mois au total pour les étrangers liés à des activités à caractère terroriste).

Plutôt que de se focaliser inutilement sur la durée maximale de la rétention, votre commission a proposé par ailleurs de mettre en oeuvre une solution plus respectueuses des libertés individuelles et surtout à terme plus efficace : subordonner l'octroi de visas de long séjour à des efforts de coopération en matière d'obtention de laissez-passer consulaires et de lutte contre l'immigration irrégulière335(*).

Séquençage de la rétention administrative (en jours)

2. Les critères permettant de placer en rétention un étranger soumis au règlement « Dublin »

Votre commission a souhaité conserver la possibilité pour les préfectures de placer en rétention un étranger soumis au règlement « Dublin » refusant de donner ses empreintes, les altérant volontairement ou dissimulant des éléments de son parcours migratoire, de sa situation familiale et de ses demandes antérieures d'asile. Elle a adopté en ce sens deux amendements identiques COM-235 de son rapporteur et COM-42 de notre collègue Roger Karoutchi pour revenir sur les suppressions opérées par les députés.

Votre rapporteur déplore à cet égard la façon caricaturale dont la majorité de l'Assemblée nationale est revenue sans aucune justification de fond sur plusieurs dispositions d'une loi promulguée il y a à moins de trois mois336(*), et qui avaient été votées par cette même majorité...

À l'occasion de l'examen de la proposition de loi dite « Warsmann » sur la bonne application du régime d'asile européen, votre commission avait en effet, à l'initiative de votre rapporteur, ajouté comme critères permettant de caractériser un « risque non négligeable de fuite » (et de justifier le placement en rétention d'un demandeur d'asile sous statut « Dublin ») :

- le refus de se conformer à l'obligation de donner ses empreintes digitales ;

- l'altération volontaire de ces dernières pour empêcher leur enregistrement ;

- la dissimulation par le demandeur d'asile des éléments de son parcours migratoire, de sa situation familiale et de ses demandes antérieures d'asile.

Ces ajouts répondaient à d'évidentes nécessités opérationnelles : d'après les informations recueillies par votre rapporteur, entre le 1er janvier et le 18 septembre 2017, sur 5 576 présentations à la borne «Eurodac » dans le Calaisis, 3 469 refus de prélèvement d'empreintes avaient été relevés (62 %) ! Les altérations volontaires d'empreintes digitales sont elles aussi fréquentes, ce qui nuit à l'efficacité du règlement « Dublin ».

Votre commission avait ainsi adopté une position équilibrée, excluant du champ de la disposition les demandeurs d'asile de bonne foi, dont les empreintes auraient par exemple été altérées antérieurement, involontairement ou par accident. Quant aux dissimulations d'informations, elles peuvent évidemment témoigner d'une volonté de se soustraire à la bonne application des critères de détermination de 'l'État responsable de la demande d'asile.

Votre commission a donc naturellement souhaité conserver ces critères dans le faisceau d'indices qui permet de caractériser le risque non négligeable de fuite d'un demandeur d'asile sous statut « Dublin ».

Votre rapporteur tient à souligner l'incohérence patente des députés de la majorité à l'Assemblée nationale qui, d'un côté, refusent ici que le refus de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales soit ajouté comme indice d'un « risque non négligeable de fuite » d'un demandeur d'asile sous statut « Dublin », mais qui, d'un autre côté, ont pourtant adopté quelques articles plus haut un critère strictement identique pour caractériser le « risque de fuite » autorisant la rétention dans le cas général (voir l'article 11 du projet de loi).

Pour le reste, votre commission a approuvé plusieurs autres ajustements techniques et procéduraux du texte transmis, qui ont vocation à rendre plus efficace le régime de la rétention, à savoir :

- la clarification des conditions de notification et d'exercice des droits des personnes retenues, simple précision sémantique qui devrait permettre de mieux prendre en compte les cas de transferts successifs ;

- l'extension du délai de jugement dont dispose le juge des libertés et de la détention (voir le commentaire de l'article 11) ;

- l'extension du délai au cours duquel l'étranger libéré par le juge des libertés et de la détention est maintenu à la disposition de la justice (voir le commentaire de l'article 10 bis, concernant les zones d'attentes) ;

- et l'encadrement de l'assignation à résidence par le juge des libertés et de la détention, qui prévoit que le magistrat doive motiver spécialement sa décision d'assignation à résidence si l'étranger s'est précédemment soustrait à une mesure d'éloignement et que l'assignation à résidence ne puisse être prononcée que dans un local affecté à l'habitation principale de l'intéressé.

Votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

Article 16 bis (art. L. 553-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Accessibilité des lieux de rétention

Introduit par l'Assemblée nationale, avec l'adoption en séance d'un amendement de plusieurs députés du groupe La République en Marche, l'article 16 bis du projet de loi tend à confier à un décret en Conseil d'État le soin de « veiller aux conditions d'accessibilité universelle des lieux de rétention ».

L'article L. 553?6 du CESEDA, qu'il est proposé de compléter, renvoie actuellement à un décret en Conseil d'État la définition des conditions d'accueil, d'information et de soutien des étrangers maintenus en rétention.

En l'état du droit, l'article R. 111-19-5 du code de la construction et de l'habitation337(*) dispose que sont fixés par arrêté conjoint des ministres intéressés et du ministre chargé de la construction « les règles d'accessibilité applicables aux établissements recevant du public ou installations ouvertes au public suivants : (...) c) Les centres de rétention administrative et les locaux de garde à vue ».

L'arrêté prévu n'ayant jamais été rédigé, selon les informations recueillies par votre rapporteur, il appartient dès lors en pratique au chef de chaque centre de veiller à garantir l'accessibilité du centre de rétention dont il a la charge : certains CRA comportent ainsi des chambres accessibles aux personnes à mobilité réduite (Strasbourg, 1 place ; Nîmes, 4 places ; Toulouse, 3 places ; Marseille, 6 places ; Rennes, 1 place) ; d'autres ont mené des opérations en ce sens (aménagement pour les personnes à mobilité réduite au CRA de Vincennes) ; enfin, des crédits sont chaque année mobilisés pour en améliorer l'accessibilité.

Votre commission a adopté l'article 16 bis sans modification.

Article 16 ter (nouveau) (art. L. 114-1 du code de la sécurité intérieure) - Facilitation des enquêtes administratives avant agrément ou autorisation d'accès des personnes extérieures aux centres de rétention

Introduit par votre commission avec l'adoption d'un amendement COM-229 de son rapporteur, l'article 16 ter du projet de loi vise à faciliter le recours aux enquêtes administratives préalablement à certaines décisions d'agrément ou d'autorisation d'accès de personnes extérieures aux centres de rétention, afin d'en assurer la sécurité.

L'article L. 553-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit en effet la possibilité, pour les personnes retenues, de bénéficier d'actions d'accueil, d'information et de soutien, pour permettre l'exercice effectif de leurs droits et préparer leur départ. Il renvoie à un décret en Conseil 'd'État le soin d'en fixer les modalités.

Ces dispositions réglementaires définissent ainsi les conditions dans lesquelles interviennent les personnes morales ayant conclu une convention avec l'autorité administrative pour aider les étrangers retenus à exercer leurs droits. Elles précisent notamment les conditions dans lesquelles ces personnes morales désignent leurs représentants. L'accès aux lieux de rétention des représentants des personnes morales ayant conclu une convention avec l'État pour l'assistance juridique aux retenus est subordonné à un agrément individuel.

En outre, toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq années, ayant pour objet la défense des étrangers, la défense des droits de l'homme, l'assistance médicale et sociale ou l'assistance aux personnes privées de liberté, peut demander à être habilitée à proposer des représentants en vue d'accéder aux lieux de rétention. Chaque association habilitée transmet à l'autorité administrative une liste de noms de représentants qui pourront, en l'absence d'opposition de l'autorité administrative, accéder aux lieux de rétention à moins que des motifs d'ordre public s'y opposent.

Votre rapporteur, inquiet du risque que feraient courir certains angles morts dans la capacité de « criblage » de ces informations par nos services, qui l'ont d'ailleurs alerté, est particulièrement attaché au bon fonctionnement des lieux de rétention et à la sécurité des personnes qui y sont présentes. Il souhaite à ce titre que puissent être plus aisément repérés et écartés de l'éligibilité à l'agrément individuel et au droit d'accès les représentants des personnes morales et les personnes invitées qui seraient susceptibles d'y porter gravement atteinte.

Votre commission a adopté l'article 16 ter ainsi rédigé.

Article 17 (art. L. 513-5, L. 541-3 et L. 561-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Modalités de l'assignation à résidence de longue durée

L'article 17 du projet de loi a pour objet de durcir les modalités de l'assignation à résidence de longue durée et de renforcer les mesures de contrôle qui peuvent être imposées aux étrangers qui en font ou en ont fait l'objet.

En l'état du droit, l'article L. 561-1 du CESEDA autorise, dans certains cas, l'assignation à résidence pour une longue durée d'un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement338(*) s'il justifie être dans l'impossibilité de quitter le territoire français, de regagner son pays d'origine ou de se rendre dans aucun autre pays, et ce jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de l'obligation de quitter le territoire.

L'assignation à résidence permet à l'étranger, qui n'a aucun droit au séjour en France, de pouvoir néanmoins se maintenir temporairement sur le territoire, dans un lieu choisi par l'autorité administrative, aussi longtemps qu'il n'a pas trouvé un pays de destination qui serait prêt à l'accueillir.

Ce type d'assignation est dit « longue durée » dans la mesure où celle-ci peut d'emblée être fixée au maximum à 6 mois (renouvelable une fois, par contraste avec la durée de 45 jours de l'assignation « alternative à la rétention » prononcée par l'administration). En outre, par exception, l'assignation est indéfiniment renouvelable dans certains cas'339(*) et, dans d'autres cas, le plafond ne s'applique pas340(*).

Le régime d'assignation à résidence d'un étranger à ce titre comprend plusieurs contraintes, dont la méconnaissance est pénalement sanctionnée (certaines obligations, plus rigoureuses, sont spécifiques aux étrangers sous interdiction judiciaire du territoire). En particulier :

- l'étranger doit résider dans un lieu qui peut être choisi sur l'ensemble du territoire de la République, quel que soit l'endroit où il se trouve ;

- il doit se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie (le nombre de présentations quotidiennes pouvant être fixé à quatre, au plus) ;

- il peut se voir désigner une plage horaire pendant laquelle il doit demeurer dans les locaux où il est assigné à résidence (dans la limite de dix heures consécutives par vingt-quatre heures) ;

- il doit, lorsque l'autorité administrative le lui demande, se présenter aux autorités consulaires, en vue de la délivrance d'un document de voyage (laissez-passer consulaire).

L'article 17 du projet de loi autorise l'administration à édicter des sujétions spécifiques à l'égard de l'étranger sous le coup d'une sanction pénale d'interdiction judiciaire du territoire mais qui ne serait plus assigné à résidence en application de l'article L. 561-1 du CESEDA. Ce dernier pourrait alors néanmoins encore être soumis à une obligation :

- de communiquer l'adresse du domicile où il réside à l'autorité administrative ou aux forces de l'ordre ;

- de se présenter, sur convocation, aux forces de l'ordre, en vue de l'accomplissement de toutes démarches nécessaires à la mise à exécution de l'interdiction du territoire ;

- de se présenter, sur demande, aux autorités consulaires en vue de la délivrance d'un document de voyage, le cas échéant à la suite d'une visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention.

L'article 17 du projet de loi prévoit, en outre, la possibilité de fixer à l'étranger assigné à résidence une plage horaire de présence obligatoire pendant laquelle il devra demeurer dans les locaux où il réside. Ce faisant, ce texte propose en fait d'élever au niveau législatif, tout en l'étendant quelque peu, un dispositif actuellement prévu au niveau réglementaire341(*). Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a approuvé cette démarche, estimant « qu'une telle mesure, en ce qu'elle limite la liberté d'aller et venir, relève de la compétence du législateur ».

Concernant l'étendue des plages horaires de présence, qui doivent être fixées dans le respect des impératifs de la vie privée et familiale, le texte distingue :

- le cas général, qui voit la plage horaire limitée à trois heures consécutives par période de vingt-quatre heures ;

- et le cas des étrangers qui font l'objet d'une interdiction du territoire français ou d'un arrêté d'expulsion, ou dont le comportement constitue une menace pour l'ordre public, pour lesquels elle peut atteindre dix heures consécutives.

Votre rapporteur rappelle qu'il est particulièrement attaché au bon fonctionnement du dispositif des assignations de longue durée, étant lui-même à l'origine des récentes dispositions de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d'asile européen qui ont permis de sécuriser juridiquement leur régime342(*).

Les dispositions proposées complètent le dispositif actuel pour mieux prendre en compte le cas de personnes qui, ne pouvant être éloignées, devront néanmoins toujours pouvoir faire l'objet d'un suivi adapté, et votre rapporteur ne peut qu'y être favorable.

Votre commission a adopté l'article 17 sans modification.

Article 17 bis (art. L. 552-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Droits de l'étranger maintenu à la disposition de la justice

Introduit en commission à l'Assemblée nationale par l'adoption d'un amendement de M. Florent Boudié, l'article 17 bis du projet de loi vise à préciser explicitement les droits dont dispose l'étranger en rétention lorsqu'il bénéficie d'une ordonnance de libération du juge des libertés et de la détention mais est néanmoins maintenu à la disposition de la justice (dans le cas où le procureur de la République souhaiterait qu'un effet suspensif soit attaché à un éventuel appel).

En l'état du droit, l'appel formé contre les ordonnances du juge des libertés et de la détention sur les placements ou les maintiens en rétention des étrangers n'est pas suspensif (article L. 552-10 CESEDA).

Le ministère public dispose néanmoins de la faculté de demander ''qu'il le devienne jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur cet appel, dans l'hypothèse où l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes ou constitue une menace grave pour l'ordre public.

Dès lors, et de façon à permettre de former une telle demande et à ce qu'elle garde un effet utile, il est prévu un délai durant lequel l'étranger est « maintenu à la disposition de la justice » et reste concrètement en rétention au-delà même de la fin théorique de la mesure qui aurait dû intervenir aussitôt rendue l'ordonnance du JLD. L'article 16 du projet de loi augmente ce délai de six à dix heures.

L'article 17 bis vise à préciser que, durant la période pendant laquelle il est maintenu à la disposition de la justice, l'étranger peut, s'il le souhaite, contacter son avocat et un tiers, rencontrer un médecin et s'alimenter

Cette précision reprend une suggestion figurant dans l'avis Conseil d'État sur ce projet de loi, qui relevait par analogie que « la jurisprudence du Conseil constitutionnel, tout en validant les dispositions de l'article 803-3 du code de procédure pénale qui prévoient le maintien à disposition de la justice pour une durée maximale de 20h d'une personne devant, à l'issue d'une garde à vue, être déférée en comparution immédiate, a insisté sur le droit pour l'individu de s'alimenter, de consulter un médecin et de contacter son conseil ou un tiers (décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010) »

Votre commission a adopté l'article 17 bis sans modification.

Article 17 ter (supprimé) (art. L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Durée de validité de l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire

Introduit par l'Assemblée nationale, avec l'adoption en commission de deux amendements identiques présentés par la rapporteure et M. Florent Boudié, l'article 17 ter du projet de loi a pour objet de ramener de 144 à 96 heures (soit de 6 à 4 jours) la durée de validité de l'ordonnance par laquelle le juge des libertés et de la détention autorise une visite au domicile d'un étranger assigné à résidence dans l'attente de son éloignement.

La disposition que cet article entend ainsi modifier est extrêmement récente, puisqu'issue de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d'asile européen. Introduite par votre commission à l'initiative de son rapporteur, elle avait été votée conforme à l'Assemblée nationale.

