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Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises : Rapport

17 janvier 2019 : Croissance et transformation des entreprises - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE II
DES ENTREPRISES PLUS INNOVANTES

Section 1
Améliorer et diversifier les financements
Sous-section 1
Mesures en faveur du financement des entreprises par les acteurs privés
Article 20
(art. L. 224-1 à L. 224-8 du code monétaire et financier)
Réforme de l'épargne retraite

Le présent article réforme l'épargne retraite supplémentaire afin d'en améliorer le rendement offert aux épargnants, de rendre les produits d'épargne retraite plus attractifs, et d'orienter davantage l'épargne vers le financement de l'économie dite « productive ».

I. Le droit existant

L'épargne retraite est une composante du patrimoine des ménages regroupant l'ensemble des dispositifs d'épargne dont l'horizon de sortie est la retraite et permettant de se constituer un revenu en complément des pensions versées par les régimes de retraites obligatoires177(*). Les produits d'épargne retraite sont ainsi distincts de la retraite de base et de la retraite complémentaire (AGIRC, ARRCO). Aux côtés de ces régimes obligatoires, l'épargne retraite supplémentaire constitue donc un troisième pilier du financement de la retraite.

Les produits d'épargne retraite sont gérés en capitalisation par des sociétés d'assurances, des mutuelles, des institutions de prévoyance ou des sociétés de gestion. Ils s'apparentent à des contrats d'investissements financiers dans le sens où les fonds collectés sont placés jusqu'au versement des prestations, qui s'effectue en principe lors du départ à la retraite du souscripteur.

1. Les produits d'épargne retraite, une offre éparpillée et complexe

Outre le régime fiscal applicable, on distingue les produits d'épargne retraite principalement selon quatre critères.

Premièrement, les produits d'épargne retraite peuvent être souscrits dans un cadre collectif ou individuel :

dans un cadre collectif, il s'agit de celui de l'entreprise. L'offre existante couvre un large spectre de caractéristiques en termes d'adhésion (obligatoire ou non), de cotisations et de prestations (définies ou non à l'avance), de taux de cotisations (uniformes ou non), de possibilités d'abondement par l'employeur, et de dénouement (sortie en rente viagère, ou en capital). Sont affiliés à cette catégorie les contrats dits « article 39 », « article 82 » et « article 83 »178(*), les plans d'épargne retraite d'entreprise (PERE), ainsi que le plan d'épargne pour la retraite collective (PERCO).

dans un cadre individuel, ils sont souscrits par un particulier, tels que le plan d'épargne retraite populaire (PERP), les contrats dits « Madelin », ou des produits destinés à des régimes spécifiques comme les fonctionnaires (Préfon, COREM, CHR), ou encore les élus locaux (FONPEL et CAREL).

Deuxièmement, on distingue les produits d'épargne retraite selon leur régime juridique :

les contrats d'assurance de groupe en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation d'activité professionnelle. Ils relèvent du code des assurances et sont commercialisés par les entreprises d'assurances, des mutuelles, ou des institutions de prévoyance ;

les plans d'épargne retraite collectifs (PERCO), mentionnés aux articles L. 3334-1 et suivants du code du travail, proposés par des sociétés de gestion d'actifs.

Troisièmement, les produits d'épargne retraite varient selon les modalités prévues en matière de cotisations et de prestations :

- pour les contrats à cotisations définies, le souscripteur s'engage sur un niveau de financement, le montant de la pension reversée n'est pas garanti car il dépend des cotisations versées, augmentées des revenus de placement ;

- pour les contrats à prestations définies, le montant de la prestation reversée est défini à l'avance.

Enfin, les produits d'épargne retraite varient selon les modalités de dénouement, c'est-à-dire selon la possibilité de sortie en rente viagère ou en capital. En principe, les produits d'épargne retraite prévoient une sortie en rentes viagères. Toutefois, la sortie en capital est autorisée pour certains contrats : pour la totalité des droits pour le PERCO, pour la majorité des droits pour le contrat « article 82 », et exceptionnellement pour le PERP.

Les élargissements récents des possibilités de sortie en capital

Le PERP, créé en 2003 par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, dite « loi Fillon », prévoit la possibilité de sortie en capital. Aux termes des articles L. 132-23 et L. 144-2 du code des assurances, la sortie en capital est possible au moment au départ à la retraite, plafonnée à 20 % du montant total, en cas d'acquisition d'une résidence principale après le départ à la retraite, ou en cas d'évènements graves (décès du conjoint, invalidité, expiration des droits aux allocations chômage, liquidation judiciaire, surendettement). En outre, l'article L. 160-2 du code des assurances permet aux assureurs de racheter ces contrats, à leur initiative, si la rente servie est inférieure à 40 euros.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dite « loi Macron » a introduit la possibilité de sortie en capital pour les « mini-PERP », c'est-à-dire pour les PERP dont la valeur de transfert du contrat est inférieure à 2000 euros, sous certaines conditions.

Lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2018, un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture prévoyait d'étendre les possibilités de sortie en capital aux contrats « article 83 » et « Madelin ». Il s'agissait de les aligner sur les dispositions applicables aux PERP en prévoyant une sortie en capital possible lors du départ à la retraite, dans la limite de 20 % des droits. Toutefois, cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel car elle ne relevait pas du domaine des lois de finances179(*).

Source : commission spéciale

Paysage des principaux produits d'épargne en vue de la retraite

Commercialisation

Compagnies d'assurance, mutuelles, institutions
de prévoyance

Sociétés de gestion d'actifs

Nom du dispositif

Article 83 du code général des impôts

Loi Madelin et Madelin agricole

Produit d'épargne retraite populaire (PERP)

Produit d'épargne retraite collectif (PERCO)

Date de création

Années 1950

1994

Loi Fillon (2003)

Loi Fillon (2003)

Principales caractéristiques

Cadre collectif, souscription obligatoire, cotisations définies à droits certains

Cadre individuel, facultatif, cotisations définies

Cadre individuel, facultatif, cotisation libre

Cadre collectif, facultatif, cotisation libre

Nombre de titulaires (2016)

5,3 millions

1,6 million

2,3 millions

2,3 millions

Cotisations annuelles moyennes (2016)

553 euros

1922 euros

953 euros

954 euros

Déblocage

Blocage jusqu'à la retraite sauf en cas de chômage longue durée, cessation d'activité non salariée à la suite d'une liquidation judiciaire, invalidité ne permettant plus d'exercer une activité professionnelle, décès du conjoint ou PACS, surendettement

Blocage jusqu'à la retraite sauf invalidité du titulaire, de ses enfants, de son conjoint ou PACS, décès du titulaire, de son conjoint ou du PACS, surendettement, chômage de longue durée.

Dénouement

Sortie en rentes

Sortie en rentes en principe mais possible en capital à 100 % si primo-accession à la propriété au moment du départ à la retraite, ou à 20 % dans les autres cas.

Sortie en rentes ou en capital

Montant annuel moyen de la rente ou montant moyen du capital versé

2195 euros (rente)

1751 euros (rente)

1243 euros (rente)

9000 euros (capital)

Transférabilité

Oui vers un autre contrat de type « article 83 » ou PERP

Oui vers un autre contrat de type Madelin ou « article 83 » ou PERP

Oui vers un autre PERP

Oui vers un autre PERCO

Abondement de l'employeur

Obligatoire

 

Possible

Source : commission spéciale, à partir de l'étude d'impact

2. La multiplicité de régimes fiscaux applicables contribue à rendre l'offre illisible pour l'épargnant

Les règles fiscales applicables divergent selon les produits d'épargne retraite. Toutefois, il est possible d'établir cette grille de lecture180(*) :

- si les cotisations sont déductibles ou exonérées à l'entrée, les prestations sont fiscalisées à la sortie ;

- si les cotisations ne sont ni déductibles ni exonérées à l'entrée, les prestations versées ne sont pas fiscalisées à la sortie. Les rentes sont imposées selon le régime des rentes viagères à titre onéreux.

Le régime d'imposition des rentes viagères à titre onéreux

Les rentes viagères constituées à titre onéreux résultent d'un contrat par lequel le titulaire a volontairement accepté de se dessaisir d'un élément de son patrimoine, tel que le capital constituant son épargne retraite supplémentaire, en contrepartie de versements en espèce échelonnés dans le temps181(*).

Aux termes de l'article 158 du code général des impôts, les rentes viagères constituées à titre onéreux ne sont considérées comme un revenu, pour l'application de l'impôt sur le revenu, que pour une fraction de leur montant. Cette fraction est déterminée d'après l'âge du titulaire lors de l'entrée en jouissance de la rente versée : 70 % avant 50 ans, 50 % s'il est âgé de 50 à 59 ans inclus, 40 % s'il est âgé de 60 à 69 ans inclus, 30 % s'il est âgé de plus de 69 ans.

Lorsque la rente est réversible, c'est-à-dire qu'elle est constituée au profit de deux intéressés avec réversibilité possible au profit du survivant, l'âge à retenir pour le calcul de la fraction imposable est celui du plus jeune crédirentier182(*).

Régime d'imposition des bénéficiaires de produits d'épargne retraite

 

Article 83 du code général des impôts

Loi Madelin et Madelin agricole

Produit d'épargne retraite populaire (PERP)

Produit d'épargne retraite collectif (PERCO)

Fiscalité à l'entrée

Pour le salarié : exonération d'impôt sur le revenu plafonnée.

Pour l'employeur : versement non imposables à l'impôt sur les sociétés.

Cotisations déductibles du bénéfice imposable sous plafond.

Cotisations déductibles de l'impôt sur le revenu sous plafond.

Cotisations employeurs déductibles de l'impôt sur les sociétés.

Cotisations du salarié non déductibles, sauf si issues de l'intéressement ou participation.

Prélèvements sociaux à l'entrée

CSG et CRDS pour les versements du salarié.

Forfait social au taux de 20 % pour l'employeur.

-

CSG et CRDS pour les versements du salarié.

Forfait social au taux de 20 % pour l'employeur, ou 8 % pendant 6 ans pour les entreprises de moins de 50 salariés qui concluent un accord de participation ou d'intéressement pour la première fois, ou 16 % pour les PERCO investis en titres éligibles au PEA-PME.

Fiscalité à la sortie

Impôt sur le revenu après abattement de 10 %

Impôt sur le revenu après abattement de 10 %

Si sortie en rente : impôt sur le revenu après abattement de 10 %.

Si sortie en capital : prélèvement forfaitaire libératoire au taux de 7,5 % avec abattement de 10 %

Si sortie en rente : régime des rentes viagères à titre onéreux.

Si sortie en capital : exonération d'impôt sur le revenu.

Prélèvements sociaux à la sortie

CSG, CRDS, cotisation maladie et contribution additionnelle de solidarité pour l'autonomie (CASA)

Régime du patrimoine et de placement

Source : commission spéciale, à partir de l'étude d'impact et du document de travail n° 4 de la séance plénière du Conseil d'orientation des retraites du 24 janvier 2018.

II. Le dispositif proposé par le projet de loi

L'exposé des motifs évoque les objectifs suivants pour le présent article :

offrir un meilleur rendement aux épargnants en encourageant la détention d'actifs dans des investissements de long terme et en modifiant les modalités de gestion ;

accroître l'attractivité de l'épargne retraite supplémentaire, notamment en simplifiant son fonctionnement. Pour y parvenir, les canaux mobilisés sont la portabilité des droits, l'harmonisation des régimes de droit et fiscaux appliqués aux produits existants, l'assouplissement des conditions de sortie des produits existants ;

garantir la protection de l'épargne retraite constituée ;

stimuler la concurrence sur le segment de la retraite supplémentaire.

1. La création d'un régime de droit commun à l'ensemble des produits d'épargne retraite

Le I du présent article complète le titre II du livre Ier du code monétaire et financier, relatif aux produits d'épargne, afin d'insérer un nouveau chapitre dédié aux plans d'épargne retraite. Ces dispositions constituent ainsi le nouveau socle de droit commun de l'ensemble des produits d'épargne retraite. Leurs modalités d'application seront définies par décret en Conseil d'État (alinéa 44183(*)).

a) La définition du plan d'épargne retraite

Les alinéas 8 à 10 définissent la nature et l'objet d'un plan d'épargne retraite. Bénéficiant aux personnes physiques, il vise à acquérir une rente viagère ou le versement d'un capital à compter de la date de départ à la retraite, ou de l'âge légal. Il peut être ouvert par un assureur, une mutuelle ou une institution de prévoyance d'une part, ou par des gestionnaires d'actifs, d'autre part. Dans le premier cas, il se traduit par l'adhésion à un contrat d'assurance de groupe, et dans le second, par l'ouverture d'un compte-titres.

Le PER doit nécessairement prévoir la possibilité pour le titulaire d'acquérir une rente viagère lors de son départ à la retraite, ainsi qu'une option de réversion en cas de décès. Ainsi, si le présent article prévoit le choix entre la sortie en rente viagère ou en capital au moment de la retraite (cf. infra), un PER ne doit pas nécessairement proposer une sortie en capital pour se conformer à la définition proposée par le présent article d'un plan d'épargne retraite.

b) Ses modalités de composition et de gestion

Les alinéas 13 à 16 précisent l'origine des sommes versées au PER. Il peut s'agir de :

versements volontaires du titulaire ;

pour les PER d'entreprise, versements de l'employeur du titulaire correspondant à la participation aux résultats de l'entreprise, à l'intéressement, aux versements au titre de l'épargne salariale, aux droits inscrits au compte épargne-temps ou aux jours de repos non pris (les « abondements employeur ») ;

versements obligatoires du salarié ou de l'employeur, si cette modalité est prévue par le PER184(*).

Les alinéas 17 à 20 encadrent le placement des sommes versées au PER.

Pour les versements à destination d'un PER dont la gestion est confiée à un gestionnaire d'actifs, les sommes sont investies dans des titres financiers qui doivent offrir « une protection suffisante de l'épargne investie ». Cette disposition vise à encadrer la prise de risque dans l'allocation de l'épargne. La liste exhaustive des titres financiers pouvant être acquis sera fixée par voie réglementaire.

Pour les PER de type assurantiel, les versements sont affectés l'acquisition de fonds euros, de fonds dits « eurocroissance », ou les titres financiers de même nature que ceux éligibles aux PER ouverts par des gestionnaires d'actifs.

La gestion dite « pilotée » devient la modalité de gestion par défaut du PER (alinéa 19). La gestion pilotée constitue une stratégie d'investissement qui vise à réduire progressivement la part des actifs risqués, tels que ceux investis en actions, au profit de fonds garantis comme les fonds euros. Ainsi, la gestion pilotée tient compte de l'horizon de placement de l'épargnant et vise à augmenter le rendement de l'épargne au début de son placement, et dans un second temps, à sécuriser le capital investi.

En principe, les sommes versées sur le PER sont bloquées jusqu'à la retraite. Toutefois, l'épargnant peut en bénéficier dans un nombre limité de cas (alinéas 23 à 30) :

le décès du conjoint du titulaire ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ;

l'invalidité du titulaire, de ses enfants, de son conjoint, ou de son partenaire lié par un PACS. L'invalidité doit être suffisamment grave pour que la personne ne puisse plus exercer une activité professionnelle ;

la situation de surendettement du titulaire, telle que définie à l'article l. 711-1 du code de la consommation ;

l'expiration des droits à l'assurance chômage du titulaire ;

la cessation d'une activité non salariée en raison d'une liquidation judiciaire. Le rachat ou retrait du PER peut également être justifié par une procédure de conciliation si le président du tribunal de commerce l'autorise ;

- l'acquisition de la résidence principale du titulaire, sauf pour les sommes correspondant aux versements obligatoires du titulaire ou de son employeur.

Le décès du titulaire du PER entraîne sa clôture (alinéa 30).

c) La liberté de sortie en capital ou en rente lors du départ à la retraite, sauf pour les versements obligatoires dans le cadre d'un plan d'épargne retraite collectif

Les alinéas 31 à 33 définissent les modalités de sortie du PER au moment de la retraite du titulaire. Celles-ci varient selon la nature des sommes versées, reprenant ainsi la typologie établie au début de l'article :

les droits correspondant aux versements obligatoires réalisés dans le cadre des plans d'épargne retraite d'entreprise sont délivrés sous forme de rente viagère ;

les droits correspondant aux versements volontaires du titulaire ou de l'employeur sont délivrés sous forme de capital ou de rente viagère, selon le choix du titulaire. Le capital peut être versé en une fois, ou de façon fractionnée. Cette disposition vise également à permettre les sorties dites « mixtes », associant sortie partielle en capital et versement d'une rente viagère.

Ainsi, la liberté de sortie en capital ou en rente viagère ne s'applique pas à l'intégralité des droits constitués.

La liberté de choix de sortie en rente ou en capital n'est toutefois plus offerte au titulaire du PER, si celui-ci a opté dès l'ouverture du plan pour l'acquisition d'une rente viagère.

d) La portabilité des droits entre les produits d'épargne retraite

Les droits sont transférables d'un plan d'épargne retraite à l'autre, collectif ou individuel, avant le départ à la retraite (alinéa 34), et leur transfert ne modifie pas les conditions de leur rachat ou leur liquidation. Les alinéas 35 à 37 encadrent les modalités de portabilité des droits :

les frais de transfert sont plafonnés à 3 % des droits acquis, puis ils deviennent nuls au bout de cinq ans après le premier versement, ou si le transfert intervient à compter du départ à la retraite ;

- pour les plans d'épargne retraite d'entreprise auxquels le titulaire est obligatoirement affilié, il ne peut transférer ses droits que s'il n'est plus tenu d'y adhérer ;

lorsque le PER est un produit assurantiel, l'assureur peut réduire la valeur des droits transférés de l'éventuelle moins-value que le transfert occasionne sur les placements visant à garantir le capital à terme - les provisions mathématiques185(*) -, principalement constitués de fonds euros.

e) Le droit à l'information des titulaires

Le présent article prévoit que les titulaires bénéficient d'une information régulière sur les droits, et en particulier sur la valeur des sommes investies et sur les modalités de transfert vers un autre produit. Les conditions d'information des titulaires seront définies par voie réglementaire (alinéa 41).

2. L'application du forfait social à un taux réduit pour les fonds investis dans le financement des petites et moyennes entreprises (PME) et dans les entreprises de taille intermediaire (ETI)

Le II du présent article modifie l'article L. 137-16 du code de la sécurité sociale afin de généraliser le taux de forfait social réduit à 16 % au lieu de 20 %, tel que le droit en vigueur le prévoit pour l'épargne salariale versée sur un PERCO.

Le taux réduit du forfait social s'applique pour les versements effectués par l'employeur et lorsque les conditions suivantes sont respectées :

- l'épargne est gérée de façon pilotée ;

l'épargne est employée à l'acquisition de parts de fonds dont au moins 10 % des titres sont éligibles au plan d'épargne en actions (PEA) destinés au financement des PME et ETI.

Cette dernière condition est plus restrictive que celle actuellement en vigueur pour les PERCO, dont 7 % des titres au moins doivent être susceptibles d'être employés dans un PEA.

Les dispositions relatives au régime de droit commun des plans d'épargne retraite ainsi que l'application du taux réduit de forfait social entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2020 (alinéa 50).

3. Une habilitation à légiférer par ordonnance dans un délai de 12 mois

Le IV du présent article constitue une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances, dans un délai de 12 mois à compter de la publication de la loi, afin de poursuivre plusieurs objectifs.

a) Instituer un régime juridique harmonisé de l'épargne retraite

Il s'agit de procéder aux coordinations nécessaires au sein des dispositions législatives portant sur les produits d'épargne retraite existants, afin d'en harmoniser les règles. L'habilitation à légiférer par ordonnance distingue deux types de produits d'épargne retraite : le produit collectif et le produit individuel. Ainsi, les produits existants devraient être refondus dans un paysage simplifié.

Les alinéas 53 à 58 traitent des règles applicables aux produits d'épargne retraite collectifs. Les ordonnances devront définir leurs règles de gouvernance et notamment les modalités d'association des salariés de l'entreprise à la gestion de l'épargne, de mise en place de ces produits au sein de l'entreprise, y compris en matière d'information et de conseil, et les modalités de gestion des droits des salariés en cas de modification du statut juridique de l'entreprise. Les PER collectifs pourront bénéficier à l'ensemble des salariés (alinéa 57) ou à seulement une partie d'entre eux (alinéa 58), et leur régime juridique respectif sera défini par ordonnance, en particulier la nature des versements qui pourront être affectés au PER.

Pour le produit d'épargne retraite individuel, l'alinéa 54 prévoit que la gouvernance, notamment par une association, ainsi que les obligations d'information et de conseil, soient définies par ordonnance.

b) Traiter les particularités des produits d'épargne retraite assurantiels

Contrairement aux PER proposés par des gestionnaires d'actifs, les contrats d'assurance peuvent être assortis de garanties en capital, ce qui les soumet à des sujétions particulières.

Dans ce cadre, l'ordonnance devra fixer les conditions relatives au cantonnement des actifs concernés, à la nature des garanties complémentaires pouvant figurer dans ces contrats, et les conditions de fixation des tarifs associés à ces contrats (alinéas 60 à 63).

c) Procéder à des mesures d'harmonisation législative

L'ordonnance devra procéder aux coordinations et adaptations des codes et lois en vigueur (alinéa 76).

d) Définir les modalités d'application de la réforme aux contrats existants

L'ordonnance devra définir les conditions dans lesquelles le nouveau régime de droit commun des produits d'épargne retraite, ainsi que les dispositions prises par ordonnance, s'appliqueront aux contrats existants (alinéa 77).

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté vingt-deux amendements, dont dix amendements rédactionnels à l'initiative du rapporteur.

Plusieurs amendements substantiels adoptés modifient le I du présent article, relatif au socle de droit commun à l'ensemble des PER.

Ainsi, un amendement adopté à l'initiative de notre collègue Dominique Potier, avec un avis de sagesse du rapporteur et du Gouvernement, précise que la liste des titres pouvant être acquis via l'épargne retraite, fixée par voie réglementaire, devra intégrer les titres intermédiés en investissement participatif, proposés par des conseillers en investissements participatifs (CIP)186(*) (alinéa 17).

Un amendement, adopté à l'initiative de notre collègue Charles de Courson, avec un avis favorable du Gouvernement, puis sous-amendé par le rapporteur, intègre les produits d'épargne retraite individuels dits « en points » au champ de la réforme, tels que le Préfon ou le Corem (alinéa 18).

Un amendement adopté à l'initiative de notre collègue Adrien Taquet, avec un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, permet que les titulaires d'un PER se voient systématiquement proposer la possibilité d'allouer une partie de l'épargne à l'acquisition de parts dans des fonds solidaires (alinéa 19).

Un amendement adopté à l'initiative du rapporteur, après un avis de sagesse du Gouvernement, affecte aux PER les rétrocessions de commissions perçues par les organismes gestionnaires (alinéa 20). Les règles d'affectation aux PER seront définies par voie réglementaire. Il s'agit ici de reprendre une pratique déjà en vigueur pour les plans d'épargne retraite populaire187(*). L'objet de l'amendement indique que l'objectif est de ne pas inciter les gestionnaires du PER à recourir à des fonds pratiquant des frais de gestion élevés.

Un amendement adopté à l'initiative du rapporteur, après un avis favorable du Gouvernement, limite la possibilité de rachat ou de retrait anticipé aux primo-acquisitions de résidence principale, et non à l'acquisition de la résidence principale. Le rapporteur souhaitait ainsi limiter un effet d'aubaine qui élargirait les conditions de déblocage de l'épargne retraite (alinéa 29).

Un amendement adopté à l'initiative de notre collègue Adrien Taquet, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, précise que le titulaire peut opter pour la rente viagère expressément et irrévocablement lors de l'ouverture du plan, mais aussi à n'importe quel moment jusqu'à sa liquidation (alinéa 33).

Deux amendements identiques adoptés à l'initiative de nos collègues Éric Girardin et Adrien Taquet, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, plafonnent à 1 % des droits acquis le montant des frais de transfert, au lieu de 3 % (alinéa 35).

Un amendement adopté à l'initiative de notre collègue Adrien Taquet, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, prévoit que les PER collectifs puissent changer de prestataire à l'issue d'un délai préavis d'une durée maximale de 18 mois (alinéa 38).

La commission spéciale a ajouté le II bis au présent article, en adoptant un amendement du rapporteur et après avis favorable du Gouvernement. Il complète les dispositions relatives au taux réduit du forfait social en prévoyant des dispositions transitoires pour les PERCO. En effet, le quota d'investissement en titres éligibles aux PEA exigé est de 7 % pour les PERCO, contre 10 % proposé par le présent article, afin que les versements employeur se voient appliquer le taux réduit de 16 %. Le quota de 7 % est maintenu pendant trois ans à compter de la date d'entrée en vigueur du texte (alinéas 47 à 49).

Enfin, la commission spéciale a adopté plusieurs amendements relatifs à l'habilitation à légiférer par ordonnances (IV du présent article).

Un amendement, adopté à l'initiative de notre collègue Charles de Courson, après avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, précise que l'association assurant la gouvernance des produits d'épargne retraite individuels doit représenter les intérêts des épargnants (alinéa 59).

Deux amendements adoptés à l'initiative du Gouvernement élargissent le champ de l'habilitation à légiférer par ordonnances.

Le premier amendement vise principalement à tirer les conséquences des amendements adoptés antérieurement par la commission spéciale. Ainsi, le Gouvernement est habilité à déterminer par ordonnances les modalités de calcul de la valeur de transferts des droits correspondants aux régimes dits « à points », ainsi que les modalités de transfert individuel ou collectif, notamment en cas de changement de prestataire (alinéas 52, 56, 63 et 64).

Le second amendement vise à définir par ordonnance le régime fiscal et les prélèvements sociaux applicables à l'ensemble des PER tels que réformés par le présent article (alinéas 66 à 75). Le tableau ci-dessous synthétise le champ de l'habilitation. Les conditions précises d'imposition seront définies par voie d'ordonnance.

Champ de l'habilitation à légiférer par ordonnance
pour déterminer le régime fiscal

 

Fiscalité à l'entrée

Fiscalité en cas de déblocage anticipé

Fiscalité à l'échéance

Sortie en rente

Sortie en capital

Versements volontaires du titulaire

Déductibilité de l'impôt sur le revenu

Impôt sur le revenu si déblocage pour l'achat de la résidence principale.
Exonération d'impôt sur le revenu pour les autres cas de déblocage (accidents de la vie)

Impôt sur le revenu, selon des modalités à définir par ordonnance

Impôt sur le revenu, selon des modalités à définir par ordonnance

Versements de l'employeur (participation, intéressement, autres abondements)

Exonération d'impôt sur le revenu

Exonération d'impôt sur le revenu, y compris pour l'achat de la résidence principale

Imposition selon le régime des rentes viagères à titre onéreux

Exonération d'impôt sur le revenu

Versements obligatoires

Déductibilité de l'impôt sur le revenu, dans la limite des plafonds existants

Exonération d'impôt sur le revenu.

Pas de déblocage possible pour l'achat de la résidence principale

Impôt sur le revenu, selon des modalités à définir par ordonnance

Non prévu188(*)

Source : commission spéciale

L'ordonnance devra aussi définir les prélèvements sociaux applicables et les adaptations transitoires utiles.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté cinq amendements, dont deux rédactionnels à l'initiative du rapporteur.

Un amendement, adopté à l'initiative de notre collègue Aurélien Taché, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, prévoit la possibilité de déblocage anticipée de l'épargne pour l'achat de la résidence principale, qu'il s'agisse d'une primo-acquisition ou non. Le texte initial du Gouvernement est ainsi rétabli.

Deux amendements, adoptés à l'initiative de notre collègue Vincent Descoeur, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, précisent que les obligations d'information et de conseil doivent se poursuivent pendant l'intégralité de la vie du produit, que ce soit durant la phase d'épargne et celle de restitution de l'épargne. Ces obligations d'information et de conseil relatives aux produits collectif et individuel seront définies par ordonnance.

Lors des débats en séance publique, notre collègue Daniel Fasquelle a précisé que le renforcement du devoir de conseil visait à éviter des situations dans lesquelles l'épargnant liquiderait l'intégralité de ses droits en capital au moment du départ à la retraite, et ne pourrait plus faire face aux risques liés au grand âge par la suite. Le renforcement du devoir de conseil est apparu comme la contrepartie nécessaire à la liberté de choix entre la sortie en capital ou en rente viagère.

IV. La position de votre commission

1. Un dispositif qui répond au manque d'attractivité des produits d'épargne retraite...

Depuis près de trente ans, les produits d'épargne retraite supplémentaire ont connu une dynamisation sensible. L'encours de la retraite supplémentaire s'élève aujourd'hui à 219 milliards d'euros189(*), soit près de 10 % du produit intérieur brut (PIB), contre l'équivalent de 1,5 % du PIB à la fin des années 1980.

Toutefois, la retraite supplémentaire reste marginale au regard de l'attractivité des autres produits d'épargne. À titre de comparaison, l'encours de l'assurance vie s'élève à 1 628 milliards d'euros en 2017190(*). En 2016, les prestations servies ne représentaient que 2 % de l'ensemble des prestations versées191(*). De plus, le montant des rentes d'épargne retraite versées reste relativement faible par rapport aux prestations versées par les régimes de retraite obligatoires. Par exemple, la rente annuelle moyenne versée par les contrats d'entreprise s'élevait en 2013 à 2 822 euros, et à 1 601 euros pour les contrats individuels, soit respectivement 18 % et 10 % du montant moyen des prestations annuelles versées par les régimes obligatoires192(*).

Au regard de la chute du taux de remplacement, des besoins de financement des régimes obligatoires et de l'allongement de l'espérance de vie, votre commission souscrit à l'objectif du Gouvernement de dynamiser l'épargne retraite supplémentaire. Elle estime que la portabilité des droits, l'harmonisation des règles de fonctionnement des produits d'épargne retraite et le choix entre la sortie en rente ou en capital contribuent à renforcer l'attractivité de l'épargne retraite supplémentaire.

Votre commission estime que la baisse du taux de forfait social appliqué aux versements volontaires de l'employeur de 20 % à 16 % n'est pas suffisamment incitative. Par conséquent, votre commission a adopté un amendement, à l'initiative de votre rapporteur, fixant à 10 % le taux de forfait social sur ces versements (amendement COM-547).

Toutefois, votre commission estime que l'épargne retraite constitue également un outil de dialogue social au sein des entreprises, via les plans d'épargne retraite collectifs. À ce titre, la portabilité des droits ne doit pas constituer un facteur de déstabilisation de cet outil. Par conséquent, votre commission a adopté un amendement visant à encadrer le transfert des droits individuels en cours de constitution hors d'un plan d'épargne retraite collectif (amendement COM-296).

2. ... sans épuiser la question du financement de la dépendance et du niveau de vie des retraités

Votre commission regrette que ce débat relatif au « troisième pilier » de la retraite soit dissocié de celui à venir sur la réforme du régime des retraites. Votre commission estime ainsi que la dissociation de ces deux débats tend à considérer l'épargne retraite supplémentaire comme un produit d'épargne comme les autres.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement permettant que l'épargne retraite soit davantage mobilisée pour prendre en compte le financement de la perte d'autonomie (amendement COM-542). En phase d'accumulation de l'épargne, cet amendement vise à créer un nouveau cas de déblocage anticipé de l'épargne afin de financer les travaux d'adaptation du domicile en cas de perte d'autonomie du titulaire du plan d'épargne retraite, de son conjoint ou de ses enfants. En phase de désaccumulation de l'épargne, le choix de sortie en rente viagère est révocable si l'épargne est affectée au financement des travaux d'adaptation du domicile à la perte d'autonomie.

3. Un champ d'habilitation à légiférer par ordonnance particulièrement large

Votre commission regrette également que le champ de l'habilitation à légiférer par ordonnances ait été élargi par l'adoption d'un amendement à l'initiative du Gouvernement, afin de prévoir ultérieurement les régimes fiscal et social applicables aux plans d'épargne retraite.

Elle note également que le champ de l'habilitation est particulièrement large concernant le traitement fiscal des droits versés à compter du dénouement du contrat, en particulier pour la sortie en rente viagère. Pour les droits correspondant aux versements volontaires de l'employeur, l'habilitation prévoit que l'ordonnance définira l'imposition selon le régime de rentes viagères à titre onéreux. Pour les autres types de versements, l'ordonnance devra définir les modalités d'imposition à l'impôt sur le revenu des droits. Cette dernière formule à caractère général révèle que le Gouvernement n'a pas souhaité, à ce stade de l'examen du projet de loi, trancher la question d'une éventuelle incitation fiscale à la sortie en rente ou en capital, ou d'un traitement privilégié pour certains types de versements.

Par conséquent, votre commission estime que l'ordonnance devra prévoir l'imposition selon le régime de rentes viagères à titre onéreux des droits correspondant à l'ensemble des versements, car la sortie en rente constitue un « filet de sécurité » permettant à l'épargnant de se prémunir contre les risques liés au grand âge, sur le long terme. De plus, ce régime d'imposition permet une réduction de l'assiette fiscale en fonction de l'âge de l'épargnant.

Votre commission a adopté l'amendement COM-548 en ce sens.

Outre deux amendements rédactionnels de votre rapporteur, votre commission a également adopté les amendements suivants :

- un amendement précisant la nature juridique des plans d'épargne retraite ouverts auprès d'un organisme de retraite professionnelle supplémentaire (amendement COM-276) ;

- un amendement précisant que le complémentaire retraite mutualiste (COREM) est bien intégré au champ de l'habilitation à légiférer par ordonnances (amendement COM-272) ;

- un amendement visant à permettre à la direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES) de poursuivre ses travaux d'analyse sur les plans d'épargne retraite (amendement COM-273) ;

- un amendement visant à remédier aux difficultés d'application de la loi de 2014 dite « loi Eckert », en qui concerne en partie la restitution des droits constitués dans le cadre de produits de l'épargne retraite (amendement COM-275).

Votre commission a adopté l'article 20 ainsi modifié.

Article 21
(art. L. 113-3, L. 131-1, L. 131-1-1 [nouveau], L. 132-21-1, L. 134-1 et
L. 134-3 du code des assurances, art. 125-0 A du code général des impôts, art. L. 223-2, L. 223-2-1 [nouveau] et L. 223-25-4 du code de la mutualité)
Développement du fonds eurocroissance et
autres mesures relatives aux produits d'assurance-vie

I. Le droit existant

L'assurance-vie désigne un contrat d'assurance dont le risque dépend de la durée de la vie humaine. En contrepartie de primes payées par le souscripteur, l'assureur s'engage à verser un capital ou une rente aux bénéficiaires, lorsque le risque se matérialise.

Quelques chiffres sur l'encours de l'assurance-vie

En 2017, l'encours de l'assurance-vie s'élève à 1 700 milliards d'euros environ, dont :

1 400 milliards d'euros environ sur les contrats « euros », qui offrent à tout moment une protection du capital et des intérêts versés et sont de ce fait principalement investis sur des placements peu risqués (essentiellement des obligations) ;

300 milliards d'euros environ sur les supports en unités de compte, dont le capital n'est pas garanti mais qui permettent un investissement diversifié sur les marchés financiers et immobiliers ;

2 milliards d'euros environ sur les fonds dits « eurocroissance », qui offrent une garantie du capital (primes versées, moins les frais) au terme d'une durée d'au moins huit ans, ce qui permet à l'assureur d'investir dans des actifs diversifiés offrant en moyenne un rendement supérieur à ceux des contrats « euros ».

Source : commission spéciale, à partir de l'étude d'impact

Représentant près de 40 % de l'épargne financière des ménages, l'assurance-vie constitue le placement financier préféré des français193(*).

Son attractivité tient autant à son régime fiscal avantageux, qu'à sa souplesse d'utilisation.

En effet, à condition d'opter pour un contrat à versements et retraits libres, le souscripteur peut à tout moment effectuer un retrait partiel ou total de son épargne194(*). De plus, contrairement au plan d'épargne en actions (PEA), ou au livret A, les versements ne sont pas plafonnées.

Le régime fiscal applicable est défini aux articles 125-0 A, 200 A et 990 I du code général des impôts. Au-delà de huit ans d'ancienneté du contrat, l'assurance-vie bénéficie d'un traitement fiscal avantageux, grâce à l'abattement de 4 600 euros par personne et par an, ainsi qu'un taux réduit d'imposition sur le revenu fixé 7,5 %. En matière successorale, sont imposables aux droits de succession les primes versées après 70 ans et supérieures à 30 500 euros. Les primes qui ne sont pas soumises aux droits de succession sont imposées à hauteur de 20 %, après l'application d'un abattement de 152 500 euros par bénéficiaire.

En théorie, l'assurance-vie pourrait constituer un vecteur de financement de l'économie au regard de l'importance du montant de son encours. Toutefois, étant donné que l'assurance-vie repose sur le principe de la garantie du capital, cette caractéristique encourage plutôt la détention de fonds euros, au détriment des unités de compte.

L'article L. 131-1 du code des assurances prévoit que les supports en unités de compte doivent offrir « une protection suffisante de l'épargne investie ». La liste de ces supports est fixée par décret en Conseil d'État195(*).

1. La création des fonds eurocroissance : un produit intermédiaire encourageant la détention longue

À la suite de la publication du rapport de Karine Berger et de Dominique Lefebvre196(*), l'ordonnance du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l'assurance-vie au financement de l'économie197(*) a créé les contrats eurocroissance prévoyant une garantie du capital à terme, et non plus à tout moment. Les deux principaux objectifs du dispositif sont :

- réduire la contrainte de liquidités qui pesait sur les assureurs et qui limitait les investissements considérés comme plus risqués ;

- offrir à l'épargnant un profil de risque intermédiaire entre les fonds euros et les unités de compte.

Aux termes de l'article L. 134-1 du code des assurances, les engagements en eurocroissance donnent lieu à la constitution d'une provision de diversification qui est chargée d'absorber la fluctuation de la valeur des actifs. La provision de diversification constitue la « poche » d'actifs visant à assurer le rendement du contrat. Elle coexiste avec une provision mathématique qui vise à assurer la garantie à terme. La superposition de ces deux provisions a complexifié la compréhension du fonctionnement du produit.

Afin d'encourager la commercialisation de ces contrats, la loi de finances rectificative pour 2013198(*) a prévu le maintien de l'antériorité fiscale en cas de transformation d'un contrat existant vers un contrat eurocroissance. Ainsi, le régime fiscal applicable en cas de rachat est établi en fonction de la date de souscription du contrat initial.

2. L'élargissement des possibilités de règlement d'un contrat par la remise de titres non négociables : un dispositif récent présentant plusieurs carences

La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques199(*) a modifié l'article L. 131-1 du code des assurances pour prévoir qu'un souscripteur puisse opter irrévocablement, à tout moment, et avec l'accord de l'assureur, pour la remise de titres ou de parts non négociés sur un marché réglementé, y compris de parts de fonds communs de placement à risques (FCPR) ou non négociables, lors du rachat de son contrat.

Si l'objectif principal de ce dispositif est d'encourager l'investissement dans les titres non cotés, il contribue surtout à transférer le risque de liquidité de l'assureur vers l'assuré. Dominique Estrosi Sassone, rapporteur au Sénat du projet de loi précité, avait d'ailleurs souligné dans son rapport que « conformément aux règles prudentielles en vigueur, l'assureur dispose à tout instant de suffisamment de liquidités pour faire face aux engagements sans devoir compter sur la vente, toujours délicate, de titres non cotés. (...) Dès lors, la conséquence principale du dispositif proposé est de transférer le risque de liquidité vers l'assuré »200(*).

Aux termes de l'article L. 131-1 du code des assurances, cette possibilité de règlement en titres non cotés n'est pas ouverte lorsque le souscripteur ou des membres de sa famille ont détenu, directement ou indirectement, au cours des cinq dernières années des titres ou parts dans la même entité que ceux remis par l'assureur. Cette clause anti-abus vise à éviter les schémas d'optimisation fiscale permettant de régler le contrat en titres afin de ne pas s'acquitter de l'impôt sur les plus-values réalisées. Toutefois, la rédaction actuelle de l'article L. 131-1 ne prévoit pas de seuil minimal de détention de parts de l'entité visée, ce qui permet de ne pas opter pour le règlement en titres dès lors que le souscripteur ou ses proches ont détenu un seul titre de cette entité.

3. Les modalités de paiement de la prime : une clarification nécessaire

Aux termes de l'article L. 113-2 du code des assurances, l'assuré est tenu de payer « la prime ou cotisation aux époques convenues », sans pour autant définir les modalités de paiement (en numéraire ou en titres). Toutefois, sans nécessiter de définition explicite, le droit français n'envisage le versement des primes d'assurance qu'en numéraire201(*).

Les pratiques des assureurs étrangers, et en particulier luxembourgeois, peuvent varier et privilégier le paiement de la prime sous forme de remise de titres. Or, depuis l'entrée en vigueur de la « troisième directive sur l'assurance-vie »202(*) en 1992, les assureurs établis dans un autre Etat membre de l'Union européenne peuvent commercialiser leurs produits en France, en libre prestation de services. Ainsi, « une minorité de contribuables français parmi les plus fortunés utilisent les marges de manoeuvre offertes à l'étranger dans le paiement de la prime de leur contrat d'assurance pour y placer leurs propres titres de sociétés et bénéficier du régime fiscal français de l'assurance-vie »203(*).

Or, la Cour de cassation a estimé, dans un arrêt en date du 19 mai 2016, qu'aucune « disposition légale d'intérêt général ne prohibe la distribution en France par un assureur luxembourgeois de contrats d'assurance sur la vie qui sont régis par la loi française mais dont les caractéristiques techniques et financières relèvent du droit luxembourgeois »204(*).

II. Le dispositif proposé

1. Dispositions communes à l'ensemble des contrats d'assurance-vie introduites dans l'objectif d'améliorer la contribution de l'assurance-vie au financement du capital-investissement en France

La possibilité de régler un contrat d'assurance-vie par la remise de titres non négociables (article L. 131-1 du code des assurances) fait l'objet de plusieurs aménagements.

Premièrement, le choix du souscripteur du règlement en titres est réputé s'appliquer au bénéficiaire du contrat, sauf mention expresse. Cette disposition vise à faciliter le recours à ce mode de règlement (alinéa 4) 205(*).

Deuxièmement, la rédaction de la clause anti-abus est précisée (alinéas 6 à 8) :

- le règlement en titres n'est pas possible si le partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) a détenu directement ou indirectement des parts ou titres de la même entité au cours des cinq années précédant le règlement ;

- les frères et soeurs mentionnés dans l'article L. 131-1 du code des assureurs sont ceux du contractant ;

- les parts ou titres des proches ne doivent pas avoir été détenus ensemble, ou séparément.

Ces dispositions ne s'appliquent qu'aux demandes de rachats présentées à compter de l'entrée en vigueur de la loi (alinéa 59).

Troisièmement, les ascendants ou proches énumérés par l'article ne doivent pas avoir détenu plus de 10 % des parts ou titres du fonds (alinéa 9). L'introduction de ce seuil vise à sécuriser juridiquement ce dispositif.

Par ailleurs, la gamme des supports éligibles à l'assurance-vie est élargie (alinéa 11). En effet, le présent article créé un nouvel article L. 131-1-1 dans le code des assurances permettant aux particuliers d'investir dans des fonds professionnels, dans le respect de conditions liées à leur patrimoine, à leurs connaissances, ou à leur expérience en matière financière. Cette précision vise à contrebalancer l'ouverture de l'assurance-vie à des fonds jugés plus risqués. Ainsi, la liste des supports d'investissement devrait dépendre de la capacité patrimoniale du contractant. Un décret en Conseil d'État précisera la mise en oeuvre de ces conditions, ainsi que les fonds concernés.

Par ailleurs, l'article L. 113-3 du code des assurances est modifié pour préciser que le paiement de la prime s'effectue en numéraire (alinéa 2). Cette disposition vise à clarifier le droit national existant.

2. Création d'un nouveau régime pour les fonds eurocroissance

Le présent article vise à créer un nouveau régime des fonds eurocroissance, en complément du régime actuellement prévu (alinéas 17 à 42).

Contrairement à l'actuel régime des fonds eurocroissance, les nouveaux produits ne présenteront pas deux provisions différentes, mathématiques et de diversification. Pour les nouveaux fonds eurocroissance, la rente ou le capital garantis sont exprimés uniquement en parts de provisions de diversification avant l'échéance (alinéa 33). Outre un gain de clarté pour l'épargnant, cette disposition vise à apporter une souplesse de gestion pour l'assureur. À l'échéance, la garantie est exprimée en euros.

L'assureur est néanmoins tenu de constituer une provision pour assurer la garantie à terme, si la valeur des actifs ne semble pas suffisante pour assurer le capital ou la rente à l'échéance (alinéa 41).

L'article L. 132-21-1 est complété pour préciser la valeur de rachat ou de transferts des engagements correspondant au nouveau régime des eurocroissance (alinéas 17 à 20). Avant l'échéance, la valeur de rachat ou de transfert correspond à la valeur liquidative, c'est-à-dire la valeur de marché, des parts détenues. Ainsi, si le rachat ou le transfert a lieu avant l'échéance, les sommes versées à l'assuré sont égales à la valeur de marché des parts qu'il détient. Après l'échéance, la valeur de rachat ou de transfert ne peut être inférieure au montant de la garantie. Les modalités de détermination de la valeur de rachat ou de transfert seront précisées par décret en Conseil d'État.

Il est possible de convertir ses engagements en fonds eurocroissance du régime actuel en fonds eurocroissance du nouveau régime, dès lors que les cocontractants sont d'accord (alinéa 34). Cette disposition vise à faciliter la migration des anciens eurocroissance vers les nouveaux.

Par ailleurs, les assureurs pourront réunir les anciens et les nouveaux eurocroissance au sein du même canton (alinéa 36), c'est-à-dire que les deux types de contrats peuvent réunis dans une même comptabilité auxiliaire d'affectation, séparée du reste du bilan de l'assureur.

Le II du présent article (alinéas 43 à 46) modifie l'article 125-0-A du code général des impôts afin de prévoir que la transformation, totale ou partiel, d'un contrat eurocroissance correspondant à l'ancien régime en un contrat eurocroissance correspond au nouveau régime n'entraîne pas les conséquences fiscales du dénouement. Cette disposition vise également à faciliter la transition de l'ancien vers le nouveau régime.

3. Coordinations et adaptations nécessaires au sein du code général des impôts et du code de la mutualité

Le III du présent article modifie le code de la mutualité pour y transposer les dispositions précédentes. Il s'agit d'aligner les contrats proposés par les institutions de prévoyance et les mutuelles sur les modifications proposées dans le code des assurances.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre huit amendements rédactionnels ou de coordination, la commission spéciale a adopté deux amendements substantiels.

Le premier, adopté à l'initiative de notre collègue député Adrien Taquet, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, vise à encourager à investir les contrats d'assurance-vie dans des fonds solidaires, responsables et les fonds verts en rendant obligatoire leur présentation dans les contrats.

En séance publique, un amendement du rapporteur retouche ces dispositions. Il précise la nature des fonds devant faire l'objet d'une obligation de proposition d'investissement :

les fonds solidaires, également appelés fonds « 90-10 » car leur actif est composé de 5 % à 10 % de titres émis par des entreprises solidaires, ou de fonds de placement à risques dont au moins 40 % de l'actif est composé de titres émis par des entreprises solidaires206(*) ;

les fonds ayant obtenu un label de l'État satisfaisant à des critères de financement de la transition énergétique et écologique (les fonds dits « TEEC ») ;

les fonds ayant obtenu un label créé par l'État et satisfaisant aux critères d'investissement socialement responsable (les fonds dits « ISR »).

En outre, l'amendement du rapporteur précise que l'obligation de proposition s'applique au sens de l'obligation de proposer au moins une unité de compte correspondant à l'un des trois fonds précités. Cette obligation ne s'applique qu'aux contrats ouverts à compter du 1er janvier 2020. À partir de 2022, les contrats devront proposer au moins deux unités de compte, l'une correspondant à un fonds dit « ISR », et l'autre pouvant correspondre, au choix, à un fonds dit « TEEC » ou solidaire.

Le second amendement, également adopté à l'initiative de notre collègue député Adrien Taquet, après un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, vise à améliorer l'information de l'épargnant. L'assureur est tenu de communiquer à l'épargnant, de manière au moins trimestrielle, la valeur de rachat ou de transfert de son contrat, et la valeur des unités de compte ou des parts de fonds eurocroissance. Un sous-amendement du rapporteur prévoit que cette communication puisse être faite sous forme dématérialisée.

En séance publique, un amendement, adopté à l'initiative du rapporteur et après avis favorable du Gouvernement, introduit une obligation d'information annuelle sur les rétrocessions de commission perçues au titre de la gestion financière des actifs, et d'une manière générale sur les frais prélevés par l'assureur.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur.

IV. La position de votre commission

La réforme des fonds eurocroissance cherche à tirer les conséquences du succès limité de ce support d'investissement lancé en 2014.

En effet, alors que ces contrats devaient présenter une troisième voie de l'assurance-vie, offrant un profil d'investissement intermédiaire, fin 2017, l'encours ne s'élevait qu'à 2,3 milliards d'euros environ, soit à peine 1 % de l'encours total de l'assurance-vie. Deux principaux facteurs expliquent cet échec. D'une part, le contexte de taux bas a limité la rentabilité des fonds eurocroissance par rapport aux fonds euros. D'autre part, les fonds eurocroissance ont été pénalisés par leur structure complexe, consistant en la superposition de deux provisions comptables permettant d'avoir une garantie à l'échéance du contrat.

Les auditions conduites par votre rapporteur spécial ont permis de mettre en évidence le manque de lisibilité de ce support et leur mauvaise appropriation par les réseaux de distribution assurantiels.

Le rapport relatif au financement des entreprises en France207(*), réalisé par Jean-Noël Barrot et Alice Zagury dans la perspective de la préparation du présent projet de loi, proposait de moduler la garantie en capital offerte sur les fonds euros en fonction de la durée de détention. Sans se prononcer sur le contenu de cette proposition initiale, votre commission souligne que la réforme introduite au présent article affiche des ambitions plus réservées en matière d'assurance-vie.

Néanmoins, votre commission estime que la nouvelle version des fonds eurocroissance devrait vraisemblablement être plus lisible pour l'épargnant et moins « corsetée » que les actuels fonds eurocroissance qui n'ont pas su trouver leur public. Il reviendra néanmoins aux assureurs, institutions de prévoyances et mutuelles de convaincre, via la mobilisation de leurs réseaux de distribution, de la pertinence de ce nouveau support d'investissement. Votre commission prend acte du choix du Gouvernement de proposer de s'orienter vers une réforme consensuelle de l'assurance-vie. Elle a adopté un amendement COM-277, avec l'avis favorable du rapporteur, visant à faciliter la migration des anciens contrats eurocroissance vers les nouveaux.

Concernant les dispositions visant à encourager le règlement du contrat par la remise de titres non négociables, votre commission estime qu'elles sont de nature à répondre aux carences de la loi de 2015 qui a introduit cette modalité de règlement.

Par ailleurs, votre commission estime que l'assurance-vie constitue un outil d'épargne privilégié pour financer la transition énergétique, écologique et soutenir les investissements dits « solidaires ». Dans cette perspective, votre commission relève avec intérêt les apports de l'Assemblée nationale visant à instaurer une obligation de proposition d'investissement dans les fonds dits « verts », solidaires et satisfaisant aux critères d'investissement socialement responsable. Toutefois, votre commission relève deux carences de l'article en la matière. D'une part, elle note qu'à compter de 2022, les contrats pourront choisir de ne proposer qu'une unité de compte investie soit dans les fonds dits « verts », soit dans les fonds solidaires. Or, compte tenu de la rentabilité supérieure des fonds satisfaisant à des critères de financement de la transition énergétique et écologique, cette alternative pourrait avoir pour effet de décourager l'investissement dans les fonds solidaires. D'autre part, votre commission rappelle que l'actif des fonds solidaires n'est composé qu'au maximum de 10 % par des titres émis par des entreprises solidaires, ce qui constitue un support d'investissement relativement sécurisé.

Ainsi, votre commission a adopté un amendement visant à renforcer cette obligation de proposition d'investissement à compter de 2022 (COM-87 rectifié), avec l'avis favorable du rapporteur.

En outre, votre commission a adopté un amendement rédactionnel à l'initiative de votre rapporteur (COM-549), et un autre visant à préciser le champ d'application des obligations de proposition en matière de fonds solidaires, verts et responsables (COM-278), avec l'avis favorable du rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 21 ainsi modifié.

Article 21 bis
(art. L. 214-28 du code monétaire et financier)
Assouplissement du régime
des fonds communs de placement à risques

I. Le droit en vigueur

Les fonds communs de capital risque (FCPR) sont des fonds de capital investissement permettant aux épargnants non professionnels d'investir dans des sociétés non cotées.

Ils sont soumis à des contraintes d'investissement particulières au titre de l'article L. 214-28 du code monétaire et financier.

Ainsi, l'actif d'un FCPR doit être constitué à hauteur de 50 % au moins de parts de sociétés à responsabilité limitée, titres associatifs, titres participatifs ou titres de capital (ou donnant accès au capital) de sociétés non cotées.

Par exception, sont également admis pour apprécier le respect de ce quota d'investissement :

- les titres éligibles émis par des sociétés cotées de petite capitalisation boursière208(*), dans la limite de 20 % de l'actif du fonds ;

les avances en compte courant consenties à des sociétés dans lesquelles le fonds détient 5 % du capital, dans la limite de 15 % de son actif.

Ces contraintes d'investissement justifient le traitement fiscal privilégié dont peuvent bénéficier les souscripteurs. Sous réserve de respecter des conditions de détention et de réinvestissement prévues à l'article 163 quinquies B du code général des impôts, le redevable peut ainsi bénéficier d'une exonération d'impôt sur le revenu au titre des distributions reçues.

Les FCPR peuvent également être logés au sein d'un plan d'épargne en actions (PEA)209(*), d'un plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (PEA-PME)210(*) ou d'un contrat d'assurance vie en unités de comptes211(*).

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement de notre collègue député Adrien Taquet, adopté avec avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, vise à assouplir le quota d'investissement des FCPR.

Seraient désormais éligibles au quota d'investissement (alinéa 5) :

- les titres de créance émis par des sociétés non cotées ;

- les titres de créance émis par des sociétés à responsabilité limitée ;

- des créances sur ces entités.