Pour mémoire, lors de l'examen de la proposition de loi permettant une bonne application du régime d'asile européen, votre commission avait relevé que l'assignation à résidence restait sous-utilisée en pratique, les préfectures la jugeant souvent trop peu efficace

Pour crédibiliser le régime de l'assignation à résidence et afin que cette mesure devienne une alternative crédible à la rétention, votre commission avait souhaité conforter l'un des outils de l'assignation à résidence : les visites domiciliaires qui permettent de s'assurer de la présence de l'étranger à son lieu d'assignation à résidence et de le conduire, le cas échéant, à ses rendez-vous administratifs.

Relevant que, dans les faits, cet outil restait peu utilisé par les préfectures car trop complexe à mettre en oeuvre et nécessitant la mise à disposition rapide de forces de l'ordre, votre commission avait allongé la durée de validité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de quatre à six jours343(*).

Votre rapporteur déplore la façon caricaturale dont les députés de la majorité de l'Assemblée nationale entendent, par l'article 17 ter, revenir sans aucune justification de fond sur les dispositions d'une loi promulguée il y a moins de trois mois et qu'ils avaient eux-mêmes votée.

En ayant eu la confirmation lors de ses auditions, il persiste à penser que les visites domiciliaires sont un outil utile aux forces de l'ordre, considérablement sollicitées par les activités d'éloignement, et qui doivent pouvoir utiliser ce délai supplémentaire lorsque certaines décisions sont obtenues au début des week-ends ou la veille de jours fériés.

D'autres dispositions du projet de loi viennent d'ailleurs renforcer de façon bien plus sévère le régime des assignations à résidence, ce qui rend d'autant plus incompréhensible l'opposition des députés de la majorité à cette mesure de bon sens qui ne remet naturellement en cause aucune des garanties accordées aux personnes concernées (autorisation du JLD, encadrement des horaires des visites domiciliaires, etc.).

Suivant son rapporteur, votre commission a souhaité maintenir à 144 heures la durée de validité de l'ordonnance du JLD autorisant la visite domiciliaire d'un étranger assigné à résidence.

Votre commission a par conséquent adopté les amendements identiques de suppression COM-234 de votre rapporteur et COM-39 présenté par notre collègue Roger Karoutchi et elle a supprimé l'article 17 ter.

Article 18 (art. L. 571-4 et L. 777-4 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Exécution des mesures d'éloignement prononcées pour des motifs de menace grave à l'ordre public à l'encontre de demandeurs d'asile

L'article 18 du projet de loi vise à ouvrir la possibilité d'assigner à résidence ou de placer en rétention, sous certaines conditions, les demandeurs d'asile faisant l'objet d'une mesure d'expulsion, d'une peine d'interdiction du territoire français ou d'une interdiction administrative du territoire

Un demandeur d'asile bénéficie du droit de se maintenir sur le territoire français jusqu'au moment où lui sera notifiée la décision définitive statuant sur sa demande : L'attestation qui lui est remise vaut autorisation provisoire de séjour et est renouvelable jusqu'à cette date (article L. 743-1 du CESEDA, sous réserve des exceptions limitatives énoncées à l'article L. 743-2). Le droit français ne fait à ce titre que transposer les exigences du droit européen344(*), qui découlent elles-mêmes de la convention de Genève345(*).

Ne pouvant être regardé, en tant que tel, comme étant en séjour irrégulier, et étant dès lors protégé contre l'éloignement, un demandeur d'asile en France ne peut, dans le cas général346(*), faire l'objet de mesures restreignant sa liberté d'aller et venir, comme l'assignation à résidence ou le placement en rétention.

L'article 18 du projet de loi vise à ouvrir désormais cette possibilité à l'encontre de certains demandeurs d'asile faisant l'objet d'une mesure d'expulsion, d'une peine d'interdiction du territoire français ou d'une interdiction administrative du territoire, le temps strictement nécessaire à l'examen de leur demande.

La mesure de rétention, la plus restrictive de libertés, ne pourrait toutefois être adoptée que de façon particulièrement encadrée, « pour des raisons impérieuses de protection de l'ordre public ou de la sécurité nationale établies sur la base d'une évaluation individuelle du demandeur, si d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être efficacement appliquées [et en prenant] en compte la vulnérabilité du demandeur. »

Votre rapporteur note que la rétention des demandeurs d'asile n'est possible au regard tant des engagements internationaux souscrits par la France que des normes européennes que sous de strictes conditions :

- d'une part, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé au regard de l'article 5 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (droit à la liberté et à la sûreté) que, pour être régulière, cette rétention ne saurait être arbitraire, qu'elle devait être étroitement liée au but consistant à empêcher une personne de résider irrégulièrement sur son territoire, qu'elle devait s'accompagner de conditions de rétention appropriées à la situation d'étrangers qui, craignant pour leur vie, fuient leur propre pays et que la durée de la rétention ne devait pas excéder le délai raisonnable pour atteindre le but poursuivi (CEDH, gde. ch., 29 janvier 2008, Saadi c/ Royaume Uni) ;

- d'autre part, l'article 8 de la directive dite « Accueil »347(*) autorise le placement en rétention d'un demandeur d'asile « lorsque cela s'avère nécessaire et sur la base d'une appréciation au cas par cas, [...] si d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être efficacement appliquées » (§2) et il prévoit les cas limitatifs pouvant justifier un tel placement ; à ce titre, il autorise notamment à placer en rétention administrative un demandeur d'asile « lorsque la protection de la sécurité nationale ou de l'ordre public l'exige » (§3), disposition qui n'était pas transposée à ce jour en droit français.

Votre commission a adopté l'article 18 sans modification.

CHAPITRE IV - CONTRÔLES ET SANCTIONS

Article 19 (art. L. 611-1-1, L. 611-3 et L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; art. 441-8 du code pénal) - Retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour et autres mesures de contrôle

L'article 19 du projet de loi renforce le régime de la retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour d'un ressortissant étranger. Il renforce également la lutte contre la fraude documentaire.

1. La retenue pour vérification, un outil récent et désormais indispensable à l'efficacité de la police administrative des étranger

La retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour est prévue à l'article L. 611-1-1 du CESEDA et concerne l'étranger qui n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France parce qu'il ne peut pas, par exemple, présenter son visa ou son titre de séjour, ou qu'il refuse de le faire. Elle a été créée pour pallier, notamment, les conséquences de la fin du délit de séjour irrégulier, jugé incompatible avec le droit européen348(*), ce qui interdisait le placement en garde à vue des étrangers pour ce seul motif.

La mesure peut intervenir à l'issue d'un contrôle de titre de séjour ou d'un contrôle d'identité. Elle permet la retenue de l'étranger aux fins de vérification dans un local de police ou de gendarmerie par un officier de police judiciaire (ou, sous son contrôle, par un agent de police judiciaire), pendant une durée maximale de seize heures.

L'étranger bénéficie de plusieurs droits et garanties qui doivent lui être notifiés. Il a ainsi notamment le droit d'être assisté par un interprète et par un avocat, d'être examiné par un médecin, de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et d'avertir les autorités consulaires de son pays. Il ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par la vérification, ne peut être soumis au port des menottes que s'il est considéré comme dangereux ou susceptible de fuite, et ne peut être placé avec des personnes gardées à vue.

Si l'étranger ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier son droit de circulation ou de séjour, et après information du procureur de la République, les opérations de vérification peuvent donner lieu à la prise d'empreintes digitales ou de photographies lorsque celle-ci constitue l'unique moyen d'établir la situation de cette personne.

L'étude d'impact jointe au projet de loi montre une hausse rapide du recours à ce type de mesure : 29 947 retenues en 2013, 43 765 en 2016, et 33 711 pour le seul premier semestre 2017.

2. Un renforcement souhaitable pour des raisons opérationnelles

Le projet de loi modifie d'abord les conditions de la retenue : il allonge de 16 à 24 heures sa durée maximale et permet à des agents (et non plus uniquement à des officiers de police judiciaire ou à des agents de police judiciaire agissant sous leur contrôle) d'accomplir seuls certains actes de vérification.

Votre rapporteur estime que ce délai supplémentaire répond à des difficultés opérationnelles réelles et est entouré de garanties suffisantes : les services, dont il a entendu les représentants, soulignent que les délais sont difficiles à tenir pour se coordonner avec les préfectures en cas d'interpellation en fin de journée ou en fin de semaine ; le Conseil d'État a estimé que la durée envisagée respectait les exigences européennes (qui ménagent aux autorités un délai « certes bref mais raisonnable ») ; enfin, et en tout état de cause, la vérification d'identité prévue concurremment à l'article 78-3 du code de procédure pénale (qui peut donner lieu à une retenue de quatre heures) s'imputera toujours, le cas échéant, sur la durée plus longue de la retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour.

L'article 19 du projet de loi renforce en outre certaines possibilités d'investigation pendant la retenue :

- il prévoit le recueil systématique des empreintes digitales et des photographies (et non plus seulement lorsque cette collecte est l'unique moyen pour établir la régularité du séjour) ; à l'initiative du Conseil d'État, il a été précisé que les données ainsi collectées ne pourraient être conservées que pour les étrangers dont il s'avère à la fin de la retenue qu'ils sont en situation irrégulière ;

- il autorise l'inspection visuelle des effets personnels et des bagages, sous la double garantie, d'une part, de l'objet de la fouille (pour les seules nécessités de la vérification du droit au séjour et de circulation) et, d'autre part, de l'information du procureur (si l'étranger, obligatoirement présent, s'y oppose).

Votre rapporteur note que ces modification procédurales disparates répondent à des besoins opérationnels : elles facilitent la lutte contre certains comportements d'obstruction et permettent d'établir plus facilement la situation d'un étranger qui ne satisfait pas à son obligation de présenter les documents l'autorisant à circuler ou à séjourner en France, puis d'en tirer les conséquences s'il apparaît être en situation irrégulière. Il en approuve donc pleinement l'objectif.

L'article 19 du projet de loi procède enfin à des ajustements techniques de dispositions pénales concernant lutte contre l'entrée et le séjour irréguliers :

- il abroge certaines dispositions réprimant le franchissement irrégulier d'une frontière intérieure de l'espace Schengen par un étranger non ressortissant d'un État membre de l'Union européenne qui entre en France (art. L. 621-2 du CESEDA), tirant ce faisant les conséquences directes d'un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE)349(*) ;

- il étend l'infraction réprimant l'usage de faux documents d'identité ou de voyage (prévue à l'art. L. 441-8 du code pénal), aux titres de séjour ; à cet égard, votre commission a adopté un amendement COM-212 de notre collègue Alain Richard et des membres du groupe La République En Marche pour inclure dans le champ de l'infraction les documents à caractère provisoire, énumérés au premier alinéa de l'article L. 311-4 du CESEDA, qui autorisent la présence sur le territoire à titre temporaire.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié.

Article 19 bis A (art. L. 624-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Sanctions pénales applicables aux étrangers méconnaissant une mesure d'éloignement

Introduit par l'Assemblée nationale, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, l'article 19 bis A du projet de loi tend à mettre en conformité avec le droit européen le régime des sanctions visant l'étranger qui refuse d'exécuter une mesure d'éloignement.

1. La peine encourue par l'étranger qui refuse d'exécuter une mesure d'éloignement

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 624-1-1 du CESEDA prévoit que l'étranger qui méconnaît une mesure d'éloignement encourt une peine de trois ans d'emprisonnement.

Cette peine est encourue dans deux situations :

- lorsqu'un étranger se soustrait, ou tente de se soustraire, à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire, d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire ;

- ou lorsqu'un étranger expulsé, ou ayant fait l'objet d'une interdiction judiciaire du territoire, d'une interdiction administrative du territoire ou d'une interdiction de circulation sur le territoire pénètre de nouveau sans autorisation en France.

2. La contrariété entre ces dispositions et la directive « Retour »

La directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « Retour », ne s'oppose pas à ce qu'une sanction pénale, y compris une peine d'emprisonnement, soit appliquée à un étranger qui refuse de se soumettre à une mesure d'éloignement.

Dans différents arrêts350(*), la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a cependant précisé que les États ne peuvent exercer leur compétence pénale que si celle-ci ne compromet pas l'effet utile de la directive. Or l'objectif premier de la directive est l'éloignement des étrangers en situation irrégulière. Dès lors, la Cour considère que porte atteinte à la directive l'État membre qui fait précéder l'exécution de la décision de retour d'une poursuite pénale pouvant conduire à l'emprisonnement, dans la mesure où une telle démarche risque de retarder l'éloignement. L'État membre peut en revanche infliger à l'étranger une peine d'amende.

En France, la Cour de cassation interprète l'article L. 624-1-1 du CESEDA à la lumière de cette jurisprudence351(*). Elle estime, en conséquence, qu'une peine d'emprisonnement ne peut être infligée à un étranger avant que les mesures administratives tendant à son éloignement aient pris fin. En pratique, l'emprisonnement ne peut donc être décidé avant la fin de la période de rétention administrative, qui vise précisément à organiser l'éloignement de l'étranger.

Dans son arrêt Skerdjan Celaj du 1er octobre 2015, la CJUE a toutefois apporté un tempérament à sa jurisprudence en admettant qu'un État emprisonne un étranger qui revient irrégulièrement sur son territoire après avoir fait l'objet d'une première procédure de retour : la directive « doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas, en principe, à une réglementation d'un État membre qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en situation de séjour irrégulier qui, après être retourné dans son pays d'origine dans le cadre d'une procédure de retour antérieure, entre de nouveau irrégulièrement sur le territoire dudit État en violation d'une interdiction d'entrée ».

3. La mise en conformité du CESEDA avec les exigences du droit européen

Le 1° de l'article 19 bis A du projet de loi vise à modifier l'article L. 624-1-1 du CESEDA afin de tirer les conséquences de cette jurisprudence européenne et nationale.

Le premier alinéa de l'article L. 624-1-1 serait remplacé par deux alinéas afin de distinguer clairement deux hypothèses.

La première hypothèse est celle où un étranger se soustrait, ou tente de se soustraire, à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire, d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français. Dans cette situation, l'étranger pourrait être puni d'une amende de 3 750 euros. Ce quantum de peine est identique à celui prévu à l'article L. 624-1 du CESEDA à l'encontre des étrangers qui se maintiennent irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime.

Une peine de trois ans d'emprisonnement pourrait en outre être décidée si, en raison de cette soustraction, la rétention administrative a pris fin sans qu'il ait été possible de procéder à l'éloignement de l'étranger ou si les faits surviennent trop tardivement pour qu'il puisse être procédé à l'exécution de la mesure d'éloignement dans le délai de rétention restant à courir.

La deuxième hypothèse correspond au cas de figure envisagé dans l'arrêt Celaj précité de la CJUE. Un étranger expulsé, ou ayant fait l'objet d'une interdiction judiciaire ou administrative du territoire, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une interdiction de circulation sur le territoire français, qui pénètre de nouveau sans autorisation en France pourrait être puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement

Les 2° et 3° de l'article contiennent des mesures de coordination.

4. Une mesure utile qui maintient l'effet dissuasif de la sanction pénale tout en la conciliant avec les exigences du droit européen

Votre rapporteur considère que la perspective d'une sanction financière ou d'une peine d'emprisonnement peut exercer un effet dissuasif au séjour irrégulier. Il convient donc de maintenir ces peines dans le CESEDA, en veillant à leur conciliation avec les exigences du droit européen.

Votre commission a adopté un amendement de précision COM-183 du Gouvernement et l'article 19 bis A ainsi modifié

Article 19 bis (art. 131-30, 131-30-2, 222-48, 225-21, 414-16 et 435-14, et 213-2, 215-2, 221-11, 221-16, 222-64, 311-15, 312-14, 321-11, 322-16, 324-8, 431-27, 434-46, 442-12 et 443-7 [abrogés] du code pénal, art. L. 541-1 [abrogé] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Élargissement du champ d'application et prononcé obligatoire de la peine d'interdiction du territoire français

L'article 19 bis du projet de loi a pour objectif d'étendre le champ d'application de la peine d'interdiction du territoire français à certains délits.

Il résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure.

1. La peine d'interdiction du territoire français

L'interdiction judiciaire du territoire français est une peine, définie à l'article 131-30 du code pénal, susceptible d'être prononcée à titre principal ou complémentaire à l'encontre d'un étranger majeur352(*). Elle est encourue dès lors qu'une disposition législative spécifique à une infraction ou à une catégorie d'infractions pénales le prévoit expressément353(*).

Cette peine entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant, à l'expiration de sa peine privative de liberté354(*).

L'interdiction du territoire français peut être prononcée pour une durée de dix ans au plus ou à titre définitif.

Si elle peut être prononcée à l'égard de ressortissants européens et non-européens, certains étrangers355(*) bénéficient, en matière correctionnelle, d'une protection particulière : ils ne peuvent être condamnés à cette peine que par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction et de leur situation personnelle et familiale. D'autres étrangers356(*) bénéficient d'une protection absolue, sauf en matière de terrorisme, de groupes de combat, d'atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation.

Depuis la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016357(*), le prononcé de la peine d'interdiction du territoire français est obligatoire à l'encontre des auteurs d'actes de terrorisme, sauf motivation spéciale.

2. L'élargissement du champ d'application de la peine d'interdiction du territoire français adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a élargi le champ d'application de l'interdiction judiciaire du territoire français en permettant son prononcé pour de nouvelles infractions, principalement délictuelles358(*) :

- certaines violences volontaires aggravées,

- les violences habituelles sur personne vulnérable,

- les manoeuvres dolosives en vue d'un mariage forcé à l'étranger,

- l'embuscade,

- les agressions sexuelles,

- la réduction d'êtres humains en esclavage,

- l'enlèvement ou la séquestration,

- le détournement d'aéronefs ou de navire,

- les vols aggravés,

- certaines extorsions,

- la destruction, dégradation ou détérioration du bien d'autrui par l'effet d'une substance explosive ou incendiaire mettant en danger les personnes.

Champ d'application de la peine d'interdiction du territoire français (ITF) en matière délictuelle et criminelle

Les ajouts de l'Assemblée nationale sont grisés

Qualifications pénales

Peines d'emprisonnement encourues par la qualification pénale

Base légale de l'ITF

Crimes contre l'humanité

Génocide et autres crimes contre l'humanité
(articles 211-1 à 212-3 du code pénal)

Crimes (Réclusion criminelle à perpétuité)

Article 213-2 du code pénal

Crimes contre l'espèce humaine

Crimes d'eugénisme et de clonage reproductif
(articles 214-1 à 214-4 du code pénal)

Crimes (= 30 ans de réclusion criminelle)

Article 215-2 du code pénal

Atteintes à la personne humaine

Atteintes volontaires à la vie
(articles 221-1 à 221-5 du code pénal)

Crimes (= 30 ans de réclusion criminelle) et délit (dix ans d'emprisonnement)

Article 221-11 du code pénal

Atteintes involontaires à la vie
(articles 221-6 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement)

Disparitions forcées
(article 221-12 du code pénal)

Crime (réclusion criminelle à perpétuité)

Article 221-16 du code pénal

Atteintes à l'intégrité physique ou psychique d'une personne

Tortures et actes de barbarie
(articles 222-1 à 222-6 du code pénal)

Crimes (= 15 ans de réclusion criminelle)

Article 222-48 du code pénal

Violences mortelles
(articles 222-7 à 222-8 du code pénal)

Crimes (= 15 ans de réclusion criminelle)

Violences aggravées ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente (article 222-10 du code pénal)

Crimes (15 ans de réclusion criminelle)

Violences aggravées ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours (article 222-12 du code pénal)

Délit (5 ans d'emprisonnement)

Violences habituelles sur personne vulnérable ayant entrainé la mort de la victime ou une mutilation ou infirmité permanente (1° et 2° de l'article 222-14 du code pénal)

Crimes (= 20 ans de réclusion criminelle)

Atteintes à l'intégrité physique ou psychique d'une personne

Violences habituelles sur personne vulnérable (3° et 4° de l'article 222-14 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Article 222-48 du code pénal

Violences commises avec usage ou menace d'une arme sur une personne dépositaire de l'autorité publique en bande organisée ou avec guet-apens (article 222-14-1 du code pénal)

Délits et crimes (= 10 ans d'emprisonnement)

Manoeuvres dolosives en vue d'un mariage forcé à l'étranger
(article 222-14-4 du code pénal)

Délit (3 ans d'emprisonnement)

Administration de substances nuisibles (article 222-15 du code pénal)

Crimes (= 15 ans de réclusion criminelle)

Embuscade
(article 222-15-1 du code pénal)

Délit (5 ans d'emprisonnement)

Viols
(articles 222-23 à 222-26 du code pénal)

Crimes (= 15 ans de réclusion criminelle)

Agressions sexuelles
(articles 222-27 à 222-29-1 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Agressions sexuelles aggravées
(article 222-30 du code pénal)

Délit (10 ans d'emprisonnement)

Tentatives d'agressions sexuelles
(article 222-3l du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Trafic de stupéfiants
(articles 222-34 à 222-35 du code pénal)

Crimes (= 20 ans de réclusion criminelle)

Infractions à la législation sur les stupéfiants
(articles 222-36 à 222-39 du code pénal)

Délits et crimes (= 5 ans d'emprisonnement)

Tentative des infractions à la législation sur les stupéfiants
(article 222-40 du code pénal)

Délits et crimes (= 5 ans d'emprisonnement)

Trafic d'armes
(articles 222-52 à 222-60 du code pénal)

Délit (= 5 ans d'emprisonnement)

Article 222-64 du code pénal

Mise en danger de la personne

Interruption illégale de grossesse sans le consentement de l'intéressé
(articles 223-10 et 223-11 du code pénal)

Délit (5 ans d'emprisonnement)

(nouvel) article 223-21 du code pénal

Atteintes aux libertés de la personne

Réduction en esclavage et exploitation d'une personne réduite en esclavage (articles 224-1 A à 224-1 C du code pénal)

Crimes (= 20 ans de réclusion criminelle) et délit (5 ans d'emprisonnement)

(nouvel) article 224-11 du code pénal

Enlèvement et séquestration
(articles 224-1 à 224-5-2 du code pénal)

Détournement d'aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport (articles 224-6 à 224-8-1 du code pénal)

Atteintes à la dignité de la personne

Traite des êtres humains
(articles 225-4-1 à 225-4-9 du code pénal)

Délits (= 7 ans d'emprisonnement) et crimes

Article 225-21 du code pénal

Proxénétisme (articles 225-5 à 225-11 du code pénal)

Délits (= 7 ans d'emprisonnement) et crimes

Exploitation de la mendicité
(articles 225-12-5 à 225-12-7 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement

Exploitation de la vente à la sauvette (articles 225-12-8 à 225-12-10 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement

Appropriations
frauduleuses

Vols aggravés (articles 311-4-2 à 311-5 du code pénal)

Délits (= 7 ans d'emprisonnement)

Article 311-15 du code pénal

Vols aggravés (articles 311-6 à 311-10 du code pénal)

Délits et crimes (= 10 ans d'emprisonnement)

Extorsion (article 312-1 du code pénal)

Délits (7 ans d'emprisonnement)

Article 312-14 du code pénal

Extorsions aggravées (articles 312-2 à 312-7) du code pénal

Délits (= 10 ans d'emprisonnement)

Autres extorsions
(articles 312-8 à 312-9)

Délits (= 7 ans d'emprisonnement)

Atteintes aux biens

Recel (article 321-2 du code pénal)

Délit (10 ans d'emprisonnement)

Article 321-11 du code pénal

Destruction, dégradation ou détérioration d'un bien appartenant à autrui par l'effet d'une substance explosive, d'un incendie ou de tout autre moyen de nature à créer un danger pour les personnes (article 322-6 du code pénal)

Délits (10 ans d'emprisonnement)

Article 322-16 du code pénal

Infraction mentionnée à l'article 322-6 du code pénal aggravée par plusieurs circonstances (articles 322-7 à 322-10 du code pénal)

Crimes (= 15 ans de réclusion criminelle)

Blanchiment (articles 324-1 et 324-2 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Article 324-8 du code pénal

Atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation

Trahison et espionnage (articles 411-1 à 411-11 du code pénal)

Délits (= 7 ans d'emprisonnement) et crimes (= 15 ans de détention criminelle)

Article 414-6 du code pénal

Autres atteintes aux institutions de la République (articles 412-1 à 412-8 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement) et crimes (= 15 ans de détention criminelle)

Atteintes à la sécurité des forces armées (articles 413-1 à 413-4 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Atteintes au secret de la défense nationale (articles 413-10 et 413-11 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement)

Aggravations des atteintes en cas de siège, d'urgence, de complot (articles 414-1 à 414-9 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Terrorisme

Actes de terrorisme (articles 421-1 à 421-6 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement) et crimes (= 15 ans de réclusion criminelle).

Article 422-4 du code pénal

Atteintes à la paix publique

Participation armée à un attroupement ou provocation directe à un attroupement armé
(articles 431-5 et 431-6 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement)

Article 431-8 du code pénal

Participation armée à une manifestation (article 431-10 du code pénal)

Délit (3 ans d'emprisonnement)

Article 431-12 du code pénal

Participation à des groupes de combat ou des mouvements dissous
(articles 431-13 à 431-17 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement)

Article 431-19 du code pénal

Intrusion armée dans un établissement d'enseignement scolaire
(article 431-25 du code pénal)

Délit (5 ans d'emprisonnement)

Article 431-27 du code pénal

Atteintes à l'autorité de la justice

Corruption en matière judiciaire
(8° alinéa de l'article 434-9 et article 434-9-1 du code pénal)

Délit (= 5 ans d'emprisonnement)

Article 434-46 du code pénal

Évasions armées
(article 434-30 du code pénal)

Délit (7 ans d'emprisonnement)

Fourniture d'une arme ou d'une substance explosive à un détenu
(article 434-32 du code pénal)

Délit (7 ans d'emprisonnement)

Facilitation d'une évasion par un personnel de surveillance
(article 434-33 du code pénal)

Délit (10 ans d'emprisonnement) ou crime (15 ans de réclusion criminelle)

Atteintes à l'administration publique

Corruption et trafic d'influence
(articles 435-1 à 435-13 du code pénal)

Délit (= 5 ans d'emprisonnement)

Article 435-14 du code pénal

Atteintes à la confiance publique

Faux et usage de faux
(articles 441-1 à 441-8 du code pénal)

Délit (= 2 ans d'emprisonnement)

Article 441-11 du code pénal

Fausse monnaie
(articles 442-1 à 442-4 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement) ou crimes (30 ans de réclusion criminelle)

Article 442-12 du code pénal

Falsification de titres ou de valeurs fiduciaires (articles 443-1 et 443-2 du code pénal)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Article 443-7 du code pénal

Falsification des marques de l'autorité publique (articles 444-1 à 444-5 du code pénal)

Délits (= 3 ans d'emprisonnement)

Article 444-8 du code pénal

Crimes et délits de guerre

Crimes et délits de guerre (articles 461-1 du code pénal)

Délits (10 ans) et
crimes (=15 ans de réclusion criminelle)

Article 462-4 du code pénal

Prévention des atteintes à l'ordre public

Lors d'une manifestation, violences aggravées (article 222-9 et articles 222-11 à 222-13 du code pénal), dégradations (articles 322-3 et 322-6 du code pénal)

Délit (= 3 ans d'emprisonnement)

Article L. 211-4 du code de la sécurité intérieure

Aide à l'entrée et au séjour irréguliers

Aide à l'entrée et au séjour irréguliers d'un étranger dans les îles Wallis et Futuna

Délit (5 ans d'emprisonnement)

Article 28 de l'ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000359(*)

Aide à l'entrée et au séjour irréguliers d'un étranger en Polynésie française

Article 30 de l'ordonnance n° 2000-372 du 26 avril 2000360(*)

Aide à l'entrée et au séjour irréguliers d'un étranger en Polynésie française

Délit (5 ans d'emprisonnement)

Article 30 de l'ordonnance n° 2002-388 du 20 mars 2002361(*)

Aide à l'entrée et au séjour irréguliers d'un étranger en France (article L. 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile - CESEDA)

Délits (5 ans d'emprisonnement)

Article L. 622-3 du CESEDA

Aide à l'entrée et au séjour irréguliers d'un étranger en France, avec circonstances aggravantes (article L. 622-5 du CESEDA)

Délits (10 ans d'emprisonnement)

Article L. 622-5 du CESEDA

Manoeuvres pour obtenir un titre de séjour ou la nationalité française

Reconnaissance d'enfant et mariage aux seules fins d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française (article L. 623-1 du CESEDA)

Délits (= 5 ans d'emprisonnement)

Article L. 623-2 du CESEDA

Atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation en temps de guerre

Trahison et espionnage (articles L. 331-1 à L. 331-4 du code de justice militaire)

Crimes (réclusion criminelle à perpétuité)

L. 333-7 du code de justice militaire

Autres atteintes à la défense nationale en temps de guerre (articles L. 332-1 à L. 332-5 du code de justice militaire)

Délit (10 ans d'emprisonnement) et crimes (= 15 ans de réclusion criminelle)

Défense économique

Sanctions pénales en matière de protection et de contrôle des matières nucléaires (articles L. 1333-9, L. 1333-11 à L. 1333-13-6, L. 1333-13-12 à L. 1333-13-15 du code de la défense)

Délits (= 1 an d'emprisonnement)

Article L. 1333-13-7 du code de la défense

Article L. 1333-13-17 du code de la défense

Contrôle des matériels de guerre

Prolifération des vecteurs d'armes de destruction massive (articles L. 2339-14 à L. 2339-16 du code de la défense)

Délit (10 ans d'emprisonnement) et crimes (15 ans de réclusion criminelle)

Article L. 2339-17 du code de la défense

Contrôle des matériels de guerre

Fabrication, obtention et financement d'armes biologiques

Délit (= 7 ans d'emprisonnement) crimes (= 20 ans de réclusion criminelle)

Article L. 2341-5-1 du code de la défense

Fabrication, obtention, financement et utilisation d'armes chimiques (L. 2342-57 à L. 2342-62, L. 2342-64, L. 2342-68, L. 2342-69, L. 2342-74 et L. 2342-79 du code de la défense)

Délit (= 5 ans d'emprisonnement) et crimes

Article L. 2342-77 du code de la défense

Lutte contre le travail illégal

Travail dissimulé (articles L. 8224-1 et L. 8224-2 du code pénal

Délit (= 3 ans d'emprisonnement)

Article L. 8224-4 du code du travail

Source : commission des lois du Sénat.

3. La volonté de votre commission de généraliser la peine d'interdiction du territoire français

Dans un souci de simplification et de clarification, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, l'amendement COM-223 visant à instituer une peine générale d'interdiction du territoire français : pour toute infraction dont la peine d'emprisonnement encourue serait supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement, une juridiction pourrait prononcer cette peine, à titre complémentaire ou principal, sans qu'il soit nécessaire de viser une disposition législative spécifique à l'infraction. Cela permettrait de prononcer cette peine pour la grande majorité des délits. Une disposition spécifique resterait nécessaire pour les délits dont la peine d'emprisonnement encourue est d'une durée inférieure à cinq ans, par exemple le délit de manoeuvres dolosives en vue d'un mariage forcé à l'étranger.