L'éligibilité de ces titres serait toutefois limitée : les titres émis par des sociétés cotées de petite capitalisation boursière déjà éligibles et les titres de créance nouvellement éligibles ne seraient retenus pour apprécier le respect du quota d'investissement que dans la limite de 20 % de l'actif du fonds (alinéa 3).

Enfin, les FCPR qui prévoient dans leur actif au moins 5 % d'instruments financiers liquides tels que définis par décret en Conseil d'État seraient expressément autorisés à le mentionner dans tous les actes et documents destinés aux tiers (alinéas 6 et 7).

III. La position de votre commission

En dépit des assouplissements apportés en 2015 par la loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (voir le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi)212(*), les montants investis par les assureurs dans le capital investissement restent insuffisants.

Montants investis en France par les assureurs dans le capital investissement

(en milliards d'euros)

2013

2014

2015

2016

2017

1,1

1,1

1,3

2,1

2,3

Source : commission spéciale
(d'après les données transmises par le Gouvernement)

Cette contre-performance tient notamment au faible développement des unités de compte composées de parts de FCPR, qui constituent le véhicule le plus utilisé par les gestionnaires d'actifs spécialisés dans le non coté. En effet, seulement quatre assureurs ont lancé de telles unités de compte, pour des montants collectés relativement faibles213(*).

Pour attirer une clientèle plus large, il serait nécessaire que les assureurs portent eux-mêmes le risque de liquidité, le règlement par remise de titres aux souscripteurs ne pouvant concerner que des épargnants particulièrement avertis.

Dans cet objectif, le présent article propose d'assouplir les règles d'investissement des FCPR, sur le modèle des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), qui ont permis de flécher une partie significative des montants collectés via l'assurance vie vers des actifs immobiliers illiquides.

L'éligibilité des titres de créance, dans la limite de 20 % de l'actif du fonds déjà applicable aux titres de sociétés de petite capitalisation boursière, apporte ainsi une souplesse bienvenue, sans dénaturer les FCPR.

La possibilité pour les FCPR de signaler qu'ils prévoient dans leur actif au moins 5 % d'instruments financiers liquides permet par ailleurs d'éviter la création d'un nouveau véhicule, en mettant en place une forme souple de labellisation.

Dès lors, votre rapporteur propose uniquement un amendement rédactionnel COM-523, adopté par la commission.

Votre commission a adopté l'article 21 bis ainsi modifié.

Article 21 ter
(art. L. 548-6 du code monétaire et financier)
Indicateur de risque des plateformes de financement participatif

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

Cet article vise à ce que les plateformes de financement participatif mettent à disposition des prêteurs des informations concernant la viabilité des projets en cours et des projets financés depuis plus de douze mois.

I. Le droit en vigueur

Les plateformes de financement participatif sont soumises, pour l'exercice de leur activité, à un cadre réglementaire adapté à la nature des financements qu'elles proposent.

Pour les opérations de prêt à titre onéreux ou sans intérêt, elles doivent s'immatriculer sur le registre unique des intermédiaires214(*) (article L. 548-3 du code monétaire et financier) et respecter des règles de bonne conduite et d'organisation (article L. 548-6 du même code).

Afin de protéger les épargnants, il est notamment prévu que les intermédiaires en financement participatif doivent « mettre en garde les prêteurs sur les risques liés au financement participatif de projet, notamment les risques de défaillance de l'emprunteur » (5° de l'article L. 548-6).

Sur ce fondement, un décret impose aux plateformes la publication, chaque trimestre, sur leur site internet, de manière facilement accessible depuis la première page, des taux de défaillance enregistrés sur les projets mis en ligne au cours des trente-six derniers mois ou, si la plateforme a moins de trois ans, depuis le démarrage de l'activité (b du 3° de l'article R. 548-5 du code monétaire et financier).

Trois taux de défaillance, prévus par décret215(*) et dont les modalités de calcul ont été précisées par une position de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)216(*), doivent ainsi être publiés :

- le premier taux rapporte le nombre de crédits ou prêts sans intérêt présentant une échéance impayée depuis plus de deux mois au nombre total de projets ;

- le deuxième taux rapporte le montant de ces mêmes prêts au capital restant dû pour l'ensemble des crédits ou prêts ;

- le troisième correspond à la moyenne trimestrielle du taux rapportant, chaque mois, le nombre des projets présentant des échéances qui restent impayées au nombre total de projets en cours.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu de cinq amendements identiques adoptés au stade de la commission à l'initiative de nos collègues députés Pierre Cordier, Véronique Louwagie, Daniel Fasquelle, Vincent Rolland et Dominique Potier, avec un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement.

Il propose de compléter le 6° de l'article L. 548-6 du code monétaire et financier, qui impose aux plateformes de « mettre à disposition des prêteurs les outils permettant d'évaluer le montant du prêt envisageable compte tenu de leurs revenus et charges ainsi que les éléments pertinents leur permettant d'apprécier la viabilité économique du projet, en particulier le plan d'affaires », afin de préciser que « les indicateurs retenus prennent en compte, d'une part, l'ensemble des projets en cours et, d'autre part, les projets financés depuis plus de douze mois ».

III. La position de votre commission

Les modalités de calcul des taux de défaillance actuellement retenues peuvent conduire à donner des résultats biaisés aux épargnants.

En effet, le secteur du financement participatif étant en très forte croissance, rapporter les défaillances au nombre total de projets ou au capital restant dû pour l'ensemble des prêts  peut conduire à sous-estimer les risques, en « gonflant » artificiellement le dénominateur de prêts qui viennent d'être contractés.

Ce biais optimiste apparaît d'autant plus problématique que le financement participatif reste un secteur peu mature et paraît marqué par une hausse significative des défauts de remboursement au cours de la période récente. Une récente étude de l'association de consommateurs UFC-Que Choisir étaye cette préoccupation217(*).

Afin de remédier à cette difficulté, le présent article propose de créer un indicateur complémentaire prenant uniquement en compte les projets financés depuis plus de douze mois, ce qui permettrait de refléter plus objectivement la probabilité de défaut de ces investissements.

Si votre rapporteur partage naturellement l'objectif recherché, le texte adopté ne s'insère pas correctement au sein de l'article L. 548-6 du code monétaire et financier. Sans modifier le fond du dispositif proposé, il est dès lors proposé d'en revoir entièrement la rédaction.

Un amendement COM-524 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 21 ter ainsi modifié.

Article 22
(art. L. 411-2, L. 412-1, L. 433-4, L. 621-7, L. 621-8 à L. 621-8-2,
L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Simplification de l'accès des entreprises aux marchés financiers

I. Le droit en vigueur

1. L'offre au public de titres financiers

Aux termes de l'article L. 411-1 du code monétaire et financier, une « offre au public de titres financiers » est largement définie ; elle est constituée :

- soit d'un placement de titres financiers par un intermédiaire financier ;

- soit d'une communication « présentant une information suffisante sur les conditions de l'offre et les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces titres financiers ».

La qualification d'offre au public entraînant de nombreuses obligations et contraintes pour l'émetteur, l'article L. 411-2 du même code prévoit explicitement les cas qui ne constituent pas une offre au public au sens de l'article L. 411-1 précité. C'est le cas notamment des offres portant sur des titres de capital ou de créance :

- dont le montant est inférieur à un montant fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ;

- ou qui sont, de manière cumulative, inférieures à un montant ainsi qu'à une quotité de capital de l'émetteur fixés par ce même règlement général.

Jusque dans sa rédaction antérieure à juillet 2018, le règlement général de l'AMF, dans son article 211-2, excluait ainsi de la qualification d'offres au public :

- les offres dont le montant total dans l'Union européenne était inférieur à 100 000 euros ;

- les offres dont le montant total dans l'Union était compris entre 100 000 euros et cinq millions d'euros et qui donnaient lieu à l'émission d'une quotité de titres inférieure à 50 % du capital de l'émetteur.

2. L'obligation de publicité : le « prospectus »

L'une des obligations qu'entraîne la qualification d'offre au public218(*) est celle de « publier et tenir à la disposition de toute personne intéressée un document destiné à l'information du public, portant sur le contenu et les modalités de l'opération qui en fait l'objet, ainsi que sur l'organisation, la situation financière et l'évolution de l'activité de l'émetteur et des garants éventuels des titres financiers qui font l'objet de l'opération, dans des conditions prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. »

Ce document d'information générale de l'investisseur, normé à l'échelle européenne, est communément appelé « prospectus ». En l'état actuel du droit, sont donc exonérées de l'obligation de publier un prospectus les offres inférieures à 100 000 euros ainsi que les offres minoritaires219(*) d'un montant compris entre 100 000 euros et 5 millions d'euros.

L'article L. 621-8 du code monétaire et financier prévoit que le prospectus est soumis au visa préalable de l'AMF pour toute opération réalisée sur le territoire de l'espace économique européen, lorsque l'émetteur a son siège statutaire en France220(*). Pour délivrer ce visa, l'AMF « vérifie si le document est complet et compréhensible et si les informations qu'il contient sont cohérentes » (I de l'article L. 621-8-1 du même code). Elle a tout pouvoir pour demander des modifications au projet de prospectus.

En vertu du II de l'article L. 621-8-1, l'AMF a le pouvoir de suspendre l'opération lorsqu'elle a des « motifs raisonnables de soupçonner qu'elle est contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui lui sont applicables ». Sous certaines conditions, elle peut même interdire l'opération.

Sont également exonérées de prospectus les offres de titres non cotés réalisées par l'intermédiaire d'un site internet de financement participatif d'un montant inférieur à 2,5 millions d'euros221(*). Le règlement général de l'AMF prévoit cependant que l'intermédiaire doit fournir, dans un document d'information réglementaire synthétique (DIRS), certaines informations relatives notamment à son activité, à son projet et aux risques induits. Ce document doit être disponible sur le site internet de l'intermédiaire, en revanche celui-ci n'est pas revu en amont par l'AMF et n'est pas non plus déposé devant l'autorité.

Les obligations d'information actuelles

Source : étude d'impact annexée au présent projet de loi

3. Cas d'obligations de déposer une offre publique d'achat ou de retrait

Dans certains cas, le code monétaire et financier prévoit le dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique. Ce cas est notamment prévu à l'article L. 433-3 du code monétaire et financier, lorsqu'une personne physique ou morale, actionnaire d'une société dont le siège social est établi en France222(*) :

- soit vient à détenir223(*) plus de 30 % du capital ou des droits de vote de la société ;

- soit, alors qu'elle détient224(*) entre 30 et 50 % du capital ou des droits de vote, augmente en moins de douze mois consécutifs sa détention en capital ou en droits de vote d'au moins 1 % du capital ou des droits de vote de la société.

Le code monétaire et financier prévoit également le cas où, sur demande d'un ou plusieurs actionnaires minoritaires, l'AMF impose le dépôt d'une offre publique de retrait225(*) afin de protéger les actionnaires minoritaires. Cette procédure peut être mise en oeuvre en cas d'illiquidité du titre et au regard notamment des conditions prévalant sur le marché des titres concernés et des éléments d'information apportés par le demandeur, selon une procédure communément appelée sell out. Ce cas est prévu au I de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier, lorsque le ou les actionnaires majoritaires d'une société226(*) détiennent seul ou de concert « une fraction déterminée des droits de vote » ; celle-ci est actuellement fixée, dans le règlement général de l'AMF, à 95 %.

Les II et III de l'article L. 433-4 précité prévoient également que le règlement général de l'AMF fixe les règles du retrait obligatoire, le squeeze out, c'est à dire les conditions dans lesquelles, à l'issue d'une offre publique de retrait, ou dans les trois mois à l'issue de toute offre publique, « les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote, sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande, et les détenteurs indemnisés » : concrètement, cela signifie que lorsque les conditions susvisées sont réunies, le ou les actionnaires majoritaires peuvent, moyennant indemnisation, exiger le transfert à leur profit des titres détenus par les actionnaires minoritaires227(*). Ce dispositif permet notamment, par le rachat de l'ensemble du capital, des sorties de cote afin d'assurer un bon fonctionnement du marché boursier.

La « directive OPA » de 2004228(*), dont est issue cette disposition, permettait aux États de fixer un seuil compris entre 90 % et 95 % du capital, pour le déclenchement d'une procédure de retrait obligatoire. La France avait choisi de conserver le seuil le plus élevé, 95 %, qui était celui qui existait déjà pour le retrait obligatoire à l'issue d'une offre publique de retrait229(*).

II. Le dispositif proposé

Les évolutions proposées dans le présent article visent à limiter certaines contraintes pesant sur les sociétés cotées afin de relancer les introductions en bourse qui accusent un net recul depuis dix ans dans notre pays : alors qu'elles représentaient environ 300 opérations par an entre 2005 et 2007, seulement 172 introductions ont eu lieu en 2016230(*).

Le plus souvent, il s'agit de transposer des dispositions européennes dans un sens plus favorable aux émetteurs afin de redonner de la compétitivité à la place financière de Paris dans la compétition qui l'oppose aux autres places financières de l'Union européenne.

1. Les modifications apportées au code monétaire et financier

a) Le rehaussement du seuil d'établissement du prospectus

D'après le règlement européen dit « Prospectus 3 »231(*), entré en vigueur directe le 21 juillet 2018 :

en-dessous d'un million d'euros, aucun prospectus ne peut être imposé232(*), compte tenu notamment du coût d'élaboration d'un prospectus qui risquerait d'être disproportionné par rapport aux fonds que l'offre devrait permettre de lever233(*) ;

entre un et huit millions d'euros, chaque État-membre est libre de fixer le seuil de soumission à l'obligation de publication d'un prospectus ; toutefois, à défaut de choix national, le seuil d'un million d'euros est d'application directe à compter du 21 juillet 2018 ;

au-delà de huit millions d'euros, un prospectus est obligatoire234(*).

La France a choisi de retenir le seuil le plus élevé, de huit millions d'euros, le plus favorable aux émetteurs. Elle est le premier pays de l'Union européenne à faire le choix de retenir ce seuil maximal.

Les modifications correspondantes du règlement général de l'AMF sont entrées en vigueur le 21 juillet 2018, à l'issue de deux consultations publiques235(*) menées auprès des acteurs de place.

Les seuils existants dans le règlement général de l'AMF, de 100 000 euros et cinq millions d'euros ont donc été supprimés et remplacés par le seuil unique de huit millions d'euros236(*).

Par cohérence, le 1° du I du présent article supprime donc, dans l'article L. 411-2, la référence à une « quotité de capital » pour définir le champ de l'offre au public, qui n'a désormais plus lieu d'être.

b) La création d'un document synthétique d'information pour les offres non soumises à l'obligation de publication du prospectus

En contrepartie de la suppression de l'obligation de prospectus pour un certain nombre d'offres et afin de maintenir la bonne information des investisseurs, le 2° du I du présent article propose que soit rendue obligatoire, « dans les cas et les modalités précisés par le règlement général » de l'AMF pour les offres d'un montant inférieur à huit millions d'euros, la publication d'un « document synthétique destiné à l'information du public et présentant les caractéristiques de l'opération et de l'émetteur ». Contrairement au prospectus, ce document n'est pas visé par l'AMF. Cette insertion législative permettra d'imposer la publication d'un document pour les offres au public d'un montant inférieur à huit millions d'euros (le document d'information synthétique, le DIS) mais aussi de donner une base législative plus précise à l'obligation de publication d'un DIRS dans le cas du financement participatif.

Le règlement précité autorise en effet les États-membres, en-deçà du seuil retenu, à définir un régime d'information national ad hoc237(*).

Pour tenir compte de la création d'un III consacré à ce document synthétique au sein de l'article L. 412-1 du code monétaire et financier (dont les I et II sont consacrés au prospectus), le a) du 5° du I du présent article propose une mesure de coordination légistique.

Par ailleurs, le b) du 5° du I du présent article prévoit, sur le modèle de ce qui existe actuellement s'agissant du prospectus238(*), que tout fait nouveau ou toute erreur ou inexactitude contenue dans le document synthétique sera mentionné dans une note complémentaire audit document.

Enfin, le 6° du I du présent article modifie le II de l'article L. 621-8-1 du code monétaire et financier relatif aux pouvoirs de l'AMF de suspension voire d'interdiction d'une opération lorsque l'autorité a « des motifs raisonnables de soupçonner [que cette opération] est contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui lui sont applicables ». Il précise désormais que les pouvoirs de suspension et d'interdiction de l'AMF s'appliquent aux opérations mentionnées à l'article L. 412-1 du code monétaire et financier :

· les offres au public de titres financiers ;

· les admissions de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ;

· les offres de titres financiers dont le montant total est inférieur à huit millions d'euros ;

· et les offres de financement participatif.

Les nouvelles obligations d'information des investisseurs
pour les offres d'un montant total inférieur à 8 millions d'euros

   

Nouveau DIS239(*)

DIRS240(*)

Titres non cotés

Offre « en direct »
inférieures à huit millions d'euros

X

 

Offre réalisée par l'intermédiaire d'un site internet de financement participatif d'un CIP ou d'un PSI

 

X

Introduction en bourse

inférieure à huit millions d'euros

Offre secondaire

Inférieure à huit millions d'euros

Titres cotés

Euronext

-

Marché réglementé

Prospectus dû au titre de l'admission (dans le respect des exemptions du règlement Prospectus et des seuils d'éligibilité prévus par les règles de marché)

? application de la réglementation
sur les abus de marché

Pas de prospectus

Application de la réglementation
sur les abus de marché

et de la position AMF 2013-03, lesquelles requièrent la publication d'un communiqué de presse normé

? disparition du prospectus requis pour les offres secondaires inférieures à 8 M€

? non application du DIS, dont relèvent uniquement les offres de titres non cotés

Euronext Growth
-

SMNO

Pas de prospectus

mais document d'information requis par les règles de marché et revu ex ante par l'entreprise de marché

? disparition du prospectus requis pour les introductions en bourse comprises entre 2,5 et 8 M€

? application de la réglementation
sur les abus de marché

Euronext Access
(ex -Marché Libre)

-

SMN

Pas de prospectus

mais document d'information si prévu par les règles de marché

? non application du DIS

? application de la réglementation sur les abus de marché

Source : Annexe de l'instruction AMF n° 2018-07

c) Les autres modifications induites par le rehaussement du seuil de prospectus

En complément, afin que le rehaussement de ce seuil ne conduise pas, par ricochet, à amoindrir le degré de contrôle de l'AMF :

- le 4° du I du présent article propose que le règlement général de l'AMF détermine les règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux émetteurs, non seulement lorsqu'ils procèdent à une offre au public (état actuel du droit tel que prévu au I de l'article L. 612-7 du code monétaire et financier) mais aussi lorsqu'ils procèdent à une offre inférieure au seuil des huit millions d'euros ;

- le 7° du I du présent article étend le champ de la réglementation de l'AMF relative aux communications à caractère promotionnel aux cas des offres d'un montant de moins de huit millions d'euros ; en particulier, l'AMF « peut interdire ou suspendre pendant dix jours de bourse les communications à caractère promotionnel lorsqu'elle a des motifs raisonnables de soupçonner qu'elles sont contraires aux dispositions du présent article »241(*) ;

- le 8° du I du présent article propose une nouvelle rédaction du I de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier du champ des enquêtes et contrôles de l'AMF pour y intégrer les offres d'un montant inférieur à huit millions d'euros mais aussi les offres de jetons mentionnées à l'article L. 552-3242(*) du même code ;

- le 9° du I du présent article étend le champ des personnes qui ont diffusé une fausse information243(*) dans le cadre d'une offre d'un montant inférieur au seuil des huit millions d'euros, à l'égard desquelles la commission des sanctions de l'AMF peut prononcer une sanction.

d) L'abaissement du seuil de retrait obligatoire

Le 3° du I du présent article abaisse le seuil de retrait obligatoire de 95 % à 90 %.

Seuls cinq États-membres sur 28 ont aujourd'hui 95 % comme seuil de déclenchement d'une procédure de retrait obligatoire : l'Italie, la Lituanie, le Luxembourg, les Pays-Bas et la France. Les 23 autres États-membres ont choisi le seuil inférieur de 90 %, comme le permet la directive OPA de 2004.

En France, ce choix du seuil le plus élevé a correspondu à la volonté d'assurer une continuité dans les pratiques de marché qui étaient régies par la loi de 1993 établissant ce seuil à 95 %.

Mais aujourd'hui le seuil élevé retenu par la France pourrait constituer un risque de transfert (ou d'installation) hors de France du lieu de cotation d'émetteurs soucieux de bénéficier d'un retrait obligatoire facilité. Le Gouvernement souhaite donc, en abaissant le seuil du retrait obligatoire, envoyer « un signal rassurant pour les émetteurs »244(*).

Le Haut comité juridique de la place financière de Paris s'est d'ailleurs penché sur cette question dans son rapport du 26 mars 2018 consacré à la réforme du retrait obligatoire de la cote. Il y soulignait notamment que « le droit positif français peut être considéré comme offrant des possibilités de sortie trop restreintes aux émetteurs dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou organisé ». Il considérait également « qu'en fixant le seuil du retrait obligatoire à 95 %, le droit français peut favoriser les comportements de blocage d'actionnaires minoritaires qui prennent des participations propres à leur permettre de faire obstacle à l'exercice du retrait obligatoire et à monnayer le seuil de 95 % », comme ce fut le cas, notamment, pour Camaïeu, Buffalo Grill, APRR ou Radiall.

Par ailleurs, les éventuelles difficultés à sortir de la cote peuvent constituer un frein à l'introduction en bourse245(*) : en rendant la sortie de cote plus facile (dès 90 % de détention du capital et des droits de vote), le Gouvernement entend donc inciter les entreprises françaises à s'introduire en bourse, en particulier les PME à fort potentiel de croissance.

Les a) et b) du 3° du I du présent article proposent une toute nouvelle rédaction des actuels paragraphes II à V de l'article L. 433-4 précité. Elle rehausse le seuil de minorité de 5 % à 10 % qui permet la mise en oeuvre d'un retrait obligatoire à l'issue d'une offre. Elle ajoute par ailleurs que les modalités de consignation en cas de détenteurs de titres non identifiés sont fixées par le Règlement général.

Le Haut comité juridique de la place financière de Paris reconnaît « qu'une amélioration des conditions de sortie de la cote doit être promue au bénéfice d'une meilleure attractivité du marché réglementé et du marché organisé ». Toutefois, dans son rapport précité, il avait préconisé, non pas un abaissement généralisé du seuil de retrait obligatoire comme y procède le présent article, mais, dans un souci de protection des actionnaires minoritaires, un abaissement sélectif du seuil « au profit des seuls retraits exercés à l'issue d'une offre publique initiée par une ou plusieurs personnes agissant de concert ne détenant pas le contrôle de la société émettrice ».

2. L'habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances

Le II du présent article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution et dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi, toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de rendre plus lisible le droit des sociétés cotées et de moderniser le régime des offres de titres financiers.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l'ordonnance.

a) Pour améliorer la lisibilité du droit français des sociétés

Le droit français des sociétés est devenu particulièrement peu lisible du fait de la présence, au sein des articles de droit commun relatifs aux sociétés anonymes, de dispositions spécifiques et souvent dérogatoires concernant les seules sociétés cotées, principalement issues de directives européennes. Or, sur les 3,2 millions d'entreprises existant en France, seules 658 étaient cotées en 2016246(*).

Par ailleurs, le droit des sociétés cotées est lui-même réparti sur plusieurs codes : code de commerce, code monétaire et financier, voire règlement général de l'AMF, « sans qu'une ligne de partage claire entre ces différents corpus permette à l'utilisateur d'anticiper celui dont relève la disposition »247(*).

Les 1° et 2° du II du présent article prévoit ainsi d'habiliter le Gouvernement à prendre toutes les mesures législatives nécessaires afin de « dédier un chapitre du code de commerce aux sociétés cotées, après avoir rapatrié dans le code monétaire et financier les dispositions issues des grandes directives européennes relatives aux marchés financiers »248(*). Pour ce faire, le Gouvernement s'appuiera sur les travaux menés par le Haut comité juridique de la place financière de Paris qui a rendu un rapport le 26 mars 2018.

b) Pour réformer le droit français des offres au public de titres financiers

Le règlement européen « Prospectus 3 », qui entrera pleinement en application (avec effet direct) le 21 juillet 2019249(*), nous impose des mesures de « transposition négative », c'est-à-dire le retrait de dispositions de notre droit qui relèveront du droit européen au 21 juillet prochain. Parallèlement, les dispositions de notre droit relatives aux sociétés spécialement autorisées par la loi (article 1841 du code civil) à procéder à des offres au public (L. 411-1 du code monétaire et financier) ou autorisées à procéder à des offres qui ne sont pas considérées comme constituant des offres au public (L. 411-2 du code monétaire et financer) devront être adaptées du fait de l'effet direct de la définition d' « offre au public » prévue par le règlement Prospectus 3 qui est plus large que l'actuelle définition d'offre au public figurant aux articles L. 411-1et L. 411-2 du code monétaire et financier.

Le 3° du II du présent article prévoit ainsi d'habiliter le Gouvernement à prendre toutes les mesures législatives nécessaires afin de moderniser le régime des offres au public de titres financiers.

c) Pour « dé-sur-transposer » en matière de démarchage bancaire et financier

Dans sa circulaire du 26 juillet 2017250(*), le Premier ministre a choisi de procéder à une revue systématique des cas de « sur-transposition » du droit de l'Union européenne.

Extrait de la circulaire du 26 juillet 2017 relative
à la maîtrise du flux des textes réglementaires et de leur impact

« Toute mesure allant au-delà des exigences minimales de la directive est en principe proscrite. Les dérogations à ce principe, qui peuvent résulter de choix politiques, supposent la présentation d'un dossier explicitant et justifiant la mesure qui sera soumise à l'arbitrage de mon cabinet. Ce travail ne doit pas porter sur le seul flux de transpositions mais également sur le stock. Une mission d'inspection aura prochainement en charge un travail inédit d'inventaire. Toutes les sur-transpositions identifiées dans vos champs ministériels et qui n'auront pu être justifiées feront l'objet d'un réalignement sur le niveau de contrainte exigé par l'Union européenne. »

Le 4° du II du présent article prévoit ainsi d'habiliter le Gouvernement à prendre toutes les mesures législatives nécessaires afin de réformer le régime du démarchage dans plusieurs objectifs :

- le mettre en cohérence avec le régime des offres de titres financiers exemptés de prospectus résultant du présent article ;

- compléter ce régime par l'encadrement des sollicitations à l'initiative du client251(*) ;

- prendre toutes les mesures de coordination et de simplification nécessaires.

Observation de la commission des affaires européennes
sur la mise en cohérence annoncée du régime du démarchage
avec la directive 2014/65/UE « MiFID 2 » et le règlement « MIFIR »

« La directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE dite « MiFID 2 » a déjà fait l'objet de plusieurs mesures législatives de transposition en droit français entre 2014 et 2016 :

- dans la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière ;

- dans l'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers24( *) ;

- dans la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;

- dans l'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissement25( *).

Cet exercice n'est toutefois pas totalement achevé, motif pour lequel l'article 22-II, 4° du projet de loi habilite le Gouvernement à modifier le code monétaire et financier par voie d'ordonnance pour réformer le régime du démarchage en matière bancaire et financière, notamment pour encadrer les sollicitations à l'initiative du client, conformément à la directive MiFID 2 et au règlement 2014/600/UE « MIR »26( *), et prendre les mesures de coordination et de simplification nécessaires.

Il s'agira notamment de modifier la liste des personnes habilitées au démarchage pour inclure les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers ou encore, selon l'étude d'impact, de traiter « les situations dans lesquelles les clients sont eux-mêmes à l'initiative d'un service ». »

Source : « Observations sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises », rapport d'information de M. Jean-François Rapin,
fait au nom de la commission des affaires européennes du Sénat, n° 207 (2018-2019)

d) Pour prévoir l'application outre-mer

Le 5° du II du présent article prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires afin de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna, les dispositions prévues dans les ordonnances précitées. En effet, ces collectivités sont soumises au principe de spécialité législative, en vertu duquel les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse d'un texte législatif.

Il prévoit aussi que le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnance les adaptations législatives nécessaires dans les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon. Ces collectivités relèvent du régime législatif et réglementaire de l'identité législative : les lois et règlements y sont applicables de plein droit mais, le cas échéant, des mesures d'adaptation peuvent être prises pour tenir compte des caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Outre plusieurs amendements rédactionnels de son rapporteur, la commission spéciale a adopté deux amendements présentés par notre collègue Valérie Faure-Muntian qui précisent que le retrait obligatoire peut être engagé vis-à-vis d'actionnaires minoritaires qui détiennent jusqu'à 10 % du capital, plutôt que moins de 10 % (ce qui permet d'englober ceux qui détiennent tout juste 10 %).

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements :

- le premier, présenté par notre collègue Eric Woerth, et adopté avec les avis favorables de la commission spéciale et du Gouvernement, prévoit de porter le seuil d'offre publique de retrait (ou sell out) de 95 % à 90 % « du capital ou des droits de vote », par cohérence avec l'abaissement du seuil de la procédure de retrait obligatoire (ou squeeze out) de 95 à 90 % du capital et des droits de vote ;

- le deuxième, présenté par notre collègue Jean-Noël Barrot, au nom de la commission spéciale, et adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, est rédactionnel ;

- le troisième, présenté par notre collègue Laure de la Raudière, et adopté avec les avis favorables de la commission spéciale et du Gouvernement, propose une définition juridique des sociétés cotées : « sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation »252(*).

IV. La position de votre commission

Votre commission est favorable au rehaussement du seuil d'établissement d'un prospectus  à huit millions d'euros, seuil le plus élevé autorisé par la directive. Ce rehaussement sera en effet favorable aux entreprises françaises qui émettent des titres financiers, leurs formalités et donc leurs coûts en seront allégés253(*). Ce seuil peut également constituer un facteur de compétitivité pour la place financière de Paris. La protection des investisseurs sera par ailleurs garantie grâce à l'obligation faite en droit français de publier un document synthétique pour les offres inférieures à huit millions d'euros, alors que le Règlement européen prévoit une simple option ouverte aux États-membres.

Votre commission est également favorable à l'abaissement du seuil de squeeze out à l'initiative des majoritaires à 90 %. Avec une sortie de cote désormais facilitée, les entreprises françaises seront peut-être probablement plus enclines à s'introduire et à se développer en bourse. La France aligne sa réglementation sur celle de la grande majorité des places financières européennes. Cette modification devrait en outre permettre de limiter la pression actuellement exercée par certains fonds activistes sur des sociétés dont ils sont actionnaires minoritaires pour exiger une prime de sortie supérieure au prix de l'offre. Sur ce dispositif, votre commission a adopté un amendement rédactionnel COM-558 de son rapporteur.

Votre commission est favorable à l`abaissement du seuil de sell out à l'initiative des minoritaires à 90 % par souci de cohérence avec le dispositif du squeeze out. Elle a adopté un amendement COM-557 qui prévoit que le seuil doit être dépassé en capital « et » en droits de vote. En effet, conformément au texte de la directive254(*), à la pratique de l'AMF et suivant les recommandations du Haut comité juridique de la place financière de Paris255(*), il convient d'exprimer les seuils retenus en capital et en droits de vote. Si la rédaction actuelle (dépassement du seuil en capital « ou » en droits de vote) devait être maintenue, le seuil en droits de vote, compte tenu de l'existence de droits de vote doubles, pourrait être franchi dès 82 % de capital, ce qui semble un seuil excessivement bas.

Votre commission est favorable à l'habilitation donnée au Gouvernement pour améliorer la lisibilité de notre droit des sociétés. Elle partage l'objectif du Gouvernement de mettre à disposition, notamment des non-experts, un droit plus clair et plus accessible. Cela renforcera la sécurité juridique de nos entreprises (en particulier des sociétés non cotées dont le droit devrait être désormais visiblement plus stable) et pourrait constituer un facteur d'attractivité de notre territoire pour attirer l'implantation de sociétés.

Votre commission est enfin favorable aux habilitations données au Gouvernement de prendre par ordonnance des mesures de nettoyage du régime juridique de l'offre au public ainsi que des mesures relatives au démarchage bancaire et financier afin de mettre notre droit en conformité avec la réglementation européenne. Elle soutient la position de la commission des affaires européennes du Sénat qui a toutefois souhaité que la mise en cohérence du régime français de démarchage avec la directive « MiFID256(*) 2 » et le règlement « MiFIR257(*) » soit « assortie de mesures de protection des épargnants afin qu'ils ne puissent pas être sollicités par des prestataires de pays tiers lorsqu'ils n'ont pas la qualité d'investisseurs professionnels ».

Votre commission a adopté l'article 22 ainsi modifié.

Article 22 bis
(art. L. 312-2 du code monétaire et financier)
Suppression de l'exigence de détention d'une quote-part minimale de 5 %
du capital social pour consentir un apport en compte-courant d'associé

I. Le droit en vigueur

L'apport en compte courant d'associé s'analyse en un prêt, à durée indéterminée, d'un associé à la société258(*). Il consiste pour l'associé à consentir à la société des avances ou des prêts en versant directement des fonds ou en laissant à sa disposition des sommes qu'il renonce provisoirement à percevoir259(*). Contrairement aux apports de capital social, l'apport en compte-courant peut être remboursé dans des conditions qui sont librement fixées. Il s'agit donc d'une forme de crédit qui n'entraîne pas de formalités et n'affecte pas l'équilibre du contrôle de la société.

Cette forme de créance, très prisée au sein des entreprises, doit être analysée en prenant en considération la question du monopole bancaire. En effet, il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel. Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne (article L. 313-1 du code monétaire et financier). En outre, il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement (article L. 511-5). L'article L. 312-2 du code monétaire et financier définit les fonds remboursables du public et donc le champ du monopole bancaire. Il précise que ne sont pas considérés comme tels les fonds reçus ou laissés en compte par les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social (dans les SA ou SARL).

L'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) a précisé que, n'étant pas visés par l'article L. 312-2 du code monétaire et financier, les dirigeants de SAS (présidents, directeurs généraux et directeurs généraux délégués) ne peuvent pas effectuer d'avances en compte courant s'ils ne sont pas associés ou si leur participation au capital est inférieure à 5 % (Communication Ansa, comité juridique n° 05-058 du 5-10-2005). Le comité juridique, dans l'avis de 2005, a par ailleurs appelé de ses voeux une réforme de l'article L. 312-2 du code monétaire et financier afin que ces dirigeants, tout comme les directeurs généraux et directeurs généraux délégués des SA, soient directement visés, ces derniers ayant été écartés « très vraisemblablement par inadvertance » à la suite des diverses lois relatives aux SAS.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant l'amendement présenté par notre collègue député Jean-Paul Mattei, du groupe Mouvement démocrate, l'Assemblée nationale a introduit un article additionnel 22 bis visant à « simplifier les apports en compte-courant d'associe' en levant la condition de détention d'au moins 5 % du capital qui constitue un frein supplémentaire alors que le statut d'associe' devrait suffire ».

En effet, cet article supprime, au sein du I de l'article L. 312-2 du code monétaire et financier, les mots « détenant au moins 5 % du capital ». Ainsi l'avance pourrait être consentie par tout associé ou actionnaire, quel que soit son niveau de détention du capital de la société.

III. La position de votre commission

Les auditions menées par vos rapporteurs ont permis de mesurer l'intérêt d'une telle mesure, qui ne remet pas en cause le principe du monopole bancaire mais permet simplement d'ajuster un paramétrage en tenant compte des besoins de financement des entreprises.

Votre commission n'a pas souhaité revenir sur cette modification. En revanche, afin d'accroître la lisibilité de la loi, elle a adopté un amendement (COM-489) afin de consacrer légalement la validité de l'apport en compte courant pour les présidents de SAS ainsi que pour les directeurs généraux et directeurs généraux délégués de SA et de SAS, qui jusqu'à maintenant reposait sur une interprétation de l'Ansa.

Votre commission a adopté l'article 22 bis ainsi modifié.

Article 23
(art. L. 211-36, L. 211-40, L. 213-1, L. 214-7-4, L. 214-8-7, L. 214-24,
L. 214-24-33, L. 214-24-41, L. 214-164, L. 214-172, L. 214-175-1, L. 214-190-2,
L. 411-3, L. 420-11, L. 421-7-3, L. 421-16, L. 511-84, L. 511-84-1 [nouveau],
L. 532-9, L. 532-16, L. 532-28, L. 532-48, L. 532-50, L. 532-52, L. 533-22-2,
L. 533-22-2-3 [nouveau], L. 611-3, L. 612-2, L. 613-34, L. 621-1, L. 621-3,
L. 621-9, L. 621-13-4 et L. 621-20-7, L. 621-20-8, L. 621-20-9 [nouveaux],
L. 621-15 et L. 621-21-1 du code monétaire et financier
et L. 3334-12 du code du travail)
Attractivité de la place financière de Paris

I. Le droit en vigueur

1. L'anatocisme

L'anatocisme, qui signifie étymologiquement la « répétition de l'intérêt », désigne une situation dans laquelle les intérêts s'ajoutent au capital et produisent à leur tour des intérêts.

L'anatocisme étant par nature susceptible d'engendrer une croissance exponentielle de la dette du débiteur, il est encadré par l'article 1343-2 du code civil : seuls les intérêts dus « au moins pour une année entière » sont susceptibles de produire intérêt, si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La loi interdit ainsi que les intérêts soient capitalisés pour une durée inférieure - par exemple tous les mois.

2. La résiliation-compensation

La « résiliation-compensation » est un mécanisme figurant à l'article L. 211-36-1 du code monétaire et financier qui permet de prévoir contractuellement la résiliation de certaines obligations financières résultant d'opérations sur instruments financiers et la compensation des dettes et des créances afférentes à ces obligations.

En cas de survenance d'un événement prédéterminé - en particulier la défaillance ou l'insolvabilité d'une contrepartie -, le déclenchement de ce mécanisme permet de résilier et compenser toutes les transactions couvertes afin d'aboutir à une obligation nette unique de paiement, ce qui constitue une dérogation au droit commun de la faillite.

La résiliation-compensation a ainsi pour objectif de limiter le risque que le défaut d'une contrepartie provoque des défaillances en chaîne. En effet, « si, en cas de défaillance de la contrepartie, les participants du marché étaient obligés de calculer leurs créances soumises aux procédures d'insolvabilité sur une base brute au lieu d'être des créanciers pour le solde net seulement, la partie non défaillante pourrait être exposée à des niveaux de risque de crédit et risque de marché qui sont difficiles à calculer et à gérer »260(*).

Le champ des opérations éligibles à la compensation-résiliation est toutefois limitativement défini à l'article L. 211-36 du code monétaire et financier. Il s'agit pour l'essentiel des obligations financières résultant d'opérations sur instruments financiers, de tout contrat donnant lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d'instruments financiers ou de tout contrat conclu dans le cadre de systèmes de paiement et de règlement livraison ou avec une chambre de compensation.

3. La négociabilité des titres de créance

L'article L. 213-1 du code monétaire et financier dispose que les titres de créances négociables sont des titres financiers « émis au gré de l'émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance ».

La négociabilité des titres de créances n'est donc pas prévue pour les autres plates-formes de négociation mentionnées à l'article L. 420-1 du code monétaire et financier, à savoir les systèmes multilatéraux de négociation (SMN) et les systèmes organisés de négociation (SON)261(*).

4. Le dispositif de cantonnement des actifs illiquides pour les fonds d'investissement

Un dispositif de cantonnement des actifs illiquides est prévu par le code monétaire financier pour différentes catégories de fonds d'investissement262(*) afin de permettre à ces derniers de faire face à certains évènements exceptionnels.

Il consiste à transférer les actifs illiquides dont la cession ne serait pas conforme aux intérêts des porteurs de parts au sein d'un nouveau fonds. Ce fonds dit de « cantonnement » est fermé aux souscriptions et aux rachats et fait l'objet d'une gestion extinctive. Il prend la forme d'un fonds professionnel spécialisé263(*).

Ainsi que le relève l'Association française de la gestion financière (AFG), ce mécanisme est prévu pour faire face à « une crise exceptionnelle mais limitée affectant certains actifs du fonds représentant une faible proportion de l'actif », en permettant de « préserver le caractère ouvert du fonds initial, sans pour autant avoir recours à des ventes forcées contraires à l'intérêt des porteurs »264(*).

5. Les organismes de financement

Les organismes de financement (OF) comprennent les organismes de titrisation (OT) et les organismes de financement spécialisé (OFS)265(*).

Ces organismes ont vocation à constituer un mode de financement complémentaire pour les entreprises.

En effet, il s'agit d'organismes autorisés à acquérir, à octroyer et à gérer des prêts, en se finançant le plus souvent par l'émission d'obligations266(*).

Le mode de fonctionnement de ces nouveaux véhicules repose généralement sur la délégation du recouvrement à la société de gestion ou à un tiers. À cet égard, l'article L. 214-172 du code monétaire et financier impose, lorsque des créances sont transférées, que leur recouvrement continue d'être assuré par le cédant ou par l'entité qui en était chargée avant leur transfert - à moins qu'une autre entité ait été désignée à cet effet et que chaque débiteur en ait été informé.

6. Le contrôle des limites des positions prises par les acteurs financiers sur les dérivés de matières premières

En application de la directive dite « MIF2 »267(*), les articles L. 420-11 et L. 420-12 du code monétaire et financier prévoient un régime de limitation des positions prises par les acteurs financiers sur les dérivés de matières premières.

Ainsi que le relève l'Autorité des marchés financiers (AMF), ce nouveau régime « vise à prévenir les abus de marché ainsi qu'à favoriser une cotation ordonnée et un règlement efficace sur les marchés à terme »268(*). Il s'agit ainsi de faire obstacle à la spéculation excessive et de mieux contrôler les variations de prix, les matières premières ne constituant pas un sous-jacent comme les autres.

Il revient à l'AMF de fixer par instruction les limites applicables aux positions sur les contrats dérivés de matières premières (I de l'article L. 420-11 précité).

En cas de modification significative sur le marché (deuxième alinéa du IV du même article) ou de circonstances exceptionnelles (article L. 420-12 du code monétaire et financier), l'AMF peut toutefois adapter les limites fixées par instruction.

Pour ce faire, la rédaction retenue impose une décision formelle du collège de l'AMF.

7. L'obligation pour certaines entreprises de marché de créer un comité des nominations

L'article L. 421-7-3 du code monétaire et financier oblige les entreprises de marché ayant une « importance significative » en raison « de leur taille et de leur organisation interne ainsi que de la nature, de l'échelle et de la complexité de leurs activités » à mettre en place un comité des nominations.

Ce dernier est notamment chargé de formuler des propositions ou recommandations de candidats en vue de la sélection de nouveaux membres du conseil d'administration, du conseil de surveillance et du directoire.

8. Les règles relatives aux bonus perçus par les preneurs de risque travaillant dans un établissement financier et au calcul de leurs indemnités en cas de licenciement irrégulier

Les directives dites « CRD IV »269(*), « OPCVM »270(*) et « AIFM »271(*) prévoient un étalement dans le temps de la rémunération variable (« bonus ») ainsi que des dispositifs de malus ou de récupération pour les « preneurs de risque » des banques de financement et d'investissement ainsi que des gestionnaires d'actifs.

Les « preneurs de risque » au sein des établissements de crédit et des entreprises d'investissement au sens du droit de l'Union européenne

Le règlement délégué (UE) n° 604/2014 de la Commission du 4 mars 2014 a complété la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation concernant les critères qualitatifs et quantitatifs permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque d'un établissement.

L'article 3 du règlement distingue quinze catégories de « preneurs de risque ».

Sont concernées les personnes qui engagent des transactions dépassant 5 millions d'euros et représentant au moins 0,5 % des fonds propres de l'entreprise.

Sont également considérés comme preneurs de risque, à titre d'illustration, tous les membres de la direction de l'établissement (direction générale, conseil d'administration, conseil de surveillance), les responsables des audits internes, les responsables des affaires juridiques, des finances, des ressources humaines ou encore du service informatique.

Quant à l'article 4 du règlement, il assimile à un preneur de risque les personnes bénéficiant des plus fortes rémunérations dans l'entreprise - en particulier celles faisant partie des 0,3 % des membres du personnel les mieux rémunérés ou dont la rémunération dépasse 500 000 euros.

Source : commission spéciale du Sénat (à partir de : rapport n° 194 (2017-2018) d'Alain Milon
sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340
du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement
du dialogue social, fait au nom de la commission des affaires sociales et déposé le 20 décembre 2017, p. 166)

En application du premier alinéa de l'article L. 511-84 du code monétaire et financier, qui concerne les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, le montant total de la rémunération variable peut ainsi, en tout ou partie, être réduit ou donner lieu à restitution en fonction notamment des agissements ou du comportement de la personne concernée.

En l'état, la possibilité d'une telle récupération demeure toutefois incertaine au regard du droit du travail.

En effet, l'article L. 1331-2 du code du travail interdit à l'employeur les amendes ou autres sanctions pécuniaires.

9. Les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers

Le dernier alinéa du 4 de l'article 46 du règlement dit « MIFIR »272(*) ouvre la possibilité pour les États membres de permettre aux succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers ne bénéficiant pas d'une décision d'équivalence de la Commission européenne de servir des clients professionnels.

La France n'a pas fait usage de cette faculté prévue par le droit de l'Union européenne. En effet, le I de l'article L. 532-48 du code monétaire et financier n'autorise les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers à fournir des services d'investissement et autres services connexes qu'aux clients non professionnels et aux clients non professionnels qui ont demandé à être traités comme des clients professionnels.

10. L'échange d'informations entre l'Autorité des marchés financiers et FranceAgriMer

Le 7 de l'article 79 de la directive « MIF2 » précitée pose le principe d'une coopération entre les autorités nationales et les instances compétentes pour la surveillance, la gestion et la régulation des marchés agricoles physiques. Il s'agit respectivement, en France, de l'AMF et de FranceAgriMer.

Dans ce cadre, l'article L. 621-21-1 du code monétaire et financier prévoit que l'AMF et FranceAgriMer « se communiquent les renseignements utiles à l'accomplissement de leurs missions respectives » dans des conditions analogues à celles prévues à l'article L. 621-21 du même code.

Le deuxième alinéa dudit article L. 621-21 prévoit notamment la possibilité pour l'AMF, sous certaines conditions, de communiquer des informations couvertes par le secret professionnel aux instances telles que FranceAgriMer.

11. L'affiliation des impatriés à l'assurance vieillesse

Depuis l'entrée en vigueur de l'article 59 de la loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, il n'existe plus de dispense d'affiliation temporaire à l'assurance vieillesse pour les salariés étrangers en position de détachement en France ou impatriés273(*).

Désormais, sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés et des règlements européens, l'exercice sur le territoire français d'une activité salariée emporte nécessairement l'affiliation à un régime obligatoire de sécurité sociale - et donc à l'assurance vieillesse (article L. 111-2-2 du code de la sécurité sociale).

2. Le dispositif proposé

1. Dérogation à l'interdiction de l'anatocisme

Les alinéas 1 à 3 du présent article complètent l'article L. 211-40 du code monétaire et financier afin de permettre la capitalisation des intérêts pour une durée inférieure à un an lorsque ceux-ci sont dus en application d'une convention portant sur des instruments financiers à terme (« produits dérivés »).

Plus précisément, la dérogation serait applicable à toute convention ou convention-cadre mentionnée à l'article L. 211-36-1 du code monétaire et financier, qui définit le périmètre des opérations susceptibles de faire l'objet d'une résiliation-compensation (voir le 2 du I du présent article).

2. Extension du champ du mécanisme de résiliation-compensation

L'alinéa 4 étend le champ des opérations susceptibles de faire l'objet du mécanisme de résiliation-compensation, en ajoutant au 1° du I de l'article L. 211-36 du code monétaire et financier :

- les opérations de change au comptant ;

- les opérations de vente, d'achat ou de livraison d'or, d'argent, de platine, de palladium ou d'autres métaux précieux ;

- les opérations sur les quotas d'émission de gaz à effet de serre.

3. Extension de la négociabilité des titres de créance

L'alinéa 5 vise à étendre la négociabilité des titres de créances à l'ensemble des plates-formes de négociation mentionnées à l'article L. 420-1 du code monétaire et financier, ce qui permettrait d'inclure les systèmes multilatéraux de négociation (SMN) et les systèmes organisés de négociation (SON), en complément des marchés réglementés.

4. Inversion du dispositif de cantonnement des actifs illiquides

Les alinéas 6 à 11 proposent de modifier le dispositif de cantonnement des actifs illiquides prévu aux articles L. 214-7-4 (OPCVM prenant la forme de sociétés d'investissement à capital variable), L. 214-24-33 (fonds d'investissement à vocation générale et assimilés prenant la forme de sociétés d'investissement à capital variable), L. 214-8-7 (OPCVM prenant la forme de fonds communs de placement) et L. 214-24-41 du code monétaire et financier (fonds d'investissement à vocation générale et assimilés prenant la forme de fonds communs de placement).

Le fonctionnement du mécanisme de scission serait inversé : plutôt que de transférer les actifs illiquides dont la cession ne serait pas conforme aux intérêts des porteurs de parts au sein d'un nouveau fonds, ce dernier recevrait les actifs « sains ».

Cette modification permettrait de mettre en conformité le dispositif de cantonnement avec la directive « OPCVM » précitée, qui interdit la transformation d'un OPCVM conforme à ses dispositions en un organisme non conforme274(*) - en l'espèce, un fonds professionnel spécialisé.

En complément, les règles de diversification des fonds commun de placement (FCPE) pouvant être souscrits dans le cadre d'un plan d'épargne pour la retraite collectif sont mises en cohérence avec les dispositions de l'article L. 3332-17 du code du travail, qui autorisent depuis 2015275(*) les FCPE à investir dans certains véhicules de capital-investissement et dans des organismes de placement collectif immobilier (alinéa 12 et alinéas 75 à 77).

5. Modernisation du régime des organismes de financement

Les alinéas 13 à 19 visent à moderniser les règles relatives au recouvrement des créances transférées aux organismes de financement, prévues à l'article L. 214-172 du code monétaire et financier.

Lorsque des créances sont transférées à l'organisme de financement, l'alinéa 14 précise que la possibilité de transférer la charge du recouvrement à la société de gestion ou à un tiers peut être exercée « à tout moment ». Il est en outre précisé que c'est « en tant que représentant légal de l'organisme » que la société de gestion peut assurer le recouvrement.

L'alinéa 15 prévoit une disposition analogue pour les créances résultant de prêts consentis par l'organisme.

En cas de changement de l'entité chargée du recouvrement, l'alinéa 16 précise que le débiteur, qui doit être informé, peut l'être « par tout moyen, y compris un acte judiciaire ou extrajudiciaire ».

L'alinéa 17 vise à permettre à la société de gestion de confier à un tiers le recouvrement de tout élément d'actif autre que les créances et les prêts précités, alors que le droit en vigueur autorise uniquement le transfert de la gestion.

L'alinéa 19 précise les règles applicables dans les cas où la gestion ou le recouvrement de tout élément d'actif n'est pas effectué directement par la société de gestion mais par une entité tierce. Cette dernière pourrait représenter directement l'organisme dans toutes les actions en justice liées à la gestion et au recouvrement de l'actif, y compris toute déclaration de créance et toute mesure d'exécution, sans qu'il soit besoin qu'elle obtienne un mandat spécial à cet effet ni qu'elle mentionne la société de gestion dans les actes. La société de gestion, en sa qualité de représentant légal de l'organisme, conserve néanmoins la faculté d'agir au nom et pour le compte de l'organisme, en demande ou en défense, au titre de ces actions ou d'accomplir tout acte ou de signer tout document avec tout tiers, y compris les débiteurs ou les emprunteurs, en relation avec la gestion ou le recouvrement - et ce sans qu'il soit nécessaire de résilier ou de dénoncer au préalable le mandat de gestion ou de recouvrement ou d'en informer des tiers.

En complément, les alinéas 20 à 23 proposent d'aménager le régime des organismes de financement.

La première modification concerne la réglementation prudentielle des organismes de titrisation.

Le VI de l'article L. 214-175-1 dispose que la perte ou l'engagement net maximal pris par un organisme de titrisation ne peut excéder la valeur de son actif - et, le cas échéant, du montant non appelé des souscriptions. Pour l'application de cette règle, l'alinéa 20 vise à tenir compte non plus seulement des sous-participations en risque (cas où les prêteurs ont transféré leurs créances) mais également des sous-participations en trésorerie (cas où les prêteurs ont transféré un engagement de fournir des fonds).

La deuxième modification concerne la réglementation comptable des sociétés de financement spécialisé (SFS)276(*).

Pour l'établissement de leurs comptes annuels, les alinéas 21 et 22 proposent d'exempter les SFS d'une partie des obligations comptables applicables aux commerçants. Leurs comptes annuels seraient désormais établis selon un règlement de l'Autorité des normes comptables.

Enfin, la dernière modification, proposée à l'alinéa 23, tend à inclure les organismes de financement parmi les placements collectifs dont les titres ne sont pas soumis au régime des offres au public - ce qui implique notamment d'établir un prospectus.

6. Assouplissement de la procédure de révision des limites de position prises par les acteurs financiers sur les dérivés de matières premières

Ainsi que cela été précédemment rappelé, l'AMF peut, dans certaines circonstances, adapter les limites de position sur les dérivés de matières premières qu'elle a fixées par instruction, sur décision formelle de son collège.

Les alinéas 24 et 25 assouplissent cette procédure, en permettant désormais au président de l'AMF ou au représentant qu'il aura désigné de réviser les limites de position.

L'alinéa 28 étend par ailleurs le pouvoir confié au président de l'AMF de suspendre les négociations en cas d'évènement exceptionnel à toute plate-forme de négociation, et non plus aux seuls marchés réglementés.

7. Possibilité de déroger à l'obligation pour les entreprises de marché de créer un comité des nominations au sein de groupes de sociétés

Ainsi que cela été précédemment rappelé, l'article L. 421-7-3 du code monétaire et financier oblige certaines entreprises de marché à mettre en place un comité des nominations.

Les alinéas 26 et 27 permettent à l'AMF d'accorder une dérogation à cette règle lorsqu'une entreprise de marché est contrôlée par une autre entreprise de marché, afin d'éviter la mise en place de multiples comités des nominations au sein des groupes de sociétés.