Cette clarification du champ d'application de la peine d'interdiction du territoire français, qui participe à la lisibilité de l'échelle des peines, est de nature à faciliter le prononcé de ces peines par les juridictions.

Afin d'assurer une plus grande application de cette peine pour les infractions délictuelles et criminelles, votre commission a adopté, par le même amendement COM-223 de son rapporteur, le principe d'une peine obligatoire en cas de délits, pour lesquels la peine complémentaire était encourue, commis en récidive légale ou cas de crimes, sauf décision spéciale et motivée de la juridiction de jugement : la juridiction de jugement serait ainsi tenue de prononcer cette peine complémentaire à l'encontre de toute personne étrangère condamnée362(*). Elle pourrait y déroger par une décision spécialement motivée, en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.

Si l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui prévoit que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires », garantit le principe d'individualisation des peines, la jurisprudence du Conseil constitutionnel admet des peines obligatoires dès lors que le juge n'est pas privé du pouvoir d'individualiser la peine, notamment d'en moduler la durée et d'y déroger en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.

Selon le commentaire de la décision n° 2011-211 QPC du 22 janvier 2012, s'agissant des peines complémentaires obligatoires, « outre le caractère plus ou moins rigide du pouvoir de modulation du juge, le Conseil constitutionnel prend en compte la gravité des faits, la sévérité de la sanction, l'existence ou non d'un lien entre la nature des faits réprimés et la nature de la sanction et, enfin, l'intérêt de la mesure au regard de l'objectif de bonne administration de la justice ».

En l'espèce, la nature des infractions (tous les crimes et les délits punis de cinq ans ou plus emprisonnement commis en état de récidive légale) et la nécessité de prévenir la récidive de ces condamnées peuvent justifier une peine obligatoire.

Il convient de noter que ce dispositif de peine complémentaire obligatoire ne pourrait s'appliquer qu'aux faits commis postérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi, en application de l'article 112-1 du code pénal : en effet, il s'assimile à une disposition pénale plus sévère.

Enfin, par le même amendement, votre commission a corrigé une erreur de référence à l'article 131-30-2 du code pénal : les dispositions visées du 11° de l'article 12 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France sont désormais codifiées au 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Votre commission a adopté l'article 19 bis ainsi modifié.

Article 19 ter (supprimé) (art. L. 622-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Adaptation du délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers

Introduit par l'Assemblée nationale par l'adoption en séance de plusieurs amendements identiques, l'article 19 ter du projet de loi vise à modifier sur deux points le régime des immunités pénales prévues pour le délit réprimant l'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers : d'une part, il inclut l'aide à la circulation dans le champ des immunités familiales et humanitaires, d'autre part, il reformule le contenu des actes d'assistance aux étrangers pouvant être couverts par l'immunité humanitaire.

1. Le délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irrégulier d'un étranger en France : une exigence européenne et un outil indispensable à la lutte contre les trafics de migrants

Aux termes de l'article L. 622-1 du CESEDA, toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 euros.

L'origine de ce délit remonte à un décret-loi du 2 mai 1938 relatif à la police des étrangers, dont l'article 4 disposait que « tout individu qui, par aide directe ou indirecte, aura facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sera puni [d'une amende de 100 à 1.000 F et d'un emprisonnement de un mois à un an] ». Ce texte a été repris par l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour des étrangers, qui a actualisé le montant des amendes, puis codifié en 2005 au sein du CESEDA, à l'article L. 622-1.

Cette infraction répond en droit français à des exigences internationales et européennes363(*) . À ce titre, les peines précitées sont également applicables :

- lorsque le délit est commis par une personne, quelle que soit sa nationalité, se trouvant sur le territoire d'un État membre de l'espace Schengen, ou par une personne qui facilite ou tente de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sur le territoire d'un État partie à l'espace Schengen ;

- et par celui qui facilite ou tente de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sur le territoire d'un État partie au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000.

L'article L. 622-3 du CESEDA prévoit par ailleurs une série de peines complémentaires364(*) et son article L. 622-5 des circonstances aggravantes365(*) permettant de porter la peine à dix ans d'emprisonnement et 750 000 euros d'amende.

2. Un régime d'immunités pénales régulièrement précisé et enrichi

L'application concrète de ces dispositions pénales destinées à lutter contre les filières d'immigration clandestine et les réseaux de passeurs a suscité certaines difficultés dès lors que pouvaient être inquiétées des personnes ayant des liens familiaux avec l'étranger aidé ou que des organisations humanitaires, apportant une aide désintéressée à ce dernier, étaient susceptibles d'être concernées.

Tant la jurisprudence constitutionnelle que le législateur sont intervenus pour en circonscrire le champ d'application.

D'abord, dès sa décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998, le Conseil constitutionnel a rappelé « qu'il [appartenait] au juge, conformément au principe de légalité des délits et des peines, d'interpréter strictement les éléments constitutifs de l'infraction [...], notamment lorsque la personne morale en cause est une association à but non lucratif et à vocation humanitaire, ou une fondation, apportant, conformément à leur objet, aide et assistance aux étrangers ».

Il a par la suite affirmé, dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, que « le délit d'aide au séjour irrégulier d'un étranger en France commis en bande organisée ne saurait concerner les organismes humanitaires d'aide aux étrangers » et que la qualification de cette infraction devait tenir compte « du principe énoncé à l'article 121-3 du code pénal, selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre ».

Par ailleurs, le législateur a instauré366(*) et progressivement enrichi un régime d'immunités pénales destiné à protéger de toutes poursuites un certain nombre de personnes :

- soit parce que celles-ci sont des membres de la famille de l'étranger (immunité familiale) ; à ce titre, ne peut donner lieu à des poursuites pénales l'aide au séjour irrégulier d'un étranger lorsqu'elle est le fait des ascendants ou descendants de l'étranger, de leur conjoint, des frères et soeurs de l'étranger ou de leur conjoint, du conjoint ou du concubin de l'étranger, ou des ascendants, descendants, frères et soeurs de ce dernier ;

- soit parce que ces personnes ont agi afin d'apporter une aide nécessaire à la sauvegarde de la personne de l'étranger (immunité humanitaire) ; à ce titre, ne peut donner lieu à des poursuites pénales l'aide au séjour irrégulier d'un étranger « lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Les exemptions prévues ne jouent que pour l'aide au séjour, à l'exclusion de l'aide à l'entrée et à la circulation en France des étrangers en situation irrégulière.

3. Une nouvelle extension de l'immunité pénale introduite à l'Assemble nationale

Votre rapporteur note que l'article 19 ter, introduit à l'Assemblée nationale dans projet de loi, affaiblit la portée de cette infraction, sans toutefois en rien la supprimer, comme certains ont pu abusivement l'affirmer.

Les dispositions en cause ajoutent d'abord de façon transversale « l'aide à la circulation » sur le territoire au champ des agissements potentiellement couverts par les exemptions pénales familiales ou humanitaires.

En outre, concernant spécifiquement l'immunité humanitaire, si la définition des motifs humanitaires reste globalement inchangée (« assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci »), le texte proposé complète et précise les formes d'aide ne pouvant plus donner lieu à des poursuites pénales : il recouvre désormais le fait de « fournir des conseils et de l'accompagnement, notamment juridiques, linguistiques ou sociaux » (et non plus la seule fourniture de conseils juridiques) et il ajoute les aides au transport dans un but humanitaire.

4. La position de fermeté défendue par votre commission

En cohérence avec la position qu'elle a adoptée concernant d'autres dispositions de ce texte renforçant les sanctions pénales applicables en droit des étranger, votre commission a souhaité faire preuve de fermeté et refusé en conséquence d'affaiblir le délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers, au vu de son utilité bien démontrée dans la lutte contre les filières d'immigration clandestine, et ce alors que le nombre de ces filières est en hausse constante depuis 2012 (avec un chiffre record de 275 filières démantelées en 2017).

Votre rapporteur rappelle en effet que l'importance de ces dispositions dans la lutte contre les filières d'immigration clandestine et les réseaux de passeurs ne saurait être sous-estimée : Selon les chiffres qui lui ont été communiqué, en 2016, 764 condamnations ont ainsi été prononcées pour réprimer les infractions prévues par l'article L. 622-1 du CESEDA, et 320 pour réprimer l'infraction aggravée (article L. 622-5 du CESEDA).

Il note ensuite que, dans leur rédaction actuelle, l'ensemble de ces dispositions sont bien conformes à nos engagements internationaux et européens. Tant le protocole de Palerme et la directive n° 2002/90/CE du 28 novembre 2002 précités imposent de prévoir des sanctions dissuasives en la matière. Au surplus, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé dans un arrêt du 10 avril 2012 (C-83/12) que : « non seulement le droit de l'Union ne s'oppose pas à ce qu'un État membre introduise des poursuites pénales à l'encontre de toute personne qui aura sciemment aidé un ressortissant d'un État tiers à pénétrer sur le territoire de cet État membre en violation des dispositions applicables, mais il impose expressément à l'État membre concerné d'engager de telles poursuites ».

Enfin, sans nier les drames humains qui se jouent à certaines de nos frontières terrestre, et tout en reconnaissant que les parquets doivent continuer à faire preuve de discernement dans l'engagement des poursuites sur le fondement de ces infractions, votre rapporteur rappelle que le champ des immunités pénales a déjà fait l'objet d'un considérable élargissement, depuis 2013367(*) et qu'il paraît aujourd'hui suffisant pour exempter les personnes réellement désintéressées.

Par l'adoption de l'amendement de suppression COM-224 de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 19 ter.

Article 19 quater (nouveau)(art. L. 662-2 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Délit d'établissement de fausses attestations de domiciliation

Introduit par votre commission, avec l'adoption d'un amendement COM-214 de notre collègue Alain Richard et des membres du groupe La République En Marche, l'article 19 quater du projet de loi vise à instaurer un délit spécifique au droit des étrangers pour réprimer les cas d'usage de fausses attestations en vue d'obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement.

En l'état du droit, le délit de fausse attestation est réprimé d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (art. 441-7 du code pénal). Il se caractérise par le fait d'attester par écrit de faits que l'on sait matériellement inexacts, et se distingue ainsi du délit de faux (caractérisé par la fabrication d'un document inauthentique ayant lui-même une portée juridique368(*)). Sont punis des mêmes peines l'usage d'une fausse attestation et le fait de falsifier une attestation authentique au départ, comme la tentative de ces faits (art. 441-9 du code pénal).

Le droit des étrangers se prête particulièrement au problème des fausses attestations, notamment via la fourniture de fausses attestations d'identité ou de domiciliation de complaisance, qui peuvent être utilisées soit pour faciliter l'obtention un titre de séjour ou favoriser un comportement dilatoire lors d'une procédure d'éloignement.

La spécificité du droit des étrangers justifie dès lors, selon votre rapporteur, l'incrimination spécifique au sein du CESEDA et les peines renforcées que proposent les auteurs de l'amendement. À cet égard, votre rapporteur note que les peines pour fausse attestation sont d'ores et déjà portées à trois ans d'emprisonnement et à 45 000 euros d'amende lorsque l'infraction est commise en vue de porter préjudice au Trésor public ou au patrimoine d'autrui.

Ainsi, d'une part, le fait d'utiliser une fausse attestation en vue d'obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement serait désormais puni de trois ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende quand, d'autre part, le fait d'établir de telles attestations serait expressément susceptible de fonder des poursuites au titre du délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers (art. 622-1 du code pénal).

Votre commission a adopté l'article 19 quater ainsi rédigé.

TITRE III - ACCOMPAGNER EFFICACEMENT L'INTÉGRATION ET L'ACCUEIL DES ÉTRANGERS EN SITUATION RÉGULIÈRE

Le titre III du projet de loi concerne les conditions de séjour en France des étrangers en situation régulière.

Son intitulé a été modifié par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue députée Fiona Lazaar, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales.

La notion « d'amélioration des conditions d'intégration et d'accueil » des étrangers a été remplacée par celle, plus ambitieuse, « d'accompagnement efficace de l'intégration et de l'accueil ». Il s'agit, selon l'auteure de l'amendement, « d'inscrire la nécessité d'instituer un suivi et un accompagnement de l'étranger en situation régulière et (d') insérer une dimension de recherche d'efficacité »369(*).

Ce titre est composé de trois chapitres, qui traitent respectivement de l'attractivité du territoire et de l'accueil des talents et des compétences (chapitre Ier), de mesures de simplification (chapitre II) et de diverses dispositions en matière de séjour (chapitre III).

CHAPITRE IER -
DISPOSITIONS EN FAVEUR DE L'ATTRACTIVITÉ ET DE L'ACCUEIL DES TALENTS ET DES COMPÉTENCES

Ce chapitre poursuit deux objectifs complémentaires : conforter l'attractivité de la France dans un monde globalisé et mettre en oeuvre la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016, qui devait être transposée avant le 23 mai 2018370(*).

Il concerne plus particulièrement le « passeport talent » (article 20), les étudiants (article 21) et les jeunes au pair (article 22).

Article 20 (art. L. 313-20, L. 313-21, L. 313-27 et L. 313-28 [nouveaux] du code de l'entrée  et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Extension du « passeport talent »

L'article 20 du projet de loi vise à élargir les critères de délivrance du « passeport talent » afin de renforcer l'attractivité de la France et d'attirer des étrangers à fort potentiel.

1. Le « passeport talent » : des résultats encourageants

Comme le souligne l'OCDE, la création de titres de séjour propres aux travailleurs très qualifiés répond à deux impératifs : « faciliter le recrutement de (ces) personnels (...), en rendant la procédure d'obtention du titre de séjour par les employeurs plus simple, plus rapide et moins coûteuse ; créer un titre attractif pour les étrangers très qualifiés, qui oriente ces derniers dans leur projet de migration »371(*).

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016372(*) a créé le « passeport talent » afin de renforcer l'attractivité du territoire national. Contrairement à ce que laisse supposer sa dénomination, il s'agit d'un titre de séjour (non d'un titre de circulation comme le passeport), qui autorise son détenteur à se maintenir durablement en France.

1.1. Les critères de délivrance du « passeport talent »

L'article L. 313-20 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) fixe dix critères alternatifs pour la délivrance du « passeport talent ».

Les critères de délivrance du « passeport talent »

 

Critères

Conditions à réunir

1

Salarié très qualifié

. Exercer une activité professionnelle salariée373(*)

. OU être recruté dans une jeune entreprise innovante au sens de l'article 44 sexies-0 A du code général des impôts (CGI) pour exercer des fonctions en lien avec le projet de recherche et de développement de l'entreprise

. ET disposer d'un salaire brut deux fois supérieur au SMIC

2

Carte bleue européenne374(*)

. Occuper un emploi hautement qualifié, pour une durée égale ou supérieure à un an 

. ET justifier d'un diplôme sanctionnant au moins trois années d'études supérieures ou justifier d'une expérience professionnelle d'au moins cinq ans et de niveau comparable

. ET disposer d'un salaire brut une fois et demi supérieur au SMIC

3

Salarié en mission

. Venir en France pour une mission temporaire entre des filiales d'une même entreprise multinationale

. ET justifier d'une ancienneté d'au moins trois mois dans l'entreprise et d'un contrat de travail avec la filiale française375(*)

. ET disposer d'un salaire brut 1,8 fois supérieur au SMIC

4

Chercheur

. Être titulaire d'un diplôme équivalent au grade de master

. ET mener des travaux de recherche ou dispenser un enseignement universitaire dans le cadre d'une convention avec un établissement de recherche ou d'enseignement supérieur

5

Créateur d'entreprise

. Être titulaire d'un diplôme équivalent au grade de master ou pouvoir attester d'une expérience professionnelle d'au moins cinq ans et de niveau comparable

. ET avoir un « projet réel et sérieux » de création d'entreprise

6

Porteur d'un projet économique innovant

Justifier d'un projet économique innovant, reconnu par un organisme public

7

Investisseur

Procéder à un investissement économique direct (IDE) en France

8

Gérant ou directeur général d'une entreprise multinationale

. Occuper la fonction de représentant légal d'un établissement ou d'une société établi en France

. ET être salarié ou mandataire social de l'établissement ou de la société

. ET disposer d'un salaire brut trois fois supérieur au SMIC

9

Profession artistique et culturelle

. Exercer la profession d'artiste-interprète ou être l'auteur d'une oeuvre littéraire ou artistique

. ET disposer d'un salaire brut équivalent à 70 % du SMIC

10

Renommée nationale ou internationale

. Disposer d'une renommée nationale ou internationale établie

. Et venir en France pour y exercer une activité scientifique, littéraire, artistique, intellectuelle, éducative ou sportive

Source : commission des lois du Sénat.