8. Exclusion de la partie des bonus des preneurs de risque susceptible d'être réduite ou remboursée du calcul des indemnités de licenciement

Les alinéas 29 à 32 (qui concernent les établissements de crédit et les entreprises d'investissement) et les alinéas 46 à 49 (qui concernent les sociétés de gestion) proposent d'aménager les règles relatives aux bonus perçus par les preneurs de risque.

D'une part, les alinéas 29, 30, 46 et 47 introduisent une dérogation expresse à l'article L. 1331-2 du code du travail, qui interdit à l'employeur les amendes ou autres sanctions pécuniaires, afin de rendre « récupérables » les bonus versés aux preneurs de risque.

D'autre part, les alinéas 31, 32, 48 et 49 excluent la partie des bonus susceptible d'être réduite ou remboursée (bonus dits « récupérables ») du calcul des indemnités de licenciement, à savoir :

- l'indemnité due en cas de non réintégration dans l'entreprise d'un salarié victime d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail, ou en cas de licenciement d'un salarié en méconnaissance des obligations liées à l'inaptitude (article L. 1226-15 du code du travail) ;

- l'indemnité légale de licenciement (article L. 1234-9 du code du travail) ;

- l'indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L. 1235-3 du code du travail) ;

- l'indemnité en cas de licenciement nul (article L. 1235-3-1 du code du travail) ;

- l'indemnité en cas de nullité d'un plan de sauvegarde de l'emploi (article L. 1235-11 du code du travail) ;

- l'indemnité en cas d'annulation par le juge d'une autorisation administrative de mettre en oeuvre ce plan (article L. 1235-16 du code du travail).

9. Possibilité pour les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers de servir les clients professionnels

Les alinéas 33 à 37 ont pour effet de permettre aux succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers ne bénéficiant pas d'une décision d'équivalence de la Commission européenne de servir des clients professionnels, en réécrivant le I de l'article L. 532-48 du code monétaire et financier.

Les alinéas 38 à 43 visent à apporter les garanties procédurales nécessaires à cette évolution, en distinguant les articles du code monétaire directement applicables aux succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers et ceux qui ne leur sont appliqués que de manière proportionnée, sur le modèle de ce qui est déjà prévu pour les succursales d'établissements de crédit de pays tiers.

L'alinéa 50 étend le pouvoir réglementaire du ministre de l'économie, prévu à l'article L. 611-3 du code monétaire et financier, à la définition de la réglementation applicable aux succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers.

L'alinéa 51 place les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers dans le champ de la compétence générale de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) prévue à l'article L. 612-2 du code monétaire et financier.

Les alinéas 44 et 45 permettent à l'ACPR de prononcer la radiation d'une succursale d'entreprise d'investissement de pays tiers à titre de sanction disciplinaire - et non plus seulement le retrait de l'agrément277(*).

Enfin, l'alinéa 52 rend expressément applicable aux succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers les mesures de prévention et de gestion des crises bancaires (mesures d'intervention précoce, procédure de résolution, etc.).

10. Possibilité pour FranceAgriMer de transmettre à l'AMF des informations couvertes par le secret professionnel

Les alinéas 60 à 63 visent à modifier l'article L. 621-21-1 du code monétaire et financier afin de permettre à FranceAgriMer de transmettre à l'AMF des informations couvertes par le secret professionnel, par parallélisme avec la possibilité déjà reconnue à l'AMF de transmettre de telles informations à FranceAgriMer.

11. Dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite pour les impatriés

Les alinéas 64 à 74 proposent d'introduire une dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite pour les impatriés au sein d'un nouvel article L. 767-2 du code de la sécurité sociale.

Par dérogation à l'article L. 111-2-2 du même code, les salariés appelés de l'étranger à occuper un emploi en France pourraient demander, sur démarche conjointe avec leur employeur, à ne pas être affiliés auprès des régimes obligatoires de sécurité sociale français en matière d'assurance vieillesse, de base et complémentaire, à condition :

de justifier d'une contribution minimale versée par ailleurs au titre de leur assurance vieillesse (alinéa 67) - cette condition étant précisée par décret (alinéa 74) ;

de ne pas avoir été affiliés, au cours des cinq années civiles précédant celle de leur prise de fonctions, à un régime français obligatoire d'assurance vieillesse, sauf pour des « activités accessoires, de caractère saisonnier ou liées à leur présence en France pour y suivre des études » (alinéa 68).

L'exemption serait accordée par le directeur de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales compétente (alinéa 69).

Elle ne pourrait être accordée qu'une seule fois pour le même salarié et pour une durée de trois ans, renouvelable une fois (alinéa 70).

La période couverte par cette exemption n'ouvrirait droit à aucune prestation d'un régime français d'assurance vieillesse (alinéa 71).

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Le présent article a été modifié par seize amendements et un sous-amendement adoptés par l'Assemblée nationale en première lecture.

1. Nouvelle mission confiée à l'AMF

Un amendement de notre collègue Bénédicte Peyrol, adopté avec un avis de sagesse du Gouvernement, confie une nouvelle mission à l'AMF.

L'alinéa 53 du présent article complète ainsi l'article L. 621-1 du code monétaire et financier afin de prévoir que l'AMF « veille à la qualité de l'information fournie par les sociétés de gestion pour la gestion de placements collectifs sur leur stratégie en matière de réduction des émissions de dioxyde de carbone et de gestion des risques liés aux effets du changement climatique ».

2. Précisions concernant le champ des compétences de l'AMF

Un amendement du rapporteur de la commission spéciale, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, désigne expressément l'AMF en tant qu'autorité nationale compétente pour la mise en oeuvre de différents règlements européens, à savoir :

- le règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers (alinéa 55) ;

- le règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit (alinéa 56) ;

- le règlement (UE) n° 2017/2402 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 créant un cadre général pour la titrisation ainsi qu'un cadre spécifique pour les titrisations simples, transparentes et standardisées (alinéa 57).

3. Modalités d'entrée en vigueur de la dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite pour les impatriés

Un amendement du Gouvernement, adopté avec l'avis favorable du rapporteur, vise, s'agissant de la dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite pour les impatriés :

- d'une part, à permettre à l'ensemble des salariés éligibles ayant pris leurs fonctions à compter du 11 juillet 2018 de bénéficier du dispositif, ce qui correspond à la date de l'annonce de la mise en place de cette dispense temporaire par le Gouvernement (alinéa 73) ;

- d'autre part, à clarifier le fait que les cinq années au cours desquelles le salarié ne doit pas avoir cotisé à un régime français s'entendent à l'exclusion de l'année de prise de fonction de l'employé, par parallélisme avec ce qui est prévu dans le régime des impatriés et afin de ne pas exclure les salariés ayant cotisé de façon transitoire à un régime français avant de formuler leur demande (alinéa 68).

4. Commercialisation des fonds d'investissement alternatifs (FIA)

Un amendement du Gouvernement, adopté avec l'avis favorable du rapporteur, propose d'étendre les passeports de commercialisation des fonds français aux pays de l'Espace économique européen, et non plus aux seuls États membres de l'Union européenne (alinéas 78 à 85 et 92 à 97).

5. Fin de la participation de la direction générale du Trésor à la commission des sanctions de l'AMF

Un amendement du rapporteur de la commission spéciale, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, supprime la participation de la direction générale du Trésor à la commission des sanctions de l'AMF, actuellement prévue à l'article L. 621-3 du code monétaire et financier (alinéas 86 et 87).

6. Soumission des administrateurs d'indice de référence au contrôle de l'AMF

Un amendement du rapporteur de la commission spéciale, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, prévoit expressément à l'article L. 621-9 du code monétaire et financier la soumission au contrôle de l'AMF des administrateurs d'indice de référence (alinéas 90 et 91 et alinéa 98).

7. Améliorations rédactionnelles

Enfin, dix amendements, introduits à l'initiative du rapporteur et acceptés par le Gouvernement, sont de nature rédactionnelle et n'appellent pas de commentaire particulier.

IV. La position de votre commission

Dans un contexte marqué par le Brexit, votre rapporteur soutient les évolutions proposées au présent article, qui rassemble un ensemble de mesures d'importance inégale visant à renforcer l'attractivité de la place financière de Paris, à moderniser les règles applicables à la gestion d'actifs et à renforcer les compétences et les pouvoirs de contrôle de l'AMF, en conformité notamment avec les évolutions du droit de l'Union européenne.

La grande majorité des évolutions proposées, qui relèvent d'une simple mise en cohérence ou sont de nature paramétrique, n'appellent pas de développements spécifiques.

Quatre séries de mesures méritent néanmoins une attention particulière.

1. La dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite répond de manière ciblée au principal handicap concurrentiel de la place de Paris

Il s'agit tout d'abord de l'introduction d'une dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite pour les impatriés.

Cette mesure constitue une réponse bienvenue au principal handicap concurrentiel de la place de Paris mis en évidence par la commission des finances du Sénat dans son rapport sur la compétitivité des places financières278(*), à savoir le niveau des prélèvements sur le travail payés par les employeurs du secteur financier pour les salariés qualifiés.

Ainsi que l'a souligné le rapport précité, le montant des prélèvements payés par un employeur pour un salarié rémunéré à hauteur de 250 000 euros - soit environ 18 000 euros net par mois - est neuf fois supérieur en France qu'en Allemagne279(*). Pour un salaire annuel brut de 250 000 euros, le coût total pour l'employeur, c'est-à-dire la somme du salaire brut et des prélèvements sur le travail, s'élève ainsi à 265 000 euros en Allemagne, contre 387 000 euros en France, soit un écart de 46 %.

Ce différentiel s'explique principalement par trois facteurs :

- la taxe sur les salaires, qui n'a pas d'équivalent en Allemagne ;

- l'absence de contribution obligatoire aux régimes de retraite complémentaires en Allemagne ;

- l'absence de plafonnement des cotisations sociales versées par les employeurs français.

Dans son rapport, la commission des finances avait ainsi recommandé la mise en oeuvre d'une mesure de portée générale - la suppression du taux supérieur du barème de la taxe sur les salaires, qui est intervenue par l'article 90 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 - et d'une mesure ciblée sur les impatriés, afin d'encourager les relocalisations des acteurs britanniques en France, sans coût excessif pour les finances publiques.

Aussi, votre rapporteur se félicite de la dispense temporaire d'affiliation au régime obligatoire de retraite proposée au présent article.

Il peut être souligné que ce dispositif apparaît mieux calibré que son prédécesseur, en vigueur entre 2008280(*) et 2016281(*). En effet, si les conditions à réunir pour en bénéficier sont très proches, la mesure proposé par le Gouvernement concerne à la fois les régimes obligatoires de base et complémentaire. À l'inverse, s'agissant du précédent dispositif, les régimes Agirc-Arrco, soucieux de préserver le principe de territorialité, avaient décidé que l'exemption d'affiliation serait sans incidence en matière de retraite complémentaire282(*), réduisant ainsi fortement sa portée.

D'après les évaluations du Gouvernement, pour un salaire brut d'environ 250 000 euros, le dispositif proposé au présent article permettrait ainsi de diminuer le « coin fiscalo-social », soit la différence entre le salaire super brut versé par l'employeur et le salaire net après impôts perçu par le salarié, de 222 000 euros à 170 000 euros, soit une baisse de 23 %283(*).

Il peut être noté que le Conseil d'État estime dans son avis que la différence de traitement qui résulte de ce nouveau régime est « en rapport direct avec l'objectif poursuivi [favoriser l'implantation en France de salariés étrangers, notamment de cadres de haut niveau] et poursuit un objectif d'intérêt général de développement de l'attractivité économique du territoire national, de sorte qu'elle ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la loi »284(*).

La nécessité pour les salariés qui opteront pour ce régime de justifier être couverts par une assurance vieillesse et de ne pas avoir été affiliés au cours des cinq années précédentes à un régime français devrait par ailleurs permettre de limiter les risques d'abus et de détournement.

2. L'alignement des règles relatives aux produits dérivés sur les standards anglo-saxons pourrait permettre à Paris de se positionner comme une place centrale du traitement du contentieux du droit financier

Votre rapporteur soutient par ailleurs la logique sous-jacente aux dispositions tendant à permettre l'anatocisme pour une durée infra-annuelle en matière de produits dérivés et à étendre le champ des obligations financières éligibles à la résiliation-compensation.

En effet, en alignant sur ces deux points le droit français sur les standards anglo-saxons, ainsi que le recommande le Haut comité juridique de la place financière de Paris, le Gouvernement entend permettre à un contrat de droit français de se voir adopté par les acteurs européens comme nouveau support de leurs transactions sur produits dérivés, à la suite de la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne.

3. Les modifications des règles relatives aux bonus perçus par les preneurs de risque reprennent les dispositions censurées par le Conseil constitutionnel pour des motifs de procédure

S'agissant des modifications des règles relatives aux bonus perçus par les preneurs de risque dans le secteur financier, il doit être souligné que celles-ci ont déjà été adoptées par le Sénat dans le cadre de l'examen du projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social.

Elles avaient toutefois été déclarées contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel, compte tenu de leur absence de lien, même indirect, avec le texte déposé285(*).

Sur le fond, la reconnaissance de la possibilité pour les entreprises de récupérer une partie des bonus des salariés du secteur financier répond à la nécessité de décourager la prise de risque excessive dans une pure logique de court-terme et de rendre opérationnelles les dispositions prévues par le droit de l'Union européenne en la matière.

L'exclusion des bonus récupérables du calcul de l'indemnité de licenciement permet en outre de réduire le différentiel de coût avec nos principaux concurrents, ainsi que l'avait souligné la commission des finances dans le rapport précité, et de tenir compte du fait que ces éléments de rémunération présentent un caractère très cyclique et ne sont pas définitivement acquis.

4. La nouvelle mission confiée à l'AMF pourrait être reformulée

S'agissant enfin de la nouvelle mission confiée à l'AMF - à savoir veiller « à la qualité de l'information fournie par les sociétés de gestion pour la gestion de placements collectifs sur leur stratégie en matière de réduction des émissions de dioxyde de carbone et de gestion des risques liés aux effets du changement climatique » -, si votre rapporteur partage pleinement l'objectif de nos collègues députés, la définition retenue apparaît excessivement détaillée et une rédaction plus resserrée pourrait avantageusement la remplacer.

Un amendement COM-529 est adopté en ce sens, ainsi que :

- un amendement COM-280 de notre collègue Richard Yung visant à moderniser le plan comptable des OPCVM, avec l'avis favorable de votre rapporteur ;

- un amendement de coordination COM-530 de votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié.

Article 23 bis A (nouveau)
(art. 11 de la loi n° 47 1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et art. L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Possibilité pour les sociétés coopératives d'intérêt collectif
constituées sous la forme d'une société anonyme
de procéder à une offre au public de leurs parts sociales

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article 19 quinquies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, les sociétés coopératives d'intérêt collectif « ont pour objet la production ou la fourniture de biens et de services d'intérêt collectif, qui présentent un caractère d'utilité sociale ».

Elles peuvent être constituées sous la forme de société anonyme, de société par actions simplifiées ou de société à responsabilité limitée à capital variable.

Leur capital est composé de parts sociales. Ainsi, lorsqu'une société modifie ses statuts pour les adapter aux dispositions régissant les sociétés coopératives d'intérêt collectif, « ses parts ou actions sont converties en parts sociales » (article 19 quaterdecies de la loi précitée).

L'article 1841 du code civil interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de procéder à une offre au public de parts sociales, « à peine de nullité des contrats conclus ou des titres ou parts sociales émis ».

Seule une disposition législative spéciale permet donc de déroger à cette interdiction générale.

Pour les banques mutualistes et coopératives, une telle dérogation a été introduite à l'article L. 512-1 du code monétaire et financier. Ces dernières sont ainsi autorisées à « procéder à une offre au public, telle que définie pour les titres financiers par les articles L. 411-1 et suivants, de leurs parts sociales dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ».

Aucune dérogation analogue n'est prévue pour les sociétés coopératives d'intérêt collectif.

II. Le dispositif introduit par votre commission

Le présent article, issu d'un amendement introduit avec l'avis favorable de votre rapporteur à l'initiative de notre collègue Marc Daunis et des membres du groupe socialiste et républicain, vise à autoriser les sociétés coopératives d'intérêt collectif constituées sous la forme d'une société anonyme à procéder à une offre au public de leurs parts sociales dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF (alinéa 2).

Les obligations d'information des épargnants prévues pour les banques mutualistes ou coopératives à l'article L. 512-1 précité sont transposées aux alinéas 3 et 4.

Enfin, les alinéas 5 à 7 permettent à l'AMF d'effectuer des contrôles et des enquêtes pour veiller à la régularité de ces offres et à sa commission des sanctions de sanctionner, le cas échéant, les sociétés coopératives d'intérêt collectif.

Votre commission a adopté l'article 23 bis A (nouveau) ainsi rédigé.

Article 23 bis
(art. L. 211-36 et art. L.211-38 du code monétaire et financier ;
art. L. 522-1, L.522-6, L.522-15, L.522-16, L.522-37-1 [nouveau],
L.522-37-2 [nouveau], L.522-37-3 [nouveau], L.522-37-4 [nouveau],
L.522-38 du code de commerce)
Création des reçus d'entreposage

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le droit en vigueur

1. Le régime des « récépissés-warrants » 

Le régime juridique des contrats à terme négociés sur le blé ou le maïs aboutissant à la livraison physique du sous-jacent dans un silo repose sur le mécanisme dit des « récépissés-warrants286(*)».

Les conditions de délivrance et de garantie de ces récépissés-warrants font l'objet d'une section du code de commerce.

Les récépissés-warrants subsistent exclusivement sous forme papier287(*) et leur transmission s'avère contraignante.288(*) Ils ne peuvent qu'être édités par les magasins généraux, établissements agréés par le préfet et dont le fonctionnement relève de l'ordonnance n° 45-1744 du 6 août 1945 modifiée par le décret n° 2011-1772 du 5 décembre 2011 relatif aux magasins généraux. Ces derniers ne peuvent également se livrer « à aucun commerce ou spéculation ayant pour objet les marchandises pour lesquelles ils sont habilités à délivrer des récépissés-warrants.289(*)»

Les maisons de négoce ou les coopératives, qui ne peuvent être habilitées comme magasins généraux, ont recours à ces récépissés-warrants lors de la procédure de l'aval qui leur permet d'assumer l'obligation de payer au comptant les céréales livrées par les agriculteurs, avec la caution de l'établissement public FranceAgriMer.

De fait, il n'existe pas actuellement de centralisation de l'information sur le marché physique pour la plupart des matières premières agricoles. Il n'est donc pas possible d'obtenir une vision exhaustive des détenteurs de matières premières agricoles ainsi que des quantités détenues en temps réel : à l'issue de leur première commercialisation, seuls les courtiers assurent l'achat et la vente sur des bassins géographiques restreints et cloisonnés.

Or, les exportations de matière agricoles s'effectuent principalement en France au moyen de contrats de vente à terme échangés sur la Bourse de Paris, via la plateforme Euronext290(*).

Les marchés à terme : des dispositifs au service de la filière

Le principe d'un marché dérivé est de créer un second marché qui négocie des contrats reflétant l'évolution d'un premier marché physique.

Deux types de produits sont ainsi concernés : d'un côté, les produits physiques - en l'occurrence le blé et le maïs -, de l'autre, des produits financiers standardisés. Les contrats dits futures font le lien entre ces deux types de produits.

Les « contrats futures » se négocient exclusivement sur des marchés officiels et régulés (comme le MATIF en France). Seuls les membres du marché, reconnus par une plateforme de négociation, ont accès à la négociation et les dérivés échangés sur ce marché doivent obligatoirement faire l'objet d'une compensation centrale chez une chambre de compensation qualifiée.291(*)

Le prix des futures suit de près le prix des actifs sous-jacents. Plus on se rapproche de l'échéance, plus les deux marchés tendent à converger.

L'existence des futures constitue une protection contre les aléas des cours du marché car : « pour réaliser une couverture, l'opérateur prend sur le marché à terme une position inverse à celle qu'il détient sur le marché des produits physiques. Dans la mesure où l'évolution des prix est quasiment identique sur les deux marchés, l'opérateur est protégé contre toute variation des cours. 292(*)»

Les marchés à terme permettent, en retour, aux acteurs de la filière d'obtenir une référence de prix pour leurs produits et de fixer plusieurs mois à l'avance le prix d'achat ou de vente, afin de mieux couvrir les risques opérationnels liés aux fluctuations de prix.

Les contrats à terme prévoient la possibilité d'une livraison physique à échéance du contrat où l'acheteur peut prendre possession des grains auprès d'un ensemble de silos d'entreposage.

Le développement de marchés à termes sur les produits agricoles, et notamment les oléagineux (blé tendre, maïs et soja) est porté, au niveau européen, par la plateforme Euronext.

Source : commission spéciale

2. Les inconvénients de ce dispositif

Le dispositif actuel présente des inconvénients et incite à sa modernisation :

- le processus de livraison physique des contrats à terme repose sur la procédure manuelle de délivrance de récépissés-warrants, qui présente un risque opérationnel. Il induit, de ce fait, un surcoût pour les contrats financiers ;

- l'impossibilité juridique, pour les magasins d'entreposage, de délivrer un document dématérialisé, représentatif de la propriété d'une marchandise, ne permet pas, en temps réel, de connaître l'état des stocks de matières premières à l'échelle nationale ;

- l'absence d'opposabilité aux tiers - en l'occurrence des intermédiaires financiers - du récépissé-warrant accroît la difficulté de gager des stocks de matière première et restreint leur financement, notamment dans des silos qui ne stockent pas des grains destinés à l'exportation et situés en zones portuaires ;

- l'impossibilité, pour les négociants et les coopératives, de délivrer des récépissés-warrants, alors que la filière des céréales tend à intégrer négoce et stockage.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Suite à un amendement déposé en séance publique déposé par notre collègue député Adrien Taquet (LREM), le nouvel article 23 bis vise à instaurer un système d'inventaire électronique reposant sur des titres d'entreposage dématérialisés négociables.

Le dispositif reprend les préconisations portées à la fois par la Direction générale du Trésor et l'opérateur Euronext.

À cette fin, cet article modifie à la fois le code monétaire et financier et le code du commerce.

D'une part, il crée les « titres d'entreposage », qui ne figurent pas parmi les instruments financiers, mais auxquels s'appliquent les règles communes applicables aux opérations sur ces instruments. Ces titres n'ont pas vocation à se substituer aux actuels récépissés-warrants.

D'autre part, il définit les conditions de délivrance de ces titres d'entreposage par les magasins généraux et précise les relations de ces entrepôts avec le gestionnaire de la plateforme de négociation auquel incombe l'unique matérialisation de ces titres, grâce à leur inscription sur un registre tenu sous sa responsabilité.

Enfin, il précise les modalités de contrôle du nouveau dispositif, notamment par l'établissement public FranceAgriMer, ainsi que les procédures collectives visant les magasins généraux.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur s'est d'abord étonné des conditions de l'insertion de ce dispositif dans le présent projet de loi.

En effet, cette réforme d'ampleur - qui vise à instaurer une nouvelle forme de titre de propriété et contribuer au dynamisme à la fois des filières de production et de la Place - a fait l'objet d'un amendement déposé en séance publique, sans que son dispositif n'ait bénéficié d'une étude d'impact. Cette démarche est manifestement précipitée.

Qui plus est, il est apparu, au gré des auditions de votre rapporteur, que ce dispositif n'avait pas fait l'objet de concertations suivies avec l'ensemble des acteurs concernés, parmi lesquelles les représentants du secteur coopératif293(*).

Le dispositif, adopté par l'Assemblée nationale, présente, en outre, quelques incohérences juridiques. En effet, bien que le titre d'entreposage ne soit pas défini comme un instrument financier, une partie des dispositions du droit commun des instruments financiers lui est appliqué. En outre, les dispositions relatives à la tenue du registre centralisé par la plateforme de négociation ne permettent pas de clarifier les modalités du contrôle effectué par les pouvoirs publics.

Lors de la réunion de commission, le Gouvernement a présenté un amendement répondant aux interrogations de votre rapporteur et modifiant substantiellement les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale :

- la notion de « reçu d'entreposage » - celui-ci représentant exclusivement les matières physiques échangées - est substituée à celle de « titre d'entreposage », écartant l'éventualité d'une financiarisation ;

- l'éligibilité des marchandises représentées par ces reçus d'entreposage au titre de collatéral pour les titres de compensation, au même titre que les biens corporels est expressément prévue.

En outre, comme l'indique l'objet de l'amendement, sont apportées « des modifications de coordination et de précision des nouvelles dispositions du code du commerce relatives au reçu d'entreposage, dans un souci de lisibilité de son régime juridique ».

Enfin, le régime juridique du reçu d'entreposage et le gage des marchandises représentées par celui-ci relèveront également du droit commun et non plus des dispositions spécifiques aux procédures collectives auparavant prévues pour le titre d'entreposage.

Sur l'avis favorable de votre rapporteur, votre commission a adopté cet amendement COM-312.

Votre commission a adopté l'article 23 bis ainsi modifié.

Article 24
(art. L. 621-10-2 [nouveau]
et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Procédure d'autorisation d'accès aux données de connexion
par l'Autorité des marchés financiers

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le droit en vigueur

Les agents de l'Autorité des marchés financiers (AMF) disposent de pouvoirs d'enquête et de contrôle, corollaires des pouvoirs de sanction de la commission des sanctions.

La seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, prévoit ainsi que les enquêteurs et contrôleurs de l'AMF peuvent se faire communiquer les données de connexion des opérateurs téléphoniques, qui permettent d'établir le relevé des appels émis et reçus par une personne (« fadettes »).

Si seuls les agents habilités et soumis au respect du secret professionnel peuvent obtenir ces données, la procédure prévue n'est assortie d'aucune autre garantie.

Aussi, dans sa décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017, le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions contraires à la Constitution, considérant que « le législateur n'a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d'une part, le droit au respect de la vie privée et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions »294(*).

Compte tenu des conséquences manifestement excessives en cas d'abrogation immédiate des dispositions en cause, les effets de la décision d'inconstitutionnalité ont été reportés au 31 décembre 2018.

II. Le dispositif proposé

Le présent article vise à refondre la procédure d'autorisation d'accès aux données de connexion, afin de remédier à l'inconstitutionnalité constatée.

La nouvelle procédure reposerait sur la mise en place d'une entité administrative unipersonnelle indépendante - le « contrôleur des demandes de données de connexion » -, auprès de laquelle les enquêteurs de l'AMF devraient désormais solliciter l'autorisation d'accéder aux données (alinéa 3).

La procédure comporterait différentes garanties. Ainsi, l'autorisation serait versée au dossier d'enquête (alinéa 8). En outre, les données ne pourraient être utilisées que pour les finalités de l'enquête au titre de laquelle l'autorisation a été accordée (alinéa 9) et devraient être détruites six mois après la décision définitive (alinéa 10).

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel du rapporteur, accepté par le Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable du rapporteur, un amendement visant à modifier le délai de prescription des manquements administratifs sanctionnés par la commission des sanctions de l'AMF (alinéas 14 à 16).

Le délai de prescription des faits dont peut être saisie la commission des sanctions serait porté de trois ans à six ans (alinéa 15).

En outre, le point de départ de ce délai de prescription serait fixé, si le manquement est occulte ou dissimulé, « au jour où le manquement est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice par l'Autorité des marchés financiers de ses missions d'enquête ou de contrôle ». Dans ce cas, le délai de prescription ne pourrait toutefois excéder douze ans (alinéa 16).

IV. La position de votre commission

Votre rapporteur propose de supprimer la refonte de la procédure d'accès aux données de connexion, dans la mesure où les dispositions concernées ont finalement été adoptées dans une version quasi-identique à l'article 13 de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude, afin de respecter les délais fixés par le Conseil constitutionnel pour remédier à l'inconstitutionnalité constatée.

Seules pourraient être conservées les dispositions visant à modifier les délais de prescription des faits dont peut être saisie la commission des sanctions de l'AMF, non reprises dans la loi précitée, qui viennent utilement harmoniser les régimes de prescription applicables aux infractions financières.

En effet, la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme relative aux délais de prescription en matière pénale a porté de trois à six ans le délai de prescription de l'action publique pour les délits et a consacré au niveau législatif le report du point de départ pour les infractions dissimulées ou occultes, tout en introduisant un délai-butoir empêchant la poursuite des délits au-delà de douze ans à compter de la commission des faits.

Dès lors, les délits financiers poursuivis par le parquet national financier et les manquements financiers poursuivis par l'AMF sont aujourd'hui soumis à deux régimes de prescription différents.

Les raisons qui ont conduit à modifier le régime de prescription applicable aux infractions délictuelles - à savoir la nécessité de faciliter la répression des infractions, de répondre aux attentes de la société et de tenir compte des avancées jurisprudentielles de la Cour de cassation - étant également valables pour les faits poursuivis par l'AMF, votre rapporteur soutient l'harmonisation proposée.

Deux amendements identiques COM-110 et COM-525 sont adoptés en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 24 ainsi modifié.

Article 24 bis
(art. L. 621-13-5 du code monétaire et financier)
Blocage simplifié des sites internet des opérateurs proposant des offres irrégulières de financement participatif ou de biens divers

1. Le droit en vigueur

Depuis 2016295(*), l'Autorité des marchés financiers (AMF) peut faire usage dans certains cas d'une procédure simplifiée de blocage des sites internet, prévue à l'article L. 621-13-5 du code monétaire et financier.

Cette procédure s'inspire d'un dispositif existant296(*) dans le secteur des jeux en ligne, introduit à l'initiative de la commission des finances du Sénat au bénéfice de l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel)297(*).

Son champ d'application est actuellement limité aux sites des « opérateurs offrant des services d'investissement en ligne non agréés en application de l'article L. 532-1 ne figurant pas au nombre des personnes mentionnées à l'article L. 531-2 ou n'entrant pas dans le champ d'application des articles L. 532-16 à L. 532-22 » (premier alinéa de l'article L. 621-13-5 précité). Il s'agit concrètement des prestataires de services d'investissement (PSI) illégaux.

Qu'est-ce qu'un service d'investissement ?

Les services d'investissement sont définis à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier. Cette catégorie comprend les services et activités suivants :

- la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ;

- l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ;

- la négociation pour compte propre ;

- la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ;

- le conseil en investissement ;

- la prise ferme ;

- le placement garanti ;

- le placement non garanti ;

- l'exploitation d'un système multilatéral de négociation.

Source : commission spéciale

La procédure comporte quatre principales étapes :

- le président de l'AMF adresse tout d'abord aux opérateurs une mise en demeure les enjoignant de respecter l'interdiction de fourniture illégale de services d'investissement et les invitant à présenter leurs observations dans un délai de huit jours (premier alinéa du même article) ;

- en parallèle, le président de l'AMF doit également adresser aux hébergeurs une copie de la mise en demeure, ces derniers étant également invités à présenter leurs observations sous huit jours (deuxième alinéa du même article) ;

- à l'issue du délai de huit jours, en cas d'inexécution des injonctions, le président de l'AMF peut saisir le président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris aux fins d'ordonner, en la forme des référés, l'arrêt de l'accès à ce service aux fournisseurs d'accès à internet (troisième alinéa du même article) ;

- il peut également saisir le TGI de Paris aux mêmes fins si l'offre demeure accessible depuis un nouvel hébergeur, sans avoir à procéder à de nouvelles injonctions de même nature (quatrième alinéa du même article).

Pour les cas n'entrant pas dans le champ d'application de la procédure simplifiée, l'AMF peut agir sur le fondement du dispositif général prévu à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. En effet, le 8 du I dudit article prévoit la possibilité pour l'autorité judiciaire de prescrire en référé ou sur requête, à un hébergeur ou, à défaut, à un fournisseur d'accès à internet, toutes mesures « propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ». Dans ce cadre, l'AMF peut donc saisir en référé le président du TGI de Paris, après avoir fait usage de son pouvoir d'injonction.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, qui a été introduit au stade de la commission spéciale à l'initiative du Gouvernement, avec l'avis favorable du rapporteur, et a fait l'objet de quatre amendements rédactionnels et de coordination au stade de la séance, vise à étendre le champ d'application de la procédure simplifiée de blocage des sites internet.

Deux nouvelles catégories d'acteurs pourraient faire l'objet de la procédure simplifiée.

Il s'agit tout d'abord des opérateurs proposant des offres irrégulières de financement participatif.

Seraient ainsi visés les opérateurs proposant en ligne des offres de titres financiers ou de bons de caisse et qui ne bénéficient pas, pour ce faire, du statut de conseiller en investissements participatifs (CIF) ou de PSI (alinéa 5).

Pourraient également faire l'objet de la procédure simplifiée les opérateurs proposant des offres irrégulières de biens divers.

Seraient ainsi visés les opérateurs proposant au public de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens divers sans avoir, préalablement à toute communication à caractère promotionnel ou à tout démarchage, soumis à l'examen de l'AMF les projets de documents d'information et les projets de contrat type (alinéa 6).

Les autres alinéas procèdent aux coordinations nécessaires à l'article L. 621-13-5 du code monétaire et financier.

III. La position de votre commission

Deux ans après l'entrée en vigueur de la loi « Sapin 2 » précitée, la procédure simplifiée de blocage des sites internet a fait la preuve de son efficacité. En 2017, l'AMF a ainsi obtenu 25 ordonnances de blocage, imposant la fermeture de 52 adresses internet. La seule assignation ou mise en demeure de l'AMF a, en outre, permis la fermeture effective de 22 adresses supplémentaires. Une audience se tient désormais au TGI environ tous les deux mois298(*).

À titre de rappel, la principale différence avec la procédure de droit commun tient à l'absence d'obligation pour l'AMF d'assigner les hébergeurs devant le tribunal, qui constitue une obligation vaine et coûteuse.

L'assignation des hébergeurs, une procédure vaine et coûteuse :
l'exemple de l'Arjel

Lorsqu'un hébergeur est assigné par l'Arjel, deux solutions sont envisageables :

- soit l'hébergeur réagit positivement à l'assignation : l'opérateur, qui en est informé, souscrit alors un nouveau contrat d'hébergement avec un autre prestataire, et le site reste accessible ;

- soit l'hébergeur, souvent localisé à l'étranger, ignore l'assignation de l'Arjel : c'est le cas le plus fréquent puisque, depuis la loi de 2010, sur une centaine d'hébergeurs qui ont été assignés devant le tribunal de grande instance de Paris, seuls quatre se sont présentés à l'audience.

Dans l'un et l'autre cas, la procédure est donc vaine.

En outre, la procédure est coûteuse, en particulier lorsque l'hébergeur est situé à l'étranger : l'assignation doit être traduite dans la langue de l'hébergeur, acheminée parfois par voie diplomatique ; il en va de même de l'éventuelle ordonnance prononçant le blocage du site, qui doit non seulement être traduite et transmise par huissier, mais peut se révéler difficile à exécuter auprès de certaines juridictions.

Source : avis n° 524 (2015-2016) de M. Philippe Dallier, fait au nom de la commission des finances
et déposé le 5 avril 2016 sur le projet de loi pour une République numérique

Aussi, il faut se féliciter de l'élargissement du champ de la procédure simplifiée proposé au présent article, qui devrait permettre de lutter plus efficacement contre les offres irrégulières de financement participatif ou de biens divers (ex : vins, diamants, livres anciens, etc.), qui tendent à se développer299(*).

Votre rapporteur propose toutefois un amendement rédactionnel visant :

- d'une part, à lever toute ambiguïté sur le fait que seuls les prestataires qui ne possèdent ni le statut de PSI, ni le statut de CIF sont considérés comme illégaux et entrent ainsi dans le champ du dispositif (conditions cumulatives, et non alternatives) ;

- d'autre part, à clarifier que l'ensemble de l'activité d'intermédiation en biens divers est dans le champ du dispositif (l'alinéa 6 ne mentionnant pas les intermédiaires proposant d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers).

Un amendement COM-526 est adopté en ce sens.

En complément, votre rapporteur propose un amendement de fond visant à inclure dans le champ de la procédure simplifiée les émetteurs et prestataires sur actifs numériques qui exercent illégalement ou qui laissent croire qu'ils exercent leur activité en bénéficiant du visa ou de l'agrément optionnels créés par le présent texte (voir le commentaire des articles 26 et 26 bis A du présent projet de loi).

Seraient ainsi visés :

- les opérateurs fournissant un ou plusieurs services mentionnés à l'article L. 54-10-2 du code monétaire et financier sans être enregistrés auprès de l'AMF dans les conditions prévues à l'article L. 54-10-3 du même code ;

- les opérateurs qui diffusent des informations comportant des indications inexactes ou trompeuses laissant croire qu'ils sont agréés dans les conditions prévues à l'article L. 54-10-5 du même code ;

- les opérateurs qui diffusent des informations comportant des indications inexactes ou trompeuses laissant croire qu'ils ont obtenu le visa prévu à l'article L. 552-4 du même code.

Un amendement COM-527 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 24 bis ainsi modifié.

Article 24 ter
(art.L. 621-19 du code monétaire et financier)
Clarification rédactionnelle
sur la saisine du médiateur de l'AMF

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'article L.621-19 du code monétaire et financier, modifié par l'article 2 de l'ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, précise les conditions de saisine du médiateur de l'Autorité des marchés financiers.

La rédaction actuelle du quatrième alinéa du I de l'article L. 621-19 du code monétaire et financier, par l'effet d'une virgule au lieu d'un point, pose néanmoins problème.

Elle conduit à penser que la suspension de la prescription commence dès la saisine du médiateur de l'AMF, en application de l'article 2238 du code civil. Or, celui-ci prévoit, au contraire, que la suspension de la prescription débute seulement au jour où les parties décident d'entrer en médiation300(*).

L'article 24 ter, introduit par un amendement de notre collègue députée Catherine Osson du groupe La République en marche, propose de modifier la ponctuation du quatrième alinéa du I de l'article L.621-19 du code monétaire et financier, afin de le mettre en cohérence avec les dispositions de l'article 2238 du code civil. La nouvelle ponctuation proposée indique bel et bien que la suspension de la prescription intervient au moins six mois après la clôture de la médiation.

II La position de votre commission

Votre rapporteur estime nécessaire la modification de la ponctuation proposée par l'article 24 ter qui clarifie le recours à la médiation et conforte la sécurité juridique de ceux et celles qui y ont recours.

Votre commission a adopté l'article 24 ter sans modification.

Article 25
(art. L. 330-1, L. 330-2, L. 440-1, L. 440-2, L. 612-2 et L. 632-17
du code monétaire et financier)
Infrastructures des marchés financiers

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

Cet article vise à modifier le droit des infrastructures des marchés financiers en reconnaissant le caractère définitif du règlement effectué au moyen de certains systèmes de pays tiers, en supprimant l'obligation pour les chambres de compensation d'obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit et en élargissant la liste des participants aux infrastructures de marché.

I. Le droit en vigueur

Les infrastructures des marchés financiers constituent les supports permettant d'assurer le traitement des transactions financières.

Ainsi que le relève la Banque de France, il existe quatre grands types d'infrastructures301(*) :

les systèmes de paiement, qui « assurent le règlement interbancaire des paiements de détail de la clientèle des banques (CORE(FR) pour la France), ou des paiements de montant élevé entre institutions financières, traitant notamment des flux liés à la politique monétaire (TARGET2 dans la zone Euro) » ;

les systèmes de règlement-livraison (ESES France pour la France), qui « assurent le dénouement effectif des transactions sur instruments financiers via la plateforme commune de règlement-livraison européenne (T2S) » ;

les chambres de compensation (LCH.Clearnet SA pour la France), qui « permettent de centraliser et de mieux maîtriser le risque de contrepartie » ;

les registres centraux de données, qui « enregistrent des transactions effectuées sur les produits dérivés afin d'assurer la transparence des marchés financiers ».

Elles sont souvent qualifiées d'infrastructures « post-marché », dans la mesure où elles interviennent en aval de la phase de négociation, une fois qu'un accord est intervenu entre le vendeur et l'acheteur.

Leur rôle est crucial pour le bon fonctionnement des marchés, dans la mesure où elles permettent de réduire le risque de contrepartie, de favoriser les économies d'échelle par un usage efficace du collatéral et de garantir la sécurité et l'absence de remise en cause des opérations.

Illustration : l'exécution d'un ordre de bourse

Schématiquement, l'exécution d'un ordre de bourse transmis par un investisseur comporte quatre étapes.

Lors de la phase de négociation, l'ordre de l'investisseur est transmis par un collecteur à un négociateur, chargé de trouver une contrepartie.

Lorsqu'une contrepartie est trouvée, commence alors la deuxième étape, dite de compensation. La chambre de compensation assume le risque de contrepartie en s'interposant entre l'acheteur et le vendeur.

Elle calcule également en fin de séance la position nette des acteurs afin de réduire les opérations de règlement-livraison au strict minimum. Les ordres nets sont alors transmis au dépositaire central.

La troisième étape, dite de règlement-livraison, est ainsi assurée par le dépositaire central. Concrètement, ce dernier s'assure que le versement a bien été effectué par l'acheteur et permute dans ses livres de compte l'inscription des titres au profit du vendeur.

Enfin, la quatrième étape, dite de conservation, implique les teneurs de compte-conservateur, qui tiennent à jour le portefeuille de titres de leurs clients. Ces titres sont répertoriés dans le compte ouvert par le teneur auprès du dépositaire central. Ce dernier peut ainsi vérifier à tout moment que le nombre de titres comptabilisés au sein du compte dit « d'émission » des sociétés enregistrées auprès de lui correspond à la somme des titres comptabilisés au sein des comptes des teneurs.

Source : Rapport général n° 164 (2015-2016) de M. Albéric de Montgolfier,
fait au nom de la commission des finances et déposé le 19 novembre 2015, p. 175.

1. L'absence de reconnaissance du caractère définitif du règlement effectué au moyen de systèmes de pays tiers

Ainsi que cela a été précédemment rappelé, les infrastructures des marchés financiers ont vocation à garantir l'absence de remise en cause des opérations en cours ou réalisées, afin de limiter le risque systémique en cas de défaut d'une contrepartie.

Pour ce faire, la directive dite « finalités »302(*) prévoit la poursuite de l'exécution des paiements initiés avant une faillite et interdit leur annulation rétroactive. Ses dispositions, transposées principalement aux articles L. 330-1 et L. 330-2 du code monétaire et financier, viennent ainsi déroger au droit commun de la faillite.

Cette dérogation est toutefois limitée aux instructions et opérations de compensation introduites dans les systèmes de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d'instruments financiers éligibles d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen303(*).

Définition des systèmes de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d'instruments financiers

Le I de l'article L. 330-1-I du code monétaire et financier définit un système de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d'instruments financiers comme :

- une procédure nationale ou internationale organisant les relations entre trois participants au moins, sans compter le gestionnaire du système ;

- permettant conformément à des règles communes et des procédures normalisées l'exécution à titre habituel, par compensation ou non, de paiements ainsi que, le cas échéant, la livraison d'instruments financiers entre lesdits participants ;

- et qui a été institué par une autorité publique ou est régi par une convention-cadre respectant certains principes.

L'article L. 330-3 du même code étend cette définition aux systèmes de paiement, qui sont des systèmes de règlement interbancaire ou tout autre système permettant le transfert de fonds ou le traitement d'ordres de paiement selon des procédures normalisées et des règles communes.

Le ministre chargé de l'économie doit notifier à l'Autorité européenne des marchés financiers la liste des systèmes bénéficiant des articles L. 330-1 et L. 330-2 et leurs gestionnaires respectifs.

Source : commission spéciale

La France n'a donc pas fait usage de la possibilité, ouverte aux États membres par le considérant 7 de la directive « finalités », de conférer un caractère définitif aux opérations effectuées au moyen de systèmes de pays tiers.

2. Les conditions d'accès aux systèmes de paiement et de règlement-livraison et aux chambres de compensation

Les listes limitatives des participants aux systèmes de paiement et de règlement-livraison et aux chambres de compensation sont fixées respectivement au II de l'article L. 330-1 et à l'article L. 440-2 du code monétaire et financier.

Il s'agit principalement des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des dépositaires centraux et des organismes financiers nationaux et internationaux.

Ainsi que le relève l'étude d'impact, la liste des participants pouvant adhérer à une chambre de compensation doit nécessairement être compatible avec celle des participants aux systèmes de paiement et de règlement livraison.

En effet, « conformément au règlement EMIR, les chambres de compensation sont notifiées à l'Autorité européenne des marchés financiers en tant que système », si bien que « les participants à une chambre de compensation sont automatiquement considérés comme participants à un système de paiement et à un système de règlement-livraison »304(*).

3. L'obligation pour les chambres de compensation d'obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit

Les règles pour l'agrément et la surveillance des chambres de compensation sont déterminées par le règlement dit « EMIR »305(*).

Le paragraphe 5 de l'article 14 dudit règlement laisse toutefois la possibilité aux États membres « d'adopter des exigences supplémentaires » à l'agrément des chambres de compensation qu'il prévoit - et « notamment certaines exigences en matière d'agrément prévues par la directive 2006/48/CE » concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice.

Sur ce fondement, l'article L. 440-1 du code monétaire et financier dispose que les chambres de compensation doivent être « agréées en tant qu'établissement de crédit par la Banque centrale européenne, sur proposition de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution après consultation de l'Autorité des marchés financiers et de la Banque de France ».

II. Le dispositif proposé

Le présent article propose d'apporter trois principales modifications au droit des infrastructures des marchés financiers :

- la reconnaissance du caractère définitif du règlement effectué au moyen de certains systèmes de pays tiers ;

- la suppression de l'obligation pour les chambres de compensation d'obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit ;

- l'élargissement de la liste des participants aux infrastructures de marché.

1. La reconnaissance du caractère définitif du règlement effectué au moyen de certains systèmes de pays tiers 

Le présent article vise tout d'abord à permettre à certains systèmes de pays tiers de bénéficier des dispositions protectrices de la directive « finalités », en conformité avec son considérant 7.

Les alinéas 1 à 7 procèdent à cette fin à une modification de la définition des systèmes prévue à l'article L. 330-1 du code monétaire et financier, afin d'y inclure « tout système destiné à régler des opérations de change en mode paiement contre paiement et en monnaie de banque centrale, auquel une personne régie par le droit français (...) est participant direct, homologué par arrêté du ministre chargé de l'économie ».

Comme le relève l'étude d'impact, ce nouveau critère de définition vise, dans la perspective du Brexit, à cibler le système britannique Continuous Linked Settlement, qui « effectue 51 % des règlements des opérations de change (en moyenne, 4 800 milliards de dollars de transactions entrées dans le système sont réglées quotidiennement) dans des conditions particulières permettant de réduire drastiquement le risque de règlement et de garantir un niveau élevé de sécurisation (règlement en monnaie de banque centrale et en mode paiement contre paiement) »306(*).

Les alinéas 11 à 13 permettent d'étendre les dérogations au droit des faillites aux instructions et opérations de compensation introduites dans ce système, en supprimant l'obligation que la loi régissant le système soit celle d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

2. La suppression de l'obligation pour les chambres de compensation d'obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit

En complément, les alinéas 14 à 17 visent à mettre fin à l'obligation pour les chambres de compensation d'être agréées en tant qu'établissement de crédit par la Banque centrale européenne, en procédant à une réécriture de l'article L. 440-1 du code monétaire et financier.

L'alinéa 16 ouvre néanmoins à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) la possibilité d'exiger un tel agrément « lorsque la nature, le volume ou la complexité » des activités d'une chambre de compensation le justifie.

Dans la mesure où les pouvoirs de l'ACPR sur les chambres de compensation procèdent jusqu'à présent de leur agrément en tant qu'établissement de crédit, les alinéas 22 et 23 réaffirment à l'article L. 612-2 du code monétaire et financier la compétence de l'ACPR sur l'ensemble des chambres de compensation.

3. L'élargissement de la liste des participants aux infrastructures de marché

Enfin, le présent article a pour objet d'élargir la liste des participants aux infrastructures des marchés financiers, conformément aux possibilités ouvertes par la directive « finalités » aux États membres.

S'agissant des systèmes de paiement et de règlement-livraison, les alinéas 9 et 10 introduisent une nouvelle catégorie de participants au sein de la liste figurant au II de l'article L. 330-1 du code monétaire et financier.

Seraient désormais éligibles les organismes et entreprises qui respectent les deux conditions suivantes :

- leur participation est justifiée au regard du risque systémique ;

- ils participent à un système dont au moins trois participants entrent dans les catégories des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des organismes publics ou des entreprises contrôlées opérant sous garantie de l'État.

En pratique, il s'agit notamment de permettre à des entreprises d'assurance et de réassurance, des organismes de placements collectifs ou encore des fonds d'investissement alternatifs d'accéder directement à ces infrastructures307(*).

S'agissant des chambres de compensation, les alinéas 18 à 20 élargissent sous les mêmes conditions la liste des participants prévue à l'article L. 440-2 du code monétaire et financier.

La seule différence tient à l'introduction d'une réserve précisant que les organismes ou entreprises qui bénéficient de la qualité de participant à une chambre de compensation sur le fondement de ces nouveaux critères ne bénéficient pas automatiquement de la qualité de participant pour d'autres systèmes que celui géré par la chambre de compensation à laquelle ils adhèrent (alinéa 20).

D'après les informations transmises par la Banque de France, « cette absence d'automaticité entre l'adhésion à une chambre de compensation et l'adhésion à un autre système, notamment de dépositaire central, a pour objectif de ne pas fragiliser la position compétitive des teneurs de comptes conservateurs français, qui ne pourront ainsi pas être automatiquement contournés pour l'accès au dépositaire central de titres »308(*).

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

1. L'élargissement du périmètre des systèmes de pays tiers pouvant bénéficier des dispositions protectrices de la directive « finalités » 

Au stade de la commission, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative du rapporteur, avec l'avis favorable du Gouvernement, sous réserve de l'adoption d'un sous-amendement de coordination, un amendement visant à élargir le périmètre des systèmes de pays tiers pouvant bénéficier des dispositions protectrices de la directive « finalités » en droit français.

L'alinéa 8 du présent article, issu dudit amendement, étend ainsi le périmètre à tout système « régi par la loi d'un pays tiers, autre qu'une chambre de compensation, agissant principalement en monnaie de banque centrale et destiné à exécuter des paiements ou à effectuer le règlement et la livraison d'instruments financiers, auquel une personne régie par le droit français (...) est participant direct, lorsque ce système est d'importance systémique et présente un niveau de sécurité réglementaire et opérationnel équivalent à celui des systèmes régis par la loi française, homologué par arrêté du ministre chargé de l'économie ».

Ainsi que l'indique le rapporteur de l'Assemblée nationale, il s'agit en pratique de viser deux systèmes britanniques complémentaires « pour lesquels les banques françaises n'ont pas non plus d'alternative après le Brexit »309(*), à savoir :

- le système de paiements interbancaires britannique pour la livre sterling, dit« CHAPS » ;

- le système de règlement livraison des titres de créance et actions cotées au Royaume-Uni, dit « CREST ».

2. L'assouplissement des règles gouvernant l'échange d'informations couvertes par le secret professionnel

Au stade de la séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un autre amendement, à l'initiative du Gouvernement avec l'avis favorable du rapporteur, visant à assouplir certaines règles gouvernant l'échange d'informations couvertes par le secret professionnel.

Les alinéas 24 à 27 du présent article, issus dudit amendement, introduisent ainsi une nouvelle disposition à l'article L. 632-17 du code monétaire et financier afin de permettre aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement français de transmettre aux autorités de pays tiers des informations couvertes par le secret professionnel.

La levée du secret professionnel serait toutefois conditionnée :

- à l'existence d'un accord de coopération avec l'ACPR ou l'Autorité des marchés financiers ;

- au respect du principe de réciprocité ;

- au fait que les autorités homologues soient elles-mêmes soumises au secret professionnel dans un cadre législatif offrant des garanties équivalentes.

IV. La position de votre commission

Votre rapporteur soutient les évolutions proposées, qui viennent opportunément moderniser le droit des infrastructures des marchés financiers.

1. Deux mesures de « dé-surtransposition » bienvenues, dans un contexte de mise en concurrence des places financières européennes 

Alors que le Brexit se traduit par une mise en concurrence accrue des différentes places financières européennes, qui cherchent à peser sur les choix de relocalisation des acteurs financiers exerçant leurs activités depuis Londres, deux des trois aménagements proposés relèvent d'une logique de « dé-surtransposition » bienvenue.

Il s'agit tout d'abord de la suppression de l'obligation pour les chambres de compensation d'obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit, qui constitue une exception française. Avec l'Allemagne, la France est en effet le seul État membre qui continue d'imposer systématiquement le statut d'établissement de crédit aux chambres de compensation310(*).

Dès lors, les charges administratives liées à la constitution des dossiers d'agrément, le délai important laissé à la BCE pour délivrer l'agrément d'établissement de crédit (jusqu'à douze mois) ainsi que les coûts supplémentaires récurrents induits (frais de contrôle, etc.) pourraient décourager l'implantation de nouvelles chambres de compensation sur le territoire français.

La possibilité laissée à l'ACPR d'exiger un tel agrément pour les chambres de compensation d'importance systémique constitue un point d'équilibre acceptable, dès lors que le statut d'établissement de crédit permet par exemple d'accéder sans restriction aux facilités de prêt marginal et de dépôt offertes par la BCE, qui jouent un rôle essentiel en cas de fortes tensions sur les marchés financiers.

L'élargissement de la liste des participants aux infrastructures constitue également une mesure de « dé-surtransposition » bienvenue.

Ainsi que le relève l'étude d'impact, de nombreux États membres tels que le Luxembourg ou la Belgique ont déjà fait usage de la faculté d'élargissement de la qualité de participant ouverte par le droit européen311(*).

En l'absence d'une telle évolution en droit français, les entreprises d'assurance et de réassurance, les organismes de placements collectifs et les fonds d'investissement pourraient se détourner des systèmes français, compte tenu de la possibilité d'accéder aux autres systèmes européens directement, sans passer par un adhérent compensateur, ce qui implique des coûts de transaction.

2. La reconnaissance indispensable de certains systèmes de pays tiers, dans la perspective du Brexit 

Enfin, la reconnaissance de l'applicabilité des dispositions de la directive « finalités » aux systèmes britanniques pour lesquels les acteurs françaises ne disposent pas à ce jour d'alternative apparaît indispensable, dans la perspective du Brexit.

En effet, l'absence de reconnaissance, en droit français, du caractère définitif du règlement effectué au moyen de ces systèmes pourrait conduire ces derniers à refuser l'accès aux participants français, qui seraient dès lors contraints de délocaliser leurs activités dans un des nombreux États membres ayant déjà fait évoluer sa législation sur ce point.