1.2. Les avantages du « passeport talent »

Le « passeport talent » présente de nombreux avantages pour les étrangers qui en bénéficient.

D'une durée de quatre ans renouvelable, il est octroyé dès la première admission au séjour376(*) par les préfectures françaises (comme tous les titres de séjour) mais également par les autorités diplomatiques et consulaires présentes dans le pays d'origine377(*).

Une fois arrivés en France, les titulaires du « passeport talent » sont dispensés de suivre les formations du contrat d'intégration républicaine (CIR)378(*).

Le parcours migratoire type

(étranger bénéficiant d'un « passeport talent »)

Source : commission des lois du Sénat.

Si le séjour de l'étranger est inférieur à un an, il obtient un visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS) portant la mention « passeport talent »379(*).

Les titulaires d'un « passeport talent » ou d'un VLS-TS portant cette mention n'ont pas à solliciter d'autorisation de travail auprès de la direction régionale de l'entreprise, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) ; en conséquence, ils ne sont pas soumis à la règle de « l'opposabilité de la situation de l'emploi »380(*). Lorsqu'ils sont involontairement privés d'emploi, leur titre de séjour est renouvelé jusqu'à expiration de leurs allocations chômage.

Enfin, le conjoint d'un « passeport talent » et ses enfants entrés mineurs en France obtiennent, pour une même durée, un titre de séjour spécifique, le « passeport talent (famille) ». Cette procédure est plus souple que le regroupement familial, notamment parce que l'étranger peut être rejoint par sa famille dès son arrivée en France, sans attendre un délai de dix-huit mois.

1.3. Des résultats encourageants

D'après l'étude d'impact, 30 428 titres ont été délivrés aux étrangers à fort potentiel entre le 1er novembre 2016 et le 31 décembre 2017, dont :

- 10 808 en première délivrance (7 272 « passeports talents » et 3 536 VLS-TS portant cette mention) ;

- 19 620 pour des étrangers qui possédaient déjà un titre de séjour au 1er novembre 2016 et qui ont ensuite accédé à ce nouveau dispositif.

Quatre catégories représentent plus de 80 % de ces délivrances381(*) : les chercheurs (12 277 titres), les salariés très qualifiés (4 798) la carte bleue européenne (2 157) et les salariés en mission (2 132)382(*).

Comme l'indique l'OCDE, le « passeport talent » est un « signal envoyé par les autorités françaises dans l'optique d'attirer des migrants très qualifiés, (...) dont il sera nécessaire d'évaluer l'impact (...) après plusieurs années ». La France occupe aujourd'hui une position intermédiaire en Europe : « moins attractive que le Royaume-Uni et l'Allemagne, mais plus attractive que l'Espagne ou l'Italie »383(*).

2. L'extension du « passeport talent »

Deux ans après la création du « passeport talent », le Gouvernement propose de revoir son périmètre et de procéder à des ajustements concernant certaines catégories (salariés très qualifiés, chercheurs, étrangers justifiant d'une renommée nationale ou internationale et « passeport talent famille »).

2.1. Les salariés étrangers très qualifiés

L'article 20 du projet de loi tend à élargir le premier critère de délivrance du « passeport talent » (salariés très qualifiés), dont le périmètre ne serait plus adapté aux réalités économiques.

En effet, certaines entreprises innovantes, comme celles du « French Tech Visa »384(*), ne répondent pas aux critères fiscaux de l'article 44 sexies-0 A du code général des impôts et leurs salariés ne sont pas éligibles au « passeport talent ».

Les jeunes entreprises innovantes (JEI) au sens de l'article 44 sexies-0 A du code général des impôts

Le code général des impôts (CGI) fixe cinq critères cumulatifs pour reconnaître une jeune entreprise innovante (JEI) :

- elle emploie moins de 250 personnes et réalise un chiffre d'affaires inférieur à 50 millions d'euros ou dispose d'un bilan inférieur à 43 millions d'euros ;

- elle a été créée il y a moins de huit ans ;

- au moins 15 % de ses charges fiscalement déductibles sont des dépenses de recherche ou l'entreprise est dirigée ou détenue par des étudiants et des jeunes diplômés ;

- son capital est majoritairement détenu par des personnes physiques ou des structures soutenant les jeunes entrepreneurs ;

- elle a créé une nouvelle activité, sans reprendre une société préexistante.

Les entreprises qui remplissent ces critères bénéficient d'une exonération d'impôt sur les sociétés et d'une exonération partielle des cotisations sociales patronales.

Conformément à l'article 30 du projet de loi, le « passeport talent » serait attribué à des étrangers recrutés par des jeunes entreprises innovantes (JEI, état du droit) mais aussi par des entreprises innovantes qui, sans remplir les critères du code général des impôts, sont reconnues « par un organisme public suivant des critères définis par décret et dont la liste est publiée par le Gouvernement »385(*).

L'étranger serait recruté pour des fonctions en lien avec le projet de recherche et de développement de l'entreprise (état du droit) mais également « avec le développement économique, social, international et environnemental de ce projet »386(*).

Pour assurer la lisibilité et l'efficacité du dispositif, votre commission a supprimé :

le critère des jeunes entreprises innovantes, privilégiant ainsi des critères fixés par décret et rendus publics pour l'attribution de « passeports talents » aux salariés très qualifiés. Il reviendrait alors au Gouvernement d'inclure les actuelles JEI, dont le statut a vocation à expirer au 1er décembre 2019387(*), dans cette liste plus large d'entreprises innovantes ;

- ainsi que la notion de « développement économique, social, international et environnemental (du) projet », jugée redondante par rapport à la rédaction actuelle (amendement COM-16 de notre collègue Jacques Grosperrin, rapporteur pour avis, au nom de la commission de la culture).

Elle a étendu aux porteurs d'un projet économique innovant (critère n° 6 du « passeport talent ») l'obligation pour le Gouvernement de définir et de publier la liste des critères de sélection des entreprises bénéficiaires, reprenant ainsi une préconisation du Conseil d'État (amendement COM-17 de notre collègue Jacques Grosperrin, rapporteur pour avis, au nom de la commission de la culture).

2.2. Les chercheurs étrangers

L'article 20 du projet de loi tend également à tirer les conséquences de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016388(*) pour les chercheurs étrangers, étant précisé que la France est le pays d'Europe qui en accueille le plus, derrière le Royaume-Uni.

§ Le titre de séjour « chercheur-programme de mobilité »

Dans l'objectif de transposer les articles 17 et 18 de la directive, une mention « chercheur-programme de mobilité » serait créée au sein des « passeports talents » pour les chercheurs étrangers (articles L. 313-20 et L. 313-21 du CESEDA)  relevant :

- d'un programme de l'Union européenne, comme le programme Marie Curie par exemple ;

- ou d'un programme multilatéral comportant des mesures de mobilité dans un ou plusieurs États membres ;

- ou d'une convention d'accueil signée avec un organisme public ou privé préalablement agréé et ayant une mission de recherche ou d'enseignement supérieur.

Il s'agit, selon la directive, de « faciliter la mobilité des chercheurs (...) à l'intérieur de l'Union, notamment en réduisant la charge administrative liée à la mobilité dans plusieurs États membres ».

La durée de ce titre de séjour serait de quatre ans, comme les autres « passeports talents ». Un « passeport talent (famille) » serait délivré au conjoint du chercheur et aux enfants du couple ; il couvrirait la période de validité restant à courir pour le titre de séjour du chercheur389(*).

Selon le Conseil d'État, cette transposition « est opérée fidèlement et n'appelle pas de réserves »390(*). Elle manque toutefois de lisibilité : ce dispositif spécifique pour la mobilité des chercheurs à l'intérieur de l'Union européenne entrerait dans le cadre, plus large, du « passeport talent , ce qui serait source de confusions.

De même, la durée du titre de séjour (quatre ans) serait beaucoup plus longue que celle prévue par l'article 18 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 (durée de deux ans ou égale à la durée de la convention d'accueil du chercheur si celle-ci est plus courte).

Suivant son rapporteur et notre collègue Jacques Grosperrin, rapporteur pour avis de la commission de la culture, votre commission a totalement revu le dispositif proposé par le Gouvernement (amendements identiques COM-251 et COM-15) en :

- créant, au sein du CESEDA, un article dédié à la mobilité européenne des chercheurs (nouvel article L. 313-27) ;

réduisant la durée du titre de séjour du chercheur « mobile » (durée de la convention d'accueil au sein de l'établissement français d'enseignement supérieur, contre quatre ans dans le projet du Gouvernement) et des membres de sa famille (durée de validité restant à courir pour le titre de séjour du chercheur) ;

- précisant que l'intéressé doit disposer de moyens d'existence suffisants et d'une assurance maladie, comme l'autorise l'article 7 de la directive ;

- créant, par cohérence, un titre de séjour spécifique pour les membres de la famille du chercheur (carte de séjour « chercheur - programme de mobilité (famille) »).

§ La mobilité d'un chercheur depuis un autre État membre de l'Union européenne

En application des articles 27 à 30 de cette même directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016, le CESEDA préciserait le droit applicable au chercheur admis au séjour dans un autre État membre, comme l'Allemagne par exemple, et souhaitant poursuivre ses recherches en France.

Comme aujourd'hui, la France n'aurait pas vocation à lui octroyer un titre de séjour : le document délivré par le premier État d'accueil (l'Allemagne dans l'exemple précédent) suffirait.

Néanmoins, le chercheur devrait désormais notifier sa mobilité aux autorités françaises, comme l'autorise la directive afin de mieux maîtriser ce flux migratoire.

Conformément au droit européen, le projet de loi distingue :

- la « mobilité de courte durée » du chercheur, qui ne pourrait pas excéder cent quatre-vingt jours de présence en France sur toute période de trois cent soixante jours ;

- la « mobilité de longue durée », qui ne dépasserait pas douze mois.

Dans ces deux hypothèses, le chercheur qui bénéficie du dispositif de mobilité resterait exempté de visa et devrait disposer de « ressources suffisantes ». Son conjoint et les enfants du couple seraient admis au séjour dans les mêmes conditions, conformément à l'article 30 de la directive.

Comme précédemment, votre commission a clarifié ce dispositif en créant un article spécifique dans le CESEDA (nouvel article L. 313-28). Reprenant les articles 28 et 29 de la directive, elle a également imposé aux chercheurs « mobiles » de justifier d'une assurance maladie (amendements identiques COM-251 et COM-15 précités).

2.3. La renommée nationale ou internationale

D'après l'étude d'impact, la « notion de renommée nationale ou internationale établie (critère n° 10 du « passeport talent ») peut être quelque peu trop restrictive pour certains dossiers d'étrangers qui n'ont pas une renommée nationale ou internationale mais qui sont néanmoins susceptibles, par leur action, de participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement économique ».

Pour contourner cette difficulté, l'administration aurait accordé des « passeports talents » alors que les critères de délivrance n'étaient pas respectés, notamment pour les artistes de l'académie de l'Opéra nationale de Paris391(*).

Dès lors, l'article 20 du projet de loi tend à autoriser la délivrance du « passeport talent » à l'étranger dont la renommée nationale ou internationale est établie (droit en vigueur) mais également à l'étranger qui est « susceptible de participer de façon significative et durable au développement économique, au développement de l'aménagement du territoire ou au rayonnement de la France », à condition qu'il exerce son activité « dans un domaine scientifique, littéraire, artistique, intellectuel, éducatif ou sportif ».

Sur proposition de notre collègue députée Marielle de Sarnez, rapporteure pour la commission des affaires étrangères, la commission des lois de l'Assemblée nationale a complété cette liste en y ajoutant le domaine artisanal, qui constitue également une « filière d'excellence »392(*).

À l'initiative de notre collègue Jean-Yves Leconte des membres du groupe socialiste et républicain, votre commission a élargi le périmètre du « passeport talent » (renommée nationale ou internationale) en autorisant sa délivrance aux étrangers participant de manière significative au développement économique, patrimonial et culturel de la France (amendement COM-128).

2.4. Le périmètre du « passeport talent (famille) »

En l'état du droit, le « passeport talent (famille) » est délivré de plein droit au conjoint de l'étranger titulaire d'un « passeport talent » et à ses enfants entrés mineurs en France.

Cette disposition exclut les enfants du conjoint, ce qui est contraire au droit communautaire pour deux catégories de « passeport talent » : la « carte bleue européenne » (critère n° 2 ci-dessus, article 2 de la directive 2009/50/CE du 25 mai 2009393(*)) et le titre « chercheurs » (critère n° 4 ci-dessus, article 3 de la directive 2016/801 du 11 mai 2016 précitée).

L'article 20 du projet de loi tend à étendre la délivrance du « passeport talent (famille) » aux « enfants du couple », ce qui inclut les enfants du conjoint du titulaire du « passeport talent ».

Cette disposition concernerait tous les « passeports talents » et les « passeports talents (famille) », dans un objectif d'attractivité du territoire national.

Comme le souligne notre collègue députée Élise Fajgeles, rapporteure pour l'Assemblée nationale, « le Gouvernement a fait le choix d'étendre cette modification à l'ensemble des familles des titulaires d'un passeport talent, au-delà de ce qui est exigé par la réglementation européenne pour les chercheurs et les titulaires d'une carte bleue européenne »394(*). À titre d'exemple, elle s'appliquerait aux salariés très qualifiés, aux créateurs d'entreprise, aux investisseurs étrangers, etc.

Enfin, la carte « passeport talent famille » serait également délivrée aux membres de la famille d'un chercheur bénéficiant de la carte de séjour temporaire « recherche d'emploi ou création d'entreprise », dont l'instauration est prévue à l'article 21 du projet de loi. Cette disposition transpose l'article 26 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016.

Votre commission a adopté l'article 20 ainsi modifié.

Article 21 (art. L. 313-8, art. L. 313-29 et L. 313-30 [nouveaux] et art. L. 531-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Titres de séjour des étudiants - Chercheurs et étudiants souhaitant prolonger leur séjour en France

L'article 21 du projet de loi vise à faciliter la mobilité des étudiants au sein de l'Union européenne et à créer une nouvelle carte de séjour temporaire « recherche d'emploi ou création d'entreprise », remplaçant l'actuelle autorisation provisoire de séjour (APS).

1. Les titres de séjour des étudiants étrangers

1.1. Un nombre croissant d'étudiants accueillis

La France est le quatrième pays d'accueil des étudiants au sein de l'OCDE, derrière les États-Unis, le Royaume-Uni et l'Australie. En outre, elle présente un « taux de maintien au séjour » élevé : trois étudiants étrangers sur dix vivraient toujours en France sept ans après leur arrivée395(*).

Depuis 10 ans, les premières admissions d'étudiants étrangers ont augmenté de 89 %, pour atteindre 88 095 en 2017.

Premières admissions au séjour des étudiants étrangers

Source : commission des lois du Sénat, à partir des données du ministère de l'intérieur.