Compte tenu des délais d'examen du présent projet de loi, il peut être souligné que le Gouvernement a jugé utile d'inclure dans le projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne une disposition faisant en partie double emploi avec cette mesure, afin de pallier l'impact qu'aurait un Brexit sans période transitoire.

Ainsi, le 4° de l'article 2 dudit projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures pour tirer les conséquences d'un retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne sans accord en ce qui concerne « l'accès des entités françaises aux systèmes de règlement interbancaire et de règlement livraison des pays tiers, dont le Royaume-Uni, en assurant le caractère définitif des règlements effectués au moyen de ces systèmes ».

Il peut être souligné que l'habilitation n'exclut pas les chambres de compensation des systèmes de pays tiers pour lesquels le caractère définitif des règlements pourrait être reconnu, contrairement à l'alinéa 8 du présent projet de loi.

3. L'adoption d'aménagements complémentaires

En commission, quatre amendements ont été adoptés :

- un amendement du Gouvernement COM-307 visant à assurer le caractère définitif des règlements effectués par les participants français dans certaines chambres de compensation de pays tiers, avec l'avis favorable de votre rapporteur ;

- un amendement du Gouvernement COM-308 visant à ouvrir l'accès aux chambres de compensation à certains organismes et entreprises établis dans des pays tiers, avec l'avis favorable de votre rapporteur ;

- un amendement du Gouvernement COM-308 visant à permettre de rédiger certaines règles relatives aux infrastructures de marché dans une autre langue que le français, avec l'avis favorable de votre rapporteur ;

- un amendement de coordination COM-528 de votre rapporteur, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié.

Article 26
(art. L. 312-23, L. 341-1, L. 500-1, L. 541-1, L. 551-1 [nouveau], L. 551-2 [nouveau], L. 551-3 [nouveau], L. 551-4 [nouveau], L. 551-5 [nouveau], L. 552-1 [nouveau], L. 552-2 [nouveau], L. 552-3 [nouveau], L. 552-4 [nouveau], L. 552-5 [nouveau], L. 552-6 [nouveau], L. 552-7 [nouveau], L. 561-2, L. 561-36, L. 573-8, L. 621-5-3, L. 621-7, L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Création d'un régime français des offres de jetons

Cet article vise à mettre en place un système de visa optionnel pour les levées de fonds en actifs numériques.

I. Le droit en vigueur

1. Les actifs numériques et leur technologie sous-jacente ont progressivement fait leur apparition dans le droit français

Les actifs numériques, communément désignés sous les termes de « crypto-actifs » ou de « monnaies virtuelles », connaissent depuis plusieurs années un développement soutenu.

Il existe aujourd'hui environ 2 000 types d'actifs numériques, pour une capitalisation totale d'environ 130 milliards de dollars312(*).

À l'instar du plus connu des actifs numériques, le bitcoin, la plupart reposent sur une technologie appelée « blockchain », juridiquement qualifiée en 2016 de « dispositif d'enregistrement électronique partagé » au sein du code monétaire et financier313(*).

Schématiquement, la blockchain correspond à une chaîne de livres de compte virtuels retraçant l'ensemble des transactions effectuées. Il s'agit ainsi d'une nouvelle manière d'échanger (des « monnaies virtuelles » mais aussi des titres ou des contrats) dont la principale originalité réside dans le mode de validation des transactions, entièrement décentralisé314(*) et de ce fait réputé infalsifiable. En effet, dans la mesure où il n'est plus nécessaire de recourir à un tiers de confiance pour valider les opérations, le réseau n'offre pas de point individuel de défaillance.

En 2016315(*), les actifs numériques ont pour la première fois été indirectement définis en droit français pour les besoins de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme comme « tout instrument contenant sous forme numérique des unités de valeur non monétaire pouvant être conservées ou être transférées dans le but d'acquérir un bien ou un service, mais ne représentant pas de créance sur l'émetteur » (7° bis de l'article L.  561-2 du code monétaire et financier).

Plus récemment, dans le cadre de la mise en place d'un régime d'imposition sui generis des gains issus de la cession d'actifs numériques par les particuliers, ces derniers ont été définis au sein du code général des impôts par la loi de finances pour 2019316(*).

L'article 150 VH bis du code général des impôts distingue ainsi deux catégories de biens répondant à la définition des actifs numériques :

- d'une part, « les jetons, à l'exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers (...) et des bons de caisse », étant précisé que « constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » ;

- d'autre part, « toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».

Cette définition duale répond directement au développement des levées de fonds en crypto-actifs, qui a conduit à distinguer les jetons émis des « crypto-monnaies » classiques.

2. Les levées de fonds en actifs numériques se sont développées hors de tout cadre réglementaire et ne peuvent généralement pas être appréhendées à l'aide des catégories usuelles du droit financier

Le développement des actifs numériques a entraîné l'apparition d'un nouveau mode de financement communément appelé initial coin offering (ICO), par analogie avec le terme anglais utilisé pour les introductions en bourse (initial public offering).

Selon l'Autorité des marchés financiers (AMF), les levées de fonds en actifs numériques peuvent être définies comme « des opérations de levées de fonds effectuées à travers une technologie de registre distribué qui donnent lieu à une émission de jetons (« tokens »), ceux-ci pouvant être ensuite, selon les cas, utilisés pour obtenir des produits ou services, échangés sur une plateforme (marché secondaire) et/ou rapporter un profit »317(*).

Concrètement, ce mode de financement original « consiste, pour des porteurs de projet, à émettre un nouveau jeton de valeur (...) puis à le distribuer de façon prévisible et automatique (...) à tous les contributeurs au projet, au prorata des fonds envoyés (en bitcoins, ethers ou toute cryptomonnaie acceptée par l'équipe) », ce qui pourrait se résumer par « envoie-moi des bitcoins, je te distribuerai en échange ma nouvelle crypto-monnaie (...) au prorata de ta contribution »318(*).

Le fonctionnement des levées de fonds en actifs numériques

Un entrepreneur développe une blockchain dédiée à un nouveau projet (jeu vidéo en temps réel, services de clouding, vente aux enchères de noms de domaine...) par laquelle il émet des jetons.

Il met ces jetons en vente auprès des investisseurs, qui paient en crypto-actifs (bitcoins ou ethers). Certains projets peuvent cependant être financés en monnaie légale. La transaction est opérée le plus souvent sur la blockchain Ethereum, qui, par la gestion de smart contracts, sécurise les échanges entre, d'une part, les jetons de la blockchain objet du projet et, d'autre part, le montant de bitcoins ou d'ethers correspondant.

Les jetons achetés confèrent aux investisseurs, sur le projet émetteur, un ou plusieurs droits qui peuvent être de différente nature : droit à dividendes futurs sur les revenus qui seront générés par le projet ; droit de vote ou de gouvernance ; droit d'usage du projet ou droit sur un service offert par l'émetteur, etc.

Le porteur de projet, une fois qu'il a collecté des bitcoins ou des ethers auprès de ses investisseurs, peut utiliser des plateformes de change pour convertir ses crypto-actifs en monnaie légale et financer son activité d'exploitation : location de locaux, achat de matériel informatique, recrutement, etc.

Source : Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin), « Risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme :
tendances et analyse en 2017-2018 », p. 60.

Bien que ce mode de financement demeure marginal à l'échelle du système financier traditionnel, il connaît un développement soutenu, avec un total de 22,2 milliards de dollars levés, principalement en 2017 (6,8 milliards de dollars) et au cours des trois premiers trimestres 2018 (15,2 milliards de dollars)319(*).

En France, « si les montants levés demeurent faibles à ce stade (89 millions d'euros pour 15 émetteurs), les ICO ont représenté 4 % du financement en actions durant les trois premiers trimestres 2018 », ainsi que le relève l'AMF320(*).

Sur le plan juridique, la plupart des opérations de levées de fonds en actifs numériques ne peuvent pas être appréhendées à l'aide des catégories usuelles du droit financier et se situent ainsi hors de tout cadre réglementaire.

Théoriquement, il existe deux principales situations dans lesquelles elles peuvent être assimilées à des placements financiers régulés, ce qui permet alors aux investisseurs de bénéficier du cadre protecteur prévu par le droit en vigueur321(*).

Il s'agit tout d'abord du cas où les caractéristiques des jetons émis permettent de les qualifier d'instrument financier.

Par exemple, un jeton qui confère à son propriétaire des droits politiques et financiers analogues à ceux classiquement attribués aux actions peut être qualifié de titre de capital.

De même, un jeton qui donnerait droit aux souscripteurs à un remboursement monétaire à la charge de l'émetteur pourrait être assimilé à un titre de créance.

Il s'agit ensuite du cas où l'émetteur met en avant la possibilité d'un rendement financier.

En effet, le régime de l'intermédiation en biens divers permet de réguler les offres d'investissement « atypiques », qui ne sont pas fondées sur la souscription d'instruments financiers mais sur l'achat d'autres biens (ex : diamants, terres rares, livres anciens, etc.) censés se valoriser dans le temps et vendus comme tels.

Est ainsi soumise à ce régime toute personne qui « propose à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d'acquérir des droits sur un ou plusieurs biens en mettant en avant la possibilité d'un rendement financier direct ou indirect », ce qui emporte notamment l'obligation de déposer un dossier justifiant de différentes garanties auprès de l'AMF et d'établir un document destiné à informer le public sur l'opération proposée (articles L. 550-1 et L. 550-3 du code monétaire et financier).

Si certaines opérations de levées de fonds en actifs numériques pourraient relever de ce régime, il suffit toutefois aux émetteurs de ne pas mettre en avant la possibilité d'un rendement financier pour y échapper.

En pratique, la plupart des levées de fonds en crypto-actifs ne peuvent être rattachées à ces catégories juridiques.

Ainsi, sur les 83 projets de levées de fonds examinés par l'AMF, 78 se situent hors de tout cadre réglementaire322(*). Parmi les cinq autres, quatre donnent aux souscripteurs des droits financiers qui les rendraient assimilables à des instruments financiers (titre de capital, titre de créance ou instrument à terme selon les projets), tandis qu'un seul pourrait relever du régime de l'intermédiation en biens divers.

Comme le résume Tracfin, les opérations de levées de fonds en crypto-actifs « se sont donc développées en-dehors de toute réglementation » mais « ne sont cependant pas illégales »323(*).

II. Le dispositif proposé

Le présent article vise à mettre en place un système de visa optionnel auprès de l'AMF pour les levées de fonds en actifs numériques.

À cette fin, il insère un nouveau chapitre consacré aux émetteurs de jetons au sein du livre V du titre V du code monétaire et financier (alinéas 10 à 12). Les alinéas 2 à 9, 29 à 33 et 36 procèdent aux coordinations nécessaires, en renumérotant les articles relatifs au régime de l'intermédiation en biens divers (articles L. 550-1 à L. 550-5, qui deviendraient les articles L. 551-1 à 551-5 du code monétaire et financier).

Aux termes de l'article L. 552-1 (créé par les alinéas 13 et 14), seuls seraient soumis aux obligations prévues par ce nouveau chapitre les émetteurs qui :

- procèdent à une offre au public de jetons qui n'est pas déjà régie par d'autres dispositions du code monétaire et financier ;

- sollicitent un visa de l'AMF pour ce faire.

La définition des jetons figurant déjà à l'article 150 VH bis du code général des impôts (voir le 1 du I du présent commentaire) est reprise au sein d'un nouvel article L. 552-2 du code monétaire et financier (alinéa 15).

La définition d'une offre au public de jetons est inscrite au sein d'un nouvel article L. 552-3.

Une offre au public de jetons consiste à « proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à ces jetons » (alinéa 16). En revanche, ne constitue pas une offre au public de jetons toute offre « ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes », fixé par le règlement général de l'AMF, « agissant pour compte propre » (alinéa 17).

L'article L. 552-4 (créé par les alinéas 18 à 21) impose l'établissement d'un document « destiné à donner toute information utile au public sur l'offre proposée et sur l'émetteur » aux émetteurs sollicitant le visa optionnel (alinéa 19).

Ce document d'information et les communications à caractère promotionnel relatives à l'offre au public doivent présenter « un contenu exact, clair et non trompeur » et permettre de comprendre « les risques afférents à l'offre » (alinéa 20).

Les modalités de la demande de visa préalable, les pièces nécessaires à l'instruction du dossier et le contenu du document d'information sont précisés par le règlement général de l'AMF (alinéa 21).

Les conditions à remplir pour obtenir le visa de l'AMF sont fixées au sein de l'article L. 552-5 (créé par les alinéas 22 à 25).

L'AMF doit vérifier si l'offre envisagée présente les garanties exigées d'une offre destinée au public, et notamment que l'émetteur :

- est constitué sous la forme d'une personne morale établie ou immatriculée en France ;

- met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l'offre.

Elle est chargée d'examiner non seulement le document d'information mais aussi les projets de communications à caractère promotionnel destinées au public postérieurement à la délivrance du visa ainsi que les pièces justificatives des garanties apportées.

Elle « appose son visa sur le document d'information selon les modalités et dans le délai fixés par son règlement général » (alinéa 25).

Les conditions dans lesquelles le visa peut être retiré par l'AMF sont précisées au sein d'un nouvel article L. 552-6.

Si l'AMF « constate que l'offre proposée au public n'est plus conforme au contenu du document d'information ou ne présente plus les garanties prévues à l'article L. 552-5, elle peut ordonner qu'il soit mis fin à toute communication concernant l'offre faisant état de son visa et retirer son visa dans les conditions précisées par son règlement général » (alinéa 26).

L'article L. 552-7, créé à l'alinéa 28, prévoit une information des souscripteurs concernant les « résultats de l'offre et, le cas échéant, de l'organisation d'un marché secondaire des jetons », selon des modalités fixées par le règlement général de l'AMF.

Pour les offres de jetons soumises au visa de l'AMF, la possibilité pour la commission des sanctions de l'AMF de prononcer une sanction en cas de diffusion d'une fausse information ou de tout autre manquement est consacrée à l'article L.  621-15 (alinéas 37 et 38).

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Le présent article a été modifié par sept amendements et deux sous-amendements adoptés par l'Assemblée nationale en première lecture.

1. « Droit au compte » des émetteurs ayant obtenu le visa

En commission spéciale, un amendement de notre collègue Valéria Faure-Muntian a été adopté avec l'avis favorable du Gouvernement et du rapporteur afin de lever les obstacles que peuvent rencontrer les entrepreneurs opérant dans le secteur des crypto-actifs pour accéder aux services bancaires.

À cette fin, il inscrit à l'article L. 312-23 du code monétaire et financier le principe selon lequel les établissements de crédit mettent en place des règles « objectives, non discriminatoires et proportionnées » pour régir l'accès des émetteurs de jetons ayant obtenu le visa aux services de comptes de dépôt et de paiement qu'ils tiennent - cet accès devant être « suffisamment étendu pour permettre à ces personnes de recourir à ces services de manière efficace et sans entraves » (alinéa 40).

En contrepartie, un sous-amendement du Gouvernement, adopté avec l'avis favorable du rapporteur, soumet les émetteurs de jetons ayant obtenu le visa aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, en modifiant l'article L. 561-2 (alinéa 45).

En séance, un amendement de notre collègue Adrien Taquet, adopté avec l'avis favorable du rapporteur du Gouvernement, est venu imposer que les raisons d'un éventuel refus soient communiquées à l'autorité de contrôle (alinéa 43).

Un autre amendement, sous-amendé par le rapporteur et adopté à l'initiative de notre collègue Laure de La Raudière avec un avis favorable du Gouvernement, renvoie à un décret la détermination des conditions d'application du droit au compte, et notamment « les voies et délais de recours en cas de refus d'un établissement de crédit ».

Enfin, un amendement de notre collègue Laure de La Raudière, adopté contre l'avis du Gouvernement et du rapporteur, introduit la possibilité pour les émetteurs ayant obtenu un visa d'accéder à un service de dépôt et de paiement auprès de la Caisse des dépôts et consignations en cas de « difficulté persistante d'accès à des services de dépôts et de paiement dans les établissements de crédit » (alinéa 41).

2. Modalités de retrait du visa

Un amendement de notre collègue Adrien Taquet, adopté avec l'avis favorable de la commission, précise les modalités de retrait du visa par l'AMF, en prévoyant que le retrait ne saurait faire obstacle à la réalisation d'une nouvelle émission, compte tenu de son caractère optionnel. En revanche, l'AMF pourrait bloquer les communications faisant état du visa et communiquer publiquement sur son retrait (alinéa 27).

3. Améliorations rédactionnelles

Enfin, deux amendements, introduits à l'initiative du rapporteur et acceptés par le Gouvernement, sont de nature rédactionnelle et n'appellent pas de commentaire particulier.

IV La position de votre commission

1. Le caractère optionnel de l'encadrement proposé constitue une solution acceptable, à condition de protéger le grand public des offres non soumises au visa

S'il faut se féliciter du développement des levées de fonds en actifs numériques, dans la mesure où elles constituent une nouvelle forme de financement innovante pouvant permettre aux entrepreneurs de collecter des sommes d'argent importantes pour mener à bien des projets qui n'auraient pas nécessairement pu être financés par les circuits traditionnels, celles-ci sont également porteuses de risques importants tant pour les épargnants que pour les autorités publiques.

Pour les investisseurs, la participation à ces levées de fonds présente deux principaux risques324(*) :

- d'une part, le risque de réaliser un investissement infructueux, compte tenu du fait que les projets financés sont « majoritairement au stade d'idée » et qu'il n'existe pas de norme « sur les informations à présenter à l'investisseur » ;

- d'autre part, le risque de fraude, certaines levées de fonds s'étant « révélées être des fraudes pour des raisons diverses (mauvaise gestion budgétaire, disparition des dirigeants et/ou des employés, pyramide de Ponzi, etc.) ».

Ainsi, sur les dix premiers mois, la plateforme « Épargne Info Service » de l'AMF a recensé « 2 261 demandes liées aux crypto-actifs, correspondant à un montant cumulé déclaré perdu par les épargnants d'environ 45 millions d'euros »325(*).

S'agissant des autorités publiques, le principal risque concerne la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme.

En effet, « les mécanismes anonymes et décentralisés d'émission et de transfert de la plupart des crypto-monnaies peuvent favoriser l'utilisation de ces instruments à des fins criminelles (vente sur Internet de biens ou services illicites) ou à des fins de blanchiment ou de financement du terrorisme », ainsi que le relève le rapport de Jean-Pierre Landau remis au ministre de l'économie et des finances en juillet dernier326(*).

Dans ce contexte, les autorités nationales ont adopté des approches très disparates, qui peuvent être classées en trois catégories327(*) :

- « certaines autorités ont prononcé une interdiction des ICOs, tels que les régulateurs de Chine et de Corée du Sud, constatant notamment que de nombreuses fraudes ou arnaques avaient eu lieu » ;

- « plusieurs autorités ont adopté une approche au cas par cas et à droit constant, avec des nuances » (ex : États-Unis, Royaume-Uni, Allemagne) ;

- « d'autres autorités ont indiqué qu'à ce stade, elles ne régulent pas les ICOs, à tout le moins pas avant d'en avoir une connaissance approfondie » (ex : Australie, Gibraltar).

Votre rapporteur considère que c'est à juste titre que le Gouvernement n'a retenu aucune de ces trois solutions, compte tenu de leurs inconvénients respectifs.

L'interdiction pure et simple irait à l'encontre de la volonté de faire de Paris une place européenne de première importance pour l'écosystème des crypto-actifs et priverait les porteurs de projet d'un mode de financement appelé à se développer.

L'approche à droit constant aboutirait, ainsi que cela a été rappelé (voir le 2 du I), à laisser la quasi-totalité des levées de fonds en crypto-actifs hors de tout cadre réglementaire et, lorsque les jetons sont assimilables à des instruments financiers, à imposer des contraintes trop lourdes et coûteuses pour des petits porteurs de projet.

Enfin, l'absence de régulation ne serait pas acceptable, compte tenu des risques déjà décrits pour les épargnants et les pouvoirs publics.

Avec la mise en place d'un système de visa optionnel et d'un cadre réglementaire dédié, le Gouvernement propose une voie alternative, dont l'objectif est triple :

susciter des comportements vertueux, en incitant les émetteurs à adapter leur organisation et leur projet pour obtenir le visa et apparaître sur une « liste blanche » ;

- « signaler » aux épargnants les projets pour lesquels il existe des garanties minimales permettant d'envisager un investissement ;

attirer en France les émetteurs à la recherche d'un cadre réglementaire adapté à l'écosystème des crypto-actifs.

Si votre rapporteur s'est longuement interrogé sur l'opportunité de rendre ce visa obligatoire, il apparaît préférable de préserver le caractère optionnel du dispositif, par souci de réalisme.

En effet, ainsi que le relève l'AMF, les levées de fonds en crypto-actifs « constituent une forme d'appel à l'épargne publique sur l'ensemble du réseau internet, lequel est par essence transfrontalier »328(*).

Dès lors, le caractère obligatoire du visa serait très difficile à faire respecter, alors même qu'il risquerait d'envoyer un signal contreproductif aux acteurs désireux de s'établir en France. Un système obligatoire ne pourrait véritablement avoir de portée pratique qu'au niveau européen.

Si votre rapporteur s'est résolu à accepter le principe d'un visa optionnel, il apparaît indispensable de donner un avantage comparatif très important aux acteurs régulés et de protéger le grand public des offres non soumises au visa.

À cette fin, il serait opportun de s'inspirer du régime mis en place par la loi dite « Sapin 2 »329(*) pour protéger les investisseurs particuliers de certains instruments financiers hautement spéculatifs et risqués, qui a aujourd'hui fait la preuve de son efficacité et comporte deux volets :

- une interdiction de la publicité en ligne, selon des modalités permettant d'engager la responsabilité non seulement de l'annonceur mais également de l'ensemble des acteurs du marché de la publicité (article L.  533-12-7 du code monétaire et financier et article L. 222-16-1 du code de la consommation) ;

- une interdiction du parrainage et du mécénat (article L. 222-16-2 du code de la consommation).

Aussi, votre rapporteur propose un amendement COM-538 portant article additionnel et visant à transposer ces deux interdictions aux offres au public de jetons non visées par l'AMF, tout en y ajoutant une interdiction du démarchage. Un aménagement analogue est proposé pour les prestataires sur actifs numériques non régulés (voir le commentaire de l'article 26 bis B du présent projet de loi).

Il peut être noté que certains acteurs clés du marché de la publicité en ligne tels que Google et Facebook ont pris des mesures plus strictes encore, consistant à interdire toute publicité pour les levées de fonds en crypto-actifs330(*).

À l'inverse, la mesure proposée par votre rapporteur concerne les seules offres non régulées. Elle se rapproche ainsi de la position récemment prise par Facebook concernant les plateformes, qui autorise désormais les publicités en faveur de certains prestataires pré-approuvés, en se fondant notamment sur l'existence d'un agrément au niveau national331(*).

Encore faut-il préciser que l'objectif du dispositif proposé par votre rapporteur n'est pas d'interdire ces offres non régulées, qui pourront toujours se dérouler en toute légalité, mais de faire en sorte qu'elles ne puissent pas être portées à la connaissance des épargnants non avertis.

En outre, un amendement COM-523, adopté à l'article 21 bis du présent projet de loi et précédemment commenté, vise à étendre le champ d'application de la procédure simplifiée de blocage des sites internet dont l'AMF peut faire usage aux opérateurs diffusant des informations comportant des indications inexactes ou trompeuses concernant la délivrance du visa. Ainsi, les sites internet d'émetteurs illégaux faisant croire aux épargnants qu'ils ont obtenu le visa de l'AMF pourraient rapidement être bloqués.

2. La nécessité de supprimer l'obligation pour la Caisse des dépôts de fournir des services bancaires aux émetteurs titulaires d'un visa

En complément, il apparaît nécessaire de supprimer le « droit au compte » introduit par l'Assemblée nationale en première lecture au bénéfice des émetteurs titulaires d'un visa.

Les problèmes d'accès des acteurs de l'écosystème des crypto-actifs aux services de compte de paiement sont réels et peuvent être à l'origine d'importantes difficultés pour les porteurs de projet332(*).

Ces derniers peuvent certes solliciter l'intervention de la Banque de France pour que celle-ci contraigne une banque à procéder à l'ouverture d'un compte dans le cadre du droit au compte de droit commun prévu à l'article L. 312-1 du code monétaire et financier.

Il ressort toutefois des auditions que cette solution est doublement insuffisante, dans la mesure où :

- d'une part, elle n'offre qu'un accès aux services bancaires de base (définis à l'article D.  312-5-1 du même code) ;

- d'autre part, il est arrivé que la banque désignée décide de procéder à la fermeture du compte peu de temps après son ouverture.

Si la frilosité de certaines banques tient certainement, en partie, à des raisons culturelles, elle s'explique également par la difficulté de vérifier l'origine des fonds et d'identifier les bénéficiaires effectifs dans le cadre des opérations de levées de fonds en crypto-actifs, qui constituent une forme d'appel public à l'épargne à l'échelle mondiale.

Dès lors, les dispositions prévues au présent article devraient naturellement faciliter, pour les émetteurs régulés, l'ouverture et le maintien d'une relation d'affaires avec les banques.

En effet, la mise en place d'un visa optionnel et l'assujettissement aux obligations prévues en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme permettent d'apporter une réponse aux arguments opposés par les banques pour refuser les ouvertures de comptes aux émetteurs régulés.

En complément, l'Assemblée nationale a transposé aux émetteurs régulés le dispositif introduit lorsque les nouveaux acteurs qu'étaient les établissements de paiement ne parvenaient pas à ouvrir des comptes auprès des banques, prévu à l'article L. 312-23 du code monétaire et financier. Ainsi que cela a été précédemment rappelé, ce dispositif pose le principe d'un accès non-discriminatoire et suffisamment étendu aux services de compte de paiement et impose aux banques de communiquer à l'ACPR les raisons de tout refus d'ouverture de compte.

Il s'agit d'un aménagement bienvenu, qui facilitera le travail de contrôle des pratiques des banques.

Votre rapporteur propose toutefois d'en revoir la rédaction, dans le but de rationaliser le dispositif retenu, en le « fondant » au sein du dispositif existant applicable aux établissements de paiement.

En revanche, votre rapporteur s'oppose au deuxième aménagement introduit par l'Assemblée nationale - à savoir la mise en place d'un droit au compte spécifique aux acteurs de l'écosystème des crypto-actifs, assuré en dernier ressort par la Caisse des dépôts.

D'après les auteurs de l'amendement, le choix de la Caisse des dépôts se justifierait par son absence d'exposition aux sanctions américaines - les banques étant soupçonnées de ne vouloir prendre aucun risque au regard de ces dernières.

Contrairement aux affirmations des auteurs de l'amendement, il ressort des informations transmises à votre rapporteur que la Caisse des dépôts non seulement n'est pas dispensée du respect des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (article L.  621-15 du code monétaire et financier) mais est également exposée aux sanctions américaines.

En outre, le dispositif proposé risquerait de décharger les banques de toute obligation - et ce d'autant plus que son activation s'appuie non sur un refus des banques mais sur une simple « difficulté persistante d'accès » -, en reportant sur la Caisse des dépôts la charge d'ouvrir des comptes pour des acteurs qui n'interviennent pas dans un secteur d'activité lié à l'intérêt général et dont les fonds ne nécessitent aucune sécurisation spécifique, contrairement par exemple aux huissiers de justice ou aux organismes sociaux.

Enfin, la nature des services bancaires devant être offerts n'est nullement définie.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur propose de supprimer le droit au compte sui generis introduit par l'Assemblée nationale, tout en conservant, sous réserve des modifications rédactionnelles déjà évoquées, l'extension aux émetteurs et prestataires régulés du dispositif déjà prévu pour les établissements de paiement en matière d'accès aux comptes de paiement.

Un amendement COM-532 est adopté en ce sens, ainsi qu'un amendement rédactionnel COM-531.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié.

Article 26 bis A
(art. L. 54-10-1 [nouveau], L. 54-10-2 [nouveau], L. 54-10-3 [nouveau], L. 54-10-4 [nouveau], L. 54-10-5 [nouveau], L. 500-1, L. 561-2, L. 561-36, L. 561-36-1, L. 572-23 [nouveau], L. 572-24 [nouveau], L. 572-25 [nouveau],
L. 621-7, L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Prestataires de services sur actifs numériques

Cet article vise à introduire un agrément optionnel pour les prestataires de services sur actifs numériques, ainsi qu'un enregistrement obligatoire pour certaines catégories de prestataires.

I. Le droit en vigueur

Pour une description de la définition et du cadre réglementaire applicable aux actifs numériques, le lecteur est invité à se reporter au commentaire de l'article 26 du présent projet de loi.

Le développement des actifs numériques s'accompagne de la constitution d'un écosystème dynamique sur l'ensemble de la chaîne de valeur.

Chaîne de valeur des acteurs de l'écosystème des actifs numériques

Source : Jean-Pierre Landau, « Les crypto-monnaies »,
rapport au ministre de l'économie et des finances, 4
 juillet 2018, p. 33.

Les plateformes d'échange constituent certainement le maillon le plus important de cet écosystème, dans la mesure où elles peuvent assurer une large gamme de services sur actifs numériques, tels que :

- « la cotation et l'échange de crypto-monnaies contre des monnaies officielles »;

- « le dépôt et la conservation des avoirs en crypto-monnaies de leurs clients » ;

- « le dépôt et la conservation des mêmes avoirs en monnaies officielles » ;

- « l'exécution de paiements et de transactions en crypto-monnaies (activité de paiement, d'intermédiaire et d'infrastructure de marché) »333(*).

Pour les acteurs de cet écosystème établis en France, il n'existe aujourd'hui aucun encadrement réglementaire, sous deux réserves.

1. Certains prestataires sur actifs numériques sont assujettis aux obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

La première concerne la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Au niveau national, le 7° bis de l'article L.  561-2 du code monétaire et financier assujettit aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme « toute personne qui, à titre de profession habituelle, soit se porte elle-même contrepartie, soit agit en tant qu'intermédiaire, en vue de l'acquisition ou de la vente » d'actifs numériques.

Au niveau européen, la « 5ème directive anti-blanchiment »334(*), non transposée à ce jour, fait entrer dans le champ des assujettis à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme deux catégories de prestataires :

les prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ;

les prestataires de services de portefeuilles de conservation (définis comme ceux fournissant « des services de conservation de clés cryptographiques privées pour le compte de leurs clients à des fins de détention, de stockage et de transfert de monnaies virtuelles »).

Ces deux catégories de prestataires doivent également faire l'objet d'une immatriculation335(*), procédure « qui comprend a minima un examen de la compétence et de l'honorabilité des personnes qui exercent une fonction de direction au sein de ces entités »336(*).

2. Certains prestataires sur actifs numériques peuvent être soumis à la réglementation financière traditionnelle

La seconde réserve concerne la réglementation traditionnelle applicable aux acteurs financiers qui peut, dans certains cas particuliers, s'appliquer aux prestataires sur actifs numériques.

Pour les plateformes, il s'agit notamment des règles relatives aux services de paiement.

En effet, dans une position publiée le 29 janvier 2014, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) considère que « dans le cadre d'une opération d'achat/vente de bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l'activité d'intermédiation consistant à recevoir des fonds de l'acheteur de bitcoins pour les transférer au vendeur de bitcoins relève de la fourniture de services de paiement »337(*).

Dès lors, « exercer cette activité à titre habituel en France implique de disposer d'un agrément de prestataire de services de paiement (établissement de crédit, établissement de monnaie électronique ou établissement de paiement) délivré par l'ACPR »338(*).

Une décision jurisprudentielle conforte cette interprétation339(*).

La position publiée fait référence aux opérations sur bitcoins mais est transposable à l'ensemble des actifs numériques qui s'échangent dans les mêmes conditions, ainsi que l'a confirmé l'ACPR à votre rapporteur.

En effet, ce n'est pas le sous-jacent (bitcoin ou tout autre actif numérique) qui justifie l'application de la réglementation des services de paiement, mais bien l'intermédiation du paiement en euros. L'analyse juridique de cette activité d'intermédiation vaut ainsi quel que soit l'objet de la vente et conduit à assujettir à cette réglementation « les places de marché sur internet qui mettent en relation des acheteurs et des vendeurs de biens et services divers et qui encaissent les paiements pour le compte des vendeurs dans le but de leur reverser »340(*).

En pratique, il existe toutefois très peu de plateformes proposant des opérations d'achat/vente d'actifs numériques contre une monnaie ayant cours légal impliquant la tenue de comptes espèces pour compte de tiers. En effet, « dans la majorité des cas, les plateformes s'interposent en compte propre entre les acheteurs et les vendeurs, ne nécessitant pas ainsi un agrément en tant que prestataire de services de paiement » 341(*). Selon les informations recueillies auprès de l'ACPR, une seule une plateforme, Paymium, est enregistrée comme agent de services de paiement.

Ainsi, la quasi-totalité des acteurs se trouvent actuellement dans une situation ne nécessitant aucun agrément et ne sont pas soumis à la réglementation relative aux services de paiement.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement de notre collègue député Adrien Taquet, adopté avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, et sous-amendé par le Gouvernement, vise :

- d'une part, à introduire un enregistrement obligatoire pour certaines catégories de prestataires sur actifs numériques, transposant ainsi les dispositions précédemment décrites de la « 5ème directive anti-blanchiment » ;

- d'autre part, à introduire un agrément optionnel pour l'ensemble des prestataires de services sur actifs numériques.

Pour ce faire, les alinéas 1 à 3 créent un nouveau chapitre intitulé « Prestataires de services sur actifs numériques » au sein du titre IV du livre V du code monétaire et financier.

1. Définition des actifs numériques et des services numériques

La définition des actifs numériques figurant déjà à l'article 150 VH bis du code général des impôts (voir le 1 du I du commentaire de l'article 26 du présent projet de loi) est reprise au sein d'un nouvel article L.  54-10-1 du code monétaire et financier (alinéas 4 à 6).

La liste des services numériques, introduite au sein d'un nouvel l'article L. 54-10-2 et directement inspirée de la liste des services d'investissement figurant à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier, comprend cinq catégories :

 le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ;

 le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;

 le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ;

 l'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques ;

 une cinquième catégorie regroupant les services suivants :

- la réception et la transmission d'ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;

- la gestion de portefeuille d'actifs numériques pour le compte de tiers ;

- le conseil aux souscripteurs d'actifs numériques ;

- la prise ferme d'actifs numériques ;

- le placement garanti d'actifs numériques ;

- le placement non garanti d'actifs numériques.

2. L'enregistrement obligatoire pour la fourniture des services de conservation d'actifs numériques pour le compte de tiers et d'achat/vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal

Les alinéas 20 à 25 imposent aux prestataires une obligation préalable d'enregistrement auprès de l'AMF pour la fourniture des deux premiers services sur actifs numériques prévus à l'article L. 54-10-2, à savoir :

- le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ;

- le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal.

Avant de procéder à l'enregistrement, l'AMF doit vérifier l'honorabilité et la compétence des dirigeants. Si l'enregistrement est effectué par l'AMF, il repose toutefois sur un avis conforme de l'ACPR (alinéa 20).

De même, l'AMF ne peut radier le prestataire que sur avis conforme de l'ACPR (alinéa 22).

La liste des prestataires enregistrés est publiée par l'AMF (alinéa 23).

L'exercice de cette profession est désormais interdite à toute personne n'ayant pas été enregistrée par l'AMF (alinéa 24). Il est également interdit d'utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou tout autre procédé laissant croire que l'on est autorisé à fournir les services précités ou de créer une confusion à cet égard (alinéa 25).

3. La mise en place d'un agrément optionnel pour la fourniture de l'ensemble des services sur actifs numériques

Pour la fourniture des cinq catégories de services sur actifs numériques définies à l'article L. 54-10-2, il serait par ailleurs possible aux prestataires établis en France de solliciter un agrément auprès de l'AMF sur une base volontaire, dans des conditions précisées aux alinéas 26 à 59 et reprises au sein d'un nouvel article L. 54-10-5 du code monétaire et financier.

Les conditions d'agrément communes aux cinq catégories de services sont précisées aux alinéas 27 à 33 et codifiées au I de l'article L. 54-10-5.

Quel que soit le service fourni, les prestataires doivent ainsi, pour être agréés par l'AMF :

- disposer d'une assurance responsabilité civile professionnelle ou de fonds propres suffisants, afin de couvrir les risques de fraude, les risques de sécurité et les risques opérationnels ;

- avoir un dispositif de sécurité et de contrôle interne adéquat ;

- disposer d'un système informatique résilient ;

- disposer d'un système de gestion des conflits d'intérêts ;

- communiquer à leurs clients des informations claires, exactes et non trompeuses ;

- avertir les clients des risques associés aux actifs numériques ;

- rendre publiques leurs politiques tarifaires ;

- établir et mettre en oeuvre une politique de gestion des réclamations de leurs clients et en assurer un traitement rapide.

Si l'AMF est la seule autorité décisionnaire pour l'agrément, elle peut solliciter, pour vérifier la sécurité des systèmes d'information des prestataires, l'avis de l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (Anssi). Elle est par ailleurs tenue de solliciter l'avis de la Banque de France pour la fourniture du service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal (alinéa 35). Enfin, elle peut solliciter l'avis de l'ACPR pour vérifier le respect de l'ensemble des obligations (alinéa 58).

Les alinéas 36 à 59 fixent les conditions spécifiques à chacune des catégories de services, qui sont codifiées au II à V de l'article L.  54-10-5.

Le II de l'article précité (alinéas 36 à 41) fixe les obligations que les prestataires sont tenus de respecter pour l'agrément au titre de la fourniture du service de conservation pour le compte de tiers, à savoir :

- conclure avec leurs clients une convention définissant leurs missions et responsabilités ;

- établir une politique de conservation ;

- s'assurer qu'à tout moment ils sont en mesure de restituer les actifs numériques ou les clés cryptographiques conservés pour le compte de leurs clients ;

- ségréguer les détentions pour le compte de leurs clients de leurs propres détentions ;

- s'abstenir de faire usage des actifs numériques ou des clés cryptographiques conservés pour le compte de leurs clients, sauf consentement exprès et préalable des clients.

Le III de l'article précité (alinéas 42 à 47) fixe les obligations que les prestataires sont tenus de respecter pour l'agrément au titre de la fourniture du service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal ou du service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques, à savoir :

publier un prix ferme des jetons ou une méthode de détermination du prix des jetons ;

- publier les volumes et les prix des transactions effectuées ;

exécuter les ordres de leurs clients aux prix affichés au moment de leur réception ;

justifier de l'honorabilité et de la compétence des dirigeants, pour les prestataires non soumis à l'enregistrement obligatoire.

Le IV de l'article précité (alinéas 48 à 53) fixe les obligations que les prestataires sont tenus de respecter pour l'agrément au titre de l'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques, à savoir :

- justifier de l'honorabilité et de la compétence des dirigeants ;

- fixer des règles de fonctionnement, sans que celles-ci ne soient nécessairement « transparentes et non discrétionnaires », ainsi que le prévoit l'article L. 421-10 du code monétaire et financier pour les prestataires de services d'investissement ;

- assurer une négociation équitable et ordonnée ;

- n'engager leurs propres capitaux sur les plateformes qu'ils gèrent que dans les conditions et limites fixées par l'AMF ;

publier les détails des ordres et des transactions conclues sur leurs plateformes.

Le V de l'article précité (alinéas 54 à 58) fixe les obligations que les prestataires sont tenus de respecter pour l'agrément au titre des services relevant de la cinquième catégorie, à savoir :

justifier de l'honorabilité et de la compétence des dirigeants ;

- disposer d'un programme d'activité pour chacun des services qu'ils entendent exercer ;

disposer des moyens appropriés à la mise en oeuvre dudit programme.

4. Contrôle et sanctions

Les alinéas 59 à 90 procèdent aux coordinations nécessaires au sein des articles du code monétaire et financier fixant les modalités de contrôle et de sanction des acteurs financiers.

Les prestataires enregistrés et agréés sont soumis au régime des interdictions professionnelles existant, prévu à l'article L. 500-1 (alinéa 59).

Ils sont également soumis au respect des obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, par modification de l'article L. 561-2 (alinéas 60 à 64).

Pour les prestataires soumis à l'enregistrement obligatoire, l'ACPR est chargé du contrôle continu du respect des obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (alinéas 66 à 68) et peut ouvrir une procédure disciplinaire à leur encontre (alinéa 71). Les sanctions disciplinaires sont définies aux alinéas 72 à 75.

Pour les autres prestataires, c'est l'AMF qui est chargée du contrôle continu (alinéa 65).

Son règlement général fixe les règles qui s'imposent aux prestataires agréés (alinéas 86 et 87).

Ces derniers sont placés dans le champ des acteurs pouvant faire l'objet de contrôles (alinéas 88 et 89) et être sanctionnés (alinéa 90) par l'AMF.

Les alinéas 76 à 84 visent à créer trois nouvelles infractions pour les prestataires soumis à l'enregistrement obligatoire.

La première sanctionne l'absence de déclaration concernant le changement de situation.

La deuxième sanctionne l'exercice illégal de la profession.

La troisième sanctionne le fait de ne pas répondre aux demandes d'informations de l'AMF, de lui communiquer des informations inexactes ou de faire obstacle à l'exercice de sa mission de contrôle.

5. Modalités d'entrée en vigueur

Pour les prestataires exerçant déjà les services qui seraient désormais soumis à l'enregistrement obligatoire, l'alinéa 91 prévoit de leur accorder un délai de douze mois à compter de la publication des textes d'application pour obtenir l'autorisation délivrée par l'AMF.

6. Remise d'un rapport

Enfin, l'alinéa 92 prévoit, dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la présente loi, la remise au Parlement d'un rapport visant à évaluer la mise en oeuvre du dispositif proposé et à étudier l'opportunité d'en adapter les dispositions - et notamment de rendre obligatoire l'agrément optionnel.

III. La position de votre commission

À l'instar des levées de fonds en actifs numériques, la fourniture de services sur actifs numériques hors de tout cadre réglementaire est porteuse de risques importants sur le plan de la protection des épargnants et de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

S'agissant des plateformes, peuvent notamment être mentionnés342(*) :

les risques de cyberattaques, de nombreux incidents ayant conduit à des pertes importantes pour les investisseurs, dont les actifs numériques ont été dérobés ;

les risques liés à l'intégrité des marchés, en l'absence des garanties traditionnelles qui permettent de prévenir les manipulations de cours et impose des cotations et un traitement des transactions transparents ;

les risques liés à l'anonymat, qui peuvent encourager le commerce de produits illicites, le blanchiment ou encore le contournement des contrôles de capitaux et des changes343(*).

1. Il est nécessaire d'élargir la liste des services assujettis à l'enregistrement obligatoire et au contrôle au titre de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, en conformité avec les nouvelles recommandations du Groupe d'action financière (Gafi)

S'agissant de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, le présent article soumet deux catégories de prestataires à un enregistrement obligatoire, transposant ainsi les nouvelles dispositions de la « 5ème directive anti-blanchiment ».

Il s'agit des prestataires fournissant :

- le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou de clés cryptographiques privées ;

- le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal.

Les évolutions intervenues depuis la première lecture du présent projet de loi à l'Assemblée nationale nécessitent toutefois de soumettre l'ensemble des prestataires sur actifs numériques à un enregistrement obligatoire.

En effet, le Groupe d'action financière (Gafi), organisme intergouvernemental en charge de la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LCB-FT), a modifié en octobre 2018 sa recommandation n° 15, qui prévoit désormais que la fourniture de différents services sur crypto-actifs doit être subordonnée, a minima, à un enregistrement obligatoire au titre des obligations LCB-FT.

Or, la liste des services visés par la recommandation n° 15 ne se limite pas aux deux services précités mais comprend également :

- le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ;

- le transfert d'actifs numériques ;

- la fourniture de services relatifs à une émission d'actifs numériques ou à une vente d'actifs numériques344(*).

En l'état, les dispositions prévues au présent article ne seraient donc pas conformes à la nouvelle recommandation du Gafi - et ce alors même que la France fera l'objet d'une évaluation par ce dernier l'an prochain.

Sur le fond, l'élargissement du périmètre des prestataires soumis à l'enregistrement obligatoire se justifie par les nouveaux risques mis en évidence par les cellules de renseignement financier.

Il est notamment très problématique que les plateformes d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ne soient pas soumises à l'enregistrement obligatoire. En effet, ainsi que le relève Tracfin dans son dernier rapport annuel paru en novembre 2018, « les plateformes proposant des services d'échange de crypto-actifs contre d'autres crypto-actifs (services de change dits "crypto to crypto") jouent actuellement un rôle prépondérant dans les circuits de blanchiment, en permettant de convertir des crypto-actifs reposant sur des blockchains traçables (bitcoin, ethereum) en crypto-actifs reposant sur des blockchains intraçables qui garantissent l'anonymat des transactions »345(*).

Il doit être souligné que l'enregistrement obligatoire constitue une procédure peu contraignante, qui implique uniquement un examen de la compétence et de l'honorabilité des personnes qui exercent une fonction de direction au sein de ces entités et un contrôle continu au titre de la LCB-FT.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur propose d'étendre à l'ensemble des services sur actifs numériques l'enregistrement obligatoire.

Un amendement COM-537 est adopté en ce sens.

2. Le caractère optionnel de l'agrément proposé constitue une solution acceptable, à condition de protéger le grand public des services non régulés

Ainsi que cela a été précédemment souligné, les risques liés à la fourniture de services sur actifs numériques ne se limitent pas au blanchiment et au financement du terrorisme.

Dans ce contexte, la mise en place d'un agrément optionnel comprenant un socle d'exigences plus complet (mise en place d'un dispositif de sécurité et de contrôle interne, gestion d'un système informatique résilient, respect d'une obligation d'assurance ou de fonds propres, etc.) devrait permettre d'inciter les prestataires à adapter leur fonctionnement et de signaler aux investisseurs les acteurs vertueux.

Il doit être noté qu'il s'agit bien souvent d'exigences minimales. À titre d'exemple, pour les plateformes de négociation, les règles dites de « meilleure exécution » prévues pour les prestataires de services d'investissement à l'article L. 533-18 du code monétaire et financier ne sont pas reprises.

Si votre rapporteur s'est longuement interrogé sur l'opportunité de rendre cet agrément obligatoire, il apparaît préférable, à ce stade, de préserver le caractère optionnel du dispositif, pour les mêmes raisons que celles invoquées dans le commentaire de l'article 26 du présent projet de loi concernant le visa optionnel applicable aux levées de fonds.

En effet, le caractère obligatoire de l'agrément serait largement dépourvu de portée pratique, dès lors que la plupart des acteurs sont aujourd'hui établis à l'étranger, et risquerait d'envoyer un signal contreproductif aux entrepreneurs désireux de s'installer en France.

À titre d'illustration, sur les 228 plateformes en activité, la seule plateforme française, Paymium, se situe à la 117ème position en termes d'activité, avec un volume quotidien d'environ 25 000 dollars, contre 800 millions de dollars pour la première plateforme, Binance346(*).

Comme pour les émetteurs, l'amendement COM-538 portant article additionnel proposé par votre rapporteur devrait toutefois permettre de protéger le grand public des prestataires non régulés, en interdisant pour ces derniers la publicité en ligne, le démarchage, le parrainage et le mécénat, à l'instar de ce qui est déjà prévu pour les instruments financiers hautement spéculatifs (voir commentaire de l'article 26 bis B du présent projet de loi).

Dans le même objectif de protection des épargnants non avertis, votre rapporteur propose un amendement COM-534 au présent article visant à supprimer le « conseil aux souscripteurs d'actifs numériques » de la cinquième catégorie de services pour lesquels il est possible de solliciter un agrément.

En effet, la mise en place d'un statut régulé de conseiller en actifs numériques risquerait de créer un « appel d'air » pour les 5 000 conseillers en investissements financiers (CIF).

Or, il ne paraît pas souhaitable, à ce stade, d'inciter les CIF à proposer aux épargnants d'investir sur les actifs numériques au même titre que sur des instruments financiers classiques.

Une telle évolution serait d'autant plus problématique que les exigences prévues pour obtenir l'agrément optionnel sont très insuffisantes. En particulier, la fourniture de conseils n'est pas subordonnée à l'obligation préalable de s'enquérir auprès des clients de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, comme cela est prévu pour les conseillers en investissements financiers à l'article L. 533-13 du code monétaire et financier.

En complément, l'amendement COM-527 proposé à l'article 21 bis du présent projet de loi permet à l'AMF de faire fermer rapidement les sites des prestataires non enregistrés qui exercent leur activité illégalement ou qui laissent croire de façon mensongère qu'ils ont obtenu l'agrément optionnel, ce qui nécessite en parallèle de définir au présent article de nouvelles infractions pénales. Un amendement COM-533 de votre rapporteur est adopté en ce sens.

Votre commission a également adopté un amendement COM-535 de votre rapporteur, directement inspiré des dispositions prévues à l'article 26 pour le visa optionnel et au présent article pour l'enregistrement obligatoire, visant à :

- préciser les modalités de retrait de l'agrément et ses conséquences ;

- permettre à l'AMF d'ordonner qu'il soit mis fin à toute communication faisant état de son agrément ;

- interdire aux prestataires non agréés d'utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou tout autre procédé laissant croire qu'ils sont agréés en cette qualité ou de créer une confusion à cet égard.

Ce dernier point est particulièrement important, dans la mesure où certains prestataires peu scrupuleux pourraient tenter de créer la confusion entre l'enregistrement obligatoire et l'agrément, en jouant sur le premier- qui implique un simple contrôle de l'honorabilité des dirigeants - pour masquer l'absence du second - qui implique de respecter un ensemble beaucoup plus complet d'exigences.

Enfin, s'agissant de la répartition des compétences, votre rapporteur prend acte du rôle de point d'entrée unique confié à l'AMF pour l'ensemble des prestataires, tant pour l'enregistrement que pour l'agrément.

Il doit néanmoins être observé que l'ACPR aurait pu constituer le point d'entrée pour les prestataires fournissant les services 1 à 3 (échangeurs et conservateurs), par parallélisme avec la réglementation des acteurs financiers traditionnels et compte tenu de la nécessité, pour certains prestataires, de solliciter un agrément en tant qu'établissement de paiement.

3. Améliorations rédactionnelles

En complément, un amendement rédactionnel COM-281 de notre collègue Richard Yung et un amendement de coordination COM-536 de votre rapporteur ont été adoptés par la commission spéciale et n'appellent pas de commentaire particulier.

Votre commission a adopté l'article 26 bis A ainsi modifié.

Article 26 bis B (nouveau)
(art. L. 341-1, L. 341-3, L. 341-8, L. 341-10, L. 341-14, L. 341-15, L. 341-16, L. 341-17, L. 353-1 et L. 353-2 du code monétaire et financier
et art. L. 222-16-1 et 222-16-2 du code de la consommation)
Interdiction du démarchage, de la publicité en ligne, du parrainage
et du mécénat pour les offres sur actifs numériques non régulées

I. Le droit en vigueur

Les conditions dans lesquelles les instruments financiers peuvent faire l'objet d'une activité de démarchage sont strictement encadrées par le code monétaire et financier.

Aux termes de l'article L. 341-1 dudit code, constitue un acte de démarchage « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit  » en vue de la réalisation d'une opération sur un instrument financier ou de la fourniture d'un service d'investissement.

Les personnes habilitées à recourir ou à se livrer à l'activité de démarchage bancaire et financier sont limitativement définies à l'article L. 341-3.

En outre, les instruments financiers ne pouvant pas faire l'objet de démarchage sont mentionnés à l'article L. 341-10. Il s'agit par exemple des produits dont le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription, pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial ou qui ne sont pas admis aux négociations sur les plates-formes réglementées347(*).

Pour protéger les épargnants non avertis de certains instruments financiers hautement spéculatifs et risqués, la loi dite « Sapin 2 »348(*) a introduit deux interdictions complémentaires :

- une interdiction de la publicité en ligne, selon des modalités permettant d'engager la responsabilité non seulement de l'annonceur mais également de l'ensemble des acteurs du marché de la publicité (article L.  533-12-7 du code monétaire et financier et article L. 222-16-1 du code de la consommation). Les sites internet des prestataires ne sont pas concernés par l'interdiction ;

- une interdiction du parrainage et du mécénat (article L. 222-16-2 du code de la consommation).

En effet, l'existence d'une pression publicitaire forte sur internet, accompagnée de messages déséquilibrés n'offrant pas aux investisseurs particuliers une compréhension suffisante du risque associé à ces produits, avait conduit à des pertes très importantes pour les épargnants349(*). En outre, des partenariats avaient été signés entre certaines plateformes d'options binaires ou de Forex peu recommandables et différents clubs de football de Ligue 1350(*).

Les actifs numériques n'étant pas des instruments financiers, ils ne sont par définition concernés ni par le régime du démarchage, ni par le régime protecteur complémentaire mis en place par la loi « Sapin 2 » précitée.

II. Le dispositif introduit par votre commission

Le présent article, issu d'un amendement introduit à l'initiative de votre rapporteur, vise à interdire le démarchage, la publicité en ligne, le parrainage et le mécénat pour les prestataires sur actifs numériques et les levées de fonds en actifs numériques n'ayant pas obtenu l'agrément optionnel ou le visa facultatif de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

À cette fin, le 1° du I propose d'inclure les offres sur actifs numériques dans le champ du régime d'encadrement de l'activité de démarchage bancaire et financier, à savoir :

- la réalisation d'une opération sur un actif numérique, notamment dans le cadre d'une offre au public de jetons ;

- la fourniture d'un service sur actifs numériques.

Seuls les acteurs régulés seraient autorisés à se livrer à l'activité de démarchage (2° du I). Il s'agit :

- des émetteurs de jetons ayant obtenu le visa optionnel ;

- des prestataires sur actifs numériques agréés.

De même, seules les offres régulées pourraient faire l'objet d'une activité de démarchage (4° du I). La liste des produits ne pouvant faire l'objet de démarchage serait ainsi complétée par la mention des actifs numériques, « sauf lorsque l'activité de démarchage porte sur la fourniture d'un service sur actifs numériques au sens de l'article L. 54-10-2 par un prestataire agréé dans les conditions prévues à l'article L. 54-10-5 ou sur des jetons proposés dans le cadre d'une offre au public ayant obtenu le visa prévu à l'article L. 552-4 ».