Depuis la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016396(*), les étudiants étrangers obtiennent un premier titre de séjour d'un an (carte de séjour temporaire portant la mention « étudiant » ou visa de long séjour valant titre de séjour)397(*) puis une carte de séjour pluriannuelle dont la durée est égale à celle des études398(*).

Un étudiant admis au séjour peut exercer une activité professionnelle, mais uniquement si elle ne dépasse pas 60 % de la durée légale de travail (soit environ 21 heures par semaine).

À l'issue de leurs études, les étudiants étrangers qui souhaitent rester en France peuvent :

- solliciter une carte de résident399(*) ou leur admission au séjour sur un autre motif (vie privée et familiale, « passeport talent », etc.) ;

- demander une autorisation provisoire de séjour (APS) d'un an, non renouvelable, pour rechercher un emploi ou créer une entreprise (voir infra).

Le parcours migratoire type d'un étudiant étranger

Source : commission des lois du Sénat.

1.2. La mobilité des étudiants étrangers dans l'Union européenne

§ Les titres « étudiants-programme de mobilité »

Comme pour les chercheurs400(*), l'article 21 du projet de loi vise à transposer la directrice (UE) 2016/801 du 11 mai 2016401(*) en facilitant l'admission au séjour d'un étudiant étranger justifiant de moyens d'existence suffisants et relevant :

- d'un programme de l'Union européenne, comme le programme Erasmus par exemple ;

- d'un programme multilatéral comportant des mesures de mobilité dans un ou plusieurs États membres de l'Union européenne ;

- ou d'une convention entre deux établissements d'enseignement supérieur situés dans au moins deux États membres de l'Union européenne.

Conformément à l'article 18 de la directive 2016/801 du 11 mai 2016, les étudiants doivent bénéficier d'un titre de séjour dont la durée est « d'au moins deux ans ou égale à la durée des études, si celle-ci est plus courte ».

Le projet de loi prévoit de créer deux titres de séjour distincts pour les « étudiants-programme de mobilité », ce qui apparaît excessivement complexe :

a) une carte de séjour temporaire, d'une durée inférieure ou égale à un an, renouvelable une fois (article L. 313-7 du CESEDA) ;

b) une carte de séjour pluriannuelle, « délivrée pour la durée dudit programme ou de ladite convention, qui ne peut être inférieure à deux ans » (nouvel article L. 313-27 du CESEDA).

Aucun titre de séjour ne serait accordé aux membres de leur famille, comme le prévoit la directive 2016/801 du 11 mai 2016 précitée.

Suivant son rapporteur et notre collègue Jacques Grosperrin, rapporteur pour avis de la commission de la culture, votre commission a totalement revu le dispositif proposé par le Gouvernement (amendements identiques COM-255 et COM-18) en suivant deux principes :

la simplicité et la lisibilité du dispositif

Votre commission propose ainsi de créer une carte de séjour unique pour les « étudiants-programme de mobilité » au sein d'un nouvel article L. 313-29 du CESEDA, dont les dispositions respecteraient totalement les articles 11 et 18 de la directive 2016/801 du 11 mai 2016.

Sa durée serait égale à la durée des études que l'étudiant étranger a prévu de suivre au sein de l'établissement français d'enseignement supérieur, sans pouvoir excéder la durée de son cycle d'études ;

- la rigueur

Reprenant les marges de manoeuvre laissées par les articles 7 et 11 de la directive, votre commission a souhaité que l'étudiant « mobile » justifie d'une connaissance suffisante de la langue de son programme d'étude et d'une assurance maladie.

§ La mobilité d'un étudiant étranger depuis un autre État membre de l'Union européenne

En application des articles 27 à 31 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016, le CESEDA préciserait désormais le droit applicable à un étudiant étranger admis au séjour dans un autre État membre (comme l'Allemagne par exemple) pour suivre un programme de mobilité et qui souhaite poursuivre ses études en France (articles 27 et 31 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016).

Comme aujourd'hui, la France n'aurait pas vocation à lui octroyer un titre de séjour : le document délivré par le premier État d'accueil (l'Allemagne dans l'exemple précédent) suffirait.

Néanmoins, l'étudiant « mobile » devrait désormais notifier sa mobilité aux autorités françaises et disposer de ressources suffisantes.

Sa présence en France serait autorisée pour un maximum de douze mois. À l'instar des autres étudiants étrangers, il pourrait exercer une activité professionnelle si elle ne dépasse pas 60 % de la durée légale de travail (soit environ 21 heures par semaine)402(*).

Comme précédemment, votre commission a clarifié le dispositif en créant un article spécifique dans le CESEDA (nouvel article L. 313-30). Reprenant l'article 31 de la directive, elle a également imposé aux étudiants « mobiles » de justifier d'une assurance maladie (amendements identiques COM-255 et COM-18 précités)

L'étudiant ne respectant plus les conditions de mobilité à l'intérieur de l'Union européenne ou n'ayant pas notifié son séjour à la France serait éloigné du territoire national (article L. 531-2 du CESEDA). Cette disposition s'appliquerait également à l'éloignement des chercheurs « mobiles » et des membres de leur famille403(*), conformément à l'article 32 de directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016.

2. La nouvelle carte de séjour « recherche d'emploi ou création d'entreprise »

2.1. L'APS, un dispositif réservé aux étudiants

Pour qu'ils puissent rechercher un emploi en France, une autorisation provisoire de séjour (APS) est délivrée aux étrangers « ayant obtenu, dans un établissement d'enseignement supérieur habilité au plan national, un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret404(*) » (actuel article L. 311-11 du CESEDA).

Créée en 2006405(*), l'APS vaut titre de séjour mais ne répond pas aux exigences de sécurité du règlement européen (CE) n° 1030/2002406(*). Elle présente donc un risque élevé de falsification.

D'une durée d'un an non renouvelable407(*), l'APS est délivrée aux étrangers ayant effectué leurs études en France et :

souhaitant compléter leur formation par une première expérience professionnelle sur le territoire national, sans limitation à un seul emploi ou à un seul employeur. L'emploi exercé doit être lié à leur formation et assorti d'une rémunération supérieure à une fois et demie le SMIC. Le cas échéant, ce seuil de rémunération peut être modulé en fonction du diplôme ;

justifiant d'un projet de création d'entreprise dans un domaine en relation avec leur formation.

La recherche d'emploi de ces anciens étudiants est facilitée, la situation de l'emploi ne pouvant leur être opposée408(*).

En 2017, 15 750 APS ont été délivrées à d'anciens étudiants étrangers, contre 3 172 en 2012 et 10 310 en 2014.

D'après l'OCDE, les deux tiers des pays développés prévoient des dispositifs pour faciliter l'insertion professionnelle des étudiants étrangers. « Avec sa durée de douze mois, l'APS française est dans la moyenne haute de ces dispositifs. Seules l'Allemagne et l'Australie (avec une autorisation minimum de dix-huit mois) ont des durées plus longues. Un grand nombre de pays (Autriche, Japon, Suisse) ne proposent que six mois, et certains grands pays d'immigration étudiante (Espagne, États-Unis et Royaume-Uni) ne délivrent pas de visa pour recherche d'emploi à leurs anciens étudiants »409(*).

2.2. Le remplacement de l'APS par une nouvelle carte de séjour

L'article 21 du projet de loi vise à remplacer l'APS par une carte de séjour temporaire portant la mention « recherche d'emploi ou création d'entreprise » et répondant aux normes européennes de sécurité (nouvel article L. 313-8 du CESEDA).

Ses critères d'éligibilité seraient identiques à ceux de l'actuelle APS (souhait d'obtenir une première expérience professionnelle dans un emploi en lien avec sa formation, rémunération supérieure à un seuil fixé par décret en Conseil d'État, non opposabilité de la situation de l'emploi, etc.). Sa durée serait toujours d'un an, ce délai étant plus favorable que celui de la directive (9 mois).

Cette nouvelle carte de séjour temporaire présenterait trois différences par rapport à l'APS :

a) elle serait délivrée aux anciens étudiants mais également aux anciens chercheurs qui souhaitent bénéficier d'une première expérience professionnelle en France ou y créer une entreprise.

En conséquence, un « passeport-talent (famille) » serait délivré au conjoint du chercheur et aux enfants du couple, « pour une durée identique à la période de validité » du titre de séjour du chercheur410(*) ;

b) un délai de trois mois devrait être respecté entre l'octroi de cette carte et les contrôles menés par les préfectures pour vérifier que ses critères de délivrance sont toujours respectés ;

c) les anciens étudiants ou chercheurs bénéficieraient d'un « droit différé » de quatre années. À titre d'exemple, un étudiant ou un chercheur étranger terminant ses études ou ses recherches en France en juin 2018, pourrait rentrer dans son pays d'origine puis solliciter une carte de séjour temporaire « recherche d'emploi ou création d'entreprise » jusqu'en juin 2024. Dans une logique de bonne administration, cette carte serait délivrée par l'ambassade ou le consulat français, non par une préfecture.

Ces deux premières différences résultent de la transposition de l'article 25 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016.

La troisième relève d'un choix du Gouvernement, qui s'inscrirait selon l'étude d'impact « dans l'esprit de la promotion de la migration circulaire, telle que le Président de la République a pu l'exposer lors de son discours devant les étudiants africains de l'université de Ouagadougou le 28 novembre 2017 »411(*).

Synthèse des critères de la carte de séjour « recherche d'emploi ou création d'entreprise » (projet de loi)

Source : Rapport n° 857 fait sur le projet de loi par notre collègue députée Élise Fajgeles
au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale , p. 488.

Votre commission a adopté l'article 21 ainsi modifié.

Article 21 bis (nouveau)(art. L. 313-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Visite médicale des étudiants étrangers

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-276 de son rapporteur, l'article 21 bis du projet de loi tend à réintroduire la visite médicale des étudiants étrangers devant l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII).

Avant 2016, l'OFII organisait cette visite médicale pour les étudiants étrangers admis au séjour pour la première fois412(*).

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016413(*) a toutefois privilégié l'application du droit commun de la médecine universitaire et l'action des services interuniversitaires de médecine préventive et de promotion de la santé (SIUMPPS).

Or, l'État n'a pas compensé ce transfert de compétences, ni organisé ses modalités pratiques.

Il en résulte un grave problème de santé publique, dans la mesure où :

- les SIUMPPS n'ont pas les moyens d'exercer cette nouvelle compétence ;

- quand il est réalisé, leur examen préventif est beaucoup moins poussé que celui de l'OFII, notamment en qui concerne la détection de la tuberculose ;

- à l'inverse, les médecins de l'office disposent d'une meilleure connaissance des pathologies des populations migrantes et d'un équipement leur permettant de procéder aux examens radiographiques des poumons.

Chaque année, entre 160 et 320 cas de tuberculose sont constatés dans les établissements d'enseignement supérieur, dont la moitié serait des cas de tuberculose active. Or, en moyenne, une personne atteinte d'une tuberculose active en contamine quatre autres.

Dès lors, l'article 21 bis du projet de loi prévoit, pour des raisons de santé publique, que les étudiants étrangers bénéficient de la visite médicale de l'OFII.

Votre commission a adopté l'article 21 bis ainsi rédigé.

Article 22 (art. L. 313-9 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Carte de séjour temporaire pour les jeunes au pair

L'article 22 du projet de loi tend à créer une nouvelle carte de séjour temporaire pour les jeunes au pair. Elle serait valable un an puis renouvelable une fois pour la même durée.

Cet article n'a fait l'objet d'aucune observation de la part du Conseil d'État414(*).

1. L'accueil des jeunes au pair : un dispositif perfectible

La France est le troisième pays d'accueil des jeunes au pair, derrière les États-Unis et le Royaume-Uni. En 2015, environ 6 000 jeunes au pair ont séjourné sur le territoire national.

Cet accueil est régi par l'accord européen sur le placement au pair, fait à Strasbourg le 24 novembre 1969 et que le décret n° 71-797 du 20 septembre 1971 a rendu applicable en France415(*).

L'accord définit le placement au pair comme « l'accueil temporaire, au sein de familles, en contrepartie de certaines prestations, de jeunes étrangers venus dans le but de perfectionner leurs connaissances linguistiques et, éventuellement, professionnelles et d'accroître leur culture générale par une meilleure connaissance du pays de séjour ». En pratique, des sociétés spécialisées mettent en relation les étrangers souhaitant devenir jeunes au pair et les familles d'accueil.

Le placement au pair ne peut pas dépasser un an, prorogeable une fois pour une même durée.

Droits et obligations des jeunes au pair

 

Droits

Obligations

Jeunes au pair

. Recevoir nourriture et logement

. Bénéficier d'un temps suffisant pour suivre des cours de langue et se perfectionner sur le plan culturel et professionnel

. Disposer d'au moins un jour de repos par semaine

. Recevoir de l'argent de poche

. Présenter un certificat médical

. Participer aux tâches familiales courantes, dans la limite de cinq heures par jour

Source : commission des lois du Sénat, à partir de l'accord européen du 24 novembre 1969.

Ces droits et devoirs sont précisés par une convention signée entre le jeune au pair et sa famille d'accueil.

En l'absence de titre de séjour spécifique, les jeunes au pair obtiennent une carte de séjour temporaire « étudiant » d'une durée d'un an renouvelable. D'après l'étude d'impact, cela soulève trois difficultés :

a) il est impossible de connaître le nombre exact de jeunes au pair accueillis en France, ce qui complexifie les contrôles de l'administration ;

b) une confusion peut exister entre la durée maximale de travail des jeunes au pair et celle des étudiants. De manière plus générale, « il arrive que des jeunes au pair soient considérés comme des employés de maison et ne fassent que du ménage au sein du foyer ou soient obligés de payer leur nourriture » ;

c) lorsque le jeune au pair sollicite le renouvellement de son titre de séjour, « aucun contrôle du caractère réel et sérieux des études ne peut être effectué »416(*).

2. La création d'une carte de séjour pour les jeunes au pair

Les articles 2, 16 et 18 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016417(*) offrent aux États membres la possibilité de clarifier le statut juridique des jeunes au pair et ainsi de leur garantir « un traitement équitable ». Le Gouvernement propose de transposer en droit français ces dispositions facultatives de la directive.

L'article 22 du projet de loi tend ainsi à créer un titre de séjour spécifique pour les jeunes qui remplissent les cinq conditions suivantes :

avoir entre dix-huit et trente ans ;

venir dans une famille d'accueil, ne posséder aucun lien de parenté avec celle-ci ni la même nationalité ;

apporter la preuve d'une « connaissance de base de la langue française » ou présenter un niveau d'instruction secondaire ou des qualifications professionnelles. À l'inverse, le Gouvernement n'a pas inclus les professions règlementées dans ce nouveau dispositif, comme les personnels soignants intervenant auprès des personnes âgées dépendantes ;

souhaiter améliorer ses compétences linguistiques et sa connaissance de la France, en échange de « petits travaux ménagers et de la garde des enfants » ;

conclure une convention avec la famille d'accueil, définissant les droits et les obligations du jeune au pair (modalités de subsistance, de logement et d'assurance, suivi des cours, durée maximale de travail de vingt-cinq heures par semaine, repos hebdomadaire et versement d'un argent de poche).

La carte de séjour « jeunes au pair » serait délivrée pour un an puis renouvelable une fois pour une même durée. Conforme à l'accord européen de 1969, cette disposition serait plus favorable que l'article 18 de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016, qui prévoit la délivrance d'un titre de séjour d'un an, renouvelable une fois pour une durée de six mois.

Avec l'avis favorable de son rapporteur, votre commission a adopté deux amendements de notre collègue Jacques Grosperrin, rapporteur pour avis de la commission de la culture.

Le premier tend à préciser que la convention conclue entre les deux parties définit les droits et devoirs du jeune au pair mais également ceux de sa famille d'accueil (amendement COM-20). Le second est rédactionnel (amendement COM-19).