Les 5° à 11° du I effectuent les coordinations nécessaires à cette évolution.

De la même manière, le II du présent article modifie les articles L. 222-16-1 et L. 222-16-2 du code de la consommation pour étendre le régime d'interdiction de la publicité en ligne, du parrainage et du mécénat aux offres sur actifs numériques non régulées.

III. La position de votre commission

Le présent article vise à transposer le régime protecteur introduit par la loi dite « Sapin 2 » pour protéger les épargnants non avertis de certains instruments financiers hautement spéculatifs et risqués, qui a aujourd'hui fait la preuve de son efficacité.

L'objectif consiste à tenir le grand public à l'écart des offres sur actifs numériques non régulées, compte tenu de leur caractère hautement spéculatif et de la multiplication des cas de fraude. Ainsi, sur les dix premiers mois de l'année 2018, la plateforme « Épargne Info Service » de l'AMF a recensé 2 261 demandes liées aux crypto-actifs, correspondant à un montant cumulé déclaré perdu par les épargnants d'environ 45 millions d'euros351(*). Une forme de report est observée du Forex et des options binaires vers les crypto-actifs.

Pour cette raison, ainsi que cela a été précédemment rappelé (voir le commentaire de l'article 26 du présent projet de loi), certains acteurs clés du marché de la publicité en ligne, tels que Google et Facebook ont d'ores et déjà pris des mesures plus strictes encore, consistant à interdire toute publicité pour les levées de fonds en crypto actifs352(*).

À l'inverse, la mesure proposée au présent amendement concerne les seules offres non régulées. Elle se rapproche ainsi de la position récemment prise par Facebook concernant les plateformes, qui autorise désormais les publicités en faveur de certains prestataires pré-approuvés, en se fondant notamment sur l'existence d'un agrément au niveau national353(*).

Elle répond également à une recommandation du rapport remis par Jean-Pierre Landau au Gouvernement, qui suggérait d'interdire le démarchage en ligne pour « les seuls acteurs de la crypto-finance ne s'étant pas conformés aux règles édictées par les régulateurs » 354(*).

Encore faut-il préciser que l'objectif du présent article n'est pas d'interdire les offres non régulées, qui pourront toujours se dérouler en toute légalité, mais uniquement de veiller à ce qu'elles ne puissent pas être portées à la connaissance du grand public et restent confinées à un cercle d'investisseurs informés et dotés d'un appétit élevé pour le risque.

Votre commission a adopté l'article 26 bis B (nouveau) ainsi rédigé.

Article 26 bis
(art. L. 214-154 du code monétaire et financier)
Investissement des fonds professionnels spécialisés
dans les crypto-actifs

I. Le droit en vigueur

Les fonds professionnels spécialisés (FPS) constituent une forme de fonds d'investissement alternatifs (FIA) et ont été mis en place « afin de mettre à disposition des investisseurs professionnels un véhicule de droit français régulé, disposant d'une très grande flexibilité »355(*).

Ainsi, les FPS ne font pas l'objet d'un agrément mais d'une simple déclaration auprès de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Les FPS ne sont par ailleurs soumis à aucun ratio d'investissement réglementaire : les règles d'investissement ne résultent pas de la loi mais d'une négociation entre les investisseurs et les gérants.

En outre, ils bénéficient d'une grande flexibilité concernant la nature des actifs éligibles.

Aux termes de l'article L. 214-154 du code monétaire et financier, la faculté pour un FPS d'investir dans un bien est ainsi subordonnée au respect de quatre conditions :

- la propriété du bien est fondée « soit sur une inscription, soit sur un acte authentique, soit sur un acte sous seing privé dont la valeur probante est reconnue par la loi française » ;

- le bien « ne fait l'objet d'aucune sûreté autre que celles éventuellement constituées pour la réalisation de l'objectif de gestion du fonds professionnel spécialisé » ;

- le bien « fait l'objet d'une valorisation fiable sous forme d'un prix calculé de façon précise et établi régulièrement, qui est soit un prix de marché, soit un prix fourni par un système de valorisation permettant de déterminer la valeur à laquelle l'actif pourrait être échangé entre des parties avisées et contractant en connaissance de cause dans le cadre d'une transaction effectuée dans des conditions normales de concurrence » ;

- la liquidité du bien permet au fonds de « respecter ses obligations en matière d'exécution des rachats vis-à-vis de ses porteurs et actionnaires définies par ses statuts ou son règlement ».

En contrepartie de cette très grande liberté, l'article L. 214-155 réserve la possibilité de souscrire et d'acquérir des parts de FPS aux clients professionnels et assimilés.

Sont notamment assimilés à des investisseurs professionnels ceux dont la souscription initiale est supérieure ou égale à 100 000 euros356(*).

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été introduit au stade de la commission spéciale, à l'initiative de notre collègue Adrien Taquet et de plusieurs membres du groupe La République en Marche, avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement. Il a fait l'objet d'un sous-amendement de précision du Gouvernement.

Il vise à compléter le 1° de l'article L. 214-154 du code monétaire et financier afin de préciser que la condition tenant à la propriété du bien soit « réputée satisfaite » pour ceux « qui font l'objet d'une inscription dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé ».

Cette précision permettrait ainsi aux fonds professionnels spécialisés d'investir dans des actifs numériques, communément appelés « crypto-actifs » ou « monnaies virtuelles » (voir le commentaire de l'article 26 du présent projet de loi pour une présentation détaillée).

III. La position de votre commission

Les actifs numériques « n'ont pas vocation à s'insérer dans les portefeuilles, à l'exception de ceux des investisseurs informés et dotés d'un appétit élevé pour le risque », ainsi que le souligne à juste titre Jean-Pierre Landau dans son rapport sur les « crypto-monnaies » remis au ministre de l'économie et des finances en juillet dernier357(*).

Pour les investisseurs professionnels, les actifs numériques peuvent en effet constituer une opportunité pour « la diversification et la recherche d'un meilleur couple rendement-risque », compte tenu de leur corrélation proche de zéro en moyenne avec les autres classes d'actifs358(*).

Les FPS pourraient de ce point de vue constituer un véhicule adapté pour investir en actifs numériques, dans la mesure où ils sont réservés aux professionnels et bénéficient déjà d'une très grande souplesse sur la nature des actifs éligibles.

Pourtant, ces derniers ne peuvent actuellement investir dans des actifs numériques.

En effet, l'AMF estime que les actifs numériques ne satisfont pas à la condition tenant à la propriété du bien, compte tenu du manque de valeur probante en droit français de l'inscription dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé, communément appelé blockchain359(*).

En droit français, seuls certains fonds qui relèvent de la catégorie résiduelle des « autres FIA » peuvent actuellement investir en crypto-actifs360(*). Il s'agit toutefois de véhicules ayant la nature de FIA sans être appréhendés comme tels par la réglementation. Ils demeurent ainsi méconnus des investisseurs, faute d'un régime juridique et d'un cadre fiscal suffisamment précis et attractifs.

Aussi, votre rapporteur soutient l'aménagement proposé au présent article, qui permettra aux FPS, véhicule bien connu des professionnels, d'investir dans les actifs numériques.

En complément, il paraît opportun d'ouvrir cette possibilité à une autre catégorie de fonds dont la souscription directe est réservée aux professionnels, à savoir les fonds professionnels de capital investissement (FPCI).

Qu'est-ce qu'un fonds professionnel de capital investissement ?

L'actif d'un FPCI doit en principe être composé à 50 % de titres non cotés ou assimilés.

Peuvent également être retenus pour apprécier le respect du ratio d'investissement :

- les titres cotés de petite capitalisation (dans la limite de 20 % de l'actif du fonds) ;

- les avances en compte courant dans des sociétés dans lesquelles le FPCI détient au moins une participation (dans la limite de 15 % de l'actif du fonds) ;

Comme pour les FPS, les parts de FPCI ne peuvent être souscrites que par des investisseurs professionnels et assimilés, en application du I de l'article L. 214-160 du code monétaire et financier.

Source : commission spéciale

En effet, permettre à un véhicule de capital investissement d'investir dans cette nouvelle classe d'actifs contribuerait à encourager le développement des levées de fonds des jeunes sociétés en actifs numériques, en complément de la mise en place du système de visa optionnel prévue à l'article 26 du présent projet de loi.

Dans un souci de diversification des risques et afin de limiter toute exposition indirecte éventuelle des épargnants non professionnels, les investissements en actifs numériques ne seraient toutefois possibles que dans la limite de 20 % de l'actif du fonds.

Un amendement COM-561 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 26 bis ainsi modifié.

Article 27
(art. L. 221-32-1 et L. 221-32-2 du code monétaire et financier)
Élargissement des instruments éligibles
au plan d'épargne en actions - PME

Cet article vise à inclure les instruments de dette commercialisés par les plateformes de financement participatif dans le champ des instruments éligibles au plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire.

I. Le droit en vigueur

Le plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire, communément appelé « PEA-PME », a été mis en place par la loi de finances pour 2014361(*).

1. Conditions d'ouverture et de fonctionnement

Aux termes de l'article L. 221-32-1 du code monétaire et financier, tout contribuable dont le domicile fiscal est situé en France peut ouvrir un tel plan, qui se traduit par la mise en place d'un compte de titres et d'un compte en espèces associés362(*).

Chaque contribuable (ou chacun des conjoints soumis à une imposition commune) ne peut être titulaire que d'un seul plan.

Les versements sont plafonnés à 75 000 euros par contribuable.

Ces limitations se justifient par le traitement fiscal favorable dont bénéficie le PEA-PME, identique à celui prévu pour le plan d'épargne en actions (PEA).

2. Régime fiscal

L'imposition des produits de placement (dividendes et plus-values) ne s'opère pas à l'occasion de la cession de titres logés dans le PEA-PME mais lors du retrait ou du rachat.

Le PEA-PME fonctionne ainsi comme une « enveloppe capitalisante » : tant qu'il n'y a pas de retrait ou de rachat, les opérations de cession et de réinvestissement sont considérées comme internes au plan et ne donnent pas lieu à taxation.

En cas de retrait ou de rachat après cinq ans, le gain net réalisé bénéficie d'une exonération totale d'impôt sur le revenu363(*). Les prélèvements sociaux restent dus au taux de droit commun de 17,2 %.

Avant l'expiration de la huitième année, tout retrait de sommes ou de valeurs figurant sur le plan entraîne la clôture du plan.

Au-delà de la huitième année, les retraits partiels de sommes ou de valeurs n'entraînent pas la clôture du plan mais aucun nouveau versement n'est possible.

En contrepartie de ce traitement fiscal favorable, les sommes versées sur le compte en espèces ne peuvent être employées que pour la souscription de titres éligibles mentionnés à l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier.

3. Éligibilité des titres

L'éligibilité des titres dépend à la fois du type d'instrument financier et de la nature de la société émettrice.

a) Conditions tenant à la société émettrice

Ainsi, l'éligibilité des entreprises au PEA-PME est subordonnée à la réunion de trois conditions : avoir un siège social dans l'Union européenne364(*), être redevable de l'impôt sur les sociétés et respecter une condition de taille.

S'agissant de la condition tenant à la taille, seules sont éligibles les entreprises qui répondent à la définition européenne des entreprises de taille intermédiaire (ETI), ce qui suppose, d'une part, d'avoir moins de 5 000 salariés et, d'autre part, moins de 1,5 milliard d'euros de chiffre d'affaires annuel ou un bilan de moins de 2 milliards d'euros.

Pour les sociétés cotées, la capitalisation boursière doit par ailleurs être inférieure à un milliard d'euros et aucune personne morale ne doit détenir plus de 25 % du capital.

b) Conditions tenant à la nature de l'instrument financier

En cas d'investissement direct, l'éventail des instruments financiers admissibles se limite aux fonds propres et quasi-fonds propres, à savoir :

- les actions, parts, certificats d'investissement, certificats coopératifs d'investissement et titres en capital de sociétés coopératives ;

- les obligations convertibles ou remboursables en actions, sous réserve qu'elles soient cotées.

Les titres de dette tels que les obligations ne sont donc pas éligibles.

Il est également possible de réaliser des investissements indirects en acquérant :

- des parts de fonds communs de placement dont l'actif est constitué pour plus de 75 % de titres d'entreprises éligibles ;

- des actions de sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), sous la même réserve ;

- des parts de fonds commun de placement à risques (FCPR), de fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) et de fonds d'investissement de proximité (FIP), dont l'actif comporte par nature une part prépondérante de titres d'entreprises éligibles ;

- des parts ou actions de fonds européens d'investissement à long terme, sous réserve que l'actif soit investi en permanence pour plus de 50 % en titres d'entreprises éligibles. 

II. Le dispositif proposé

Le présent article propose de compléter la liste des emplois éligibles au PEA-PME prévue au 1 de l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier en y ajoutant :

d'une part, les titres participatifs et obligations à taux fixe, lorsqu'ils « font ou ont fait l'objet d'une offre proposée par l'intermédiaire d'un prestataire de services d'investissement ou d'un conseiller en investissements participatifs, au moyen d'un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers » ;

- d'autre part, les minibons mentionnés à l'article L. 223-6 du code monétaire et financier365(*).

Il s'agit donc d'ouvrir le PEA-PME aux instruments de dette commercialisés par les plateformes de financement participatif.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Au stade de la commission, deux amendements introduits à l'initiative de notre collègue député Adrien Taquet et du groupe La République en Marche ont été adoptés avec l'avis favorable du Gouvernement.

Le premier amendement propose une fusion asymétrique des plafonds de versement des PEA et des PEA-PME, au profit du PEA-PME.

Ainsi, le plafond de versement du PEA-PME prévu au dernier alinéa de l'article L. 221-32-1 du code monétaire et financier serait porté à 225 000 euros, ce qui correspond à la somme des plafonds actuels du PEA-PME (75 000 euros) et du PEA (150 000 euros), sous réserve que « l'ensemble des versements en numéraire effectués sur ces deux plans depuis leur ouverture » n'excède pas la limite de 225 000 euros.

Le second amendement vise à assouplir le périmètre des émetteurs de petite capitalisation boursière dont les titres sont éligibles au PEA-PME en modifiant le b du 2 de l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier.

Seraient désormais éligibles :

- d'une part, les sociétés dont la capitalisation boursière est inférieure à un milliard d'euros « ou l'a été à la clôture de deux au moins des quatre exercices comptables précédant l'exercice pris en compte pour apprécier l'éligibilité des titres de la société émettrice sous réserve qu'à la clôture de cet exercice et des quatre exercices précédents, sa capitalisation n'excède pas cinq milliards d'euros » ;

- d'autre part, les sociétés dont une autre personne morale détient entre 25 % et 50 % du capital366(*).

IV. La position de votre commission

1. L'éligibilité des instruments de dette commercialisés par les plateformes de financement participatif pourrait s'accompagner d'une mesure anti-abus excluant la dette immobilière

Votre rapporteur partage la volonté du Gouvernement de renforcer l'attractivité du PEA-PME, qui rencontre jusqu'à présent un succès limité, avec un encours de seulement 1,7 milliard d'euros367(*). À titre de comparaison, l'encours du PEA s'élève à 93 milliards d'euros368(*).

Il est toutefois permis de s'interroger sur l'opportunité d'ouvrir le PEA-PME à des instruments de dette, même commercialisés par des plateformes de financement participatif.

En effet, un équilibre doit être trouvé entre la volonté de renforcer l'attractivité du PEA-PME et le risque qu'un traitement fiscal égal entre instruments de dette et actions entraîne l'éviction des secondes au profit des premiers, à rebours de l'objectif de renforcement des fonds propres des entreprises.

En l'état, le risque de dénaturer un produit visant au départ à remédier au déficit de financement en fonds propres auquel sont confrontées les PME et ETI opérationnelles apparaît d'autant plus grand qu'une part significative de la collecte des plateformes de financement participatif concerne des projets immobiliers369(*).

Aussi, dans un souci d'équilibre, votre rapporteur propose d'introduire une mesure anti-abus visant à exclure la dette immobilière du champ des nouveaux instruments éligibles au PEA-PME.

Il peut être noté qu'une mesure analogue avait été introduite lors de l'ouverture du PEA-PME aux parts de fonds européens d'investissement à long terme éligibles (ELTIF). Pour ces fonds, l'éligibilité au PEA-PME est ainsi subordonnée au fait de ne pas détenir d'actifs immobiliers, définis par référence à ceux susceptibles de figurer à l'actif d'un organisme de placement collectif immobilier (e du 3 de l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier).

Un amendement COM-518 est adopté en ce sens.

2. La fusion asymétrique des plafonds de versement du PEA et du PEA-PME doit s'accompagner d'un transfert de la responsabilité du respect du plafond des banques vers les épargnants

S'agissant de la fusion asymétrique des plafonds de versement du PEA et du PEA-PME, votre rapporteur soutient l'aménagement introduit par l'Assemblée nationale, qui permet de renforcer l'attractivité du PEA-PME, sans augmenter l'avantage fiscal global pour les foyers.

Encore faut-il préciser que la mesure ne devrait concerner qu'un petit nombre d'épargnants, dès lors que seulement 3 % des PEA-PME ouverts sont à moins de 5 % du plafond légal de versement370(*).

En l'état, l'aménagement proposé suscite toutefois une difficulté pratique pour les établissements de crédit.

En effet, il serait impossible pour les banques de vérifier le respect du plafond asymétrique lorsque le PEA et le PEA-PME ne sont pas ouverts au sein du même établissement - et ce alors même que l'article L. 221-35 du code monétaire et financier leur interdit, sous peine d'amende, de maintenir ouverts dans des conditions irrégulières des produits d'épargne bénéficiant d'une aide publique.

Aussi, votre rapporteur propose un amendement transférant la responsabilité du respect du plafond asymétrique vers l'épargnant.

Un amendement COM-519 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 27 ainsi modifié.

Article 27 bis A
Création d'un plan d'épargne en actions jeunes

I. Le droit en vigueur

Le plan d'épargne en actions (PEA), mis en place en 1992371(*), se distingue du plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (PEA-PME) sur trois principaux aspects :

- la limite de versement, fixé à 150 000 euros (contre 75 000 euros pour le PEA-PME) ;

- le périmètre des entreprises éligibles, qui n'est pas limité par une condition de taille ;

- le champ des instruments financiers éligibles, qui ne comprend pas les quasi-fonds propres (obligations convertibles et remboursables en actions cotées).

Pour le reste, son régime fiscal et ses conditions de fonctionnement sont identiques à ceux du PEA-PME372(*).

En particulier, chaque contribuable ou chacun des conjoints soumis à une imposition commune peut ouvrir un unique PEA, aux termes de l'article L. 221-30 du code monétaire et financier.

Dès lors, les personnes qui sont à la charge d'un contribuable ne peuvent ouvrir ni PEA, ni PEA-PME, ainsi que le confirme expressément la doctrine administrative373(*).

Cette exclusion concerne principalement les mineurs ou majeurs rattachés au foyer de leurs parents mais aussi d'autres personnes telles que les titulaires de la carte d'invalidité vivant sous le toit d'un contribuable.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu de deux amendements introduits par notre collègue députée Nadia Hai, avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement, vise à créer un « plan d'épargne en actions jeunes », ci-après dénommé « PEA jeunes ».

Ce dernier pourrait être ouvert par les jeunes de dix-huit à vingt-cinq ans résidant en France et à charge de leurs parents, ainsi que les mineurs émancipés, dans les mêmes conditions que pour un PEA classique (alinéa 1).

Le titulaire d'un plan d'épargne en actions jeunes ne pourrait toutefois effectuer des versements en numéraires que dans une limite de 25 000 euros. En outre, la somme totale des versements en numéraires autorisés sur les plans d'épargne en actions jeunes des enfants et les plans d'épargne en actions des parents ne pourrait excéder la limite autorisée par le plan d'épargne en actions pour un foyer fiscal (alinéa 2).

Enfin, le PEA jeunes serait transformé automatiquement en PEA classique actions lorsque le jeune majeur sort du foyer fiscal de ses parents à la suite de son vingt-cinquième anniversaire (alinéa 3).

III. La position de votre commission

Votre rapporteur partage l'objectif des auteurs de l'amendement, qui souhaitent familiariser les jeunes adultes avec l'investissement en actions, afin de leur permettre d'acquérir dès leur majorité une culture financière.

Historiquement, le choix de réserver la possibilité d'ouvrir un PEA aux seuls contribuables s'explique par la volonté de ne pas permettre aux parents de contourner la règle de plafonnement des versements en ouvrant des plans au nom de leurs enfants.

Cet objectif a notamment conduit à écarter une proposition initialement soumise à la consultation par le Gouvernement dans le cadre de la préparation du présent projet de loi, qui consistait à « autoriser l'ouverture d'un PEA par le représentant légal pour chaque enfant ».

En limitant la possibilité d'ouvrir un PEA jeunes aux seuls adultes compris entre 18 et 25 ans, le dispositif proposé permet d'éviter cet écueil.

Il ne paraît toutefois pas pouvoir être soutenu en l'état.

En effet, la mise en place d'un produit d'épargne spécifique aux jeunes adultes, avec ses règles propres, qui se transformerait ensuite « automatiquement » en PEA classique, apparaît inutilement complexe.

En outre, le suivi du plafond commun fixé au niveau du foyer fiscal ne pourrait être assuré par les banques, qui n'ont pas accès aux informations nécessaires lorsque les plans sont ouverts au sein de différents établissements.

La rédaction retenue est par ailleurs problématique. Par exemple, il est prévu que les mineurs émancipés puissent ouvrir un PEA jeunes, alors même qu'ils peuvent déjà ouvrir un PEA classique, dès lors qu'ils constituent des contribuables au sens de l'article 6 du code général des impôts.

Aussi, par souci de simplicité et d'efficacité, votre rapporteur propose une alternative à la mise en place d'un PEA jeunes, consistant à permettre à tout majeur d'ouvrir un PEA.

Il resterait en revanche impossible pour les parents d'ouvrir un PEA au nom de leurs enfants, afin d'éviter tout risque d'abus.

Un amendement COM-520 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 27 bis A ainsi modifié.

Article 27 bis
(art. L. 221-32 du code monétaire et financier)
Retrait avant huit ans sans clôture du PEA ou PEA-PME
et plafonnement des frais

Cet article vise à plafonner les frais facturés au titre d'un PEA ou d'un PEA-PME et à permettre au redevable d'effectuer des retraits sans clôture du plan en cas d'évènement exceptionnel (licenciement, mise à la retraite anticipée et invalidité).

I. Le droit en vigueur

Le régime fiscal et les conditions de fonctionnement du plan d'épargne en actions (PEA) et du plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (PEA-PME) font l'objet d'une description détaillée dans le cadre des commentaires des articles 27 et 27 bis A du présent projet de loi, auxquels le lecteur est invité à se reporter.

À titre de rappel, avant l'expiration de la huitième année, tout retrait de sommes ou de valeurs figurant sur le plan ou tout rachat entraîne la clôture du plan (II de l'article L. 221-32 du code monétaire et financier).

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu de deux amendements introduits en commission à l'initiative de notre collègue député Adrien Taquet, avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, propose deux aménagements.

D'une part, il prévoit une dérogation à la règle selon laquelle tout retrait sur un PEA ou un PEA-PME de moins de huit ans entraîne la clôture du plan, lorsque le retrait résulte d'un licenciement, d'une mise à la retraite anticipée ou de l'invalidité du titulaire ou de celle de son conjoint.

D'autre part, il vise à plafonner les frais appliqués au titulaire du plan à raison de son ouverture, de sa tenue, des transactions qui y sont opérées ou d'un éventuel transfert. Les plafonds seraient fixés par décret.

En séance, outre un amendement rédactionnel adopté à l'initiative du rapporteur Jean-Noël Barrot, deux amendements identiques déposés par nos collègues Adrien Taquet et Philippe Bolo ont été adoptés avec l'avis favorable du Gouvernement afin de proposer un assouplissement complémentaire au fonctionnement des PEA et PEA-PME.

Lorsque les titres figurant sur le plan font l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, il serait désormais possible pour le redevable de les sortir du plan sans que cela n'entraîne la clôture du plan ou l'impossibilité de réaliser de nouveaux versements. Aucun frais ne pourrait par ailleurs être facturé au titre de ce retrait.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur soutient les aménagements proposés au présent article.

Compte tenu du niveau des frais facturés par certains établissements, notamment sur les titres non cotés374(*), la mise en place d'un mécanisme de plafonnement permettra d'éviter tout phénomène de captation de l'avantage fiscal.

De même, la possibilité pour le redevable d'effectuer des retraits sans clôture du plan en cas d'évènement exceptionnel (licenciement, mise à la retraite anticipée et invalidité), par parallélisme avec ce qui est déjà prévu pour d'autres produits d'épargne, constitue une mesure de souplesse bienvenue, sous réserve de modifications de nature rédactionnelle qui pourraient intervenir en séance publique.

Votre commission a adopté l'article 27 bis sans modification.

Article 27 ter A
(art. L. 221-32 du code monétaire et financier)
Maintien du PEA ou du PEA-PME en cas de retrait après cinq ans
et suppression du blocage des nouveaux versements
en cas de retrait après huit ans

Cet article vise à permettre au titulaire d'un PEA ou d'un PEA-PME d'effectuer des retraits entre cinq et huit ans après l'ouverture du plan sans que cela n'entraîne la clôture du plan et à supprimer le blocage des nouveaux versements lorsque le premier retrait est intervenu après huit ans.

I. Le droit en vigueur

Le régime fiscal et les conditions de fonctionnement du plan d'épargne en actions (PEA) et du plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (PEA-PME) font l'objet d'une description détaillée dans le cadre des commentaires des articles 27 et 27 bis A du présent projet de loi, auxquels le lecteur est invité à se reporter.

À titre de rappel, avant l'expiration de la huitième année, tout retrait de sommes ou de valeurs figurant sur le plan ou tout rachat entraîne la clôture du plan (II de l'article L. 221-32 du code monétaire et financier). Au-delà de la huitième année, les retraits partiels n'entraînent pas la clôture du plan mais aucun nouveau versement n'est possible (I du même article).

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, issu d'un amendement introduit par notre collègue députée Nadia Hai, avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement, vise :

- d'une part, à permettre au titulaire d'un PEA ou d'un PEA-PME d'effectuer des retraits entre cinq et huit ans après l'ouverture du plan sans que cela n'entraîne la clôture du plan ;

- d'autre part, à supprimer le blocage des nouveaux versements lorsque le premier retrait est intervenu après huit ans.

III. La position de votre commission

Ainsi que cela a été rappelé, tout retrait partiel entraîne la clôture du plan, s'il a lieu entre cinq et huit ans, et le blocage des nouveaux versements, s'il a lieu après huit ans.

Par comparaison avec d'autres produits d'épargne bénéficiant d'un régime fiscal privilégié, les règles de fonctionnement du PEA et du PEA-PME apparaissent excessivement restrictives, alors même que le risque pris par l'épargnant en investissant en actions est supérieur. En principe, un rachat partiel sur un contrat d'assurance vie est ainsi possible à tout moment pour le souscripteur, sans que cela n'entraîne ni la résiliation du contrat, ni l'impossibilité d'effectuer de nouveaux versements375(*).

Dès lors, votre rapporteur soutient l'aménagement proposé au présent article, qui constitue une mesure de souplesse bienvenue.

Par souci de simplicité, il suggère même d'aller plus loin, en ne conservant qu'un seul seuil, à savoir le seuil de cinq ans, à compter duquel il serait désormais possible d'effectuer librement des retraits partiels mais aussi de nouveaux versements, dans la limite du plafond légal.

Un amendement COM-521 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 27 ter A ainsi modifié.

Article 27 ter
(art. L. 221-32-2 du code monétaire et financier)
Ouverture du PEA-PME aux obligations convertibles ou remboursables en actions non cotées et aux parts de fonds professionnels
de capital investissement

I. Le droit en vigueur

Le régime fiscal et les conditions de fonctionnement du plan d'épargne en actions destiné au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (PEA-PME) font l'objet d'une description détaillée dans le cadre du commentaire de l'article 27 du présent projet de loi, auquel le lecteur est invité à se reporter.

À titre de rappel, seules les obligations convertibles ou remboursables en actions admises aux négociations sur un marché réglementé sont éligibles au PEA-PME (c du 1 de l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier).

En outre, les parts de fonds communs de placement (FCP) et les actions de sociétés d'investissement à capital variable (Sicav) ne sont éligibles que sous réserve de respecter un quota d'investissement de 75 % en titres de PME-ETI, parmi lesquels au moins les deux tiers doivent correspondre à des fonds propres ou quasi-fonds propres (a et b du 3 de l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier).

Enfin, les fonds communs de placement à risques (FCPR), les fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) et les fonds d'investissement de proximité (FIP) sont éligibles de droit au PEA-PME, compte tenu des contraintes d'investissement auxquelles ils sont soumis par nature (d du 3 de l'article L. 221-32-2 du code monétaire et financier).

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu de deux amendements adoptés au stade de la commission à l'initiative de notre collègue députée Amélie de Montchalin.

Le premier, qui a reçu un avis défavorable du Gouvernement et un avis favorable du rapporteur, propose d'ouvrir le PEA-PME aux obligations convertibles ou remboursables en actions non cotées (alinéa 2).

Le second, qui a reçu un avis de sagesse du Gouvernement et a fait l'objet d'une demande de retrait du rapporteur, propose d'ouvrir le PEA-PME aux parts de fonds professionnels de capital investissement (FPCI). Comme les FCPI, les FIP et les FCPR, les FPCI seraient éligibles de droit, sans avoir besoin de respecter un quota d'investissement propre au PEA-PME (alinéas 3 et 4).

III. La position de votre commission

L'éligibilité des FPCI au PEA-PME pour leur quota d'investissement propre, à l'instar de ce qui est déjà prévu pour les FCPI, les FIP et les FPCR, ne pose pas de difficulté, dès lors qu'il s'agit d'un véhicule ayant vocation à investir à titre principal dans des titres non cotés.

Les règles d'investissement applicables aux
fonds professionnels de capital investissement

L'actif d'un FPCI doit en principe être composé à 50 % de titres non cotés ou assimilés.

Peuvent également être retenus pour apprécier le respect du ratio d'investissement :

- les titres cotés de petite capitalisation (dans la limite de 20 % de l'actif du fonds) ;

- les avances en compte courant dans des sociétés dans lesquelles le FPCI détient au moins une participation (dans la limite de 15 % de l'actif du fonds).

Source : commission spéciale

Encore faut-il souligner que cette souplesse bienvenue ne concernera vraisemblablement qu'un petit nombre d'épargnants.

En effet, les parts de FPCI ne peuvent être souscrites que par des investisseurs professionnels et assimilés, en application du I de l'article L. 214-160 du code monétaire et financier.

À titre de rappel, sont notamment assimilés à des investisseurs professionnels ceux dont la souscription initiale est :

- supérieure ou égale à 100 000 euros376(*) ;

supérieure ou égale à 30 000 euros, sous réserve que l'investisseur apporte par ailleurs une assistance aux sociétés non cotées ou à la société de gestion ou possède une connaissance du capital investissement acquise en qualité d'apporteur direct de fonds propres à des sociétés non cotées ou en qualité de souscripteur377(*).

La référence aux FPCI pourrait toutefois être simplifiée au sein du dispositif proposé. L'amendement COM-560 est adopté à cette fin.

En revanche, votre rapporteur ne peut souscrire, en l'état, à l'ouverture du PEA-PME aux obligations convertibles ou remboursables en actions non cotées.

Les différences entres les obligations convertibles
et les obligations remboursables en actions

Une obligation convertible est une obligation classique assortie d'une option de conversion. Cette option donne le droit au souscripteur de convertir le capital de l'obligation en actions nouvelles de l'émetteur, à un prix et dans un délai prédéterminés.

Lorsque, dans le délai de conversion, la valeur des actions devient supérieure au prix de conversion, la levée de l'option de conversion procure un gain au porteur de l'obligation. Dans le cas contraire, il n'y a pas d'intérêt financier pour le porteur à lever l'option. Le gain et l'effet dilutif de la conversion sont souvent limités par une option de rachat consentie à l'émetteur, dont le prix d'exercice, supérieur au prix de conversion, est prédéterminé. Cette possibilité de gain liée à l'option de conversion justifie un taux d'intérêt servi par l'obligation inférieur aux conditions du marché.

Du point de vue de l'investisseur, l'obligation convertible permet de bénéficier de revenus fixes, considérés comme « non risqués », tout en spéculant sur une hausse du cours de l'action sous-jacente. Du point de vue de l'entreprise concernée, l'émission d'obligations convertibles permet d'obtenir un financement moins onéreux qu'un emprunt bancaire ou obligataire tout en différant une éventuelle augmentation de capital.

Contrairement aux obligations convertibles en actions, qui ne débouchent pas nécessairement sur une entrée du souscripteur au capital de l'émetteur, les obligations remboursables en actions viennent en principe obligatoirement abonder à l'échéance les capitaux propres de la société émettrice. En effet, leur remboursement s'effectue normalement par remise d'actions de la société émettrice selon une parité définie dans le contrat d'émission.

Même si, à terme, les porteurs d'ORA seront actionnaires, ils se trouvent, avant l'échéance, dans une situation moins risquée que s'ils avaient directement souscrit à une augmentation de capital : ils bénéficient en effet du versement des coupons, revenu fixe et certain, plutôt que de dividendes aléatoires.

Le risque supporté par le souscripteur est toutefois beaucoup plus important que pour une obligation convertible, qui garantit à la fois le versement du capital, si l'option de conversion n'est pas levée, et de coupons, dans tous les cas. Le porteur d'une obligation remboursable en actions est en effet susceptible de subir une perte en capital si, à l'échéance, la valeur de marché des actions est inférieure à celle fondant la parité définie dans le contrat d'émission.

Source : commission spéciale (à partir de : rapport n° 229 (2015-2016) d'Albéric de Montgolfier,
fait au nom de la commission des finances et déposé le 9 décembre 2015)

L'objectif des auteurs est louable, dans la mesure où il s'agit d'instruments très utilisés dans l'univers du capital investissement, par exemple pour surmonter les conflits de valorisation entre les dirigeants historiques et les investisseurs souhaitant entrer au capital378(*).

En l'état, cette ouverture pourrait toutefois engendrer de nombreux abus, s'agissant de titres non cotés pour lesquels il n'existe pas de réelle transparence et dont la définition des caractéristiques est largement contractuelle.

De ce point de vue, l'éligibilité des obligations convertibles non cotées, dont la conversion est laissée au libre choix du souscripteur, est particulièrement problématique.

Par exemple, il suffirait de fixer un prix de conversion irréaliste pour que la valeur et le taux de l'obligation convertible soient ceux d'une obligation classique. Dès lors, une telle évolution reviendrait à ouvrir le PEA-PME à des titres de dette, au risque qu'un traitement fiscal égal entre obligations et actions entraîne l'éviction des secondes, à rebours de l'objectif de renforcement des fonds propres des entreprises.

À l'inverse, l'ouverture aux obligations remboursables en actions non cotées ne présente pas les mêmes risques, car leur conversion n'est pas laissée au libre choix du souscripteur, même si les contrats d'émission peuvent prévoir des possibilités, au choix du porteur ou de l'émetteur, d'un remboursement en numéraire, anticipé ou à échéance.

Une solution de compromis pourrait donc consister à limiter l'ouverture aux obligations remboursables en actions (ORA) non cotées.

Cela suppose néanmoins, en parallèle, de régler une autre difficulté.

En effet, il a été objecté par le Gouvernement que tant les obligations convertibles que remboursables en actions non cotées pourraient être souscrites pour une valeur sciemment sous-évaluée, afin de contourner la règle de plafonnement des versements.

Il faut toutefois rappeler que ce risque existe également s'agissant des actions non cotées, qui sont pourtant éligibles au PEA-PME.

Pour les actions non cotées, la difficulté a été réglée en qualifiant la sous-évaluation d'abus de droit et en limitant l'exonération des produits d'actions non cotées à 10 % de la valeur d'inscription de ces titres. Une mesure anti-abus analogue pourrait être prévue pour les ORA non cotées.

Un amendement COM-522 est adopté en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 27 ter ainsi modifié.

Article 27 quater
(art. L. 312-19 du code monétaire et financier)
Élargissement des dispositions légales applicables aux comptes inactifs
aux produits d'épargne salariale et aux produits de participations
affectés à des comptes courants bloqués

I. Le droit en vigueur

La loi du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux contrats d'assurance vie en déshérence a introduit une définition des comptes inactifs dans le code monétaire et financier, ainsi que des dispositions permettant d'organiser le dépôt des avoirs non réclamés à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), avant un éventuel transfert à l'État au terme d'une prescription trentenaire.

Aux termes de l'article L. 312-19 du code monétaire et financer, un compte peut être considéré comme inactif dans deux cas :

lorsqu'à l'issue d'une période de douze mois, aucune opération n'a été réalisée et que le titulaire ne s'est pas manifesté. Ces deux conditions sont cumulatives ;

lorsque le titulaire est décédé et qu'aucun n'ayant droit ne s'est manifesté à l'issue d'une période de douze mois.

L'article L. 312-19 s'applique aussi bien aux comptes courants qu'aux comptes d'épargne ouverts auprès des établissements de crédit. Ces derniers recouvrent les comptes sur livret, les comptes à terme et les comptes sur lesquels sont inscrits des avoirs et dépôts au titre des produits de l'épargne salariale.

Les comptes d'épargne pouvant faire l'objet d'opérations moins régulièrement que les comptes courants, l'article prévoit de porter à cinq ans, au lieu de douze mois, le délai au terme duquel l'absence d'opération et de manifestation de la part du client traduit une inactivité.

Une fois le compte qualifié d'inactif, l'établissement de crédit doit informer le titulaire du compte, son représentant légal ou la personne habilitée par lui que ses avoirs vont être transférés à la CDC. Contrairement aux obligations des assureurs, les établissements de crédit ne sont pas tenus d'effectuer des recherches de titulaires ou des ayant-droits du compte.

Aux termes de l'article L. 312-20 du même code, les dépôts et avoirs sur les comptes inactifs sont transmis à la CDC :

à l'issue d'un délai de dix ans à compter de la dernière opération, ou de la dernière manifestation du titulaire si l'inactivité ne résulte pas de son décès ;

à l'issue d'un délai de deux ans à compter de la date du décès du titulaire.

Aux termes du III de l'article L. 312-20 du même code, les avoirs transmis à la CDC sont acquis à l'État :

à l'issue d'un délai de vingt ans à compter de la date de leur dépôt à la CDC, lorsque le titulaire est encore en vie, soit à l'issue d'un délai de trente ans après la dernière opération réalisée sur le compte ;

à l'issue d'un délai de vingt-sept ans à compter de la date de leur dépôt à la CDC lorsque le titulaire est décédé ;

à l'issue d'un délai de dix ans pour les plans d'épargne logement (PEL) dont le titulaire ne détient aucun autre compte au sein du même établissement de crédit.

Jusqu'à l'expiration de ces délais, les titulaires et ayant-droits peuvent retirer leurs avoirs auprès de la CDC.

Le dispositif général de la loi dite « Eckert » n'intégrait pas initialement les produits d'épargne salariale. Cet élargissement de périmètre a été réalisé par l'adoption d'un amendement à l'initiative du rapporteur Christian Eckert par la commission des finances de l'Assemblée nationale. Par conséquent, l'article L. 312-19 du code monétaire et financier s'applique aux produits d'épargne mentionnés au titre II du livre II du même code.

Ce champ exclut toutefois, entre autres, les plans d'épargne interentreprises destinés aux petites et moyennes entreprises (PME)379(*), les plans d'épargne retraite collectifs (PERCO)380(*), les produits de la participation affectés à un compte courant bloqué381(*). Ces produits sont régis par le code du travail, et non le code monétaire et financier.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Charles de Courson, après un double avis favorable du rapporteur et du Gouvernement.

Le présent article modifie le I de l'article L. 312-19 du code monétaire et financier afin d'inscrire dans son champ d'application :

- les plans d'épargne interentreprises ;

- les plans d'épargne retraite collectifs ;

- les produits de la participation affectés à un compte courant bloqué tel que défini au 2° de l'article L. 3323-2 du code du travail.

Par conséquent, les comptes sur lesquels sont inscrits des avoirs et dépôts au titre des dispositifs d'épargne salariale et d'épargne retraite précités sont considérés comme inactifs si, à l'issue d'une période de cinq ans, le compte n'a fait l'objet d'aucune opération et que le titulaire ne s'est pas manifesté.

III. La position de votre commission

Votre commission souscrit à cet élargissement du champ d'application de la loi dite « Eckert ». Si ces dispositions paraissent relativement éloignées du texte initial, elles sont néanmoins complémentaires de celles des articles 20 et 57 qui visent à redynamiser l'épargne retraite et l'épargne salariale.

Votre commission a adopté l'article 27 quater sans modification.

Article 27 quinquies (supprimé)
(art. L. 511-6 du code monétaire et financier)
Assouplissement des conditions d'octroi de prêt inter-entreprises

Le présent article a pour objet d'assouplir les conditions d'octroi de prêts entre entreprises, autorisé lorsqu'il existe entre elles un lien économique. La durée maximale du prêt serait élargie de deux à trois ans ; toutes les sociétés commerciales seraient rendues éligibles à consentir des prêts ; et les sociétés non soumises à l'obligation de contrôle des comptes mais ayant volontairement recours à un commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure allégée d'audit prévue par le présent projet de loi seraient également rendues éligibles.

I. Le droit en vigueur

Le titre Ier du code monétaire et financier encadre les prestations de service bancaire. En particulier, l'article L. 511-5 énonce une interdiction générale d'offre de crédit ou de services bancaires de paiement par les personnes autres que les établissements de crédit ou société de financement, interdiction souvent décrite comme « monopole bancaire ».

Toutefois, l'article L. 511-6 exclut du champ de cette interdiction certaines entités :

- les principales institutions publiques intervenant dans le secteur bancaire et financier : le Trésor public, la Banque de France, la Poste, ou la Caisse des dépôts par exemple, dans les conditions déterminées par la loi (article L. 518-1 du code monétaire et financier) ;

- les entreprises d'assurance, sociétés de réassurance, institutions de prévoyance, mutuelles agréées ou organismes de retraite supplémentaire ;

- les entreprises d'investissement, établissements de monnaie électronique, établissements de paiement, et certains autres établissements particuliers ;

Par ailleurs, certaines entités non incluses dans la liste de l'article L. 511-6 précité sont néanmoins autorisées à réaliser des opérations de crédit uniquement. Au titre du 3° bis du même article, c'est notamment le cas des « sociétés par action (SPA) et sociétés à responsabilité limitée (SARL) dont les comptes sont certifiés et qui consentent des prêts à des microentreprises, petites et moyennes entreprises (PME) ou entreprises de taille intermédiaire (ETI) avec lesquelles elles ont des liens économiques ». Cette disposition autorise donc les prêts interentreprises.

Entités autorisées à réaliser des opérations de crédit
dérogeant au monopole bancaire

L'article L. 511-6 autorise la réalisation d'opérations de crédit par :

(1) les organismes sans but lucratif lorsqu'ils accordent des prêts à conditions préférentielles à leurs ressortissants pour des motifs d'ordre social et sur leurs ressources propres ;

(2) les organismes d'habitation à loyer modéré lorsqu'ils consentent au paiement différé des logements acquis lors d'une accession à la propriété ;

(3) les entreprises consentant des avances sur salaires ou prêts exceptionnels à leurs salariés pour des motifs d'ordre social ;

(3bis) les sociétés par action (SPA) et sociétés à responsabilité limitée (SARL) dont les comptes sont certifiés et qui consentent des prêts à des microentreprises, petites et moyennes entreprises (PME) ou entreprises de taille intermédiaire (ETI) avec lesquelles elles ont des liens économiques ;

(4) les entités et institutions étrangères acquérant des créances non échues provenant d'organismes listés au premier alinéa de l'article L. 511-6 (hors prêts personnels) ;

(5) les associations sans but lucratif et les fondations d'utilité publique consentant des prêts pour la création, le développement et la reprise d'entreprises de petite taille ou pour la réalisation de projets d'insertion (sans pouvoir offrir au public des instruments financiers) ;

(6) les personnes morales consentant des prêts participatifs (régis par les articles L. 313-14 à 313-20) aux entreprises agricoles, artisanales, industrielles ou commerciales ;

(6bis) les groupes d'organismes de logement social pour des opérations de crédits entre groupes ;

(7) les personnes physiques consentant (à des fins non professionnelles ou commerciales) des prêts dans le cadre de financement participatif de certains projets, encadrés par la loi et par décret ; ou achetant ou souscrivant des minibons (article L. 223-6) ;

(8) les sociétés de tiers-financement dont les collectivités territoriales sont actionnaires majoritaires ou autorité de tutelle (article L. 381-2 du code de la construction et de l'habitation), sans pouvoir offrir au public des instruments financiers et sous la régulation de l'Autorité de contrôle prudentiel.

Les prêts interentreprises, prévus au 3 bis de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier précité, ont été autorisés par l'article 167 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron ».

Ce dispositif, issu d'un article adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, avait fait l'objet d'un encadrement spécifique, prévu par le Sénat, dans l'objectif de limiter la dépendance financière des entreprises emprunteuses, et de s'assurer que cette activité de prêt ne soit pas un moyen de contourner les législations relatives aux délais de paiement et les obligations s'appliquant aux établissements de crédit. La rédaction issue du Sénat prévoit notamment que :

- le champ des entreprises autorisées à emprunter est limité aux seules microentreprises, PME et ETI, s'il existe un lien économique avec l'entreprise prêteuse ;

- le champ des entreprises prêteuses est limité aux seules SPA et SARL dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes, et sous la condition que l'activité de prêt reste accessoire ;

- les conditions du prêt sont encadrées : ils sont d'une durée de moins de deux ans, ne peuvent avoir pour effet d'imposer à l'emprunteur des délais de paiement ne respectant pas les plafonds légaux, et les modalités de prêt sont définies dans une convention de prêt, dont le cadre juridique et les modalités sont fixés par décret et qui auront caractère de convention règlementée ;

- enfin, les créances ainsi constituées ne peuvent être transformées en instruments financiers, être cédées à un organisme de titrisation ou à un fonds professionnel spécialisé.

Le décret n°2016-501 du 22 avril 2016 relatif aux prêts entre entreprises a précisé règlementairement le régime des prêts interentreprises (dans la sous-section 2 de la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre V de la partie règlementaire du code monétaire et financier).

Il a ainsi prévu à l'article R. 511-2-1-1 les modalités d'appréciation du lien économique entre deux entreprises (subvention publique pour un projet partagé, groupement attributaire d'un même marché, sous-traitance directe ou indirecte, franchisé, concessionnaire de licence), et a interdit qu'un prêt consenti puisse placer l'entreprise emprunteuse en situation de dépendance économique. L'article R. 511-2-1-2 encadre par ailleurs le montant maximal des prêts. Enfin, l'article R. 511-2-1-3 prévoit la certification des prêts par un commissaire aux comptes.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu de deux amendements adoptés lors de l'examen en commission du texte à l'Assemblée nationale.

Ces amendements ont prévu un double assouplissement de l'encadrement des prêts interentreprises :

- tandis que seules les sociétés par action (SPA) ou sociétés à responsabilité limitée (SARL) sont aujourd'hui autorisées à prêter, le présent article propose de modifier le 3 bis de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier pour permettre à tout type de sociétés commerciales de consentir des prêts ;

- il propose également d'allonger la durée maximale des prêts interentreprises, en l'augmentant de deux à trois ans au 3 bis précité.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à étendre la possibilité de consentir un prêt interentreprises aux sociétés commerciales non soumises à l'obligation de certification des comptes, mais qui auraient volontairement désigné un commissaire aux comptes, dans les conditions définies à l'article L. 823-3 du code du commerce.

Dans sa rédaction proposée par le présent projet de loi, l'article L. 823-3 du code de commerce prévoit en effet qu'un commissaire aux comptes puisse être nommé volontairement par les entreprises n'y étant pas tenues, dans le cadre d'une procédure d'audit allégée des comptes (le commissaire étant alors dispensé de la réalisation de certaines diligences et de certains rapports).

III. La position de votre commission

Votre rapporteur s'inquiète du triple élargissement du dispositif de prêt interentreprises, opéré dans le texte adopté par l'Assemblée nationale. Il appelle au contraire à la prudence.

Les dispositions législatives qui avaient autorisé les prêts interentreprises sont encore très récentes, puisqu'elles avaient été adoptées en 2015 dans le cadre de la loi dite « Macron ».

Sollicitée par votre rapporteur à ce sujet, l'administration a indiqué qu'il n'a été conduit à ce jour aucune évaluation de ce dispositif, et qu'on ne dispose pas de données agrégées exploitables permettant d'en tirer un premier bilan. En particulier, il n'est pas possible d'estimer les taux pratiqués par les entreprises prêteuses ou de les comparer avec les taux de marché. De même, aucune forme de suivi ou de contrôle des prêts contractés et de leur remboursement n'est prévue, mis à part leur mention dans le rapport de gestion.

En l'absence d'une telle évaluation, il apparaît pour le moins prématuré d'assouplir les garde-fous introduits à l'initiative même du Sénat en 2015, lors de l'adoption des dispositions relatives aux prêts interentreprises. En outre, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur n'avoir reçu aucune sollicitation de la part d'entreprises défendant un assouplissement du dispositif.

De surcroît, votre rapporteur s'inquiète du risque économique qui pourrait résulter d'un élargissement non maîtrisé du prêt interentreprises. D'une part, les personnes auditionnées en préparation de l'examen du projet de loi par le Sénat ont exprimé des doutes sur la pertinence du critère de lien économique. En effet, s'il correspond à une logique d'encouragement de projets communs aux filières économiques, ce critère est cependant plus susceptible de placer des petites entreprises et des sous-traitants au fort besoin de financement et à faible accès au crédit en situation de fragilité financière, voire de dépendance économique vis-à-vis d'un grand donneur d'ordre détenteur de ses créances. D'autre part, l'allongement proposé de la durée maximale des prêts, qui la ferait passer de deux à trois ans, semble de même davantage susceptible de créer des situations de dépendance. La simple mention à l'article R. 511-2-1-1 du code monétaire et financier que le prêt « ne peut placer l'entreprise emprunteuse en état de dépendance économique » ne semble pas offrir les garanties suffisantes.

Enfin, la possibilité ouverte aux entreprises se soumettant à l'audit allégé des comptes introduit à l'article 9 du présent projet de loi ne saurait avoir pour conséquence d'autoriser des entreprises dont les finances ne sont pas consolidées ou non saines à devenir prêteuses. Un défaut de certification des comptes ou la non-détection de certaines fragilités financières ou comptables pourrait conduire à la contagion entre entreprises liées par un prêt. L'audit allégé, que le présent projet de loi propose de créer, n'a encore fait l'objet d'aucun retour d'expérience.

En conséquence, à défaut de visibilité et d'évaluation objective du dispositif de prêt interentreprises existant, et au vu des risques de fragilité financière et de dépendance économique, la commission a adopté deux amendement identiques COM-336 du rapporteur et COM-68 de Mme Espagnac et plusieurs de ses collègues, qui suppriment le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 27 quinquies.

Article 27 sexies
(art. L. 548-1 du code monétaire et financier)
Élargissement du champ des opérations
pouvant être financées par des prêts participatifs

Le présent article a pour objet d'élargir les possibilités de financement d'entreprises par des prêts participatifs. Il propose d'autoriser non seulement le financement de projets d'achat de biens ou de services, comme le prévoit le droit actuel, mais également des opérations ou ensembles d'opérations déterminées, liées à la raison d'être de l'entreprise.

I. Le droit en vigueur

L'ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif a fixé pour la première fois un cadre législatif encadrant les activités de financement participatif.

L'ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014
relative au financement participatif

Prise sur le fondement de l'habilitation prévue au 3° de l'article 1er de la loi n°2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, l'ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif avait pour objet d'inscrire dans la loi un premier cadre d'exercice des activités de financement participatif.

Créant deux nouveaux chapitres VII et VIII au titre IV du livre V du code monétaire, et modifiant de nombreux autres articles du code monétaire et financier, elle a notamment :

· introduit une dérogation au monopole bancaire en faveur du financement participatif ;

· créé deux statuts spécifiques, le conseiller en investissement participatif qui propose des titres financiers aux investisseurs, et l'intermédiaire en financement participatif, qui met en relation des porteurs de projets et des financeurs (voir le commentaire de l'article 27 septies de ce rapport) ;

· soumis les plateformes de financement participatif à des obligations en matière de conseil aux clients, d'information, de présentation des risques, de transparence, de perception de frais et rémunérations, de conflit d'intérêts, ou encore de lutte contre le blanchiment et le financement des activités terroristes ;

· créé un régime prudentiel allégé en matière de capitaux minimaux, de fonds propres et de contrôle interne ;

· donné compétence aux associations professionnelles agréées, à l'Autorité des marchés financiers, à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et à la Banque de France pour le contrôle des activités de financement participatif.

En particulier, l'article L. 548-1 du code monétaire et financier détermine le régime de l'intermédiation en financement participatif, qui consiste à « mettre en relation, au moyen d'un site internet, les porteurs d'un projet déterminé et les personnes finançant ce projet ». Afin d'être autorisé à solliciter un financement participatif, deux critères doivent être remplis :

- tout d'abord, ledit article L. 548-1 liste les personnes physiques et morales pouvant bénéficier de prêts participatifs, de prêts sans intérêts ou de dons ;

- ensuite, le financement doit être sollicité au titre d'un projet, défini comme « un achat ou un ensemble d'achats de biens ou de prestations de service concourant à la réalisation d'une opération prédéfinie en termes d'objet, de montant et de calendrier ». Le financement participatif repose ainsi sur une logique objective de projet d'achat en vue de réaliser une opération.

L'offre de prêts participatifs représentant une dérogation au « monopole bancaire » (se référer au commentaire de l'article 27 quinquies du présent projet de loi), l'ordonnance n°2014-559 a inséré un 7° permettant à toute personne physique de consentir des prêts à fins non professionnelles ou commerciales, dans le cadre du financement participatif de projets.

Afin d'améliorer la lisibilité des offres de financement participatif et de mieux réguler les pratiques, l'ordonnance n°2014-559 a aussi créé un statut spécifique d'intermédiaire en financement participatif (IFP), défini aux articles L. 548-2 à L. 548-6 du code monétaire et financier (voir commentaire de l'article 27 septies).