Votre commission a adopté l'article 22 ainsi modifié.

CHAPITRE II - MESURES DE SIMPLIFICATION

Article 23 (art. L. 311-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Regroupement de la demande d'asile et de l'admission au séjour à un autre titre

L'article 23 du projet de loi tend prévoir le regroupement de la demande d'asile avec celle de l'admission au séjour à un autre titre.

1. Le droit en vigueur : la possibilité pour le demandeur d'asile de demander son admission au séjour à un autre titre sans aucune restriction

L'article L. 311-6 du CESEDA prévoit que « lorsqu'une demande d'asile a été définitivement rejetée, l'étranger qui sollicite la délivrance d'une carte de séjour doit justifier, pour obtenir ce titre, qu'il remplit les conditions prévues par le présent code ». Les étrangers déboutés du droit d'asile peuvent donc solliciter un titre de séjour pour un autre motif, cette demande pouvant être examinée en même temps que leur demande d'asile ou bien ultérieurement, même après avoir été débouté.

L'étude d'impact indique que cette possibilité ferait l'objet d'une utilisation abusive par certains déboutés du droit d'asile, destinée à faire obstacle aux mesures d'éloignement prise à leur encontre, sans toutefois pouvoir donner de chiffres fiables sur la demande de titres de séjour des étrangers déboutés du droit d'asile.

D'après les éléments communiqués par les services du ministère de l'intérieur à votre rapporteur, 4 617 demandes418(*) de titres de séjour auraient été déposées par des étrangers déboutés du droit d'asile au cours de l'année 2015, pour 29 141 décisions de rejet soit une proportion de 15,84%419(*) de déboutés sollicitant ensuite une admission au séjour.

En 2016, 6,3 % des déboutés (soit environ 4 600 demandeurs) auraient sollicité leur admission au séjour sur un autre fondement, sans qu'il soit toutefois possible d'établir si ces demandes sont le fait de circonstances nouvelles ou pas et sans compter les demande de titre de séjour pendant l'instruction des demandes d'asile.

Les titres de séjour les plus sollicités par les déboutés sont ceux accordés sur le fondement de l'état de santé (11° de l'article L. 313-11 du CESEDA), de la vie privée et familiale (7° de l'article L. 313-11 du CESEDA), de l'activité salariée (article L. 313-10 du CESEDA), mais aussi de l'admission exceptionnelle au séjour (article L. 313-14 du CESEDA).

À cet égard, en 2016, 7 476 titres de séjour pour soins ont été délivrés (malades et parents d'enfants malades, autorisations provisoires de séjour) en première demande. 38,4% des ressortissants étrangers admis au séjour sur ce fondement étaient connus en tant que demandeurs d'asile entre 2008 et 2015, soit 2 812 personnes.

2. Le texte transmis propose de regrouper dans le temps la demande d'asile et la demande d'admission au séjour sur un autre fondement

Le projet de loi procède à la réécriture de l'article L. 311-6 du CESEDA pour prévoir que, lorsqu'un étranger présente une demande d'asile, il doit être invité à déposer également sa demande d'admission au séjour à un autre titre s'il estime pouvoir y prétendre.

L'autorité administrative devrait l'informer au préalable des motifs pour lesquels une autorisation de séjour peut être délivrée d'une part et, d'autre part, des « conséquences de l'absence de demande sur d'autres fondements à ce stade » c'est-à-dire qu'à l'expiration d'un délai fixé par décret420(*), l'étranger ne pourrait plus solliciter son admission au séjour.

Il pourrait toutefois être dérogé à ce principe en cas de survenance de circonstances nouvelles, notamment pour des raisons de santé, précision ajoutée en commission à l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député, Florent Boudié.

Un décret en Conseil d'État fixerait les conditions d'application de l'article.

3. La position de votre commission : approuver cette mesure sous réserve d'une modification rédactionnelle

Votre rapporteur approuve cette mesure qui vise à dissuader les demandes de séjour à titre dilatoire formulées en séries après un rejet de la demande de protection.

Elle rejoint d'ailleurs l'esprit d'une disposition déjà adoptée par le Sénat à l'initiative de votre rapporteur lors de la discussion du projet de loi relatif à la réforme de l'asile en 2015, et qui prévoyait que l'étranger dont la demande d'asile a été définitivement rejetée et ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français, ne devait pas être autorisé à demeurer sur le territoire à un autre titre et devait quitter le territoire français.

Dans la mesure où, comme l'indique l'étude d'impact, près de 60 % des demandes d'asile sont rejetées chaque année, un grand nombre de déboutés effectuent des demandes de titre de séjour qui sont destinées, le plus souvent, à faire échec à un mesure d'éloignement.

En somme, le dispositif clarifie une disposition qui existe déjà tout en l'encadrant davantage : le demandeur d'asile peut demander son admission au séjour à un autre titre, mais dans un certain délai, de sorte qu'une fois débouté de la demande d'asile, sa situation ait déjà été examinée par la préfecture s'agissant des motifs du droit au séjour, et qu'une mesure d'éloignement puisse dûment être exécutée si l'étranger ne peut se maintenir sur le territoire à aucun titre.

Dans la mesure où le projet de loi prévoit que le demandeur est informé de cette procédure lors de l'enregistrement de sa demande d'asile, et qu'il ménage l'hypothèse de circonstances nouvelles pour déroger au délai dans lequel l'étranger peut solliciter son admission au séjour sur un autre fondement, ce dispositif apparaît tout à fait conforme aux engagements juridiques internationaux et européens de la France.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a toutefois souhaité fixer dans la loi le délai dans lequel le demandeur d'asile doit solliciter son admission au séjour sur un autre fondement. Par un amendement COM-291, elle l'a fixé à deux mois à compter du rendez-vous à la préfecture au cours duquel l'autorité administrative l'informe de cette possibilité. Votre commission a également, par le même amendement COM-291 supprimé les termes « notamment pour raisons de santé » ajoutés à l'Assemblée nationale, dans la mesure où la notion de « circonstances nouvelles », plus large, inclut nécessairement les raisons de santé, ce que l'adverbe « notamment » montre bien.

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié.

Article 24 (art. L. 321-3, L. 321-4, L. 321-5 [nouveau] et L. 321-6 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Unification du régime des documents de circulation délivrés aux étrangers mineurs et dispositions spécifiques à Mayotte

L'article 24 du projet de loi tend à unifier le régime des documents de circulation des mineurs étrangers, d'une part, et à prévoir des dispositions dérogatoires pour les mineurs étrangers séjournant à Mayotte.

1. Des règles de circulation sur le territoire des mineurs étrangers dérogatoires au droit commun au séjour

- La circulation sur le territoire des mineurs étrangers sur le territoire français

Conformément à l'article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'obligation de détenir un titre de séjour421(*) ne concerne que les étrangers de plus de 18 ans. En conséquence, les autorités administratives ne peuvent pas opposer aux mineurs étrangers l'irrégularité de leur séjour sur le territoire français, ce qui entraîne l'impossibilité de prononcer à leur encontre des mesures d'éloignement ou d'expulsion, sauf exceptions422(*). L'article L. 511-4-1 du CESEDA prévoit à son 1° que « ne peut faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français l'étranger mineur de dix-huit ans », et l'article L. 521-4 du CESEDA que « l'étranger mineur de dix-huit ans ne peut faire l'objet d'une mesure d'expulsion ».

Cette absence d'obligation de détenir un titre de séjour ne signifie pas que l'accès au territoire est permis en l'absence des documents requis, notamment un visa permettant l'accès au territoire français, s'agissant des pays d'origine pour lesquels cette formalité est requise.

Un mineur étranger séjournant en France, une fois le visa d'entrée sur le territoire expiré, peut se voir refuser la réadmission en France à son retour (par exemple lors d'un voyage scolaire).

Afin de faciliter leurs déplacements en France, les mineurs étrangers peuvent obtenir deux documents.

Le titre d'identité républicain (TIR), régi par l'article L. 321-3 du CESEDA créé par la loi n° 98-170 du 16 mars 1998 relative à la nationalité, est délivré de plein droit sur présentation du livret de famille à tout mineur étranger né en France de parents étrangers tous deux titulaires d'un titre de séjour.

Le document de circulation pour étranger mineur (DCEM), créé en 1945 et régi par l'article L. 321-4 du CESEDA, est délivré de plein droit, sans condition de lieu de naissance en France, au mineur étranger de moins de dix-huit ans qui en fait la demande et qui ne remplit donc pas les conditions pour le TIR, plus strictes.

En premier lieu, les étrangers mineurs de moins de dix-huit ans peuvent se voir délivrer un DCEM lorsqu'ils appartiennent à l'une des catégories suivantes :

- soit l'un des parents est titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » (article L. 313-11 du CESEDA) ;

- soit l'un des parents est titulaire d'une carte de résident après avoir bénéficié d'une procédure de regroupement familial et justifié d'une résidence ininterrompue d'au moins trois années en France (1° de l'article L. 314-9 du CESEDA) ;

- soit l'un des parents est titulaire d'une carte de résident attribuée aux réfugiés statutaires ou aux apatrides, à condition que ces derniers justifient de trois années de résidence régulière en France (8° et 9° de l'article L. 314-11 du CESEDA) ;

- ou soit l'un des parents est titulaire d'une carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » (article L. 313-20 du CESEDA).

En deuxième lieu, le DCEM peut être délivré aux mineurs qui remplissent par anticipation certains cas de délivrance d'une carte de séjour portant la mention « vie privée et familiale » :

- s'il justifie par tout moyen avoir résidé habituellement en France avec l'un de ses parents depuis qu'il a atteint l'âge de 13 ans (2° de l'article L. 313-11 du CESEDA) ;

- ou s'il a été confié à l'aide sociale à l'enfance avant l'âge de seize ans, et sous réserve du caractère sérieux de la formation qu'il suit, de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine et de l'avis de la structure d'accueil sur l'insertion de cet étranger dans la société française (2° bis de l'article L. 313-11 du CESEDA).

En troisième lieu, le DCEM peut également être délivré à un mineur étranger entré en France pour y suivre des études sous couvert d'un visa de séjour d'une durée supérieure à trois mois.

Enfin, en quatrième et dernier lieu, d'autres cas de délivrance du DCEM sont prévus par voie réglementaire423(*). Ainsi, l'article D. 321-16 du CESEDA attribue au préfet une compétence discrétionnaire de délivrance d'un DCEM lorsque le mineur :

- est entré en France sous couvert d'un visa d'une durée supérieure à trois mois ;

- est ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ou de l'un des autres États parties à l'Espace économique européen, et dont l'un de ses parents au moins est établi en France pour une durée supérieure à trois mois ;

- dont l'un des parents a obtenu le statut de réfugié, d'apatride ou encore la protection subsidiaire et justifie d'une carte de séjour temporaire ou d'une carte de résident ;

- dont l'un des parents a acquis la nationalité française ou celle d'un État membre de l'Union européenne ou de l'un des autres États parties à l'Espace économique européen.

Le TIR et le DCEM constituent des documents de circulation d'une validité de cinq ans, et ne sont ni des titres de séjour ni des documents de voyage. Leur unique objet est de faciliter les déplacements de leur titulaire, en lui permettant après un voyage à l'étranger d'être réadmis en dispense de visa, sur le territoire national ou aux frontières extérieures de l'espace Schengen. Ils doivent être accompagnés d'un document de voyage en cours de validité (passeport ou carte d'identité) pour permettre le franchissement des frontières.

Nombre de titres d'identité républicaine (TIR) et de documents de circulation pour étranger mineur (DCEM) délivrés entre 2012 et 2017

   

2012

2013

2014

2015

2016

2017*

TIR

Création

33 840

34 884

35 161

35 271

36 876

37 289

Renouvellement

32 047

32 818

31 971

32 199

33 065

35 351

Total TIR

65 887

67 702

67 132

67 470

69 941

72 640

DCEM

Création

27 498

28 499

31 896

33 865

34 608

36 991

Renouvellement

14 983

13 865

13 789

13 905

13 924

13 895

Total DCEM

42 481

42 364

45 685

47 770

48 532

50 886

* les données 2017 sont provisoires

Source : étude d'impact du projet de loi.

Tous les mineurs étrangers présents en France ne sont toutefois pas concernés par la possibilité de se voir délivrer un document de circulation pour mineur étranger. En effet, s'agissant des mineurs non accompagnés, seuls ceux qui ont été pris en charge par l'aide sociale à l'enfance avant l'âge de 16 ans (article L. 313-11 2° bis du CESEDA) sont susceptibles de se voir délivrer un document de circulation pour étranger mineur.

L'étude d'impact mentionne, pour justifier la fusion des deux documents en un seul, des difficultés d'articulation entre les deux régimes, liées aux conditions de délivrance, qui aboutissent à la mauvaise application par les services de ces deux régimes, ainsi que le caractère inadapté de l'exigence pour le TIR d'être né en France.

- La situation particulière de Mayotte

Sur le territoire mahorais, les TIR et DCEM permettent aux mineurs qui les détiennent de quitter le département de Mayotte et d'entrer sur le territoire métropolitain et dans l'espace Schengen sans aucune autre formalité424(*), à la différence des ressortissants étrangers adultes dont le titre ou l'autorisation de séjour n'autorise le séjour qu'à Mayotte. Le séjour de ces ressortissants étrangers adultes hors de Mayotte n'est possible que sous réserve de l'obtention d'un visa délivré par le préfet de Mayotte, conformément au régime dérogatoire prévu à l'article L. 832-2 du CESEDA425(*).

Documents délivrés à Mayotte aux mineurs étrangers

 

2012

2013

2014

2015

2016*

TIR

1ère demande

422

566

688

762

1 157

renouvellement

123

175

193

148

205

Total

545

741

881

910

1 362

DCEM

1ère demande

   

1 555

2 680

2 121

renouvellement

   

4

 

4

Total

   

1 559

2 680

2 125

Total

 

545

741

2 440

3 590

3 487

* les données 2016 sont provisoires

Source : étude d'impact du projet de loi.

À cet égard, l'étude d'impact met en évidence l'augmentation du nombre des TIR et DCEM délivrés depuis 2012, en particulier depuis le 1er janvier 2014, date à laquelle Mayotte est devenu un département français, ces documents étant davantage délivrés par le préfet de Mayotte que les titres de séjour. La délivrance de ces titres a augmenté de près de 540 % entre 2012 et 2016, taux qui s'explique par la départementalisation, mais également de près 43 %, sur la seule période 2014-2016.

2. Le texte transmis : un régime unifié pour la circulation des mineurs étrangers sur le territoire, sous réserve de la prise en compte des spécificités mahoraises

Le projet de loi tend à prévoir, aux articles L. 321-3 à L. 321-6 du CESEDA, un régime unifié de circulation des mineurs étrangers, en ne conservant que le document de circulation délivré aux étrangers mineurs (DCEM), rassemblé dans une section unique du chapitre Ier du titre II du livre III du CESEDA, qui se substitue aux deux anciennes sections respectivement consacrées au TIR et au DCEM.

La nouvelle rédaction l'article L. 321-3 du CESEDA mentionne expressément la finalité du DCEM : être réadmis en France, en dispense de visa, sur présentation de ce titre accompagné d'un document de voyage en cours de validité. Il s'agissait déjà de l'intérêt du TIR et de l'ancien DCEM, qui n'était toutefois pas mentionné dans la loi.

La nouvelle rédaction de l'article L. 321-4 du CESEDA prévoit neuf cas de délivrance de plein droit d'un DCEM à l'étranger mineur résidant en France, condition de résidence qui serait désormais expressément prévue par la loi - même s'il s'agit déjà de l'esprit du texte - et qui peut se prévaloir de l'une des neuf situations présentées dans le tableau récapitulatif ci-dessous426(*). La condition du lieu naissance en France qui était prévue par le TIR disparaîtrait donc totalement, sauf exceptions mahoraises, voir infra.

Cas de délivrance d'un document de circulation pour étranger mineur prévus par la nouvelle rédaction de l'article L. 321-4 du CESEDA

Hypothèse où l'étranger mineur résidant en France...

Remarques

...dont au moins l'un des parents est titulaire d'une carte de séjour temporaire, d'une carte de séjour pluriannuelle ou d'une carte de résident (1°).

Cette nouvelle rédaction élargit le dispositif prévu actuellement qui permet l'octroi du DCEM aux enfants de titulaires de certaines cartes de séjour seulement.

... qui est l'enfant d'un Français, d'un ressortissant européen ou d'un autre État partie à l'espace économique européen (EEE) ou de la Confédération suisse qui exerce une activité professionnelle en France et qui dispose de ressources suffisantes ou qui est l'enfant à charge d'un ressortissant de ces mêmes États, étudiant, qui garantit disposer d'une assurance maladie ainsi que de ressources suffisantes (2°).

A été ajouté le cas du mineur enfant d'un ressortissant français. Il s'agit du mineur entré en France sous couvert d'un visa de long séjour « Famille de français » qui a vocation à se voir délivrer de plein droit la carte de résident mentionnée au 2° de l'article L. 314-11 du CESEDA.

Ce cas reprend, en les complétant, certaines dispositions qui étaient aujourd'hui laissées à l'appréciation des préfets (article D. 321-16 du CESEDA). A été ajouté le cas de l'enfant d'un ressortissant de l'Union européenne427(*) ou suisse428(*).

... qui est un descendant direct à charge du conjoint d'un ressortissant d'un État membre de l'UE, de l'EEE ou de la Suisse, qui exerce une activité professionnelle en France et qui dispose de ressources suffisantes (3°).

Ce cas est aussi prévu en application de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres. Un droit de séjour est reconnu à ces conjoints par la directive ; de plus, les conditions de séjour en France du parent ou du beaux-parents ont été précisées avec un renvoi aux dispositions de l'article L. 121-1 du CESEDA.

...dont au moins l'un des parents a acquis la nationalité française (4°).

Il s'agit de la reprise d'une disposition de l'article D. 321-16 qui était aujourd'hui laissée à l'appréciation des préfets. Il s'agit de prendre en compte la situation du mineur étranger qui n'aurait pas bénéficié des effets de l'acquisition de la nationalité française de son parent.

...qui relève de l'aide sociale à l'enfance depuis avant l'âge de 16 ans (5°).

Ce cas était déjà prévu à l'article L. 321-4 du CESEDA. La situation des mineurs isolés non accompagnés confiés à l'aide sociale à l'enfance avant l'âge de seize ans n'est pas modifiée ; ils se voient délivrer de plein droit un DCEM dès lors qu'ils remplissent par anticipation les conditions mentionnées au L. 311-11 du CESEDA.

A en revanche été supprimé le cas de délivrance au mineur qui justifie résider en France avec au moins l'un de ses parents, dès lors qu'il ne prévoyait pas explicitement que les parents étaient en situation régulière.

... qui s'est vu reconnaitre la qualité de réfugié ou accordé le bénéfice de la protection subsidiaire (6°).

Il s'agit d'un nouveau cas de délivrance, le droit actuel, repris au 1°, limitant la délivrance du DCEM à l'enfant de parent réfugié, apatride ou bénéficiant de la protection subsidiaire.

... qui est entré en France sous couvert d'un visa d'une durée supérieure à trois mois en qualité d'enfant de Français ou d'adopté (7°).

Il s'agit de la reprise d'une disposition de l'article D. 321-16 qui était aujourd'hui laissée à l'appréciation des préfets.

...qui est entré en France avant l'âge de 13 ans sous couvert d'un visa d'une durée supérieure à trois mois, délivré en qualité de visiteur et qui justifie avoir résidé habituellement en France (8°).

Il s'agit de la reprise d'une disposition de l'article D. 321-16 qui était aujourd'hui laissée à l'appréciation des préfets. Les mineurs étrangers, autorisés à entrer en France sous couvert d'un visa d'une durée supérieure à 3 mois portant la mention "Visiteur" dont les parents ne sont pas présents en France (enfants confiés par acte dit de « Kafala »429(*), par délégation de l'autorité parentale, par tutelle ou autres jugements rendus par une juridiction étrangère, situations de procédure d'adoption en cours), se verront délivrer un DCEM de plein droit s'ils sont entrés en France avant l'âge de 13 ans.

Source : commission des lois du Sénat.

S'agissant de la durée de validité des DCEM, le nouvel article L. 321-5 du CESEDA prévoit une durée de droit commun de 5 ans, pour les neuf catégories prévues à l'article L. 321-4 du CESEDA à l'exception du 1°.

La durée du DCEM délivré sur le fondement du 1° de l'article L. 321-4 du CESEDA pourrait en effet être d'une durée inférieure à cinq ans lorsque le ou les parents sont titulaires de certains documents de séjour dont la durée est inférieure à 5 ans430(*).

Dans ces différents cas, la durée de validité de la DCEM serait égale à celle restant à courir du document de séjour du parent dont la date d'expiration serait la plus lointaine et ne pourrait être inférieure à un an. Il s'agit, selon l'étude d'impact, de moduler la durée de validité du DCEM en cohérence avec la durée des documents détenus par les parents des mineurs concernés, dans la mesure où les titulaires de ces titres n'ont pas vocation à s'installer durablement en France ou ne peuvent obtenir une carte de séjour pluriannuelle sur le fondement de la carte de séjour temporaire qu'ils détiennent.

Le nouvel article L. 321-6 du CESEDA crée un cas de retrait du DCEM si l'étranger cesse de remplir l'une des conditions. Cette décision ne pourrait toutefois intervenir qu'après que le représentant légal du mineur a été mis à même de présenter ses observations.

Enfin, les modalités de délivrance du DCEM sont renvoyées au pouvoir réglementaire.

- L'introduction de dérogations sur le territoire de Mayotte

Le projet de loi prévoit l'introduction à Mayotte de deux dispositifs dérogatoires.

En premier lieu, s'agissant du champ territorial de validité du DCEM, le texte proposé pour l'article L. 321-3 du CESEDA fixe, ce qui est une nouveauté, un régime spécifique au département de Mayotte.

Le DCEM délivré par le préfet de Mayotte ne permettrait la réadmission de son titulaire, en dispense de visa, qu'à Mayotte - et non pas sur le reste du territoire métropolitain comme actuellement - sur présentation de ce titre accompagné d'un document de voyage en cours de validité. S'agissant des mineurs de certains pays tiers soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des États membres résidant à Mayotte et souhaitant se rendre dans un autre département, ils devraient obtenir préalablement un visa, dans les mêmes conditions que celles prévues pour les adultes à l'article L. 832-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

En second lieu, s'agissant des conditions de délivrance du DCEM, l'ensemble des cas prévus par l'article L. 321-4 du CESEDA seraient applicables à Mayotte, à l'exception des deux spécificités suivantes (1° et 9° de l'article L. 321-4).

D'une part, les conditions seraient plus restrictives pour Mayotte s'agissant du cas où le mineur étranger peut se voir délivrer un DCEM si au moins l'un de ses parents est titulaire d'une carte de séjour temporaire, d'une carte de séjour pluriannuelle ou d'une carte de résident : le mineur devrait, pour le seul département de Mayotte, être en outre né sur le territoire français (1°).

D'autre part, s'agissant du mineur né à l'étranger et entré à Mayotte hors regroupement familial, par exception aux autres cas prévus à l'article L. 321-4 qui ne mentionnent aucune condition d'âge d'entrée sur le territoire, il devrait être entré sur le territoire avant l'âge de 13 ans sous couvert d'un visa lorsqu'il est requis, et au moins l'un des parents devrait être titulaire d'une carte de séjour temporaire, d'une carte de séjour pluriannuelle ou d'une carte de résident (9°).

Ce cas de délivrance est une nouveauté du projet de loi. Comme le souligne l'étude d'impact « la présentation d'un passeport revêtu d'un visa vise à permettre la diminution des cas de fraude par la présentation de documents d'état civil étrangers dont l'authenticité est difficilement vérifiable par les services préfectoraux lorsque l'enfant est né à l'étranger». Elle indique également que « la condition d'âge de l'entrée en France fixée à 13 ans est cohérente avec une admission au séjour à la majorité de l'intéressé, qui justifierait au minimum de 5 années de présence en France ».

L'entrée en vigueur est prévue à compter de la publication du décret d'application (décret en Conseil d'État), au plus tard le premier jour du mois suivant l'expiration d'un délai de six mois à compter de la publication de la loi (article 41 du projet de loi).

3. La position de votre commission

En premier lieu, s'agissant de l'unification des documents de circulation délivrés aux mineurs étrangers, votre rapporteur approuve l'économie générale de l'article 24 du projet de loi qui a, en outre, le mérite de clarifier le régime applicable, auparavant dispersé de façon peu orthodoxe entre des dispositions législatives et réglementaires, alors pourtant que la fixation de règles restreignant la circulation sur le territoire semble bien relever du législateur conformément à l'article 34 de la Constitution .

Votre rapporteur a également relevé la conformité des dispositions proposées avec le droit de l'Union européenne, en particulier la directive 2004/38/CE du 9 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres431(*) et à la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial432(*), dans la mesure où les modifications législatives permettent la délivrance du DCEM au profit du mineur dont l'un des parents est titulaire d'un titre de séjour, quel qu'en soit le fondement.

S'agissant des dispositions spécifiques applicables à Mayotte, contrairement à ce qu'indique l'intitulé du chapitre du projet de loi, il ne s'agit pas d'une mesure de simplification mais bien d'un renforcement des restrictions apportées à la délivrance de titres de circulation aux mineurs étrangers.

Conformément à l'article 73 de la Constitution, le régime législatif et réglementaire applicable dans les départements et régions d'outre-mer - donc à Mayotte qui est un département d'outre-mer - est, en principe, celui de « l'identité législative » : les lois et règlements y sont applicables de plein droit. Ils peuvent cependant faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.

En outre, comme le rappelle le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, il a été admis que dans ce département pouvaient continuer à s'appliquer des dispositions antérieures à la départementalisation alors même qu'elles excédaient les limites de l'adaptation que permet la Constitution. D'après le Conseil d'État, « l'extension aux mineurs du régime dérogatoire de visa intérieur, interdisant aux personnes majeures, admises au séjour à Mayotte, de pénétrer dans d'autres départements français sans visa excède tout autant les limites de l'adaptation nécessaire ».

Il estime toutefois « possible, au regard des exigences constitutionnelles, l'alignement du régime des mineurs sur celui des majeurs : d'une part leur disharmonie actuelle conduit à des contournements de la législation en utilisant le possible séjour des mineurs sur le territoire métropolitain pour faciliter l'entrée des majeurs les rejoignant ; d'autre part, l'intérêt des enfants, que l'article 1 du pacte de New York impose de privilégier, n'est pas de servir de prétexte à de pareils contournements, mais, conformément aux valeurs constitutionnelles, de séjourner auprès de leur famille », analyse que partage votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification.

Article 25 (art. L. 212-2 du code des relations entre le public et l'administration ; art. 73 de la loi n° 2017-1775 du 28 décembre 2017 de finances rectificative pour 2017) - Suppression de l'obligation de signature des visas d'entrée en France

L'article 25 du projet de loi tend à supprimer l'obligation de signature, par le consul ou l'ambassadeur, des visas d'entrée en France.

1. La signature des visas autorisant l'entrée en France

Les visas autorisent l'entrée sur le territoire français. Ils concernent l'ensemble des étrangers, sauf les ressortissants de l'Union européenne, de l'Espace économique européen et des pays dispensés de visas en vertu d'un accord international comme le Chili ou le Canada. Ils sont délivrés dans les pays d'origine par l'ambassade ou le consulat de France.

Le droit en vigueur distingue les visas de court séjour (d'une durée inférieure à trois mois) et les visas de long séjour (d'une durée égale ou supérieure à trois mois). Dans une logique de simplification administrative, certains visas de long séjour valent désormais titres de séjour (VLS-TS), au même titre que les documents délivrés par les préfectures françaises.

En 2017, les postes consulaires et diplomatiques ont produit 3 432 982 visas d'entrée en France433(*).

Leur délivrance est encadrée par le règlement (CE) 810/2009 du 13 juillet 2009434(*), dit « code des visas », et par le règlement (CE) 1683/95 du 29 mai 1995435(*).

L'attribution d'un visa est matérialisée par l'apposition, sur le document de voyage du demandeur (passeport le plus souvent), d'un sceau (ou « vignette-visa ») standardisé.

En France, la délivrance d'un visa est considérée comme un acte décisoire de l'administration. À ce titre, elle nécessite :

- de préciser les prénom, nom et qualité de l'auteur de la décision (ambassadeur, consul ou personnes bénéficiant d'une délégation de signature) ;

- d'apposer sa signature (article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration).

2. La suppression de l'obligation de signature des visas

La signature des visas soulève des difficultés pratiques que notre collègue Richard Yung et notre ancien collègue Éric Doligé ont mis en lumière dans leur rapport intitulé « Faire de la délivrance des visas un outil d'attractivité de la France » (2015)436(*).

En premier lieu, « en raison du nombre réduit de personnes ayant qualité pour signer le visa, cette obligation de signature crée un (...) goulot d'étranglement au sein même de la phase d'instruction, en particulier lorsque l'une ou l'autre des personnes ayant délégation de signature est absente (congé, maladie, déplacement professionnel, etc.) ».

En deuxième lieu, « cette signature n'apporte pas de garantie supplémentaire en termes de contrôle de la décision ou de réduction du risque de fraude, les vignettes étant signées sans contrôle du dossier correspondant ».

En dernier lieu, le droit communautaire n'impose pas la signature des visas.

Le Sénat a d'ailleurs proposé la suppression de la signature des visas en 2015437(*), sans être suivi par l'Assemblée nationale.

D'après l'étude d'impact, cette mesure « vise à obtenir des gains de productivité par la suppression d'une tâche chronophage pour les services des visas en raison des multiples manipulations des dossiers papiers et des passeports qu'elle implique »438(*).

Cette mesure, que le Conseil d'État a qualifié de « simplification bienvenue »439(*), s'inspire du droit applicable aux décisions administratives notifiées par un téléservice et à certaines décisions d'ordre fiscal, qui sont dispensées de signature conformément à l'article L. 212-2 du code des relations entre le public et l'administration.

En tout état de cause, les prénom, nom et qualité de la personne ayant délivré le visa seraient toujours précisés. De même, les décisions de refus de visa resteraient signées par leur auteur et spécialement motivées, conformément à l'article 32 du « code des visas » précité.

Votre commission a adopté l'amendement de coordination COM-256 de son rapporteur et l'article 25 ainsi modifié.

Article 26 (art. L. 5223-1 du code du travail) - Visites médicales assurées par l'Office français de l'intégration et de l'immigration (OFII) - Aide au retour et à la réinsertion des étrangers depuis des pays de transit

L'article 26 du projet de loi poursuit deux objectifs :

- préciser le cadre juridique des examens médicaux assurés par l'Office français de l'intégration et de l'immigration (OFII) ;

- donner compétence à l'office pour participer à des actions de retour et de réinsertion des étrangers dans leur pays d'origine depuis des pays de transit.

1. Les examens médicaux de l'OFII

1.1. Une mission historique, aujourd'hui fragilisée

Depuis 1946440(*), les étrangers qui sollicitent la délivrance d'un titre de séjour français doivent passer un examen médical, dans un objectif de santé publique et de lutte préventive contre les maladies infectieuses.

Le contenu de cet examen est défini par un arrêté du 11 janvier 2006441(*) : il comprend un examen clinique généra