A la date de rédaction de ce rapport, le registre ORIAS dénombre plus de 151 intermédiaires de financement participatif en activité. Selon les chiffres fournis par Financement Participatif France, 195,4 millions d'euros de prêts en financement participatif ont été consentis en 2017, ce qui représente un doublement des montants collectés en 2016. 24 126 projets ont ainsi été financés.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement adopté lors de l'examen du texte en commission à l'Assemblée nationale. Dans sa version initiale, l'amendement visait à modifier le code monétaire et financier pour permettre le financement participatif non seulement de projets déterminés, mais aussi de la « raison d'être » d'une société :

À l'article L. 548-1, il était proposé de modifier la définition de l'intermédiation en financement participatif, afin d'autoriser le financement « d'un projet et d'une raison d'être de société déterminés ». Les personnes morales et physiques listées par l'article dans sa rédaction actuelle auraient ainsi pu bénéficier de prêts au titre de leur raison d'être elle-même. Celle-ci aurait été définie comme « l'expression de ce qui est indispensable pour remplir l'objet social au sens entendu par l'article 1835 nouveau du code civil ». La rédaction de l'article L. 548-1 était modifiée en divers endroits pour effectuer des coordinations nécessaires à l'introduction du financement de la raison d'être aux côtés du financement de projets ;

À l'article L. 548-6, il était effectué d'autres coordinations afin de tenir compte de l'autorisation du financement de raisons d'être de sociétés ;

Enfin, à l'article L. 511-6, la dérogation au « monopole bancaire » relative au prêts de financement participatif était élargie afin d'y inclure le financement de raisons d'être de sociétés.

Le présent article, dans sa rédaction issue de la séance publique à l'Assemblée nationale, ne prévoit désormais plus qu'une simple modification de la définition des projets pouvant être financés, au cinquième alinéa de l'article L. 548-1 du code monétaire et financier.

La rédaction actuelle dudit article dispose que : « Au sens du présent chapitre, un projet consiste en un achat ou un ensemble d'achats de biens ou de prestations de service concourant à la réalisation d'une opération prédéfinie en termes d'objet, de montant et de calendrier ». Le présent article du projet de loi propose de la remplacer par la rédaction suivante : « Au sens du présent chapitre, un projet consiste en une opération ou un ensemble d'opérations prédéfinies en termes d'objet, de montant, de calendrier, de projection financière et de résultat attendu, conforme, le cas échéant, à la raison d'être de l'entreprise. »

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale en séance publique remplace donc une définition du projet basée sur l'achat de biens ou de services, par deux modalités distinctes permettant alternativement le financement d'une opération ou celui d'une série d'opérations cohérentes avec la raison d'être de l'entreprise.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur note que le financement participatif est un mode de financement en plein essor, qui répond tout autant à un besoin économique de la part des porteurs de projet qu'à des attentes sociétales des financeurs. En 2017, 24 126 projets ont été financés, contre 17 775 en 2015. Selon les chiffres transmis par l'administration, 14 % des entreprises financées relèvent de l'économie sociale et solidaire.

L'administration a indiqué à votre rapporteur avoir été sollicitée au sujet du financement d'une « raison d'être » par les plateformes de financement participatif, qui estiment que la logique de projet qui prévaut dans le droit actuel ne remplit qu'une partie des attentes des financeurs et des porteurs de projet.

Votre rapporteur est d'avis qu'il peut être particulièrement intéressant pour les sociétés dont l'action est guidée par certains principes forts de solliciter des financements au titre d'un ensemble cohérent d'opérations, plutôt qu'un prêt fléché sur un projet d'achat uniquement. La présente mesure contribue à rendre opérationnelle et tangible la notion de raison d'être, intégrée dans le code monétaire et financier par l'article 61 du présent projet de loi. Au-delà d'une simple déclaration d'intentions, les sociétés pourront ainsi mettre en valeur les projets liés à leur raison d'être.

Votre rapporteur souligne par ailleurs que la mesure initialement adoptée à l'Assemblée nationale semblait imprécise et de nature à emporter des risques en matière de traçabilité des flux financiers et d'information des financeurs. La rédaction résultant de l'examen du texte en séance publique a cependant apporté des améliorations notables.

Toutefois, il ne semble pas judicieux d'imposer que les opérations ouvertes à financement participatif soient nécessairement conformes à la raison d'être de la société. Cette exigence paraît source de fragilité juridique et peut être de nature à limiter l'accès au financement participatif. Il semble contraire au principe d'égalité qu'une société ayant volontairement déclaré une raison d'être soit privée de certaines modalités de financement, vis-à-vis d'autres sociétés n'ayant pas de raison d'être. Pis, cela pourrait décourager les petites entreprises, qui préféreraient ne pas déclarer de raison d'être pour ne pas être soumises à un régime moins favorable que le droit commun.

Votre rapporteur recommande par ailleurs de préciser que la « raison d'être » mentionnée par le présent article est celle qui figurera à l'article 1835 du code civil, selon la définition introduite par l'article 61 du présent projet de loi. Cela permettra une meilleure articulation juridique, et de conférer sa pleine portée à cette nouvelle notion.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-337, qui modifie la définition de « projet » soumis à financement participatif :

- il clarifie la rédaction de la nouvelle définition de « projet » ouvert à financement participatif, afin de préciser que le financement peut être sollicité soit au titre d'une opération particulière, comme le prévoit le droit actuel, soit pour un ensemble d'opérations ;

- il précise que lorsqu'une société ayant déclaré une raison d'être sollicite un financement au titre d'une opération ou d'un ensemble d'opérations, il n'est pas impératif que ceux-ci soient conformes à la raison d'être. La société peut en revanche se prévaloir de cette conformité dans la présentation du projet ;

- il précise enfin que la « raison d'être » mentionnée par le présent article de code est celle définie à l'article 1835 du code civil, modifié par l'article 61 du présent projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 27 sexies ainsi modifié.

Article 27 septies A (supprimé)
Expérimentation assouplissant les règles d'octroi
par les associations à but non lucratif de microcrédits professionnels
dans les collectivités d'outre-mer

Le présent article a pour objet de transposer dans la loi une expérimentation qui existe déjà au niveau règlementaire et qui assouplit les règles d'octroi de microcrédit aux entreprises par des associations à Mayotte. Il prévoit d'étendre cette expérimentation à toutes les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution.

I. Le droit en vigueur

1. Les associations à but non lucratif sont autorisées par la loi à consentir des prêts finançant la création ou le développement d'entreprises

L'article L. 511-5 du code monétaire et financier énonce une interdiction générale d'offre de crédit ou de services bancaires de paiement par les personnes autres que les établissements de crédit ou société de financement, interdiction souvent décrite comme « monopole bancaire ».

Toutefois, l'article L. 511-6 du même code exclut du champ de cette double interdiction certaines entités, telles que les institutions publiques ou les entreprises d'assurance. D'autres organismes sont également autorisés à réaliser des opérations de crédit uniquement.382(*)

Parmi ces entités bénéficiant d'une dérogation leur permettant de consentir des crédits figurent les associations sans but lucratif et fondations reconnues d'utilité publique, lorsqu'elles accordent des prêts pour la création, le développement et la reprise d'entreprises ou pour la réalisation de projets d'insertion. Le 5° de l'article L. 511-6 précité prévoit que les modalités d'octroi de ces crédits sont encadrées par décret (par exemple le seuil d'effectif salarié au-dessus duquel il ne peut être prêté à une entreprise, ou l'habilitation des associations autorisées).

Cette dérogation au bénéfice d'associations finançant le développement d'entreprises avait été introduite par l'article 19 de la loi ° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, puis élargie par l'article 81 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

2. Les modalités précises d'octroi de ces prêts relèvent de mesures règlementaires, qui ont récemment été modifiées pour faciliter l'octroi de microcrédits

Les modalités précises d'octroi de prêts par des associations ou fondations relèvent en grande partie du volet règlementaire du code monétaire et financier. La sous-section 1 de la section 5 du chapitre VIII du titre Ier du livre V fixe notamment la procédure d'habilitation par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR, article R. 518-58), les conditions devant être remplies par les associations et fondations souhaitant offrir des prêts (article R. 518-59), les obligations auxquelles elles sont soumises (article R. 518-10), et les caractéristiques précises des prêts ainsi consentis (article R. 518-11).

En particulier, au titre de l'article R. 518-61 du code monétaire et financier, les prêts octroyés dans le cadre de financement de création ou de développement d'entreprise doivent répondre aux critères suivants :

- ils sont effectués à titre onéreux, c'est-à-dire que les associations et fondations perçoivent une rémunération sur ces prêts ;

- ils ne peuvent être alloués à des entreprises employant plus de trois salariés ;

- les prêts doivent être remboursés sous cinq ans sauf exception motivée ;

- un nouveau prêt ne peut être consenti que si le bénéficiaire a remboursé le premier prêt qu'il a contracté ;

- le montant total des prêts de création ou de développement d'entreprise alloués par l'association ou fondation ne peut dépasser 12 000 euros par participant et par entreprise ;

- les prêts font l'objet d'un suivi particulier, dont les modalités sont déterminées par l'ACPR, et doivent être garantis.

Cet encadrement règlementaire a été progressivement assoupli depuis le premier décret n°2002-652 du 30 avril 2002 portant application du 5° de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier relatif aux associations habilitées à faire certaines opérations de prêts, qui n'autorisait que des prêts jusqu'à 6 000 euros par participant, et n'autorisait des prêts que dans les cinq ans suivant la création ou la reprise de l'entreprise. Ce plafond a été relevé à 10 000 euros par l'article 6 du décret n° 2009-682 du 12 juin 2009 portant extension de l'habilitation des associations et des fondations à pratiquer certaines opérations de crédit. Le décret n° 2016-22 du 14 janvier 2016 modifiant l'article R. 518-61 du code monétaire et financier a ensuite relevé le plafond à 12 000 euros, et permis l'octroi de nouveaux prêts dans les 7 ans suivant la création ou la reprise, pour les personnes déjà bénéficiaires.

Très récemment, l'article 1er du décret n° 2018-950 du 31 octobre 2018 modifiant les conditions d'octroi de microcrédits professionnels par les associations et fondations habilitées a supprimé la condition d'octroi dans un délai limité suivant la création ou la reprise de l'entreprise. Des microcrédits peuvent donc être accordés pour le développement d'entreprises existant déjà depuis de nombreuses années.

3. L'octroi de microcrédits par des associations à Mayotte fait l'objet d'une expérimentation de nature règlementaire aux conditions plus favorables

Dans l'objectif d'encourager le développement de petites entreprises à Mayotte, où l'accès au crédit est particulièrement difficile, le décret n° 2017-563 du 18 avril 2017 autorisant à titre expérimental une dérogation aux règles d'octroi de microcrédits professionnels dans le Département de Mayotte a assoupli les conditions dans lesquelles un microcrédit peut être octroyé par les associations habilitées.

Au titre de l'article 1er, et par dérogation à l'article R518-61, le plafond a été relevé à 15 000 euros par participant et par entreprise pour le Département de Mayotte, contre 12 000 dans le droit commun. La condition de création ou de reprise de l'entreprise dans les cinq années passées, instaurée par le décret n°2002-652 précité, a aussi été assouplie pour permettre l'octroi d'un prêt dans les dix ans suivant la création ou la reprise.

Ces mesures sont prévues à titre expérimental, et s'appliquent pour une durée de quatre ans à compter du 18 avril 2017 (c'est-à-dire jusqu'au 18 avril 2021). Au plus tard quatre mois avant le terme de l'expérimentation, une évaluation sous la forme d'un rapport du ministre de l'économie devra être publiée. La présentation du décret précise que : « Les impacts du présent décret seront évalués en vue de mesurer l'opportunité de mettre en place des dispositions similaires sur d'autres territoires ». Le conseil départemental de Mayotte a été consulté sur les dispositions de ce décret.

L'instauration de cette expérimentation de niveau réglementaire est le résultat du dispositif « France Expérimentation », lancé par le Gouvernement en 2016 dans l'objectif de permettre aux acteurs économiques de solliciter des dérogations expérimentales à des dispositions règlementaires ou législatives jugées trop restrictives. En 2017, l'association ADIE Mayotte a été retenue dans le cadre de l'appel à projets du Gouvernement (seul projet lauréat en outre-mer) et a obtenu l'instauration à titre expérimental de modalités plus favorables d'octroi de microcrédits. C'est l'une des cinq expérimentations règlementaires retenues en 2017.

L'ADIE Mayotte, association ayant qualité de réseau d'accompagnement reconnu d'utilité publique, indique : « En septembre 2017, nous lançons l'expérimentation qui durera 4 ans. 2018 sera donc la première année pleine de l'expérimentation, pendant laquelle nous comptons octroyer entre 2 et 3 millions d'euros par an supplémentaires, dédié à ces nouveaux prêts. »383(*)

Selon les conclusions de l'appel à projets du Gouvernement, « présente à Mayotte depuis 1996, l'ADIE a constaté que le montant moyen des microcrédits qu'elle y accorde est supérieur à la moyenne nationale, et que l'octroi de microcrédits d'un montant supérieur au plafond prévu par la réglementation actuelle permettrait un meilleur accompagnement des projets. »384(*) Dès 2012, dans son Livre blanc pour améliorer l'environnement juridique et financier de la création d'entreprise et du microcrédit, l'ADIE proposait également d'élargir le délai prévu par décret afin de permettre à l'association de financer des entreprises de plus de cinq ans d'existence385(*).

L'activité de microcrédit de L'ADIE à Mayotte

L'ADIE (Association pour le droit à l'initiative économique) est une association reconnue d'utilité publique créée en 1989. Son objectif est d'accompagner les personnes éloignées du marché du travail et du crédit bancaire, en finançant par des microcrédits les projets de création ou de développement d'entreprise. Elle dispose de plus de 120 antennes sur le territoire métropolitain et en outre-mer. Depuis 1989, plus de 160 000 microcrédits ont ainsi été accordés aux petites entreprises.386(*)

Le microcrédit professionnel est l'une des composantes de la « microfinance » : il vise à octroyer des crédits de montant limité (inférieur à 25 000 euros selon la norme européenne), en vue de financer le rachat, la création ou la consolidation d'une très petite entreprise.

L'ADIE est présente à Mayotte depuis 1997. La situation du marché du travail y est particulière, la population mahoraise étant très jeune (70 % de personnes de moins de 25 ans) et le taux de chômage élevé (26 %, et 46 % chez les jeunes). 90 % du tissu économique local est constitué de micro-entrepreneurs. Afin d'encourager l'initiative en matière de création d'entreprise, et de faciliter l'accès au crédit pour des publics souvent jugés « à risque » par le système bancaire, l'ADIE se refinance auprès de banques puis, comme l'y autorise le 5° de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier, consent des prêts de faible montant aux entrepreneurs sélectionnés. Elle mène en parallèle des actions de formation, conseil et suivi.

En 2017, l'association a ainsi octroyé 1 066 microcrédits à Mayotte, nombre en hausse de 6,5 % par rapport à 2016, pour un montant total de 11,69 millions d'euros. La création d'entreprise est dynamique, à + 16 % par rapport à 2016. Le taux de pérennité des entreprises financées est de 75 % à trois ans, au-dessus de la moyenne nationale, et le taux de remboursement est de 98 %. L'action de l'ADIE est particulièrement orientée vers les cheffes d'entreprise et les personnes sans qualification.

L'ADIE bénéficie de fonds de l'Agence française de développement (AFD) pour son action à Mayotte. L'association est également soutenue par le Fonds Social Européen (FSE), le Commissariat général à l'égalité des territoires (CGET), Bpifrance et la Caisse des dépôts et consignations. Elle travaille en partenariat avec Pôle emploi.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement adopté à l'Assemblée nationale en séance publique, avec un avis de sagesse du Gouvernement.

Il propose de mettre en place une expérimentation pour une durée de cinq ans à compter de la publication de la loi, non codifiée au titre de la rédaction actuelle. Celle-ci consiste en un régime dérogatoire d'octroi de prêts pour la création ou le développement d'entreprise par des associations sans but lucratif, au bénéfice d'entreprises dont le siège social est situé dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution. Le caractère dérogatoire de ce régime d'octroi de prêts tiendrait à :

- la possibilité de consentir des prêts à des entreprises sans condition de délai après la création ou le rachat de l'entreprise (1°) ;

- un plafonnement des prêts à 15 000 euros par participant et par entreprise (2°).

III. La position de votre commission

Votre rapporteur estime que cette mesure est d'ordre règlementaire, et de surcroît déjà partiellement satisfaite par les dispositions règlementaires en vigueur.

D'une part, l'expérimentation proposée n'instaure pas une dérogation à l'article L. 511-6 du code monétaire et financier, qui permet à certaines associations à but non lucratif de consentir certains prêts, mais des dérogations aux dispositions règlementaires de l'article R. 518-61, qui fixe les conditions devant être remplies pour octroyer les prêts, ainsi que leurs plafonds. L'expérimentation proposée relève donc du niveau règlementaire, et non du domaine de la loi.

Par ailleurs, les mesures proposées par le présent article ne sont en réalité pas des dérogations, puisque le droit existant les satisfait déjà partiellement.

La condition d'octroi du prêt dans un délai limité suivant la création ou la reprise de l'entreprise de l'article R. 518-61 a été supprimée par l'article 1 du décret n° 2018-950 du 31 octobre 2018 modifiant les conditions d'octroi de microcrédits professionnels par les associations et fondations habilitées. Des microcrédits peuvent ainsi être accordés pour le développement d'entreprises existant déjà depuis de nombreuses années. Le 1° de l'article proposé est donc satisfait.387(*)

D'autre part, à la suite de la sélection de l'ADIE Mayotte parmi les lauréats de France Expérimentation en 2017, le plafond a été relevé à 15 000 euros par participant et par entreprise (contre 12 000 dans le droit commun) par l'article 1er du décret n°2017-563 du 18 avril 2017 autorisant à titre expérimental une dérogation aux règles d'octroi de microcrédits professionnels dans le Département de Mayotte. Le 2° de l'article proposé est donc satisfait.

Les seules mesures supplémentaires proposées par le présent article sont :

- la prolongation de la durée de l'expérimentation, qui serait désormais de cinq ans à compter de la publication de la présente loi, contre quatre ans à compter du 18 avril 2017 au titre de l'article 2 du décret n° 2017-563 du 18 avril 2017 ;

- l'extension de ce dispositif à toutes les entreprises basées dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution.

Ces deux extensions relèvent du niveau règlementaire. Rien ne justifie d'élever ce dispositif au niveau de la loi, son évolution pourra se faire par décret dans des délais plus réduits. Par ailleurs, votre rapporteur souligne que l'expérimentation devra, au titre du décret n° 2017-563 précité, faire l'objet d'une évaluation quatre mois avant son terme en 2021, comme l'a rappelé le Gouvernement dans sa présentation du dispositif France Expérimentation, et conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il paraît peu opportun de prévoir une prolongation du dispositif avant qu'une évaluation finale en ait été réalisée.

D'ailleurs, votre rapporteur relève que le Gouvernement n'a pas retenu cette mesure parmi les projets d'expérimentation devant être intégrés par voie d'amendement au projet de loi PACTE à la suite de l'appel à projets France Expérimentation (contrairement à deux expérimentations relatives au recensement et au bail à habilitation), mais a en revanche pris le décret n° 2018-950 précité.388(*) Cela confirme le caractère règlementaire de cette mesure.

En conséquence, et sur proposition de son rapporteur, la commission a adopté un amendement COM-338 de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 27 septies A.

Article 27 septies
(art. L. 519-1, L. 519-2, L. 519-3-2, L. 519-3-4, L. 548-2
et L. 548-6 du code monétaire et financier)
Cumul et articulation entre les activités
des intermédiaires en financement participatif (IFP)
et les activités des intermédiaires en opérations de banque
et en services de paiement (IOBSP)

Le présent article a pour objet de modifier les régimes d'incompatibilité et les contraintes s'appliquant aux statuts d'intermédiaire en financement participatif (IFP) et d'intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP). Il propose notamment d'autoriser le cumul entre les activités d'IFP et d'IOBSP ; d'autoriser les IOBSP à orienter leurs clients vers des IFP, des entreprises d'assurances ou des sociétés de gestion et de renforcer les obligations déontologiques s'appliquant aux IFP.

I. Le droit en vigueur

1. Deux statuts distincts d'intermédiaires : les IOBSP et les IFP

Les activités des professionnels de l'intermédiation en opérations de banque et services de paiement, ainsi que de l'intermédiation en financement participatif, sont encadrées par le livre V du code monétaire et financier. Celui-ci distingue deux statuts :

· Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP)

Les IOBSP fournissent des services en matière de crédits à la consommation, crédits immobiliers, dépôts ou services de paiement. Il s'agit essentiellement de courtiers en crédit et de mandataires.

Leur régime, défini aux articles L. 519-1 à L. 519-10 du code monétaire et financier, a été établi par l'article 36 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière et modifié par les articles 7 à 9 de l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation ;

· Les intermédiaires en financement participatif (IFP)

Les IFP mettent en relation des porteurs de projets nécessitant un financement et des financeurs, via des plateformes de prêts ou de dons (à la différence des conseillers en investissement participatif, qui gèrent des investissements).

Le régime des IFP a été établi pour la première fois par l'ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif389(*), aux articles L. 548-1 à L. 548-6 du code monétaire et financier.

Selon l'ORIAS, registre unique auprès duquel doivent être immatriculés les IOBSP et les IFP, il existait en 2017 en France 28 609 IOBSP (dont les deux tiers sont des personnes morales) et 127 IFP (leur nombre ayant été multiplié par deux depuis 2016 en raison, notamment, de l'inscription des plateformes de dons)390(*).

Les principales caractéristiques de ces deux statuts sont résumées ci-dessous :

 

IOBSP

IFP

Définitions
et obligation
d'immatriculation

(articles L. 519-1, L. 519-1-1,
L. 519-2, L. 519-3, L. 519-3-1
et L. 519-3-2)

(articles L. 548-1, L. 548-2
et L. 548-3)

 

ACTIVITES

Définition des activités d'intermédiation en opérations de banque et en services de paiement : « activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Encadrement règlementaire des professionnels habilités : « Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application du présent chapitre et détermine les catégories de personnes habilitées à exercer une activité d'intermédiation en opérations de banque et en services de paiement. »

Les IOBSP peuvent aussi fournir à leurs clients des services de conseil en matière d'opérations de contrats de crédit.

ACTIVITES

Définition des activités d'intermédiation en financement participatif : activité qui « consiste à mettre en relation, au moyen d'un site internet, les porteurs d'un projet déterminé et les personnes finançant ce projet ». Seules les personnes morales peuvent être IFP.

Les catégories de personnes autorisées à offrir et recevoir de tels financements sont précisées ; ainsi que la notion de projet.

Les caractéristiques précises des prêts sont encadrées par décret. L'IFP est tenu de vérifier les informations transmises par le porteur de projet.

 

INCOMPATIBILITES

L'activité d'IOBSP ne peut s'exercer qu'entre « deux personnes dont l'une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement », sur mandat de l'entreprise, ou par dérogation, sur mandat d'un autre IOBSP.

INCOMPATIBILITES

L'activité d'IFP ne peut pas être cumulée avec d'autres activités (hormis en leur qualité éventuelle « d'établissement de crédit, de société de financement, d'établissement de paiement, de prestataire de services d'information sur les comptes, d'établissement de monnaie électronique, d'entreprise d'investissement, de société de gestion de portefeuille, d'agent de prestataire de services de paiement ou de conseiller en investissement participatif »).

Si l'activité d'IFP est exercée à titre accessoire par un établissement de crédit, de paiement ou de monnaie électronique ou par une société de financement, elle peut être cumulée avec l'activité d'intermédiaire en assurance.

 

IMMATRICULATION

Les IOBSP sont soumis à une obligation d'immatriculation sur le registre ORIAS devant être vérifiée par les établissements mandants.

IMMATRICULATION

Les IFP sont soumis à une obligation d'immatriculation sur le registre ORIAS.

Autres conditions
d'accès et d'exercice

(articles L. 519-3-3, L. 519-3-4
et L. 519-4)

Les IOBSP « doivent remplir des conditions d'honorabilité et de compétence professionnelle fixées par décret en Conseil d'État ».

Ils doivent être couverts par une assurance si le mandant ne couvre pas les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle.

Ils doivent également justifier d'une garantie financière sur les fonds qui leur sont confiés.

(articles L. 548-4
et L. 548-5)

Les IFP « doivent remplir des conditions d'honorabilité et de compétence professionnelle fixées par décret en Conseil d'État ».

Ils doivent être couverts par une assurance couvrant les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle, selon des conditions définies par décret.

Règles de bonne
conduite
et d'organisation

(articles L. 519-4-1, L. 519-4-2, L. 519-5, L. 519-6
et L. 519-6-1)

Les IOBSP sont soumis à une obligation de conduite « honnête, équitable, transparente et professionnelle », et au respect de règles de bonne conduite et d'information des clients fixées par décret en Conseil d'État.

Ils sont aussi soumis à une obligation d'information des clients sur les activités des IOBSP et sur leurs liens avec des établissements.

Ils sont autorisés à percevoir une rémunération pour leurs services de conseil.

(article L. 548-6)

Les IFP sont soumis au respect de règles de bonne conduite et d'organisation définies par la loi, notamment en matière de publicité, d'information des clients sur leur activité d'IFP, sur les projets financés et sur les conditions du financement proposé. Ils doivent aussi fournir des documents spécifiques et gérer le suivi des opérations de financement.

Les conditions d'application de ces obligations et d'accès aux plateformes sont déterminées par un décret en Conseil d'État.

Liberté d'établissement
ou libre prestation
de services

(articles L. 519-7 à 519-10)

Encadrement de l'exercice d'activités d'IOBSP français dans des États membres de l'UE ou de l'EEE ; et de l'exercice en France des IOBSP d'États membres de l'UE ou de l'EEE.

 

Source : commission spéciale

2. Des régimes spécifiques d'incompatibilité

Les intermédiaires en financement participatif sont soumis à un régime spécifique d'incompatibilités, prévu à l'article L. 548-2 du code monétaire et financier.

Le principe est que l'activité d'IFP ne peut être cumulée avec d'autres activités (c'est-à-dire que seules les activités explicitement prévues à l'article L. 548-1 peuvent être exercées par les IFP immatriculés). Deux exceptions sont toutefois prévues, afin de permettre le cumul de l'activité d'IFP avec une autre activité exercée à titre principal :

- lorsque des établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement, prestataires de services d'information sur les comptes, établissements de monnaie électronique, entreprises d'investissement, sociétés de gestion de portefeuille, agents de prestataire de services de paiement ou conseillers en investissement participatif sont également immatriculés en tant qu'IFP, leur activité d'intermédiation en financement participatif peut alors être cumulée avec leurs activités habituelles ;

- les établissements de crédit, de paiement ou de monnaie électronique et les sociétés de financement exerçant à titre accessoire des activités d'IFP peuvent également exercer des activités d'intermédiaire en assurance.

L'activité des IOBSP est limitée par la condition, fixée à l'article L. 519-2, que l'une des deux personnes mises en relation ait qualité d'établissement de crédit, de société de financement, d'établissement de monnaie électronique fournissant des services de paiement ou d'établissement de paiement.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement adopté en commission spéciale à l'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur. Il a fait l'objet d'une modification rédactionnelle en séance publique.

Il propose de modifier les régimes d'incompatibilités et de contraintes à l'exercice des activités d'intermédiaire en opérations de banque et services de paiement (IOBSP) et d'intermédiaire en financement participatif (IFP). Il vise à permettre aux IOBSP d'orienter leur client vers les nouveaux acteurs du crédit que sont les plateformes de financement participatif, les entreprises d'assurance ou les sociétés de gestion lorsque celles-ci représentent une offre adaptée pour leurs clients ; et à autoriser le cumul des activités d'IFP et d'IOBSP.

· Les IOBSP pourraient servir d'intermédiaire vers une plateforme IFP

Le premier alinéa de l'article L. 519-2 est ainsi modifié pour donner la possibilité aux IOBSP de servir d'intermédiaire entre un client mandant et une plateforme à statut d'IFP ou une entreprise d'assurance (dans le cadre de ses activités de prêts) ou une société de gestion (dans le cadre de ses activités de gestion de FIA mentionnées à l'article L. 511-6). Dans le droit actuel, les IOBSP ne peuvent orienter leurs clients qu'en direction d'établissements de crédit, de société de financement, d'établissement de monnaie électronique fournissant des services de paiement ou d'établissement de paiement.

Il est par ailleurs proposé de compléter cet article de deux alinéas afin de préciser que « l'intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement peut, de manière complémentaire, mettre en relation les porteurs d'un projet déterminé avec un intermédiaire en financement participatif mentionné à l'article L. 548-2 ».

Enfin, il est prévu au même article de limiter à deux le nombre d'intermédiaires pouvant intervenir consécutivement dans le cadre de la même opération. Lorsqu'un IFP intervient simultanément à un IOBSP dans cette entremise, il ne pourrait alors être recouru à un autre IOBSP.

· Le statut d'IFP pourrait être cumulé avec celui d'IOBSP

Le III de l'article L. 548-2 est modifié pour donner la possibilité aux IFP de cumuler leur activité d'intermédiation en financement participatif avec des activités d'IOBSP.

Dans le droit actuel, aucun cumul n'est autorisé en dehors du cumul avec les activités exercées à titre habituel par les établissements bancaires, sociétés de financements, et certains autres établissements ayant qualité d'IFP.

Par ailleurs, le droit actuel permet à certains établissements exerçant des activités d'intermédiaire en assurance d'exercer une activité d'IFP. Cette possibilité est étendue aux IOBSP exerçant à titre accessoire l'activité d'intermédiaire en assurance.

· Les obligations déontologiques s'appliquant aux IFP seraient renforcées

Deux alinéas sont ajoutés à l'article L. 548-6 relatif aux obligations déontologiques et règles de bonne conduite des IFP. Par parallélisme avec les dispositions de l'article L. 519-4-1 relatif aux règles de bonne conduite s'appliquant aux IOBSP, il est prévu que : « Les intermédiaires en financement participatif doivent se comporter de manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts de leurs clients, y compris de leurs clients potentiels ».

Une disposition additionnelle relative à la prévention des conflits d'intérêts a été insérée au même article, imposant aux IFP de prendre et de documenter « toutes les mesures raisonnables visant à détecter et empêcher les risques de conflits d'intérêts pouvant se poser dans le cadre de leur activité ».

· Des mesures de coordination sont prévues

Par coordination avec la modification de l'article L. 519-2, qui permet aux IOBSP de servir d'intermédiaire entre un client mandant et une plateforme à statut d'IFP, une entreprise d'assurance (dans le cadre de ses activités de prêts), ou une société de gestion (dans le cadre de ses activités de gestion de FIA mentionnés à l'article L. 511-6), il est porté mention de ces trois types d'entités :

- au III de l'article L. 519-1, relatif à la détermination par décret des catégories des IOBSP habilités à exercer afin de prévoir les cas d'obligations contractuelles d'exclusivité ;

- à l'article L. 519-3-2, relatif à l'obligation de vérification de l'immatriculation par les entités ayant recours aux services d'IOBSP ;

- à la première phrase de l'article L. 519-3-4, afin d'étendre l'obligation de couverture par le mandant ou par une assurance.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur estime que la mesure proposée, qui améliore l'articulation entre les activités d'intermédiation entre porteurs de projets, financeurs individuels et institutions financières, permettra de faciliter l'accès au financement des entreprises françaises. Elle est de nature a fluidifier le parcours d'accès au crédit des entreprises clientes, les intermédiaires, qu'ils soient IOBSP ou IFP, pouvant désormais les orienter vers l'offre la plus pertinente.

D'ailleurs, votre rapporteur salue les précautions prises afin d'éviter de rallonger inutilement la chaîne d'intermédiation, ce qui serait source de coûts et de délais inutiles pour les entreprises : le présent article prévoit qu'un IOBSP puisse orienter son client vers un autre IOBSP ou vers un IFP, mais que celui-ci ne pourra pas à son tour le diriger vers un autre intermédiaire.

Par ailleurs, votre rapporteur s'est assuré que les dispositions proposées s'inscrivent dans le cadre juridique européen et sont conformes aux préconisations de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ainsi que de l'Autorité des marchés financiers (AMF). D'autre part, il souligne que le cumul des deux statuts d'IOBSP et d'IFP ne dispense en rien les établissements et sociétés des obligations prévues par le droit actuel. En cas de cumul d'activité, ils seront soumis aux deux régimes, sous le contrôle de l'ACPR.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-339 rédactionnel visant à clarifier la limitation du recours consécutif à plus de deux intermédiaires.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 27 octies (supprimé)
(art. L. 313-12 du code monétaire et financier)
Extension du délai de préavis minimal pour l'interruption
ou la réduction d'un concours à durée indéterminée à une entreprise
dans le cadre d'un crédit d'exploitation

Le présent article a pour objet d'augmenter de 60 à 90 jours le délai de préavis minimal fixé par la loi, lorsqu'un établissement bancaire décide d'interrompre ou de réduire le concours à durée indéterminée consenti à une entreprise dans le cadre d'un crédit d'exploitation.

I. Le droit en vigueur

Les conditions dans lesquelles les crédits d'exploitation aux entreprises sont accordés et mis en oeuvre sont fixées à la sous-section 2 de la section 2 du chapitre III du titre Ier du code monétaire et financier.

L'article L. 313-12 du code encadre les conditions dans lesquelles les établissements de crédit ou sociétés financières peuvent interrompre les concours accordés aux entreprises dans le cadre d'un crédit d'exploitation. Tout concours, c'est-à-dire autorisation de découvert, à durée indéterminée et autre qu'occasionnel, ne peut être réduit ou interrompu que dans les conditions suivantes :

- la réduction ou interruption doit être notifiée par écrit ;

- cette décision doit être motivée si l'entreprise en fait la demande (mais les raisons de cette décision ne peuvent être communiquées à des tiers) ;

- un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours doit être respecté (hors comportement gravement répréhensible du débiteur ou en cas de situation irrémédiablement compromise). Un délai de préavis minimum de soixante jours est fixé par la loi.

En cas de non-respect de ces conditions, l'établissement de crédit ou société de financement s'expose à des sanctions pécuniaires.

L'encadrement de la durée de préavis a été progressivement renforcé :

· Un premier niveau de contrôle avait été instauré par l'article 60 de la loi n°84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, ne prévoyant tout d'abord que la fixation d'un délai de préavis contractuel, dans l'objectif de protection des déposants et des emprunteurs.

· L'article 24 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique avait ensuite renvoyé à un décret le soin de fixer, selon les catégories de crédit et les usages bancaires (mais en réalité fixé règlementairement de manière uniforme), le délai minimal devant être respecté par les établissements de crédit. Cette contrainte s'appliquait à peine de nullité de l'interruption du concours.

· Enfin, l'article 1er de la loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers a fixé dans la loi un préavis minimal de soixante jours.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement adopté en séance publique à l'Assemblée nationale.

Il vise à augmenter le délai minimal légal de préavis de 60 à 90 jours. Les établissements bancaires et sociétés de financement devraient désormais notifier par écrit aux entreprises clientes bénéficiant d'un concours bancaire leur intention d'y mettre fin ou de le réduire, au plus tard 90 jours avant d'y procéder.

La deuxième phrase du premier alinéa de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier est modifiée en ce sens.

III. La position de votre commission

L'existence d'un préavis minimal avant le retrait de l'autorisation de découvert ou la réduction de son plafond emporte des enjeux importants pour la trésorerie des entreprises. En effet, en raison de retards d'exécution ou de délais de paiement par exemple, les entreprises, en particulier les PME, ont souvent besoin de la flexibilité et de la liquidité offerte par les concours bancaires. Lorsque les banques choisissent d'interrompre le concours, un délai suffisamment long est nécessaire pour permettre à l'entreprise de trouver d'autres solutions de financement.

À l'inverse, pour les banques, un solde courant bancaire durablement négatif peut alerter sur des problèmes de trésorerie, voire sur des difficultés plus profondes du client. Dans le cas où l'entreprise concernée est effectivement en grande difficulté, un préavis trop long fait peser un risque important sur le recouvrement des montants dus, et peut plonger l'entreprise dans une situation plus difficile encore.

En conséquence, votre rapporteur appelle à la plus grande prudence. L'administration a indiqué n'avoir reçu aucune sollicitation allant dans le sens de cet amendement. A l'inverse, les personnes auditionnées par votre rapporteur en amont de l'examen du texte au Sénat ont mis en évidence le risque d'effets adverses qu'emporterait l'augmentation du délai de préavis minimum. Si les établissements de crédit craignent que ce délai prolongé ne leur permette pas de limiter leurs pertes en cas d'insolvabilité du client, il est probable qu'ils réduisent leur financement et leurs concours aux entreprises les plus fragiles. Or, ce sont justement ces petites entreprises, parfois en difficulté, dont les besoins de trésorerie et de crédit sont les plus conséquents. Les montants en jeu sont très significatifs, puisque l'encours de crédit de trésorerie des entreprises françaises représente plus de 232 milliards d'euros en 2018.

D'ailleurs, si les auteurs de cet amendement indiquent qu'une prolongation du préavis permettrait aux entreprises en difficulté de retrouver une trésorerie positive, votre rapporteur souligne que la décision de réduire ou d'interrompre un concours bancaire résulte souvent de difficultés de long-terme de l'entreprise cliente. Le seul retour à un solde créditeur ne témoigne pas nécessairement d'une amélioration de la situation de l'entreprise.

Votre rapporteur note également que la durée de préavis minimale de soixante jours est restée inchangée depuis le décret n °2005-1743 du 30 décembre 2005 portant application de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier, qui l'avait fixé règlementairement à soixante jours, avant que cette durée ne soit inscrite dans la loi en 2009.

Il ne convient pas de modifier cette durée sans aucune consultation préalable des acteurs, ni estimation de ses impacts sur l'offre de crédit et de concours aux entreprises, en particulier les plus vulnérables. Sollicité à ce sujet par votre rapporteur, le Gouvernement a indiqué que l'administration ne dispose pas à ce jour de données agrégées sur les concours bancaires, la fréquence des interruptions et la durée effective de préavis, qui permettraient de réaliser une telle évaluation.

En conséquence, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-340 de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 27 octies.

Article 27 nonies (supprimé)
Expérimentation de financement participatif sous forme de prêts portant intérêt au sein d'une communauté professionnelle

I. Le droit existant

Pour une présentation complète du cadre juridique du financement participatif, il est renvoyé au commentaire de l'article 27 sexies.

Les intermédiaires en financement participatif sont régis par les articles L. 548-1 à L. 548-6 du code monétaire et financier.

L'article L. 548-1 dudit code précise le périmètre des opérations pouvant faire l'objet d'un financement participatif, en distinguant selon que le prêt peut être avec ou sans intérêt :

- d'une part, le financement, par des particuliers, de projets de personnes morales ou physiques agissant à des fins professionnelles, sous réserve que le prêt soit contracté à taux fixe et non usuraire au sens de l'article L. 314-6 du code de la consommation ;

- d'autre part, le financement de formations initiales ou continues ainsi que de projets personnels, sous réserve que le prêt soit consenti sans intérêt.

Le droit en vigueur ne permet donc pas les prêts rémunérés entre personnes physiques agissant à des fins non professionnelles.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative de notre collègue député Jean-Noël Barrot, rapporteur, et avec un avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement introduisant le présent article, prévoyant une expérimentation de financement participatif entre particuliers d'une même communauté professionnelle pour certains types de crédits à la consommation afin de concrétiser un projet personnel.

1.  Les caractéristiques du crédit pouvant faire l'objet de l'expérimentation de financement participatif

Le I du présent article propose d'autoriser, à titre expérimental, pendant une durée de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, un intermédiaire en financement participatif à mettre en relation des prêteurs et des emprunteurs ayant des liens établis au sein d'une même entreprise ou d'un même groupe d'entreprises pour des opérations de crédit à la consommation391(*), à l'exception des crédits renouvelables et du regroupement de crédit. L'appréciation des liens de communauté professionnelle s'étend aux salariés, dirigeants, associés, clients et fournisseurs.

L'intermédiaire en financement participatif, qui doit être immatriculé sur le registre unique tenu par l'ORIAS prévu à l'article L. 512-1 du code des assurances, ne pourrait proposer cette offre qu'à titre complémentaire à leur activité d'intermédiation en financement participatif de droit commun. Le premier alinéa du V du présent article indique que l'intermédiaire devrait inscrire sa mise en oeuvre de cette expérimentation au registre unique.

Le III du présent article fixe les modalités du crédit pouvant être contracté dans le cadre de cette expérimentation, à titre dérogatoire des dispositions applicables du code monétaire et financier en matière de financement participatif et du code de la consommation en matière de crédit à la consommation. Les conditions suivantes sont proposées :

- le crédit doit être conclu à taux fixe ;

un montant maximal pouvant être emprunté par l'emprunteur de 30 000 euros ;

un montant maximal pouvant être prêté par le prêteur pour une même opération de 2 000 euros ;

une durée maximale de remboursement du prêt de 60 mois.

Il en résulte que l'échéance mensuelle de remboursement maximale pour l'emprunteur pourrait s'établir à 500 euros.

Le 2 du II du présent article précise les définitions applicables dans le cadre de l'expérimentation proposée pour l'emprunteur et le prêteur, qui, par opposition aux règles en vigueur pour le crédit à la consommation, sont des personnes physiques agissant à des fins non professionnelles ou commerciales. Le projet au financement duquel le crédit est contracté correspond à la définition en vigueur inscrite à l'article L. 548-1 du code monétaire et financier, à savoir « un achat ou un ensemble d'achats de biens ou de prestations de service concourant à la réalisation d'une opération prédéfinie en termes d'objet, de montant et de calendrier ». L'emprunteur doit fournir à l'intermédiaire en financement participatif des éléments précis permettant d'identifier ce projet.

Pour permettre à l'intermédiaire en financement participatif d'apprécier la solvabilité de l'emprunteur, et par cohérence avec les obligations qui lui incombent (voir infra), le deuxième alinéa du IV du présent article l'autorise à consulter le fichier national recensant les informations sur les incidents de paiements caractérisés (FICP). Parallèlement, il serait également tenu de le renseigner en cas d'incident de paiement constaté pour un crédit contracté dans le cadre de l'expérimentation.

Dans ce cadre, il est précisé que l'intermédiaire ne peut divulguer à une quelconque personne autre que l'emprunteur les informations contenues dans ce fichier. De même, l'utilisation des renseignements ainsi obtenus est circonscrite au seul financement du projet personnel visé par la présente expérimentation.

2. Les obligations incombant à l'intermédiaire en financement participatif dans le cadre du contrat de crédit à la consommation

Le dernier alinéa du III du présent article précise que les opérations de prêt devront répondre au formalisme prévu par le livre III du code de la consommation pour sa partie relative au crédit à la consommation, à savoir : les prescriptions prévues en matière de publicité, d'information précontractuelle, d'évaluation de la solvabilité de l'emprunteur, ainsi que les obligations relatives à la formation du contrat et à son exécution. En particulier, l'intermédiaire en financement participatif devra fournir au prêteur et à l'emprunteur le contrat de crédit répondant aux exigences prévues par le code de la consommation392(*).

Dès lors que le prêteur est une personne physique n'agissant pas pour des fins professionnelles ou commerciales, le premier alinéa du IV du présent article détaille les conditions dans lesquelles l'intermédiaire en financement participatif devra effectuer certaines obligations pour le compte du prêteur, en particulier s'agissant du formalisme des opérations de crédit à la consommation mentionné au paragraphe précédent.

Le dernier alinéa du IV du présent article précise, par cohérence avec le fait qu'il ne pourrait proposer cette offre expérimentale qu'à titre complémentaire de son activité classique, que l'intermédiaire en financement participatif doit remplir les obligations prévues par le code monétaire et financier pour ce type d'opérateur, ainsi que celles relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme393(*).

Trois exceptions sont toutefois prévues pour :

- le rapport annuel d'activité devant être publié par les intermédiaires en financement participatif, dans la mesure où une obligation analogue est prévue par ailleurs (cf. infra) dans le cadre de l'évaluation de l'expérimentation ;

- la fourniture aux prêteurs d'informations concernant les caractéristiques du projet et du prêt, ce qui n'est pas cohérent avec les dispositions prévues par ailleurs et devrait donc être supprimé ;

- la fourniture aux porteurs de projet d'un document synthétique récapitulant les principales caractéristiques du prêt, obligation redondante avec celles par ailleurs prévues par le code de la consommation.

3. Le suivi de l'expérimentation

Au terme du deuxième alinéa du V du présent article, l'intermédiaire en financement participatif devrait transmettre chaque trimestre à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) les caractéristiques des prêts consentis dans le cadre de l'expérimentation.

À l'issue de la période d'expérimentation, il devrait également remettre un rapport d'évaluation au ministre chargé de l'économie et à l'ACPR.

Il est renvoyé à un décret le détail des modalités d'application de ces deux obligations, en particulier s'agissant du contenu du rapport d'évaluation

III. La position de la commission

L'expérimentation envisagée par le présent article vise à étendre le champ du financement participatif entre particuliers au-delà de la sphère du don ou du prêt gratuit, pour aborder les prêts rémunérés apparentés aux crédits à la consommation.

Des garde-fous sont prévus, avec l'exclusion du crédit renouvelable et des opérations de regroupement de crédit. Toutefois, compte tenu des effets de ces types de crédits sur l'endettement des particuliers394(*), il s'agit avant tout d'une précaution indispensable et logique.

En outre, un périmètre restreint est proposé pour définir les prêts qui pourraient ainsi être expérimentés. L'intermédiaire en financement participatif pourrait uniquement mettre en relation des prêteurs et emprunteurs faisant partie d'une même communauté professionnelle, entendue au sens large puisque les clients et fournisseurs y seraient inclus.

L'objet de cette restriction s'inscrit dans un double objectif :

- elle s'inscrit d'abord dans le cadre du modèle économique du financement participatif, reposant sur une logique de liens faibles entre individus ;

elle vise surtout à définir une forme de garantie implicite de remboursement, dès lors que des liens existent entre l'emprunteur et ses prêteurs.

Pour autant, votre rapporteur considère que le calibrage du périmètre n'est guère satisfaisant en pratique.

En effet, peu d'entreprises disposent en France d'un nombre d'employés ou d'une clientèle suffisamment large pour réunir en leur sein une offre et une demande susceptibles de concrétiser cette expérimentation. Son bénéfice serait donc réservé à certaines catégories de salariés, au premier rang desquels les employés de grandes entreprises. Or près de 40 % de l'emploi salarié tient à des petites et moyennes entreprises et à des microentreprises395(*). De même, l'ensemble des fonctionnaires serait exclu du champ de l'expérimentation.

Certes, le principe d'une expérimentation est de porter sur un panel restreint, avant une éventuelle généralisation à l'ensemble de la population. Toutefois, le panel envisagé s'accompagne d'un fort biais de sélection, susceptible de remettre en cause les conclusions qui pourraient en être tirées.

Dans ces conditions, en l'état du dispositif adopté par l'Assemblée nationale, votre rapporteur considère que l'expérimentation envisagée n'est pas satisfaisante.

Face à ce constat, il a d'abord étudié la possibilité d'élargir le périmètre de l'expérimentation, par exemple en limitant le critère d'appartenance à une communauté professionnelle aux emprunteurs uniquement. Cette évolution aurait considérablement accru le champ potentiel des crédits pouvant faire l'objet d'un financement participatif.

De ce point de vue, votre rapporteur rappelle que le crédit à la consommation ne constitue pas une opération anodine.

Un encadrement strict est prévu par le code de la consommation ; il a été renforcé successivement en 2010396(*) et 2014397(*), ce qui s'est traduit par une diminution progressive de leur part dans les dossiers de surendettement. Les crédits contractés progressent toutefois : pour les seuls prêts personnels, une croissance moyenne annuelle supérieure à 4 % est enregistrée depuis 2013, pour atteindre un encours total de 13,5 milliards d'euros fin 2017398(*).

Dans un contexte de taux faibles, cette expérimentation pourrait alimenter un phénomène de sélection adverse, où ce seraient en priorité les personnes ne pouvant accéder au crédit à la consommation classique qui recourraient à ce type de mécanisme.

Au-delà des exigences prévues, il importe de s'assurer que les établissements distribuant le crédit à la consommation soient en capacité de les mettre effectivement en oeuvre.

À cet égard, votre rapporteur souligne le caractère encore peu mature du secteur du financement participatif, dont le premier encadrement législatif date de 2014399(*). Les contraintes réglementaires enserrant l'activité d'intermédiaire en financement participatif se caractérisent par une certaine souplesse : une simple immatriculation à l'ORIAS (organisme pour le registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance), sous réserve d'enregistrements ou d'agréments complémentaires en fonction des prestations fournies.

En l'état actuel, les conditions d'une protection effective du consommateur ne semblent donc pas réunies pour envisager une ouverture du crédit à la consommation aux plateformes de financement participatif. La récente étude de l'association de consommateurs UFC-Que Choisir étaye cette préoccupation400(*).

C'est pourquoi votre commission a adopté l'amendement COM-541 visant à supprimer le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 27 nonies.

Article 28
(art. L. 227-2-1, L. 228-11, L. 228-12, L. 228-15
et L. 228-98 du code de commerce)
Assouplissement du régime des actions de référence

L'article 28 du projet de loi comporte plusieurs mesures destinées à assouplir le régime des actions dites de préférence, en vue de le rendre plus attractif pour les sociétés susceptibles de trouver avantage à la création de telles actions, en particulier pour leur développement.

I. Le droit en vigueur

Les actions de préférence ont été créées par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale401(*), puis réformées une première fois par l'ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008 relative aux actions de préférence. Votre rapporteur se félicite que la seconde réforme des actions de préférence n'ait pas lieu par ordonnance. Cette seconde réforme est justifiée par le fait que les actions de préférence n'ont toujours pas rencontré le succès escompté et demeurent peu utilisées par les sociétés potentiellement visées.

Le code de commerce prévoit que des actions de préférence peuvent être créées lors de la constitution de la société ou au cours de son existence. Ces actions peuvent être créées avec ou sans droit de vote et être assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Le droit de vote peut aussi être aménagé ou suspendu pour une durée donnée. Ces droits particuliers doivent être définis par les statuts de la société, dans le respect de certaines règles ou limites prévues par le code. Ils concernent principalement, en pratique, le droit de vote et le droit de participation aux dividendes.

En principe, les actions de préférence peuvent être très utiles pour les sociétés en croissance, car elles permettent, en particulier, de donner des droits spécifiques à un investisseur qui s'engage pour accompagner la croissance d'une entreprise, ou bien de moduler ses droits. Il peut s'agit de droits de vote minorés voire d'une absence de droit de vote, pour conserver aux fondateurs la maîtrise de leur société en limitant ou supprimant le risque de dilution du capital, ou de droits à dividende majorés ou garantis, pour convaincre un investisseur de venir au tour de table. Il s'agit donc en théorie d'un outil de nature à favoriser le capital-risque et l'investissement dans les entreprises innovantes et en croissance, de façon maîtrisée pour les dirigeants et les fondateurs. Les actions de préférence peuvent également permettre de favoriser la transmission progressive d'une entreprise.

Toutefois, les rigidités du régime des actions de préférence sont régulièrement mises en avant pour expliquer leur relatif insuccès, de sorte que les milieux professionnels demandent des assouplissements de longue date afin de le rendre plus attractif.

Déposée par notre collègue Thani Mohamed Soilihi et adoptée par le Sénat le 8 mars 2018 sur le rapport de notre collègue André Reichardt, au nom de la commission des lois, la proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés402(*) comporte des mesures de réforme des actions de préférence à son article 41. L'auteur du texte avait en outre proposé de les compléter, par amendement, mais le Gouvernement, représenté par M. Bruno Le Maire, avait préféré renvoyer le débat au présent projet de loi. Les mesures figurant dans le projet de loi recoupent largement celles discutées lors de la proposition de loi, sans toutefois aller aussi loin sur certains éléments d'assouplissement.

II. Le dispositif proposé

Ainsi, le projet de loi prévoit, en premier lieu, l'assouplissement de la possibilité, pour les sociétés non cotées, quel que soit leur statut (sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées...), de créer des actions à droit de vote multiple, et pas simplement des actions à droit de vote double comme aujourd'hui, dérogeant ainsi complètement au principe égalitaire selon lequel une action donne droit à une voix.

Votre rapporteur approuve le maintien des règles actuelles pour les sociétés cotées, pour lesquelles la détention du capital au sein du public ne se prête guère à des droits de vote multiple. Seule la possibilité de droits de vote double continuera à s'y appliquer, le cas échéant de façon automatique en vertu des dispositions adoptées dans la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle, dite « loi Florange ».

La commission spéciale de l'Assemblée nationale, à l'initiative de nos collègues députés Patricia Mirallès et Adrien Taquet, a procédé au même assouplissement pour les sociétés par actions simplifiées faisant appel au financement participatif, par cohérence. Ces sociétés sont en effet soumises, au sein du code, à un régime spécifique issu de l'ordonnance n°  2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif.

Le projet de loi prévoit, en second lieu, la suppression du droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation de capital pour toutes les actions de préférence, sauf stipulation contraire des statuts, alors que ce droit demeure aujourd'hui dans certains cas, notamment lorsque les actions ne donnent qu'un droit limité de participation aux dividendes, ce qui crée une complexité dans les opérations d'augmentation de capital en présence de détenteurs d'actions de préférence. Ce faisant, le texte supprime une sur-transposition par rapport à la directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 sur le droit des sociétés.

Le projet de loi, en troisième lieu, procède à la correction d'une incohérence rédactionnelle concernant la procédure dite des avantages particuliers. Cette procédure prévoit l'établissement d'un rapport par un commissaire aux comptes, appelé commissaire aux avantages particuliers, sur la création des actions de préférence, afin que les actionnaires existants soient pleinement informés des effets d'une telle création sur leurs droits futurs. Ainsi, cette procédure doit logiquement s'appliquer en cas d'émission d'actions de préférence au profit de toute personne et pas seulement au profit des actionnaires existants, comme le droit actuel en dispose.

Le projet de loi tend aussi à supprimer une disposition redondante concernant des restrictions en matière de création d'actions de préférence.

La commission spéciale de l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, a également prévu la faculté de rachat des actions de préférence, par la société, à l'initiative conjointe de la société et du détenteur de l'action, et pas seulement à l'initiative exclusive de la société, comme c'est le cas en l'état du droit, en vue de faciliter la sortie du capital des investisseurs détenteurs des actions de préférence.

Enfin, le projet de loi précise que ces modifications du régime des actions de préférence ne sont applicables qu'aux actions émises à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans application rétroactive aux actions déjà émises. Votre rapporteur approuve pleinement cette précaution, gage de sécurité juridique et de stabilité pour les sociétés ayant déjà procédé à de telles émissions jusqu'à présent.

III. La position de votre commission

Il est ressorti des auditions de votre rapporteur que, si le régime actuel des actions de préférence n'est pas adapté aux réalités de la vie des sociétés, les mesures de simplification et d'assouplissement prévues par le projet de loi n'allaient sans doute pas assez loin pour le rendre réellement attractif et donc pour en faire un instrument efficace de nature à favoriser l'investissement dans les petites et moyennes entreprises.

Aussi votre commission a-t-elle adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement COM-382 complétant en ce sens le projet de loi, dans la continuité des travaux du Sénat sur la proposition de loi précitée de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés.

Premièrement, votre commission a relevé, dans les sociétés non cotées, la proportion maximale du capital social que peuvent représenter les actions de préférence de la moitié aux trois quarts, afin de donner plus de marges de manoeuvre aux sociétés souhaitant recourir à ce type d'actions.

Deuxièmement, elle a prévu que les statuts de la société pouvaient autoriser le conseil d'administration ou le directoire à décider directement le versement de dividendes spécifiques pour les détenteurs d'actions de préférence, ce qui permettrait de donner des garanties à des investisseurs sur la rémunération du capital investi. Ce dispositif comporte des garanties, avec l'approbation des comptes annuels et la constatation de l'existence de sommes distribuables par l'assemblée générale préalablement à cette décision, l'obligation d'égalité de traitement des actionnaires se trouvant dans la même situation et un compte rendu à l'assemblée générale suivante.

Troisièmement, votre commission a autorisé le rachat des actions de préférence à l'initiative exclusive de leur détenteur, alors qu'aujourd'hui le rachat est à l'initiative exclusive de la société et que le projet de loi ne prévoit que le rachat à l'initiative conjointe de la société et du détenteur, ce qui ne change guère les choses en pratique. Les trois modalités seraient possibles et il appartiendrait aux statuts de choisir, préalablement à l'émission. Il s'agit de simplifier la sortie des investisseurs du capital de la société dont ils ont accompagné le développement, et par conséquent d'encourager l'entrée au capital des investisseurs dès lors qu'ils peuvent plus librement en sortir s'ils le souhaitent. Des garanties sont prévues, avec la fixation des conditions et délais de rachat par les statuts, de façon à ce que la société puisse garder une certaine maîtrise du processus de rachat.

Ces mesures font consensus chez les organisations concernées par la question des actions de préférence.

En outre, par cet amendement, votre commission a procédé à une mise en cohérence dans la codification des dispositions applicables aux actions de préférence et a supprimé une mention inutile.

Votre commission a adopté l'article 28 ainsi modifié.

Article 28 bis
(art. L. 225-44 et L. 225-85 du code de commerce
et 163 bis G du code général des impôts)
Autorisation de rémunération des administrateurs et des membres
de conseil de surveillance en bons de souscription de parts
de créateur d'entreprise

I. Le droit en vigueur

1. L`encadrement des rémunérations des dirigeants

La rémunération des administrateurs et des membres du conseil de surveillance des entreprises est encadrée, dans des conditions définies aux articles L. 225-44 et L. 225-85 du code de commerce.

Sous réserve des dispositions relatives aux administrateurs salariés, l'article L. 225-44 prévoit que les administrateurs ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles prévues aux articles L. 225-45 (jetons de présence), L. 225-46 (rémunérations exceptionnelles pour mission ou mandat), L. 225-47 (rémunération du président du conseil d'administration) et L. 225-53 (directeurs généraux délégués). L'article L. 225-85 prévoit le même type de contrainte pour les membres du conseil de surveillance.

2. Les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

Les BSPCE prévus à l'article 163 bis G du code général des impôts confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres représentatifs du capital de leur entreprise à un prix définitivement fixé au jour de leur attribution. Les BSPCE leur offrent ainsi la perspective de réaliser un gain en cas d'appréciation du titre entre la date d'attribution du bon et la date de cession du titre acquis au moyen de ce bon.

Les sociétés par actions peuvent attribuer des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise, incessibles et émis dans les conditions prévues aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce, aux membres de leur personnel salarié et à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés.

Elles peuvent également attribuer ces bons aux membres du personnel salarié et aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés des sociétés dont elles détiennent au moins 75 % du capital ou des droits de vote.

Les BSPCE sont identifiés comme un outil très intéressant pour attirer et fidéliser des salariés. Souvent émis gratuitement et soumis à un régime fiscal et social favorable, ces bons permettent aux sociétés d'associer leurs salariés au développement de l'entreprise et notamment à la création de valeur, à moindre frais. Cela permet donc aux plus jeunes entreprises d'attirer des talents quand elles ne peuvent pas rivaliser en termes de salaires avec des sociétés plus établies.

C'est l'Assemblée Générale Extraordinaire (AGE) qui décide de l'émission des bons ainsi que de l'émission des titres auxquels donneront droit les BSPCE.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 28 bis, article additionnel adopté en séance publique à l'initiative de notre collègue député et rapporteur, Roland Lescure, élargit les formes autorisées de rétribution des administrateurs en y ajoutant les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) définis par l'article 163 bis G du code général des impôts.

L'objectif affiché par le rapporteur de l'Assemblée nationale est d'« attirer dans des jeunes entreprises des administrateurs suffisamment motivés et qualifiés, sans avoir dans l'immédiat les moyens de leur offrir des rémunérations suffisamment attractives sous forme de jetons de présence ».

Le I de l'article 28 bis modifie le code de commerce. Tout d'abord il complète le premier alinéa de l'article L. 225-44 en indiquant que les administrateurs « peuvent toutefois être rémunérés sous la forme d'attribution de bons mentionnés au II de l'article 163 bis G du code général des impôts ». Il modifie ensuite l'article L. 225-85 pour consacrer la même possibilité en faveur des membres du conseil de surveillance, mais selon une rédaction différente : l'attribution de BSCPE est insérée dans la liste des exceptions aux interdictions de rémunération, au même titre, par exemple, que les jetons de présence.

Le II du présent article modifie également l'article 163 bis G du code général des impôts.

Tout d'abord il précise que les conditions d'imposition des bons attribués s'apprécient lorsque la personne exerce son activité « ou, le cas échéant, son mandat », depuis moins de trois ans. Il est ainsi fait référence au cas des administrateurs ou membres de conseil de surveillance qui n'exercent pas une activité mais seulement un mandat.

Ensuite il consacre la nouvelle catégorie des bénéficiaires des BSPCE puisqu'il indique que « les sociétés par actions peuvent attribuer des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise, incessibles et émis dans les conditions prévues aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce, aux membres de leur personnel salarié et aux membres de leur conseil d'administration, de leur conseil de surveillance ou, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, de tout organe statutaire équivalent ». Il n'est dès lors plus fait référence aux « dirigeants soumis au régime fiscal des salariés ».

III. La position de votre commission

Lors des auditions de vos rapporteurs, toutes les personnes interrogées ont salué l'évolution législative amenée par l'article 28 bis. La direction générale du Trésor a quant à elle précisé que cette réforme répondait à une demande de France Digitale et des entreprises « notamment des secteurs des biotechs et des medtechs. En effet, dans un communiqué du 5 juin 2018, l'autorité des marchés financiers (AMF) indiquait avoir identifié le développement d'une pratique de la part d'une catégorie d'émetteurs (« biotechs » et « medtechs ») consistant à émettre des bons de souscription d'actions (BSA) attribués à des administrateurs à titre gratuit ou à des conditions de prix qui ne reflètent pas leur valeur de marché ». Or, compte tenu des limites posées par l'article L. 225-44 du code de commerce, l'AMF recommandait aux sociétés intéressées par l'attribution de BSA de les émettre à des conditions de marché afin de garantir la légalité de ces bons.

Dans son avis du 5 juin l'AMF concluait que « l'étude du régime juridique applicable aux rémunérations des administrateurs dans différents Etats, en Europe et aux Etats-Unis, montre une disparité en la matière. Certains régimes juridiques étrangers prohibent strictement les rémunérations en capital ou quasi-capital versées aux administrateurs quand d'autres accueillent plus favorablement cette pratique. Au regard des expériences étrangères et des incidences possibles de ces différences sur la compétitivité de la Place financière de Paris, une réflexion pourrait être initiée quant à l'opportunité de faire évoluer le cadre juridique existant, notamment pour les sociétés nouvelles ou issues du secteur des biotechnologies. Pour sa part, l'AMF a saisi le Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP) afin d'engager une réflexion sur ce sujet ».

Le groupe de travail mis en place par le HCJP a préconisé une évolution du régime des BSPCE.

Votre commission a décidé de confirmer cette évolution législative qui semble particulièrement utile aux entreprises. Elle a toutefois adopté un amendement rédactionnel (COM-490) visant à assurer un parallélisme des formes dans les modifications apportées aux deux articles concernés du code de commerce, en optant pour la logique d'évolution de l'article L. 225-85 (c'est-à-dire en complétant l'énumération des exceptions à l'interdiction de rémunérer).

Votre commission a adopté l'article 28 bis ainsi modifié.

Article 28 ter (supprimé)
(art. 522, 523, 524, 524 bis, 530, 533, 534, 535, 536, 545, 548, 549,
550 et 553 du code général des impôts)
Modification des dispositions relatives aux poinçons apposés
sur les métaux précieux

I. Le droit en vigueur 

Les dispositions législatives régissant le commerce d'orfèvrerie et de joaillerie et les contrôles s'exerçant dans les ventes publiques, chez les fabricants et les marchands, sont aujourd'hui codifiées aux articles 521 à 553 bis du code général des impôts (CGI).

Le « titre » des ouvrages en métaux précieux (or, argent et platine) désigne le degré de pureté de l'alliage utilisé403(*). Le poinçon désigne à la fois le titre et le paiement des droits afférents pour chaque objet de métal précieux.

Exprimé en millièmes (et en carats avant 1995), il est soumis à une législation et à une réglementation particulières ayant pour finalité de protéger le consommateur final et d'éviter la fraude. Ce dispositif s'inscrit également dans notre histoire institutionnelle depuis l'Ancien Régime.

La garantie des métaux précieux :
une continuité dans notre histoire institutionnelle

Le service de la garantie est un service de l'État remplaçant la Ferme générale du roi, devenue régie générale des Aides en 1774, dans un contexte marqué par mutation de la profession d'orfèvre, dont le caractère artisanal et familial avait cédé peu à peu la place à une production industrialisée.

La première loi relative à la surveillance du titre et à la perception des droits de garantie des matières d'or et d'argent a été promulguée le 19 brumaire an VI (9 novembre 1797).

Des bureaux de garantie, créés par l'arrêté du Directoire exécutif du 15 Prairial An VI (4 juin 1798), assurent la vérification des objets réalisés en métal précieux. Ils sont aujourd'hui au nombre de dix, répartis sur l'ensemble du territoire national404(*).

La Direction générale des douanes et des droits indirects s'est vue transférer en 1993 les missions de gestion, de recouvrement et de contrôle de toutes les contributions indirectes, dont celles relatives aux métaux précieux, et qui étaient précédemment prises en charge par la Direction générale des impôts.

En outre, les dispositions applicables en France continentale en matière de fiscalité indirecte sur les métaux précieux ne sont pas mises en oeuvre de plein droit en Corse, par le fait d'un décret dit « impérial » du 24 avril 1811. Ainsi, les fabricants et marchands d'ouvrages de métaux précieux en Corse ne sont pas tenus de faire essayer, titrer et marquer leurs ouvrages du poinçon de garantie.

Afin de s'assurer que la proportion de métal précieux est conforme aux obligations légales, tout objet ou ouvrage en métal précieux doit être testé - on parle en l'occurrence d'« essai au toucheau »-, c'est-à-dire soumis à une opération chimique afin de préciser la nature de l'alliage qui le constitue.

À l'issue de cet essai, deux poinçons métalliques sont apposés sur l'ouvrage :

le poinçon dit « de garantie », apposé par la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) dans l'un de ces dix bureaux de garantie présents sur le territoire, ou par l'un des quatre laboratoires privés accrédités par le COFRAC (Comité français d'accréditation) et agréés par la douane, ou encore par le fabricant lui-même, sous réserve d'une convention passée avec l'État à cet effet ;

le poinçon « de maître » (en forme de losange pour les fabricants) ou « de responsabilité » (en forme d'ovale pour les importateurs) qui assure la traçabilité de l'origine du bijou et engage le professionnel à respecter les règles de garantie. Ce poinçon permet également à la douane d'identifier le professionnel responsable de la commercialisation de l'ouvrage.

La loi du 4 janvier 1994405(*) et le décret du 21 février 1995406(*) ont permis le poinçonnage des ouvrages de métaux précieux par des professionnels agréés par la douane, en dehors de toute contribution fiscale.

Les fabricants doivent donc respecter l'obligation de faire poinçonner leurs ouvrages. Cependant, le choix, pour les fabricants, de faire apposer le poinçon de garantie par l'un des dix bureaux compétents territorialement, implique une contribution aux poinçonnages et essai des métaux précieux, dont les recettes sont affectées au budget général de l'État.

Cette taxe, dont l'estimation du coût était supérieure à son rendement, a été supprimée par l'article 26 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019407(*).

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article 28 ter adopté en séance, suite à un amendement présenté par notre collègue député, Roland Lescure du groupe La République en Marche et rapporteur général de la commission spéciale, propose de modifier les dispositions des chapitres II et III de la première partie du livre Ier du code général des impôts relatives aux poinçons. Elles visent à :

- renvoyer à un décret le soin de fixer les autorités et organismes compétents pour assurer la gestion des poinçons de garantie. Il est ainsi proposé de modifier l'article 522 du CGI en précisant désormais que « le titre des ouvrages est garanti par l'apposition, par les entités définies par décret, du poinçon prévu à l'article 523 ». Cette modification remet en cause la garantie du titre des ouvrages relevant jusqu'à présent de la compétence de l'État, des organismes de contrôle agréés par lui ou encore des professionnels habilités par une convention conclue avec l'administration des douanes et des droits indirects. En outre, l'article 530 du CGI est modifié afin de tenir compte de la fin de la compétence du service de la garantie ou de l'organisme de contrôle agréé pour l'examen du titre d'un ouvrage.

En conséquence, l'article 523, qui précise les modalités d'attestation de la garantie du titre, soit par l'apposition d'un poinçon de garantie métallique et commercialisé par la Monnaie de Paris, soit par le marquage au laser d'un poinçon, est modifié : le rôle du poinçon de garantie, qui est d'assurer à l'acheteur le titre du produit mis sur le marché, est rappelé, mais ses modalités d'application sur chaque pièce sont désormais renvoyées au règlement ;

- rendre facultative l'apposition des poinçons de fabricant, à savoir les «poinçons de maître» ou les « poinçons de responsabilité » sur les ouvrages en métaux précieux, comme en dispose la réécriture de l'article 524 du CGI qui prévoit également que « la forme (du poinçon du fabricant) ainsi que les conditions sont fixées par décret.» Cette faculté s'étend donc aux ouvrages importés, pour lesquels seul un poinçon de titre enregistré dans l'État d'origine est exigé, ainsi qu'aux ouvrages exportés, comme en dispose la nouvelle version proposée de l'article 545 du CGI ;

- modifier les obligations déclaratives des fabricants et des marchands ou personnes assimilées : l'obligation impartie aux fabricants d'ouvrages d'or, d'argent ou de platine de transmettre au bureau de garantie compétent leur poinçon de maître - on parle en l'occurrence d'« insculpation » - et les obligations déclaratives de profession des marchands et personnes assimilées auprès du bureau de garantie compétent disparaissent avec l'abrogation proposée des articles 533 et 534 du CGI.

Les opérations d'essayage, de titrage et de marquage ne sont plus du ressort des bureaux de garantie ou des organismes de contrôle agréés auparavant compétents ; les professionnels dérogeant à ce dispositif ne pouvant plus exécuter ces opérations en vertu d'une convention préalablement passée avec l'administration des douanes et des droits indirects ;

- remplacer le livre de police par une comptabilité-matière comme en dispose la nouvelle version de l'article 536 du CGI. La comptabilité-matière permet le suivi régulier des entrées, des sorties et des quantités des articles en stock, alors que le livre de police permettait d'enregistrer les transactions et ainsi de garder une trace de l'origine des objets et de leur prix d'acquisition. Ce livre devait également être présenté à l'autorité publique à toute réquisition ;

- modifier les règles relatives à l'importation d'ouvrages précieux en provenance d'un État non membre de l'Union européenne ou d'un État membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen, ainsi que de la Turquie : en tenant compte des conséquences de la fin de l'obligation du poinçon de responsabilité, des conventions passées avec la direction générale des douanes et des droits indirects, ainsi que de la compétence des bureaux de garantie ou des organismes de contrôle agréés ;

- supprimer la déclaration spécifique de plaquage et de doublage des ouvrages, par la suppression proposée du premier alinéa de l'article 550 du CGI.

En outre, la référence au fonctionnement des bureaux de garantie et des organismes de contrôle agréés est supprimée, du décret destiné à préciser les modalités d'application des articles relatifs aux ouvrages d'or, d'argent ou de platine, visé à l'article 553 du CGI.

Enfin, l'ensemble de ces dispositions doit entrer en vigueur au 1er juillet 2019.

III. La position de votre commission

Aux termes de la dernière phrase du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution : « Sans préjudice de l'application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis ».

Introduites en première lecture par un amendement en séance publique, les dispositions de cet article ne présentent pas de lien, même indirect, avec celles qui figurent dans le projet de loi initialement déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale.

À ce titre, votre rapporteur considère que cet article 28 ter est issu d'un amendement dont le contenu permet de l'identifier comme un « cavalier législatif. »

En outre, le dispositif de cet article semble avant tout la conséquence de la suppression de la contribution aux poinçonnages et essai des métaux précieux, réalisée par la loi de finances pour 2019.

Or, comme le souligne notre collègue, Albéric de Montgolfier, rapporteur général de la commission des finances, « la suppression de cette taxe doit se comprendre comme la première étape d'une évolution importante des règles sectorielles applicables aux fabricants de métaux précieux »408(*).

Il relève également qu'une telle évolution « soulève d'importantes questions de sécurité et de protection du consommateur ». Il participe également à l'évolution des compétences de la direction générale des douanes et des droits indirects, déjà évoquée par un rapport de l'Inspection des finances de 2014.409(*)

Compte tenu de l'absence de lien avec le projet de loi et des conséquences de ses dispositions sur l'ensemble du secteur économique de la transformation des métaux précieux ainsi que sur la protection des consommateurs, votre rapporteur vous propose de supprimer cet article 28 ter.

En adoptant l'amendement COM-553 proposé par votre rapporteur, votre commission a supprimé l'article 28 ter.

Article 29
(art. 2 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative
à l'économie sociale et solidaire, art. L. 3332-17-1 du code du travail)
Modernisation de l'agrément
« Entreprise solidaire d'utilité sociale - ESUS »

I. Le droit en vigueur

1. Le critère de « l'utilité sociale »

L'article 2 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire définit les critères permettant à une entreprise d'être considérée comme « d'utilité sociale ». Cette qualification lui permet d'être incluse dans le champ de l'économie sociale et solidaire (ESS), lorsqu'elle remplit par ailleurs d'autres conditions, énumérées par l'article 1er de cette loi :

- un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

- une gouvernance démocratique, prévue par les statuts, où la voix de chacun ne repose pas exclusivement sur l'apport en capital ou le montant de la contribution financière ;

- une gestion où les ressources de l'entreprise sont majoritairement consacrées à l'activité de l'entreprise, ce qui implique un strict encadrement des bénéfices et des réserves.

Aux termes de l'article 2 de la loi du 31 juillet 2014, l'utilité sociale se déduit de l'objet social de l'entreprise. Pour être reconnue « d'utilité sociale », l'entreprise doit ainsi avoir un objet social portant, à titre principal, sur au moins l'une des trois activités suivantes :

- apporter un soutien à des personnes en fragilité socio-économique ou en raison de leur état de santé, ou à des personnes nécessitant un accompagnement social ou médico-social ;

- lutter contre les exclusions et les inégalités sanitaires, sociales, économiques et culturelles, ou contribuer à l'éducation à la citoyenneté, à la préservation du lien social ou au maintien et au renforcement de la cohésion territoriale ;

- contribuer au développement durable, à la transition énergétique ou la solidarité internationale, dans la mesure où ces actions participent également des missions citées aux deux premiers points.

2. L'agrément « Entreprise solidaire d'utilité sociale »

L'article L. 3332-17-1 du code du travail, modifié par l'article 11 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 précitée, définit l'agrément « Entreprise solidaire d'utilité sociale », les conditions auxquelles les entreprises peuvent prétendre à cet agrément et les entreprises qui en bénéficient de plein droit.

En principe, cet agrément est délivré par le préfet du département où l'entreprise a son siège social lorsque l'entreprise remplit les critères suivants :

- elle poursuit comme objectif principal la recherche d'une utilité sociale, définie à l'article 2 de la loi précitée ;

- cet objectif a un impact significatif sur ses résultats financiers, évalué à partir de son compte de résultat et desa rentabilité financière ;

- sa politique de rémunération prévoit un encadrement des rémunérations maximales, selon deux critères :

- la moyenne des rémunérations annuelles des cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés ne doit pas être supérieure à 7 fois la rémunération annuelle d'un salarié à temps complet sur la base du salaire minimum de croissance, ou du salaire minimum de branche si ce dernier lui est supérieur ;

- les sommes versées, y compris les primes, au salarié ou dirigeant le mieux rémunéré, ne doivent pas excéder un plafond fixé à dix fois la rémunération annuelle selon les critères précédemment retenus ;

- les titres de capital de l'entreprise - s'ils existent - ne peuvent être échangés sur des marchés financiers dont le fonctionnement n'est pas assuré par une société de gestion de portefeuille ou organisme similaire étranger.

Les critères relatifs à l'objet social et à la politique de rémunération doivent être inscrits dans les statuts.

Néanmoins, certaines catégories d'entreprises limitativement définies se voient délivrer de plein droit cet agrément, à condition qu'elles respectent en particulier la condition relative à la nature des titres de capital mentionnée ci-dessus. Il s'agit :

- des entreprises d'insertion ;

- des entreprises de travail temporaire d'insertion ;

- des associations intermédiaires ;

- des ateliers et chantiers d'insertion ;

- des organismes d'insertion sociale ;

- des services de l'aide sociale à l'enfance ;

- des centres d'hébergement et de réinsertion sociale ;

- des régies de quartier ;

- des entreprises adaptées ;

- des établissements et services d'aide par le travail ;

- des organismes agréés mentionnés à l'article L. 365-1 du code de la construction et de l'habitation ;

- des associations et fondations reconnues d'utilité publique et considérées comme recherchant une utilité sociale telle que définie précédemment ;

- des organismes agréés mentionnés à l'article L. 265-1 du code de l'action sociale et des familles ;

- des établissements et services accompagnant et accueillant des enfants et des adultes handicapés.

Enfin, l'article prévoit l'assimilation de certains organismes au statut d'ESUS agréées pour :

- les organismes de financement respectant des conditions sur la composition de leur actif. Leur actif doit être composé pour au moins 35 % de titres émis par des entreprises de l'ESS, et parmi ces 35 %, au moins 5/7e de titres émis par des entreprises bénéficiant de l'agrément ESUS,

- les établissements de crédit dont au moins 80 % des prêts et investissements sont effectués en faveur des ESUS.

II. Le texte du projet de loi

La refonte du dispositif ESUS proposé par le présent article vise à clarifier l'objet social des entreprises, jugé trop flou, ce qui peut bloquer l'obtention de l'agrément, contrairement aux objectifs poursuivis par la loi. D'après l'étude d'impact du projet de loi, les critères relatifs à l'objet social « [sont] présenté[s] de manière assez obscure et peu cohérente, donnant par ailleurs lieu à des interprétations souvent trop restrictives des services instructeurs, habitués aux critères traditionnels (sociaux) » .

Le système d'obtention de l'agrément est également jugé trop restrictif par l'étude d'impact du Gouvernement, d'où la volonté d'harmoniser certaines conditions d'accès, conformément aux demandes effectuées par les principales catégories d'entités dispensées de certaines obligations. De fait, il apparaît que les conditions de délivrance de l'agrément ESUS varient fortement d'une direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) à l'autre.

À cet effet, le texte présenté par le Gouvernement prévoyait trois objectifs d'amélioration du dispositif ESUS :

- en faciliter l'accès, notamment dans le champ de la transition écologique, de la promotion culturelle ou de la solidarité internationale, en formulant dans la loi, de manière plus explicite qu'actuellement, l'ouverture de l'agrément ESUS à ces nouveaux secteurs d'activité, tout en maintenant la sélectivité du dispositif ;

- simplifier les modalités d'appréciation de l'impact des activités d'utilité sociale sur le modèle économique des entreprises candidates à l'agrément ;

- supprimer l'obligation d'inscrire, dans les statuts des entreprises candidates à l'agrément, l'encadrement des écarts de rémunération et harmoniser à l'ensemble des entreprises éligibles l'application de cet encadrement.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le I du texte adopté par l'Assemblée nationale élargit la notion d'« utilité sociale » en redéfinissant le champ des objets possibles pour les entreprises désireuses d'obtenir l'agrément ESUS.

L'article 29, dans sa rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, précise les objets sociaux rentrant dans la notion d'utilité sociale de l'entreprise, définie à l'article 2 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, en distinguant :

- les exigences-clefs de solidarité, qui peuvent être de trois ordres : i) soutenir des publics ciblés en fonction de leur degré de vulnérabilité, ii) maintenir et/ou recréer des cohésions sociales et territoriales ou iii) promouvoir des formes de sensibilisation citoyenne,

- les secteurs d'activités éligibles à l'agrément : i) le champ social, médico-social et sanitaire, ii) le développement durable et la transition écologique, iii) la promotion culturelle ou iv) la solidarité internationale.

L'article précise donc l'interprétation de la notion d'utilité sociale, qui doit correspondre à l'une des quatre catégories suivantes (contre trois auparavant) :

- soutenir des personnes fragiles du fait de leur situation socio-économique, médico-sociale et sanitaire, et lutter contre leur exclusion ;

- participer à la cohésion sociale et territoriale ;

- contribuer à l'éducation à la citoyenneté et la réduction des inégalités sociales et culturelles. L'accent est en particulier mis sur la réduction des inégalités de genre.

L'inscription explicite de la lutte contre les inégalités et la précision relative aux inégalités entre femmes et hommes ont été apportée, avec l'avis favorable du Gouvernement, par l'amendement défendu en commission par notre collègue députée Fadila Khattabi et d'autres membres du groupe LaREM, sous-amendé par le rapporteur Jean-Noël Barrot, ses auteurs estimant indispensable de rétablir une notion présente dans la rédaction initiale de l'article 2 de la loi du 31 juillet 2014 et objectif majeur auquel contribuent ces entreprises, notamment à travers leurs actions en termes d'éducation citoyenne ;

- concourir au développement durable, à la transition écologique, à la promotion culturelle ou à la solidarité internationale, dans la mesure où ce concours participe des trois missions précitées (soutien aux personnes fragiles, cohésion territoriale, participation à l'éducation à la citoyenneté).

Cette dernière rédaction est issue de l'amendement de notre collègue Adrien Taquet et plusieurs autres collègues députés, qui a reçu un avis favorable du Gouvernement et du rapporteur. Elle vise à maintenir la sélectivité des critères d'obtention de l'agrément ESUS, afin d'orienter l'épargne vers des modèles économiques exigeants en termes de solidarité, notamment dans la mesure où l'agrément entraîne un soutien fiscal destiné à compenser les exigences de cette solidarité (perte de rentabilité, contraintes de suivi).

Le II de l'article adopté par l'Assemblée nationale modifie également les conditions d'obtention de l'agrément prévu à l'article L. 3332-17-1 du code du travail, pour les simplifier et les harmoniser.

En premier lieu, il simplifie l'appréciation de la charge induite par l'objectif d'utilité sociale, en la réduisant au seul impact significatif sur le compte de résultat : elle ne tient donc plus compte de l'impact sur la rentabilité financière de l'entreprise. Cette simplification vise à clarifier l'évaluation des conséquences de l'objectif d'utilité sociale sur la santé financière de l'entreprise, afin de faciliter le travail des Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) dans leur examen des demandes d'agrément. La restriction des critères retenus pour l'évaluation vise également à limiter la part d'interprétation et donc à unifier davantage le traitement des demandes à l'échelle nationale.

En second lieu, l'article retire l'obligation pour l'entreprise de mettre dans ses statuts les règles relatives aux écarts de rémunération. Si ces règles sont toujours des critères pertinents, retenus pour l'évaluation de la demande d'agrément ESUS, il n'est désormais plus indispensable qu'elles figurent dans les statuts de l'entreprise pour obtenir cet agrément. L'étude d'impact juge en effet qu'il s'agit d'une pure exigence formelle, et « qu'il est très simple de justifier du respect du plafond par d'autres moyens ». Pour contrebalancer le manque de contrôle que pourrait entraîner ce retrait, les conditions que doivent explicitement respecter les entreprises bénéficiant du statut d'ESUS de plein droit sont élargies aux critères relatifs aux écarts de rémunération précités.

Enfin, l'article prévoit que les entreprises qui bénéficient actuellement de l'agrément continuent d'en bénéficier jusqu'à son terme (au maximum 3 ans ou 5 ans selon la situation retenue), ce qui sécurise juridiquement la situation des agréments déjà délivrés.

IV. La position de votre commission

L'élargissement du champ de l'utilité sociale apparaît approprié, car il permet de soutenir un maximum d'initiatives entrant dans le champ de l'économie sociale et solidaire, sans pour autant faire disparaitre une nécessaire sélectivité dans la délivrance de l'agrément.

L'article apparaît ainsi équilibré, apportant des réponses adaptées aux demandes des acteurs de l'ESS et des Direccte, par la clarification et l'harmonisation des critères retenus pour l'obtention de l'agrément ESUS.

Votre commission a adopté l'article 29 sans modification.

Article 29 bis
Affacturage inversé collaboratif

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le droit en vigueur

L'affacturage est un mode de cession de créances largement répandu dans le monde des affaires. Il fait intervenir trois acteurs :

- une entreprise cliente qui a commandé une prestation et qui est débitrice de son fournisseur ;

- un fournisseur qui a réalisé la prestation et détient en conséquence une créance sur l'entreprise cliente ;

- un intermédiaire financier (appelé factor ou affactureur) qui acquiert la créance auprès du fournisseur et se substitue à ce dernier pour réclamer paiement de la créance auprès de l'entreprise débitrice.

C'est le fournisseur qui est à l'initiative de cette opération financière, qui ne requiert nullement l'accord de l'entreprise débitrice. En recevant immédiatement le paiement de sa facture, le fournisseur limite les démarches administratives de recouvrement et s'assure contre le défaut de paiement de son client. L'affacturage est également souvent utilisé comme mode de financement à court terme de la trésorerie des entreprises.

L'intermédiaire financier qui assure désormais les opérations administratives de recouvrement de la créance (relances, etc.) et endosse le risque de délais de paiement, voire de non-paiement, se rémunère par le biais d'une commission payée par le fournisseur qui a fait appel à ses services.

L'affacturage inversé est un procédé similaire, mais déclenché à l'initiative de l'entreprise débitrice pour permettre à ses fournisseurs d'être payés plus rapidement. Ce faisant, elle s'assure que ses fournisseurs conservent une trésorerie saine, gage de pérennité, et les fidélise. Le fournisseur est libre d'accepter ou non d'avoir recours au service de l'intermédiaire financier. S'il accepte, une convention est alors signée entre les trois acteurs de la transaction.

L'affacturage inversé est plus souvent utilisé par des grands groupes qui peuvent ainsi faire bénéficier à leurs fournisseurs de taux préférentiels auprès de leur intermédiaire financier.

Ce dispositif, qui pourrait être très utile en droit de la commande publique, n'y est à ce jour que peu répandu. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, l'union des groupements d'achats publics a recours à ce dispositif pour seulement 5 % de ses fournisseurs410(*). Certains établissements publics hospitaliers411(*) l'utilisent également.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement de notre collègue député Patrick Mignola, adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, avec les avis favorables du rapporteur et du ministre. En séance publique, il a été modifié par deux amendements rédactionnels du rapporteur.

Le présent article prévoit que dans le cadre d'un marché public, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à l'affacturage inverse (1er alinéa du présent article), dans les conditions prévues par une convention tripartite (2ème alinéa du présent article).

Il prévoit également (3ème alinéa du présent article) que lorsqu'il s'agit d'une personne morale de droit public, le contrôle du comptable public s'exerce normalement et que celui-ci vise ladite convention. En effet, le comptable public est tenu d'effectuer certains contrôles préalables au paiement d'une dépense publique412(*) portant sur la qualité de l'ordonnateur, la disponibilité des crédits, le caractère libératoire du paiement ainsi que sur la validité de la dette qui comprend, notamment, la justification du service fait, l'exactitude de la liquidation et la production des pièces justificatives. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, ces contrôles seront, en cas de recours à l'affacturage inversé, effectués par le comptable public dans les mêmes conditions que lors du paiement effectué au fournisseur de l'acheteur public. La seule différence tiendra au fait que le paiement ne sera pas effectué au fournisseur, qui aura vu sa facture réglée par l'intermédiaire financier, mais à ce dernier.

Par ailleurs, toujours d'après les informations recueillies par votre rapporteur, la possibilité de recourir aux services d'un intermédiaire financier ne sera pas nécessairement précisée dès les documents de consultation mais devra se traduire dans les documents contractuels, le cas échéant, par voie d'avenant. Dans tous les cas, la convention passée entre le pouvoir adjudicateur et l'intermédiaire financier constituera un marché distinct qui sera transmis par le pouvoir adjudicateur, en sa qualité d'ordonnateur, au comptable public lorsqu'il en est doté. Outre cette convention d'affacturage, l'ordonnateur transmettra également au comptable le marché initial entre l'acheteur public et le fournisseur et les pièces y afférentes.

III. La position de votre commission

L'affacturage inversé est un mode de financement à court terme des entreprises très utile, tout particulièrement dans le cadre des commandes publiques. Il est donc souhaitable d'encourager son développement en fonction des besoins des entreprises, notamment afin de soutenir les petites et moyennes entreprises fournisseurs des personnes publiques, parfois fragilisées par les délais de paiement413(*).

Votre commission spéciale s'étonne toutefois que l'Assemblée nationale ait jugé utile de recourir à un article de loi pour rappeler une possibilité déjà ouverte aux personnes publiques. Le seul apport du présent article réside dans l'encadrement du dispositif (précisions sur les modalités de contrôle par le comptable public) : votre commission ne proposera donc pas sa suppression.

En revanche, rien ne justifie que le dispositif soit ouvert aux seuls pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices pouvant également très légitimement avoir vocation à y recourir.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a donc adopté l'amendement COM-565 tendant à étendre le champ d'application du présent article à l'ensemble des « acheteurs mentionnés à l'article L. 1210-1 du code de la commande publique414(*) », tout en tenant compte de l'abrogation de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui prendra effet au 1er avril 2019415(*). Ce même amendement définit par ailleurs des mécanismes juridiques plus simples et opérationnels que le recours à une convention tripartite, prévu par les députés, par lesquels s'effectuera l'opération d'affacturage : la cession de créance ou la subrogation conventionnelle.

Enfin, il autorise explicitement les établissements de crédit, les sociétés de financement et les FIA - fonds d'investissement alternatifs définis par l'article L. 313-23 du code monétaire et financier - à agir en qualités d'affactureurs dans ce cadre.

Votre commission a adopté l'article 29 bis ainsi modifié.

Sous-section 2
Moderniser la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations
pour améliorer ses actions en faveur des territoires
Article 30 A (supprimé)
(art. L. 518-2 du code monétaire et financier)
Intervention de la Caisse des dépôts et des consignations
en faveur des transitions énergétique et numérique

Le présent article a pour objet d'inscrire dans la loi les missions d'accompagnement aux transitions énergétique et numérique des territoires par la Caisse des dépôts et consignations.

I. Le droit en vigueur

1. Un statut ad hoc

La Caisse des dépôts et des consignations (CDC) a été créée par l'article 110 de la loi du 28 avril 1816, et placée « de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative ». La jurisprudence est venue progressivement éclairer les contours de cet établissement particulier. Dans sa décision Bergerat du 4 janvier 1865, le Conseil d'État a qualifié la CDC « d'établissement spécial, vivant sa propre vie et distinct de l'État ». En 1947, le Conseil d'État a admis que la CDC était un établissement public416(*).

Il ne s'agit pas non plus d'un établissement bancaire, même si, à l'image du Trésor public, de la Banque de France et de l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, la CDC peut effectuer des opérations de banque sans pour autant être soumise au régime des établissements bancaires. Cette exclusion du champ bancaire a été validée par le Conseil constitutionnel en 1984417(*).

L'adoption de la loi de modernisation de l'économie418(*) a confirmé la nature spéciale de la CDC. Ainsi, aux termes de l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, la CDC est définie comme un groupe public au service de l'intérêt général et du développement économique du pays.

2. Un champ d'activité étendu

Aux termes de l'article 518-2 précité, la CDC est chargée d'assurer des activités d'intérêt général, et elle peut exercer des activités concurrentielles. Outre l'administration des dépôts et des consignations, elle est chargée « d'assurer les services relatifs aux caisses et aux fonds dont la gestion lui a été confiée et d'exercer les autres attributions de même nature qui lui sont légalement déléguées », « de la protection de l'épargne populaire, du financement du logement social et de la gestion d'organismes de retraite ». Enfin, elle a vocation à contribuer « au développement économique local et national, particulièrement dans les domaines de l'emploi, de la politique de la ville, de la lutte contre l'exclusion bancaire et financière, de la création d'entreprise et du développement durable ».

La loi de 2008 de modernisation de l'économie précitée a modifié la rédaction de cet article en clarifiant les dispositions respectives des articles L. 518-1 et L. 518-2 du code monétaire et financier. Le premier est désormais relatif aux dispositions générales des établissements et services autorisés à effectuer des opérations bancaires, tandis que le second est dédié aux missions de la CDC.

En ce qui concerne ses missions d'intérêt général, la CDC assure les missions suivantes :

centraliser, transformer et gérer les dépôts réglementés (livret A, livret de développement durable et solidaire, livret d'épargne populaire) en faveur de programmes d'intérêt général, via le fonds d'épargne. En 2017, le résultat net courant du fonds d'épargne s'élevait à 1,4 milliard d'euros, pour un encours des dépôts de 244 milliards d'euros. L'encours des prêts aux acteurs institutionnels et économiques s'élevait quant à lui à 185 milliards d'euros, dont 159 milliards d'euros à destination du financement de la politique du logement social419(*) ;

agir en tant que dépositaire de confiance pour les dépôts de professions juridiques et les consignations420(*). La CDC assure également les prestations bancaires de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) et d'autres établissements publics ;

gérer les régimes de retraite et des fonds de solidarité. Ainsi, la CDC gère une cinquantaine de fonds qui couvrent 7,5 millions d'actifs et 3,5 millions de pensionnés, soit un retraité sur cinq en France421(*) ;

contribuer au développement économique local et national. Cette mission se traduit principalement par une expertise et un appui financier aux collectivités territoriales, une participation au capital de sociétés mixtes, universités ou dans des partenariats publics privés. En 2017, la CDC a mobilisé 671 millions d'euros de fonds propres en ce sens.

La CDC a développé ses activités concurrentielles via ses filiales :

en matière de transport, avec Transdev ;

en matière d'immobilier et de tourisme, avec Icade, CDC Habitat et la Compagnie des Alpes ;

en matière de banque-assurance avec la participation au groupe la Poste et la filiale CNP Assurances qui occupe la première place de l'assurance des personnes sur le marché français avec 38 millions d'assurés ;

en matière de développement d'infrastructures avec ses participations dans Egis et l'aéroport de Lyon ;

en matière d'énergie avec ses participations au capital de CNR, RTE, GRT gaz ;

- plus largement, dans la gestion d'actifs, telles qu'avec sa filiale CDC international capital.

Par ailleurs, la CDC détient 50 % du capital de la Banque publique d'investissement (BpiFrance), créée par le législateur en 2012422(*).

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté à l'initiative de notre collègue Eric Pauget en séance publique, après un double avis de sagesse de la commission et du Gouvernement, modifie l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, qui définit les missions et le mode de gouvernance de l'établissement.

Il ajoute la mention des transitions énergétique et numérique dans le champ des interventions de la Caisse des dépôts et des consignations.

L'objet de l'amendement précise que même si la CDC intervient déjà en matière de transitions énergétique et numérique, le fait que le législateur inscrive ce domaine parmi ses missions permet d'en faire un des axes majeurs de son action.

III. La position de votre commission

Si votre commission estime qu'il est justifié que la CDC s'engage dans les transitions énergétique et numérique, elle relève néanmoins que cette disposition a une portée limitée.

D'une part, la mention des transitions énergétique et numérique apparaît redondante avec celle du développement économique local et national auquel la CDC doit contribuer en application de l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, résultant de sa rédaction actuelle.

D'autre part, l'intervention de la CDC en matière de transition énergétique et numérique ne nécessite pas de base légale dédiée. D'après les informations transmises par la CDC à votre rapporteur, près de 18 milliards d'euros d'investissement ont été dédiés à la transition écologique entre 2014 et 2017. Elle prévoit d'allouer près de 16 milliards d'euros à l'économie verte d'ici 2020, sous forme de prêts et d'investissements, soit près de 20 % de son activité de prêts fléchée vers des projets dits « verts ». L'accompagnement des directions régionales de la CDC envers les collectivités territoriales pour le financement du déploiement du très haut débit constitue également une illustration de l'implication de la CDC en matière de transition numérique.

Par ailleurs, votre commission s'interroge sur l'effet contre-productif de l'inscription d'une telle thématique dans le champ d'action de la CDC. Les termes de « transitions énergétique et numérique » pourraient s'avérer rapidement obsolètes. De plus, la mention de transitions énergétique et numérique pourrait in fine contraindre l'action de la CDC, en contradiction avec l'intention initiale de l'amendement adopté à l'Assemblée nationale. Un maillage trop fin du champ d'intervention de la CDC pourrait conduire à encadrer de façon inutilement rigide les possibilités d'investissement et de déploiement de l'action de la CDC sur l'ensemble du territoire.

Par conséquent, votre rapporteur propose de supprimer le présent article. Un amendement COM.331 a été adopté en ce sens.

Votre commission a supprimé l'article 30 A.

Article 30
(art. L. 518-4 du code monétaire et financier)
Composition de la commission de surveillance
de la Caisse des dépôts et des consignations (CDC)

I. Le droit en vigueur

1. Un modèle de gouvernance original

En 1815, la monarchie est rétablie après l'échec des Cent-jours et la chute de l'Empire de Napoléon Bonaparte. Afin de s'acquitter de l'indemnité due à la dette de guerre, le Roi Louis XVIII décide de recourir à l'emprunt. Toutefois, la confiance des Français dans l'emprunt public a été malmenée au gré des crises financières répétées et de la dette publique contractée depuis la Révolution. Par conséquent, la loi du 28 avril 1816 créée à son article 110 un établissement spécial, chargé d'assurer la mission de dépositaire de confiance des fonds privés.

L'article 115 de la loi précitée place cet établissement spécial, la CDC, sous la surveillance du Parlement afin de le prémunir contre l'arbitraire du pouvoir exécutif. Cet article disposait ainsi qu'« il ne pourra, dans aucun cas, ni sous aucun prétexte, être porté atteinte à sa dotation, car cet établissement est placé, de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative »423(*).

Le Conseil constitutionnel a reconnu que cette protection par l'autorité législative contribuait à la nature particulière de la CDC. En effet, dans sa décision du 19 janvier 1984, celui-ci a qualifié la CDC « d'organisme soumis par son statut au contrôle du Parlement »424(*).

Actuellement, cette disposition est codifiée à l'article L. 518-2 du code monétaire et financier qui dispose que « la Caisse des dépôts et consignations est placée, de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative ». Aux termes de l'article L. 518-7 du même code, la fonction de surveillance est exercée par la commission de surveillance.

2. La composition de la commission de surveillance

Aux termes de l'article L. 518-4 du code monétaire et financier, la commission de surveillance est composée de 13 membres425(*) :

trois députés membres de la commission des finances de l'Assemblée nationale, dont au moins un appartient à un groupe issu de l'opposition ;

deux sénateurs membres de la commission des finances du Sénat ;

un membre du Conseil d'État ;

deux membres de la Cour des comptes ;

du gouverneur ou de l'un des sous-gouverneurs de la Banque de France ;

du directeur général du Trésor ou de son représentant ;

de deux personnalités qualifiées désignées par le Président de l'Assemblée nationale ;

d'une personnalité qualifiée désignée par le Président du Sénat.

Les sénateurs membres de la commission de surveillance de la CDC sont aujourd'hui nommés par le Sénat, sur proposition de la commission des finances, pour une durée de trois ans et dans la limite de leur mandat parlementaire. Ces sièges sont actuellement occupés par nos collègues Jacques Genest, sénateur de l'Ardèche, et Claude Raynal, sénateur de la Haute-Garonne.

Cette composition de la commission de surveillance résulte de l'article 151 de la loi de modernisation de l'économie de 2008426(*). Celle-ci a augmenté le nombre de parlementaires siégeant au sein de la commission de surveillance (cinq au lieu quatre précédemment), et elle a prévu que trois personnalités qualifiées désignées par les deux présidents des assemblées y siègent également, renforçant ainsi le poids du Parlement dans sa composition.

En contrepartie, la loi de modernisation de l'économie a supprimé trois représentants : un membre du Conseil d'État, le président de la chambre de commerce de Paris, et le président du conseil de surveillance de la caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance.

Il est intéressant de relever que le projet de loi initial en 2008 prévoyait qu'un des deux membres de la Cour des comptes soit supprimé. Toutefois, à la faveur d'un amendement introduit à l'initiative de notre collègue Michel Bouvard, la commission mixte paritaire avait maintenu à deux le nombre de membres issus de la Cour des comptes.

Par ailleurs, la loi de 2018 visant à garantir la présence des parlementaires dans certains organismes extérieurs au Parlement427(*) a modifié l'article L. 518-4 du code monétaire et financier, afin de supprimer la mention de l'élection par les assemblées des parlementaires siégeant à la commission de surveillance. Les trois députés et les deux sénateurs sont désormais respectivement nommés par le président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat, et non élus.

II. Le dispositif proposé

Le présent article modifie l'article L. 518-4 du code monétaire et financier afin de faire évoluer la composition de la commission de surveillance.

Tout d'abord, il modifie la composition de la commission de surveillance en ce qui concerne les parlementaires qui y siègent. Les alinéas 2 à 6 prévoient que le nombre de parlementaires reste inchangé (cinq, dont trois députés et deux sénateurs), mais un député et un sénateur doivent être issus des commissions des affaires économiques. Ainsi, les parlementaires ne sont plus exclusivement issus des commissions des finances. Cette disposition répond à une pratique de l'Assemblée nationale consistant à intégrer un membre de la commission des affaires économiques au sein de la commission des finances, afin de lui permettre de siéger au sein de la commission de surveillance de la CDC.

Les alinéas 8 à 10 précisent que le directeur général du Trésor représente l'État, et simplifie la rédaction actuellement en vigueur.

Les alinéas 11 à 14 introduisent des innovations quant aux qualités des membres de la commission de surveillance :

les membres du Conseil d'État, de la Cour des comptes et le représentant de la Banque de France sont supprimés (alinéa 3). L'étude d'impact justifie cette suppression d'une part, par le besoin de renforcer l'indépendance de la commission de surveillance vis-à-vis du juge administratif et de la Cour des comptes, et d'autre part, pour le représentant de la Banque de France, par coordination avec les dispositions de l'article 35 du présent projet de loi. Cet article confie en effet à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) la supervision prudentielle de la CDC. Dès lors, cette mission apparaît incompatible avec le fait de siéger dans l'organe de surveillance, dont les prérogatives sont par ailleurs élargies à l'article 31 ;

quatre membres sont désormais désignés par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie, en raison de leurs compétences dans les domaines financier, comptable, économique ou juridique ou dans celui de la gestion (alinéa 12) ;

deux membres représentants du personnel de la CDC et de ses filiales, élus pour trois ans, siègent désormais au sein de la commission de surveillance (alinéa 13) ;

- la composition de la commission de surveillance doit tendre vers un objectif de parité, puisque les commissaires surveillants de chaque sexe ne peuvent constituer moins de 40 % des membres (alinéa 14).

Le présent article porte ainsi le nombre de commissaires surveillants à quinze, contre treize actuellement.

D'après l'étude d'impact du projet de loi, cette modification constitue le pendant du renforcement des prérogatives de la commission de surveillance prévu à l'article 31 du présent projet de loi. Ainsi, « le présent projet de loi vise à mettre en oeuvre une réforme de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations en modernisant la composition de la commission de surveillance, dans un double objectif d'efficacité et d'exemplarité, et en transformant cette instance en véritable organe délibérant »428(*).

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale n'a adopté aucun amendement au présent article.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement, à l'initiative de notre collègue Sophie Errante, qui occupe actuellement la présidence de la commission de surveillance, après un double avis favorable de la commission et du Gouvernement.

L'amendement porte à seize le nombre de commissaires surveillants. Le nombre de personnalités désignées par le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat est porté à cinq (trois désignées par l'Assemblée nationale et deux par le Sénat), au lieu de trois actuellement. Le nombre de personnalités qualifiées désignées par décret est réduit de quatre à trois.

Évolution de la composition de la commission de surveillance

 

Composition actuelle

Composition du projet de loi

Composition adoptée à l'Assemblée nationale

Membres désignés par le Parlement

Députés de la commission des finances

3

2

2

Députés de la commission des affaires économiques

 

1

1

Sénateurs de la commission des finances

2

1

1

Sénateurs de la commission des affaires économiques

 

1

1

Personnalités désignées par le Président de l'Assemblée nationale

2

2

3

Personnalités désignées par le Président du Sénat

1

1

2

Membres désignées de façon indépendante

Conseil d'État

1

   

Cour des comptes

2

   

Représentants du personnel de la CDC

 

2

2

Membres désignées par l'exécutif

Gouverneur de la Banque de France

1

   

Directeur général du Trésor

1

1

1

Personnalités qualifiées nommées par décret

 

4

3

Total

13

15

16

Source : commission spéciale

IV. La position de votre commission

Votre commission estime qu'il est utile de faire évoluer la composition de la commission de surveillance de la CDC, au regard des nouvelles prérogatives qui lui sont confiées par le présent projet de loi429(*), et qui tendent à la rapprocher du fonctionnement habituel du conseil d'administration d'un établissement public.

Votre commission salue l'ouverture aux commissions des affaires économiques des deux assemblées de la désignation des parlementaires pouvant siéger au sein de la commission de surveillance. Cette évolution est légitime en ce qu'elle permet une meilleure information du Parlement sur les travaux de la commission de surveillance, et qu'elle se justifie au regard du champ d'action de plus en plus large de la CDC. De plus, son rapprochement à venir avec le groupe La Poste devrait permettre de structurer un pôle banque-assurance public d'envergure qui justifie l'inclusion des commissaires des affaires économiques.

En outre, votre commission est favorable à la désignation de deux représentants du personnel de la CDC, et souscrit à l'objectif d'une composition paritaire de la commission de surveillance.

Néanmoins, les travaux de votre commission ont permis de formuler les mêmes réserves sur le projet de loi initial que celles exprimées à l'Assemblée nationale en première lecture. En particulier, le poids des membres désignés par l'exécutif semble disproportionné. Certes, le Conseil d'État a estimé dans son avis que ces dispositions « si elles accroissent (...) le poids du pouvoir exécutif dans la désignation des membres de la commission de surveillance, ne remettent toutefois pas en cause la spécificité de la gouvernance de cet établissement public »430(*). Toutefois, votre commission considère qu'en portant à cinq le nombre de commissaires surveillants désignés par l'exécutif - quatre personnalités qualifiées et le directeur général du Trésor -, l'équilibre des pouvoirs au sein de la commission de surveillance aurait été nécessairement modifié, au détriment du pouvoir législatif.

Dans ce contexte, votre commission relève que l'amendement adopté à l'Assemblée nationale permet de trouver une rédaction de compromis, préservant le poids du Parlement dans la désignation des membres de la commission de surveillance. Le ratio des membres désignés directement ou indirectement par l'Assemblée nationale et le Sénat est maintenu aux deux tiers des effectifs de la commission de surveillance, tout en permettant à l'exécutif de désigner trois personnalités qualifiées, conformément à la pratique dans d'autres conseils d'administration d'établissements publics431(*).

Votre commission regrette toutefois la suppression des membres issus du Conseil d'État et de la Cour des comptes. En effet, les commissaires surveillants ont témoigné à votre rapporteur de l'importance et la qualité de l'apport de ces membres aux travaux de la commission de surveillance. Toutefois, votre commission souscrit à l'argument de la nécessité d'une plus grande indépendance de la commission de surveillance vis-à-vis de ces deux institutions. Elle relève qu'il restera possible pour les présidents de deux assemblées de nommer ponctuellement des fonctionnaires issus de ces deux corps d'État, afin d'intégrer leur expertise aux voix des membres désignés par le Parlement.

Votre commission a adopté l'article 30 sans modification.

Article 31
(art. L. 518-7, L. 518-8 et L. 518-9 du code monétaire et financier)
Prérogatives de la commission de surveillance

Le présent article a pour objet d'accroître les prérogatives de la commission de surveillance pour en faire un véritable organe délibérant de la Caisse des dépôts et consignations (CDC).

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, « la Caisse des dépôts et consignations est placée, de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative ». Ainsi, il revient à la commission de surveillance de s'assurer que la CDC accomplisse les missions qui lui sont confiées par la loi, notamment en veillant sur ses intérêts patrimoniaux.

Tout d'abord, le code monétaire et financier prévoit des compétences propres de la commission de surveillance :

l'élaboration d'un modèle prudentiel432(*), selon des modalités prévues par décret en Conseil d'État (article L. 518-7). En pratique, la commission de surveillance détermine le modèle prudentiel de la CDC pour chacune des sections générale et du fonds d'épargne, sur proposition du directeur général et en tenant compte des préconisations de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)433(*). Elle ne s'est dotée d'un modèle prudentiel qu'en 2011434(*) ;

la fixation de l'encours annuel maximal des titres de créances de la CDC (article L. 518-7) ;

le règlement, « de concert avec le ministre chargé de l'économie », de l'indemnité accordée aux comptables publics pour effectuer les recettes et dépenses dans les départements (article L. 518-14) ;

la désignation des commissaires aux comptes (article L. 518-15-1).

De plus, la commission de surveillance est chargée de contrôler :

la gestion du fonds d'épargne (article L. 518-7), défini à l'article L. 221-7 du code monétaire et financier ;

- pour les seules activités bancaires et financières, le respect par la CDC des règles prudentielles qui lui sont applicables. Elle confie à l'ACPR l'examen du respect par la CDC des règles prudentielles applicables (article L. 518-15-3). Les règles prudentielles divergent du modèle prudentiel : les premières désignent l'ensemble des dispositifs législatifs et réglementaires mis en oeuvre par les autorités de supervision afin de garantir la stabilité du système bancaire et financier, tandis que le second désigne le modèle interne de gestion des risques ;

l'état des caisses et la bonne tenue des écritures, au moins une fois par mois (article L. 518-7).

La commission de surveillance peut émettre des avis, même sur des points ne relevant pas de sa compétence propre. Ces observations ne sont alors pas contraignantes pour le directeur général de la CDC (article L. 518-9).

Elle doit donner son accord lorsque la CDC souhaite émettre des titres de créances au bénéfice du fonds d'épargne (article L. 221-7).

Le code monétaire et financier prévoit que la commission de surveillance émet un avis sur les projets de décrets dont la mise en oeuvre nécessite le concours de la CDC (article L. 518-3), ainsi que pour plusieurs projets de décrets en Conseil d'État, tels que ceux relatifs aux conditions de centralisation du livret A (article L. 221-5) par exemple.

La loi de modernisation de l'économie435(*) a introduit des avis obligatoires devant être rendus par la commission de surveillance (article L. 518-7). Ainsi, elle est nécessairement saisie pour avis, au moins une fois par an sur :

les orientations stratégiques de la CDC ;

la mise en oeuvre des missions d'intérêt général de la CDC ;

la définition de la stratégie d'investissement ;

la situation financière et la trésorerie de la CDC, ainsi que sur la politique de contrôle interne ;

les comptes sociaux et consolidés, et leurs annexes.

La commission de surveillance peut décider de rendre ses avis publics (article L. 518-9 du même code).

Enfin, la commission de surveillance établit son règlement intérieur qui définit ses règles de fonctionnement (article L. 518-7 du même code). L'article L. 518-8 du même code, entièrement remanié par la loi de modernisation de l'économie, prévoit que la commission de surveillance constitue en son sein des comités spécialisés consultatifs dont au moins trois relatifs à l'examen des comptes et des risques, aux fonds d'épargne et aux investissements. Le comité aux investissements est saisi au préalable des opérations d'investissement de la CDC qui la conduisent à acquérir ou à céder des titres donnant accès au capital d'une société au-delà de seuils définis par le règlement intérieur436(*).

Si la commission de surveillance joue un rôle consultatif, le législateur a néanmoins étendu ses prérogatives depuis 2008. L'étude d'impact du présent projet de loi résume son rôle à celui de « surveillance de la solvabilité de l'établissement public et de ses filiales » et précise qu'elle « bénéficie à ce titre, de pouvoirs de police comparables à ceux d'une autorité de supervision ».

II. Le dispositif proposé

Le présent article vise à accroître les prérogatives de la commission de surveillance en modifiant les articles L. 518-7, L. 518-8 et L. 518-9 du code monétaire et financier.

Le I du présent article modifie l'article L. 518-7 du code précité. Les alinéas 2 et 3 confient une mission de contrôle permanent de la gestion de la CDC à la commission de surveillance, alors que la rédaction actuelle prévoit une simple surveillance de la CDC et un contrôle de la gestion du fonds d'épargne.

Sur les sujets pour lesquels la commission de surveillance est actuellement saisie pour avis au moins une fois par an, le présent article prévoit qu'elle délibère au moins quatre fois par an (alinéa 4). De plus, la commission de surveillance doit désormais délibérer sur les orientations stratégiques de la CDC à moyen terme, ce qui implique une analyse prospective de la part de la CDC (alinéa 5). Outre la définition de la stratégie d'investissement de la CDC, la commission de surveillance délibère désormais sur les opérations de désinvestissement (alinéa 6).

Le présent article confère de nouvelles prérogatives à la commission de surveillance (alinéas 7 à 10) :

l'adoption, sur proposition du directeur général, du budget de l'établissement public et de ses modifications successives ;

l'approbation des comptes sociaux et consolidés et leurs annexes préalablement arrêtés par le directeur général ;

l'examen des comptes prévisionnels ;

la délibération sur la stratégie et l'appétence en matière de risques, notamment via la fixation du besoin de fonds propres et de liquidités à partir du modèle prudentiel qu'elle détermine ;

l'approbation du programme d'émission de titres de créance, alors qu'elle n'en était que saisie auparavant, et la fixation de l'encours maximal annuel.

En outre, la commission de surveillance :

approuve l'organisation générale et les orientations du contrôle interne, alors qu'elle n'était que saisie pour avis sur ces sujets ;

délibère sur la politique d'égalité professionnelle et salariale entre tous les salariés et entre les hommes et les femmes. Cette disposition fait écho à l'objectif de parité au sein de la commission de surveillance prévu à l'article 30 du présent projet de loi ;

se réunit sur demande du tiers de ses membres au moins, et examine toute question inscrite à l'ordre du jour par son président ou par la majorité de ses membres.

L'alinéa 11 précise les modalités de consultation écrite ou à distance en cas de délibération urgente. L'alinéa 13 prévoit que le régime indemnitaire des membres de la commission de surveillance est fixé dans le règlement intérieur de celle-ci.

Le II du présent article modifie l'article L. 518-8 du même code. Il supprime la mention de deux des trois comités spécialisés consultatifs437(*) au profit d'une rédaction prévoyant que la liste et les attributions des comités sont déterminées par le règlement intérieur de la commission de surveillance (alinéa 16). Ainsi, cette disposition vise à donner plus de liberté à la commission de surveillance dans son organisation interne.

De plus, le comité des investissements peut se voir déléguer le pouvoir d'approuver les opérations d'investissement et de désinvestissement pour lesquelles la commission de surveillance doit délibérer (alinéa 18).

Le III du présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 518-9 du même code. Les possibilités pour la commission de surveillance de publier ses avis et de faire contrôler les documents nécessaires à l'exercice de ses missions sont conservées. Elle peut adresser au directeur général des observations et avis sur toutes les questions intéressant la « bonne marche de l'établissement ».

Le IV du présent article ne modifie pas les prérogatives de la commission de surveillance. Il s'agit d'une mesure de coordination avec l'article 30 du présent projet de loi. Il précise que le rapport annuel au Parlement est envoyé aux commissions des finances et des affaires économiques des deux assemblées. Il supprime en outre les dispositions relatives au contenu de ce rapport.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre deux amendements rédactionnels du rapporteur, la commission spéciale a adopté trois amendements plus substantiels.

Le premier, à l'initiative du rapporteur thématique Jean-Noël Barrot, vise à garantir que la commission de surveillance « dispose de moyens suffisants pour assurer le bon exercice de ses missions ».

Le deuxième, à l'initiative de notre collègue Dimitri Houbron, prévoit un plafonnement des indemnités des membres de la commission de surveillance défini par décret. Un sous-amendement du rapporteur thématique précise que ce décret sera pris après avis simple de la commission de surveillance. Cette disposition permet de se conformer à la recommandation du Conseil d'État438(*). En effet, ce dernier a souligné dans son avis que le fait que la rémunération des membres de la commission de surveillance soit fixée par la commission de surveillance elle-même était « de nature à susciter des interrogations voire des incompréhensions », et constituait une « dérogation à la compétence réglementaire de droit commun du Premier ministre ».

Le troisième amendement, à l'initiative de notre collègue Stéphane Peu, supprime le IV du présent article relatif au rapport annuel au Parlement, estimant qu'il restreignait de façon injustifiée l'information du Parlement.

En séance publique, seuls deux amendements rédactionnels ont été adoptés, à l'initiative du rapporteur thématique Jean-Noël Barrot et du rapporteur général de la commission spéciale, Roland Lescure.

IV. La position de votre commission

Votre commission estime que le présent rapproche le fonctionnement de la commission de surveillance de celui d'un conseil d'administration, tout en préservant sa spécificité.

Votre commission estime également que les dispositions relatives à l'encadrement des indemnités des commissaires surveillants constituent des gages de transparence dans le fonctionnement de la commission de surveillance.

Enfin, elle note que la portée de certaines dispositions ne doit pas être exagérée. En effet, elles constituent pour certaines davantage une reformulation qu'une réelle modification normative.

Toutefois, votre commission relève que ce toilettage rédactionnel pourrait être de nature à restreindre la possibilité pour la commission de surveillance d'adresser au directeur général des observations. En effet, la rédaction proposée prévoit que ces observations ou avis portent « sur toutes les questions intéressant la bonne marche de l'établissement », alors que la rédaction actuelle ne mentionne pas le champ dans lequel doivent s'inscrire les observations ou avis. Votre commission a adopté un amendement COM.332 de clarification en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 31 ainsi modifié.

Article 32
(art. L. 518-11 et L. 518-12 du code monétaire et financier)
Prérogatives du directeur général
de la Caisse des dépôts et consignations (CDC)

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 518-11 du code monétaire et financier, le directeur général dirige et administre la CDC. Il est nommé pour cinq ans, par décret en conseil des ministres439(*) et conformément à la procédure de nomination prévue à l'article 13 de la Constitution. Pour rappel, celle-ci nécessite l'avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Il peut être fait obstacle à la nomination par le Président de la République lorsque l'addition des votes négatifs des deux assemblées représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Bien qu'il soit nommé par un décret du Président de la République, le directeur général prête serment devant la commission de surveillance. Cette dernière émet un avis, éventuellement rendu public, lorsqu'il est mis fin à ses fonctions. Elle peut également proposer de mettre un terme à son mandat.

Aux termes de l'article L. 518-12 du même code, le directeur général est responsable de la gestion des fonds et valeurs de la CDC. En matière budgétaire, il présente chaque année à la commission de surveillance le budget pour l'année suivante.

Le pouvoir réglementaire a précisé les prérogatives du directeur général depuis le décret du 31 mai 1862440(*). Ses attributions sont larges puisqu'il « ordonne toutes les opérations (...) prescrit les mesures nécessaires pour la tenue régulière de la comptabilité, (...) ordonnance les paiements (...), vise et arrête les divers états de toute nature » (article R. 518-1 du code monétaire et financier).

Il est assisté par sept sous-directeurs (article R. 518-3 du même code), nommés par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie, et après avis du directeur général (article R. 518-4 du même code).

II. Le dispositif proposé

Le I du présent article modifie l'article L. 518-11 du code monétaire et financier afin de préciser que le directeur général dirige, mais n'administre plus, la CDC. Il peut désormais désigner directement un ou plusieurs directeurs délégués pour l'assister dans ses fonctions. Il est mis fin à leur nomination par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie.

Le II du présent article modifie l'article L. 518-12 du même code en indiquant que le directeur général met en oeuvre les orientations approuvées par la commission de surveillance, notamment en matière de contrôle interne et de gestion des risques.

Une coordination avec l'article 31 du présent projet de loi est réalisée concernant l'adoption du budget de la CDC.

Enfin, le présent article inscrit dans la loi l'obligation pour le directeur général d'être entendu chaque année par les commissions des finances et des affaires économiques des deux assemblées sur la politique d'intervention de la CDC. Cette disposition consacre une pratique régulière des commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, et l'élargit aux commissions des affaires économiques, à l'image de la composition de la commission de surveillance prévue à l'article 30 du présent projet de loi.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté un amendement rédactionnel, à l'initiative du rapporteur.

Aucun amendement n'a été adopté en séance publique.

IV. La position de votre commission

Votre commission estime qu'en l'état actuel du droit, le directeur général bénéficie d'une large autonomie pour administrer la CDC. Par cohérence avec l'accroissement des prérogatives de la commission de surveillance prévu à l'article 31 du présent projet de loi, votre commission accueille favorablement la réaffirmation de la prépondérance de la commission de surveillance, dont les orientations doivent être mises en oeuvre par le directeur général.

Votre commission note néanmoins que la portée de ces aménagements, présentés par l'étude d'impact comme encadrant davantage les prérogatives du directeur général, ne saurait être exagérée.

Votre commission a adopté l'article 32 sans modification.

Article 33
(art. L. 518-13, L. 518-15-1, L. 518-15-2
et L. 518-15-3 du code monétaire et financier)
Application des règles de gestion comptable et commerciale
à la Caisse des dépôts et des consignations

Le présent article a pour objet d'appliquer à la Caisse des dépôts et consignations (CDC) les règles de droit commun de la comptabilité privée, et de supprimer par conséquent la fonction de caissier général.

I. Le droit en vigueur

La fonction de caissier général a été instituée en 1816, lors de la création de la CDC. Aux termes de l'article L. 518-13 du code monétaire et financier, le caissier général est « responsable du maniement des fonds. Il est chargé de la recette, du paiement des dépenses, de la garde et de la conservation des valeurs ». La rédaction de cette disposition est restée quasiment inchangée depuis le décret du 31 mai 1862441(*).

En pratique, le caissier général veille à sécuriser l'ensemble des transactions financières de l'établissement public. Il tient une comptabilité journalière justifiant ces opérations. Il signe et délivre les récépissés des fonds versés à la CDC, et il autorise les paiements sur présentation des pièces justificatives.

Le caissier général n'exerce pas la même fonction qu'un comptable public. Les deux fonctions divergent au regard de leurs attributions et des règles de mise en cause de responsabilité.

D'une part, contrairement à un comptable public, le caissier général n'est pas en charge de la comptabilité de l'établissement public, qui relève de la direction générale des finances publiques. Il ne tient qu'une comptabilité dite de premier niveau, recouvrant les dépenses et décaissements).

D'autre part, sa responsabilité est relativement limitée par rapport aux comptables publics. Si ces derniers sont « personnellement et pécuniairement responsables des actes et contrôles qui leur incombent »442(*), le caissier général n'est responsable envers la Cour des comptes « que de la justification du fait matériel de l'encaissement ou du paiement »443(*). De plus, la Cour des comptes relève que le caissier général n'est pas soumis aux contrôles de l'inspection générale des finances444(*).

Son positionnement hiérarchique diverge également de celui d'un comptable public. En effet, le caissier général est placé sous l'autorité du directeur général, alors qu'un comptable public ne répond pas en principe à l'ordonnateur.

Historiquement, la nature particulière de la CDC a justifié que l'établissement ne comprenne pas de comptable public. En effet, si la CDC est soumise à des règles de comptabilité publique en application des dispositions de la loi de finances du 28 avril 1816, elle est restée en marge des évolutions du cadre général de la comptabilité publique. Ainsi, le décret du 29 décembre 1962445(*), et plus récemment celui du 7 novembre 2012446(*), ne lui sont pas directement applicables.

La Cour des comptes a examiné à deux reprises depuis 2005 la fonction comptable de la CDC. Dans son référé de 2005, elle suggère deux pistes d'évolution du rôle du caissier général : soit en faire un comptable public de plein exercice, soit supprimer cette fonction. Elle souligne que les évolutions récentes de la CDC, notamment avec le développement de ses activités concurrentielles, s'accordent mal avec l'instauration d'un comptable public et d'une soumission aux règles de la comptabilité publique. Elle réitère ce constat en 2016, et recommande de revoir le statut du caissier général en supprimant le contrôle de gestion et son jugement par la Cour des comptes447(*).

II. Le dispositif proposé

Le présent article abroge l'article L. 518-13 du code monétaire et financier tel qu'actuellement rédigé afin de supprimer la fonction de caissier général. Il prévoit à la place que la CDC est soumise, pour sa gestion comptable, aux règles applicables en matière commerciale (alinéas 1 à 4).

Les alinéas suivants procèdent aux coordinations nécessaires.

Ainsi, l'article L. 518-15 du code monétaire et financier relatif au contrôle juridictionnel de la Cour des comptes est abrogé (alinéa 5)448(*).

Les articles L. 518-15, L. 518-15-1 et L. 518-15-2 du même code sont renumérotés (alinéa 6).

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve les dispositions du présent article, qui permettent de se conformer aux recommandations reconduites depuis dix ans par la Cour des comptes. Elle relève néanmoins que le présent article va plus loin que ces recommandations, en prévoyant l'application des règles de comptabilité commerciale à la CDC.

Toutefois, d'après les informations transmises à votre rapporteur, la CDC applique déjà certains standards de la comptabilité privée. En effet, elle réalise et publie déjà chaque année des comptes consolidés respectant les normes IFRS (« international financial reporting standards »), reconnues comme étant les normes comptables de référence internationale depuis 2005.

Votre commission souligne que l'application des règles de la comptabilité commerciale n'est pas incompatible avec la nature particulière de la CDC. En effet, d'autres établissements publics se voient appliquer des règles de comptabilité de droit privé alors qu'ils manient des fonds publics, à l'image de Bpifrance449(*) ou de l'Agence française de développement450(*). Le Conseil d'État a d'ailleurs reconnu la possibilité pour un établissement public de déroger aux règles de la comptabilité publique, dès lors que le régime financier et comptable était précisé dans le décret constitutif451(*).

Votre commission a adopté l'article 33 sans modification.

Article 34
(art. L. 518-15 du code monétaire et financier)
Certification des comptes de la Caisse des dépôts et des consignations

Le présent article a pour objet, tout comme l'article 33, de moderniser la gestion comptable de la Caisse des dépôts et des consignations (CDC). Il prévoit que la certification des comptes de la CDC par deux commissaires aux comptes s'effectue selon les modalités de droit commun prévues par le code de commerce.

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 518-15-1 du code monétaire et financier, les comptes annuels et consolidés de la CDC font l'objet d'une certification par deux commissaires aux comptes. La CDC présente ensuite aux commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat les comptes certifiés.

Cette disposition a été introduite par la loi de 2006 relative aux offres publiques d'acquisition452(*), à l'initiative de Philippe Marini, alors rapporteur général de la commission des finances du Sénat. Elle a été modifiée en 2008 par la loi de modernisation de l'économie453(*) afin de préciser qu'en cas de refus de certification, le rapport des commissaires aux comptes est joint aux comptes transmis aux deux assemblées.

Le même article prévoit que les deux commissaires aux comptes sont désignés, ainsi que leurs suppléants, par la commission de surveillance, sur proposition du directeur général de la CDC. Cette procédure est dérogatoire de celle existant pour les établissements publics, dont les commissaires aux comptes sont désignés par le ministre chargé de l'économie, en l'absence d'assemblée générale454(*).

II. Le dispositif proposé

Le présent article modifie l'actuel article L. 518-15-1 du code monétaire et financier, renuméroté L. 518-15 par l'article 33 du présent projet de loi, afin de préciser que la certification des comptes par les commissaires aux comptes s'effectue dans les conditions prévues par le code du commerce (alinéa 4).

Par conséquent, les commissaires aux comptes sont convoqués à toutes les réunions de la commission de surveillance au cours desquelles sont examinés les comptes annuels ou intermédiaires (alinéa 6).

Par ailleurs, le présent article procède à une coordination avec l'article 30 du présent projet de loi, en prévoyant que la CDC présente chaque année aux commissions des finances, mais aussi des affaires économiques, des deux assemblées, ses comptes certifiés (alinéa 3).

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

IV. La position de votre commission

Votre commission estime que le présent article s'inscrit dans la continuité de l'article 33. Elle a adopté un amendement rédactionnel (COM-335)

Votre commission a adopté l'article 34 ainsi modifié.

Article 35
(art. L. 518-15-2 et L. 518-15-3 du code monétaire et financier)
Règles prudentielles applicables à la Caisse des dépôts et consignations
et supervision par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

Le présent article a pour objet d'élargir le champ des règles prudentielles qui régissent les établissements de crédits traditionnels applicables à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), ainsi que de confier à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) le rôle d'autorité de supervision de la CDC.

I. Le droit en vigueur

1. Les règles prudentielles applicables à la CDC

La CDC est soumise à un double contrôle prudentiel, dont les règles se distinguent du droit commun.

Premièrement, depuis l'entrée en vigueur en 2008 de la loi de modernisation de l'économie455(*), ses activités bancaires sont soumises à un contrôle externe. La question du respect de règles prudentielles bancaires par la CDC est ainsi relativement récente.

Aux termes de l'article L. 518-15-2 du code monétaire et financier, certaines règles prudentielles applicables aux établissements de crédit traditionnels sont applicables à la CDC, « sous réserve des adaptations nécessaires ». Elles sont définies par décret en Conseil d'État456(*), pris après avis de la commission de surveillance. Ainsi, le législateur a souhaité prendre en compte la spécificité de la CDC par rapport à un établissement de crédit ou une société de financement classique en lui appliquant un régime ad hoc.

En effet, contrairement aux établissements de crédit classiques, la CDC est chargée de missions d'intérêt général en appui des politiques publiques conduites par l'État et les collectivités territoriales457(*).

Ce régime dérogatoire se traduit également par l'exclusion de la CDC du champ d'application du cadre réglementaire européen concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédits et aux sociétés de financement458(*). Les établissements européens homologues de la CDC tels que la Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) en Allemagne et la Cassa depositi e prestiti (CDP) en Italie sont également exclus de ce champ réglementaire459(*).

Deuxièmement, la CDC est soumise à une forme de contrôle interne, puisqu'aux termes de l'article L. 518-7 du code monétaire et financier, elle est soumise à un modèle prudentiel élaboré par la commission de surveillance460(*). Concrètement, ce modèle est élaboré par la commission de surveillance, sur proposition du directeur général et avis de l'ACPR (article R. 518-30-2 du même code). La détermination d'un modèle prudentiel vise à prendre en compte la spécificité du modèle économique de la CDC dans la détermination et le suivi de ses besoins en fonds propres.

Par conséquent, il faut distinguer le modèle prudentiel, qui constitue un outil de pilotage interne de la solvabilité et de la liquidité de la CDC, des règles prudentielles externes.

2. Le contrôle du respect des règles prudentielles confié à l'ACPR

Aux termes de l'article L. 518-15-3 du code monétaire et financier, créé par la loi de modernisation de l'économie précitée, la commission de surveillance confie à l'ACPR l'examen du respect des règles prudentielles applicables à la CDC. Par la suite, l'ACPR transmet un rapport à la commission de surveillance, qui peut formuler des propositions de recommandations et adresser des mises en mises en garde au directeur général pouvant être rendues publiques.

Ainsi, outre les règles prudentielles applicables, la supervision de celles-ci bénéficie également d'un traitement dérogatoire. Elle relève de la commission de surveillance, qui la délègue à l'ACPR, tout en conservant le pouvoir de recommandation et d'injonction en la matière auprès du directeur général. Lors de l'examen du projet de loi de modernisation de l'économie en 2008, la commission spéciale avait noté que cette dérogation constituait un « pouvoir important de la commission de surveillance, véritable « mise sous tension » confortée par le recours à l'expertise et aux moyens de la commission bancaire » qui devait permettre de « renforcer le contrôle sur les activités de la Caisse, et in fine leur crédibilité et leur transparence »461(*).

Depuis 2008, l'article L. 518-15-3 précité a connu deux modifications substantielles.

D'une part, la loi de finances rectificative pour 2012462(*) a introduit une contribution annuelle de la CDC au bénéfice de l'ACPR pour la prise en charge des frais de contrôle. Son montant est prévu conventionnellement chaque année par l'ACPR et la CDC, après avis de la commission de surveillance. Cette disposition permet un alignement sur la pratique de droit commun des établissements placés sous le contrôle de l'ACPR et qui s'acquittent annuellement une contribution relative aux frais de contrôle.

D'autre part, la loi de 2014 relative aux comptes bancaires inactifs463(*), dite « loi Eckert », prévoit le contrôle de l'ACPR sur la mise en oeuvre par la CDC des dispositions relatives aux comptes inactifs prévues aux articles L. 312-20 du code monétaire et financier, L. 132-27-2 du code des assurances et L. 223-25-4 du code de la mutualité.

II. Le dispositif proposé

Le présent article modifie les articles L. 518-15-2 et L. 518-15-3 du code monétaire et financier afin de soumettre la CDC au contrôle de l'ACPR en matière prudentielle.

Le I du présent article modifie l'article L. 518-15-2 du code monétaire et financier, en élargissant les règles prudentielles de droit commun applicables à la CDC. Désormais, l'ensemble de la section 8 du chapitre Ier du titre Ier du livre V, relative à la gouvernance des établissements de crédit et des sociétés de financement, est applicable à la CDC, à l'exception de l'article L. 511-58 du même code (alinéas 1 et 2). Ce dernier interdit le cumul des fonctions de direction générale et de présidence de l'organe de surveillance, ce qui est inopérant dans le cas de la CDC. Ces dispositions concernent notamment :

- l'honorabilité, la compétence et les connaissances des dirigeants ;

- les procédures de contrôle interne et de gestion des risques ;

- les politiques et pratiques de rémunération au sein de l'établissement ;

- l'organisation des comités spécialisés.

En outre, le présent article maintient que le décret déterminant les règles prudentielles applicables à la CDC est pris après avis de la commission de surveillance. Cette dernière doit prendre en compte le modèle économique de la CDC, et non plus prudentiel, pour rendre son avis. Cette disposition vise à clarifier la distinction entre le modèle prudentiel déterminé par la commission de surveillance, qui est un outil de pilotage interne, et les règles prudentielles applicables qui relèvent du contrôle externe. Le recours au terme de « modèle économique » évite la confusion entre les deux exercices (alinéas 3 et 4).

Le II du présent article modifie l'article L. 518-15-3 du même code afin de désigner l'ACPR comme autorité de supervision prudentielle, c'est-à-dire que l'ACPR se charge de contrôler le respect par la CDC des règles prudentielles qui lui sont applicables. Par conséquent, l'ACPR n'agit plus sur délégation de la commission de surveillance (alinéas 5 à 7).

Le présent article détaille les pouvoirs de police de l'ACPR applicables à la CDC (alinéas 8 à 11) :

elle peut lui adresser des recommandations ou injonctions, dans le champ des règles prudentielles qui lui sont applicables ;

- elle peut prononcer des mises en demeure et des sanctions. Ces dernières sont toutefois limitées aux sanctions énoncées aux 1° et 2° de l'article L. 612-39 du code monétaire et financier, c'est-à-dire l'avertissement et le blâme ;

- par dérogation à la disposition précédente, « compte tenu de la gravité des manquements », la sanction peut être d'ordre pécuniaire, dans la limite maximale de 100 millions d'euros ou de 10 % du chiffre d'affaires annuel net. Cette sanction est versée au budget de l'État.

L'ACPR doit informer la commission de surveillance préalablement à la prononciation de toute recommandation, injonction ou mise en demeure. Dans le cas d'une sanction, l'information de la commission de surveillance doit avoir lieu avant la décision du collège de supervision de l'ACPR d'ouvrir une procédure disciplinaire.

Enfin, les alinéas 12 à 14 modifient les modalités de défraiement de l'ACPR pour les frais de contrôle. Les modalités de défraiement sont désormais fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie, pris sur avis de la commission de surveillance.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Aucun amendement n'a été adopté par l'Assemblée nationale au présent article.

IV. La position de votre commission

D'après l'étude d'impact, le renforcement des prérogatives de la commission de surveillance est difficilement compatible avec le maintien du rôle de superviseur parmi les missions de la commission de surveillance. En effet, celle-ci ne peut « à la fois se prononcer sur la stratégie et la gestion de l'établissement tout en assurant sa supervision prudentielle»464(*).

Votre commission accueille favorablement l'évolution des modalités de supervision prudentielle de la CDC, à plusieurs titres.

Premièrement, en ce qui concerne le champ des règles prudentielles qui lui sont applicables, votre commission relève que la précision apportée au champ des règles prudentielles applicables est afférente à la gouvernance et au contrôle interne. Elle renforce notamment la transparence en matière de rémunération des membres de la commission de surveillance, ce qui constitue un objectif appréciable. D'après les informations transmises par la direction générale du Trésor à votre rapporteur, ces dispositions étaient déjà prévues dans un projet de décret présenté à la commission de surveillance en 2016. Cette dernière avait rendu un avis favorable.

Deuxièmement, en ce qui concerne le transfert de l'autorité de supervision de la commission de surveillance à l'ACPR, votre commission relève que cette disposition ne modifiera pas en profondeur la pratique actuelle, et renforce la crédibilité de la CDC. En effet, la commission de surveillance délègue déjà à l'ACPR l'examen du respect des règles prudentielles qui lui sont applicables. Ainsi, l'entrée en vigueur de cette disposition ne nécessitera pas pour l'ACPR de constituer une nouvelle expertise relative à la CDC. D'après les informations transmises à votre rapporteur, la commission de surveillance s'appuie déjà très largement sur les recommandations formulées par l'ACPR en la matière.

Par ailleurs, votre commission estime que le transfert de l'autorité de supervision à l'ACPR est un gage de cohérence avec les dispositions de l'article 31 du présent projet de loi. Le remodelage de la commission de surveillance pour la rapprocher du fonctionnement d'un véritable organe de direction, notamment en l'impliquant davantage dans les décisions stratégiques d'investissement à moyen terme, ne saurait s'accommoder d'une fonction concomitante de superviseur. Par conséquent, le transfert de l'autorité de supervision renforce la crédibilité de la commission de surveillance dans son rôle de stratège.

D'après les informations transmises par la direction générale du Trésor à votre rapporteur, les établissements européens homologues de la CDC, la KfW en Allemagne et la CDP en Italie, sont soumis à la supervision de plein exercice du superviseur national. Ainsi, le présent article permet d'aligner la CDC sur les standards européens en la matière.

Pour autant, votre commission relève que cet article préserve les spécificités de la CDC par rapport aux établissements de crédit de droit commun. Ainsi, la conservation d'un régime législatif ad hoc en matière prudentielle éloigne la perspective d'un alignement complet de la CDC sur les modalités de fonctionnement de droit commun d'un établissement de crédit. De plus, le rôle de la commission de surveillance est préservé. Elle reste chargée d'élaborer le modèle prudentiel. Elle est également saisie pour avis des décrets en Conseil d'État relatifs aux règles prudentielles applicables à la CDC, et aux modalités de défraiement de l'ACPR.

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel (COM-544).

Votre commission a adopté l'article 35 ainsi modifié.

Article 36
(art. L. 518-16 du code monétaire et financier)
Fixation par décret du versement annuel
de la Caisse des dépôts à l'État

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 518-16 du code monétaire et financier, la Caisse des dépôts et consignations (CDC) verse chaque année à l'État une fraction de son résultat net, déterminée après avis de la commission de surveillance saisie par le directeur général. Le même article mentionne également le paiement d'une contribution représentative de l'impôt sur les sociétés.

En réalité, les relations financières entre la CDC et l'État s'articulent autour de trois composantes :

le prélèvement sur le fonds d'épargne, qui correspond au coût de la garantie de l'épargne réglementée465(*). Le montant de cette rémunération est fixée par décret après avis de la commission de surveillance ;

- la contribution représentative de l'impôt sur les sociétés, créée en 1960 et mentionnée à l'article L. 518-16 du code monétaire et financier. Ses modalités de calcul sont les mêmes que celles de l'impôt sur les sociétés ;

le versement d'une fraction du résultat net, également appelé le « dividende ». Le principe de ce versement a été introduit par la loi de finances pour 1990466(*). Ses modalités de calcul ne font l'objet d'aucune disposition législative ou réglementaire. En pratique, la fixation du montant de cette participation fait l'objet d'un simple échange de lettres entre le ministre de l'économie et le directeur général.

II. Le dispositif proposé

Le présent article modifie l'article L. 518-16 du code monétaire et financier et prévoit que la fraction du résultat net de la CDC reversée chaque année à l'État est fixée par décret après avis de la commission de surveillance.

Par conséquent, le présent article supprime la saisine de la commission de surveillance par le directeur général.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement, à l'initiative du rapporteur thématique et après un avis favorable du Gouvernement, visant à compléter l'article 36 en précisant que le montant du versement effectué au bénéfice de l'État ne saurait être de nature à mettre en cause la solvabilité de la CDC, ou le respect des règles prudentielles qui lui sont applicables.

IV. La position de votre commission

Votre commission constate que le caractère informel des modalités de fixation du versement de la CDC à l'État s'explique, d'une part, par la nature singulière de l'établissement, et d'autre part, par la nécessité d'établir des modalités souples, permettant de s'adapter rapidement aux évolutions des activités de la CDC.

Ainsi, les règles de calcul ont été plusieurs fois modifiées depuis 1990. D'après les informations transmises par la direction générale du Trésor à votre rapporteur, de 1990 à 1997, le versement correspondait à 25 % du résultat net social de la CDC, et il a été porté à 29 % pour l'année 1998. De 1999 à 2009, le versement de la CDC à l'État a augmenté et il correspondait à 33,33 % du résultat net consolidé, avec l'introduction d'un seuil minimal correspondant à la contribution des dépôts obligatoires au résultat (CDOR). Le CDOR avait pour objectif de prendre en considération le monopole de la CDC en matière de gestion des dépôts des professions juridiques réglementées.

Depuis 2010, la règle de calcul du versement est fixée à 50 % du résultat net consolidé dans la limite de 75 % du résultat net social. Toutefois, les exercices 2016 et 2017 ont dérogé à cette règle : pour ces deux exercices, le montant du versement s'est établi à 50 % du résultat net consolidé avec un plafonnement à 50 % du résultat net social. L'objectif était d'augmenter les fonds propres disponibles pour permettre à la CDC de mettre en oeuvre les annonces liées au bicentenaire de l'établissement, telles que la création d'un fonds avec l'Agence française de développement (AFD).

La direction générale du Trésor a indiqué à votre rapporteur que l'évolution des résultats sociaux et consolidés de la CDC constituait une variable du montant du versement plus déterminante que la règle de calcul du versement lui-même.

Évolution du montant du « dividende » de la CDC versé à l'État

(en millions d'euros)

 

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Montant du versement

937

0

660

1169

103

0

415

637

463

897*

* En 2017, un versement semestriel sur les résultats du 1er semestre de l'année n a été mis en place, en plus du versement assis sur les résultats de la CDC en n-1.

Source : commission spéciale,
à partir des données transmises par la direction du budget

Votre commission relève que cette modification des modalités de fixation du versement à l'État s'inscrit dans la continuité des dispositions visant à rapprocher la commission de surveillance du rôle d'un conseil d'administration classique. En effet, dans les établissements publics, le ministre chargé du budget détermine par arrêté le montant du dividende versé à l'État467(*).

Toutefois, votre commission souligne que l'alignement du fonctionnement de la commission de surveillance sur celui d'un conseil d'administration ne saurait aliéner complètement son rôle historique de vigie. Certes, la commission de surveillance sera saisie pour avis sur le montant du versement effectué à l'État. Néanmoins, cette saisine pour avis ne permettra de peser sur la décision finale que dans la mesure où la commission de surveillance utiliserait la possibilité de rendre publics ses avis, comme le prévoit l'article 31 de la présente loi. Votre commission encourage donc la publication systématique et immédiate de ses avis relatifs au « dividende » versé par la CDC à l'État.

Votre commission a adopté l'article 36 sans modification.

Article 37
(art. L. 518-24-1 [nouveau] du code monétaire et financier)
Encadrement juridique des mandats de gestion de fonds
par la Caisse des dépôts et consignations
pour le compte de personnes publiques

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, la CDC est chargée « d'assurer les services relatifs aux caisses ou aux fonds dont la gestion lui a été confiée »468(*).

Cette mission de « tiers de confiance » lui a été confiée dès sa création en 1816, avec la gestion des systèmes de retraite publique. Cette responsabilité est le corollaire de sa mission principale qui est de protéger l'épargne des français. À partir de 1890, sur mandat de l'État, la CDC s'est vue confier les fonds déposés par les particuliers chez les notaires. Le champ de cette mission s'est progressivement élargi et il inclut désormais les fonds des administrateurs et mandataires judiciaires, des greffiers des tribunaux et des huissiers. Divers autres fonds lui ont été confiés, tels que le fonds de cohésion sociale (FCS). Elle assure également la gestion des comptes en déshérence depuis 2014469(*).

Elle gère ainsi des fonds pour le compte de personnes publiques, y compris les collectivités territoriales, dans le cadre de conventions. D'après l'étude d'impact, les activités de mandataire public de la CDC correspondent à des flux s'élevant à « plusieurs dizaines de milliards d'euros par an », sans davantage de précision.

La loi de 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises470(*) a précisé le cadre législatif des mandats de gestion.

Concernant les collectivités territoriales et leurs établissements publics, il est nécessaire de distinguer les mandats relatifs à la gestion des dépenses, et ceux relatifs aux recettes.

Aux termes de l'article L. 1611-7 du code général des collectivités territoriales (CGCT), les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent confier, par convention écrite, à un organisme doté d'un comptable public, l'attribution des dépenses relatives :

- aux bourses d'action sanitaire et sociale ;

- aux aides en matière d'emploi, d'apprentissage et de formation professionnelle continue ;

- aux aides complémentaires des aides nationales ou de l'Union européenne gérées par cet organisme ;

- à d'autres dépenses énumérées par décret.

Aux termes de l'article L. 1611-71-1 du CGCT, elles peuvent confier à un organisme public ou privé, après avis conforme de leur comptable public, l'encaissement :

- du produit des droits d'accès à des prestations culturelles, sportives, et touristiques ;

- du revenu tiré des immeubles leur appartenant et confiés en gérance, ou d'autres produits et redevances fixés par décret ;

- du revenu tiré des prestations assurées dans le cadre d'un contrat portant sur la gestion du service public de l'eau, de l'assainissement ou autre service public fixé par décret.

Ainsi, pour l'encaissement des recettes, l'organisme mandaté ne doit pas nécessairement avoir un comptable public.

L'État, ses établissements publics, leurs groupements d'intérêt public (GIP) et les autorités publiques indépendantes (API) peuvent confier l'encaissement de recettes et le paiement de dépenses à un organisme public ou privé, sous réserve de l'avis conforme du comptable public471(*). Les recettes fiscales, et plus largement les prélèvements obligatoires, sont exclus du dispositif.

II. Le dispositif proposé

Le présent article introduit un nouvel article L. 518-24-1 dans le code monétaire et financier visant à harmoniser le cadre législatif des mandats confiés à la CDC.

Il prévoit ainsi que l'État, ses établissements publics, les groupements d'intérêt public (GIP) et les autorités publiques indépendantes, peuvent confier à la CDC un mandat pour encaisser des recettes, payer des dépenses, et agir en justice au nom et pour le compte du mandant (alinéa 4), sous réserve de respecter les conditions suivantes :

- la convention doit être écrite ;

- les ministres chargés de l'économie et du budget doivent autoriser le mandat ;

- le principe d'une reddition au moins annuelle des comptes doit être respecté.

Concernant les mandats confiés par les collectivités territoriales, le présent article tire les conséquences de la suppression de la fonction de caissier général prévu à l'article 33 de la présente loi.

Alors même que la CDC n'aura plus de comptable public, le présent article prévoit que les collectivités territoriales peuvent lui confier les opérations de paiement des dépenses prévues au II de l'article L. 1611-7 précité.

Elles peuvent également confier à la CDC le paiement des dépenses et l'encaissement des recettes pour les fonds qui lui ont déjà été confiés à la date d'entrée en vigueur de la présente loi (alinéa 5).

Enfin, le présent article prévoit une disposition de régularisation des mandats en cours de gestion (alinéa 6).

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale n'a adopté aucun amendement à cet article.

IV. La position de votre commission

Votre commission estime que le présent article procède à une clarification bienvenue du cadre législatif en ce qui concerne la fonction de mandataire de gestion de la CDC.

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel (COM-545).

Votre commission a adopté l'article 37 ainsi modifié.

Article 38
(art. L. 111-3 et L. 131-2-1 du code des juridictions financières)
Coordination avec l'application de la comptabilité commerciale
à la Caisse des dépôts et consignations

Le présent article a pour objet la suppression du contrôle juridictionnel de la Cour des comptes sur la gestion comptable de la CDC, par coordination avec l'article 33.

I. Le droit en vigueur

Aux termes des articles L. 518-15 du code monétaire et financier et L. 131-3 du code des juridictions financières, les modalités du contrôle juridictionnel exercé par la Cour des comptes sur la CDC sont définies par décret en Conseil d'État, « compte tenu du statut spécial de cet établissement »472(*).

II. Le dispositif proposé

Le présent article tire les conséquences de l'article 33 et modifie le code des juridictions financières afin de supprimer le contrôle juridictionnel de la Cour des comptes sur la CDC. En effet, l'article 33 du présent projet de loi applique les règles de comptabilité commerciale de droit commun à la CDC. Par conséquent, il supprime la fonction de caissier général, et le contrôle juridictionnel afférent de la Cour des comptes devient sans objet.

Le II du présent article abroge l'article L. 131-3 du code des juridictions financières, qui prévoit la compétence juridictionnelle de la Cour des comptes envers la Caisse des dépôts.

Par conséquent, le I du présent article modifie l'article L. 111-3 du même code, en supprimant la mention de l'article abrogé.

Les alinéas 4 et 5 procèdent aux coordinations nécessaires dans le code des juridictions financières.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

IV. La position de votre commission

Votre commission estime que le présent article s'inscrit dans la continuité de l'article 33.

Elle relève que le maintien du contrôle de gestion de la Cour des comptes selon les modalités de droit commun applicables aux personnes morales de droit public constitue une garantie de la préservation de la nature particulière de la CDC, en dépit de l'application des règles de la comptabilité commerciale.

Votre commission a adopté l'article 38 sans modification.

Article 39
Entrée en vigueur des dispositions du projet de loi
relatives à la Caisse des dépôts et consignations

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le dispositif proposé

En principe, sauf dispositions particulières, les dispositions du présent projet de loi entreront en vigueur au lendemain de leur publication au Journal officiel.

Le présent article vise à permettre une entrée en vigueur différée de certaines des dispositions relatives à la CDC.

Le I du présent article prévoit que les articles 33 et 38 entrent en vigueur le 1er janvier 2020. Pour rappel, ces articles sont relatifs :

à l'application des règles de gestion comptable et commerciale à la CDC, ainsi que des mesures de coordination nécessaires (articles 33 et 38) ;

Le II du présent article prévoit une entrée en vigueur progressive des dispositions relatives à la composition de la commission de surveillance, prévues à l'article 30, à l'exception de l'introduction de deux membres représentant du personnel qui intervient dès l'entrée en vigueur de la présente loi.

Le Gouvernement souhaite associer le remplacement des membres issus des grands corps de l'État - Cour des comptes et Conseil d'État -, ainsi que de la Banque de France, par des personnalités qualifiées, au transfert de l'autorité de supervision à l'ACPR.

De plus, le présent article prévoit que les parlementaires membres de la commission de surveillance restent en fonction jusqu'au terme de leur mandat. L'introduction de parlementaires issus des commissions des affaires économiques des deux assemblées aura lieu lors du prochain renouvellement de ces membres.

II. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement, à l'initiative du rapporteur, afin de clarifier les modalités d'entrée en vigueur. L'amendement prévoit que les articles 34, 35 et 36 entrent en application à compter du 1er janvier 2020. En effet, l'article présentait une incohérence entre les deux paragraphes, le second prévoyant une entrée en vigueur différée de la composition de la commission de surveillance en raison du transfert de l'autorité de supervision à l'ACPR, alors même que l'article 35 afférent entrait en vigueur immédiat.

Désormais, les articles 33 à 36 et 38 entrent en vigueur au 1er janvier 2020.

III. La position de votre commission

Votre commission estime qu'il est pertinent de prévoir une entrée en vigueur différée des dispositions visées par le présent article.

Un amendement de coordination avec l'article 30 est toutefois nécessaire.

Votre commission a adopté l'article 39 ainsi modifié.

Article 39 bis
(art. L. 312-1-6 du code monétaire et financier)
Accès à la médiation dans les conventions de compte

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le droit existant

Les articles L. 312-1-1 à L. 312-1-8 du code monétaire et financier déterminent les conditions des relations entre les établissements de crédit et leurs clients.

Pour les personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier prévoit que la gestion d'un compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit. Il s'agit ainsi de sécuriser le processus d'ouverture de compte en obligeant la banque à procéder à un certain nombre de diligences (vérifications d'identité, de domicile, etc.) et, surtout, à respecter certaines obligations d'information, en particulier sur le fonctionnement et les conditions tarifaires du compte.

Pour ces personnes, la médiation bancaire s'applique de droit, conformément à l'article L. 316-1 du code monétaire et financier.

Pour les personnes physiques agissant pour des besoins professionnels, la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires473(*) a introduit un dispositif analogue, reproduit à l'article L. 312-1-6 du code monétaire et financier. Cet article prévoit que la gestion du compte est réglée par une convention écrite.

Sur le modèle de la convention de compte prévue pour les particuliers, il est renvoyé à un arrêté du ministre chargé de l'économie pour préciser les principales stipulations que cette convention de compte doit comporter, notamment les modalités d'accès à la médiation. Il s'agit, en cas d'échec du traitement direct d'un différend entre un client et sa banque, de recourir à un tiers afin d'assurer le règlement extra-judiciaire des litiges.

L'arrêté du 1er septembre 2014474(*) est intervenu pour déterminer les éléments que la convention de compte conclue entre le client agissant pour des besoins professionnels et son établissement de crédit doit comporter. Son article 2 indique ainsi que « lorsqu'un dispositif de médiation est prévu, les modalités de saisine du médiateur compétent dont relève l'établissement de crédit » doivent figurer dans la convention de compte.

Il en résulte donc que l'ouverture de la médiation aux professionnels personnes physiques n'est pas obligatoire. Certains établissements de crédit ne la proposent pas à ces clients.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été inséré par la commission spéciale de l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Daniel Labaronne et d'autres membres du groupe La République en Marche, avec un avis favorable du Gouvernement.

Il vise à compléter l'article L. 312-1-6 du code monétaire et financier afin d'obliger les établissements de crédit à proposer un service de médiation à leurs clients personnes physiques agissant pour des besoins professionnels.

Si le renvoi à un arrêté du ministre chargé de l'économie pour préciser les principales stipulations de la convention est maintenu, celle-ci devra comporter les modalités d'accès à la médiation.

III. La position de votre commission spéciale

Le présent article vient utilement compléter le cadre législatif entourant la convention de compte liant un client agissant pour des besoins professionnels et son établissement de crédit.

Lors de l'introduction d'une obligation de convention de compte pour ces clients en 2013, la rédaction de l'article L. 312-1-6 du code monétaire et financier a été calquée sur celle de l'article L. 312-1-1 du même code relatif aux personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels.

Or, pour ces personnes, la saisine du médiateur est de droit, conformément à l'article L. 316-1 du même code, de sorte qu'il n'est pas utile de prévoir la mention obligatoire d'un service de médiation au sein de la convention de compte.

De fait, compte tenu d'une rédaction en partie imprécise, certains clients agissant pour des besoins professionnels ne bénéficient pas de ce service, sans que telle ait été l'intention du législateur. Aussi votre rapporteur approuve-t-il la précision apportée par le présent article.

Votre commission a adopté l'article 39 bis sans modification.

Section 2
Protéger les inventions et
libérer l'expérimentation de nos entreprises
Sous-section 1
Protéger les inventions de nos entreprises
Article 40
(art. L. 515-2 [nouveau], L. 611-2, L. 612-14, L. 612-15 et
L. 811-1-1 du code de la propriété intellectuelle)
Modernisation du certificat d'utilité

I. Le droit en vigueur

Dans son article L. 611-2, le code de la propriété intellectuelle prévoit trois titres de propriété intellectuelle protégeant les inventions :

1° les brevets d'invention, délivrés pour une durée de vingt ans à compter du jour de dépôt de la demande ;

2° les certificats d'utilité, délivrés pour une durée de six ans à compter du jour de dépôt de la demande ;

3° les certificats complémentaires de protection rattachés à un brevet prenant effet au terme légal du brevet auquel ils se rattachent.

Comme le brevet, le certificat d'utilité confère à son titulaire un monopole d'exploitation de son invention.

Toutes les dispositions applicables aux brevets le sont aussi aux certificats d'utilité qui offre donc la même protection qu'un brevet, à quelques différences près :

- tout d'abord la durée des titres n'est pas la même : vingt ans maximum pour le brevet, six ans maximum pour le certificat d'utilité ;

- les formalités devant l'Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) diffèrent : aucun rapport de recherche, tel que prévu par l'article L. 612-14 du code de la propriété intellectuelle, n'est exigé dans le cas du certificat d'utilité contrairement au brevet ; l'INPI n'effectue donc aucun examen de fond du certificat d'utilité et délivre automatiquement, après un simple examen de forme, le certificat d'utilité ; la procédure est donc plus simple et plus rapide, en moyenne de l'ordre de six mois ; elle est en outre moins coûteuse475(*) ;

- autant le demandeur peut transformer une demande de brevet en demande de certificat d'utilité476(*), autant l'inverse n'est pas autorisé.

Le régime du certificat d'utilité est a priori bien adapté aux petites et moyennes entreprises qui souhaitent protéger des modifications ou des évolutions mineures à des produits déjà existants ou des inventions à durée de vie courte. C'est un titre plus facile à obtenir et aussi moins coûteux477(*).

Toutefois, ce titre de propriété intellectuelle est très peu utilisé dans notre pays : à peine 3 % des demandes de titres concernent des certificats d'utilité (500 demandes par an contre plus de 16 000 demandes concernant les brevets). Or, dans d'autres pays qui disposent d'un outil juridique comparable478(*), il est souvent bien plus développé et utilisé par les entreprises.

Brevets d'invention et certificats d'utilité
en France, Allemagne, Autriche et Chine en 2013

Pays

Nombre de demandes de brevets

Nombre de demandes de certificats d'utilité

Poids des certificats d'utilité

France

16 886

503

3 %

Allemagne

63 158

15 472

24 %

Autriche

26 358

1 856

7 %

Chine

2 377 061

892 362

37 %

Source : étude d'impact du présent projet de loi

II. Le dispositif proposé

1. Allongement de la durée du certificat d'utilité à 10 ans

Dans son a) du 1° du I, le présent article vise à allonger la durée du certificat d'utilité de six à dix ans, la rapprochant de ce qui existe dans d'autres pays, notamment en Chine et en Allemagne.

2. Ouverture de la possibilité de transformation d'une demande de certificat d'utilité en demande de brevet

Si le déposant souhaite in fine bénéficier d'une protection plus forte, le présent article, dans le 3° du I, rend possible la transformation d'une demande de certificat d'utilité en demande de brevet d'invention, engageant la réalisation du rapport de recherche. Le délai et la procédure afférents seront précisés par voie réglementaire.

Ces deux mesures devraient permettre de doubler le nombre annuel de demandes certificats d'utilité qui passerait ainsi de 500 à 1000 par an479(*).

3. Apposition d'une formule exécutoire par l'INPI

Le 4° du I du présent article désigne l'INPI pour l'apposition de la formule exécutoire prévue à l'article 71 du règlement européen (CE) n° 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 sur les dessins et modèles communautaires. La formule exécutoire est requise dans le cadre de l'exécution forcée des décisions de l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) fixant le montant des frais relatifs aux actions en nullité ou recours formés contre les dessins et modèles communautaires. Cette disposition vient combler une lacune de la partie législative du code de la propriété intellectuelle, l'INPI réalisant déjà cette apposition depuis l'entrée en vigueur du règlement européen en 2002.

4. Diverses mesures de coordination

Les b) du 1°, 2° et 5° du I du présent article sont des mesures de coordination légistique.

5. Entrée en vigueur

Le II du présent article prévoit que les nouvelles rédactions n'entreront en vigueur qu'à la date de publication du texte réglementaire relatif à la transformation d'une demande de certificat d'utilité en demande de brevet (cf. 3° du I du présent article) et au plus tard douze mois après la publication de la loi.

Seuls les certificats d'utilité délivrés par l'INPI après l'entrée en vigueur de la mesure bénéficieront des nouvelles mesures : la durée de protection des certificats d'utilité en vigueur au moment de l'entrée en vigueur de la mesure (« stock de certificats d'utilité » en cours de validité) ne sera pas modifiée et restera de six ans.

II. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modifications autres que rédactionnelles.

En séance publique, cet article a été adopté sans modification.

III. La position de votre commission

Votre commission spéciale est très attentive aux questions de propriété intellectuelle qui jouent un rôle croissant dans les processus d'innovation et la compétitivité de nos entreprises. L'étude d'impact du présent projet de loi rappelle à cet effet qu'au cours des vingt-cinq dernières années, le nombre de brevets déposés chaque année au niveau mondial a triplé, pour atteindre plus de 3 millions de brevets déposés en 2016.

Votre commission est favorable au dispositif proposé qui permet d'aligner notre régime juridique sur celui des grands pays inventeurs et notamment de nos partenaires européens et d'offrir un brevet facile d'accès aux PME et aux chercheurs que nous devons inciter à protéger leurs inventions.

Votre commission est également favorable à la création d'une procédure dématérialisée de demande provisoire de brevet480(*). Cette procédure devrait être mise en place par voie réglementaire dans un délai de six mois, conformément aux engagements pris par le ministre devant l'Assemblée nationale. Une telle procédure devrait permettre de déposer un brevet de manière anticipée, sans risquer de se faire doubler par un concurrent. C'est une disposition cruciale pour défendre l'innovation en France.

Votre commission a adopté l'article 40 sans modification.

Article 41
(art. L. 114-3-3, art. L. 531-1, art. L. 531-3 à L. 531-12,
art. L. 531-12-1 [nouveau], art. L. 531-13,
art. L. 531-14 à L. 531-16 [nouveaux], art. L. 533-1,
art. L. 545-1, L. 546-1 et L. 547-1 du code de la recherche)
Chercheurs entrepreneurs

I. Le droit en vigueur

Depuis vingt ans, les gouvernements successifs s'efforcent de rapprocher la recherche de l'activité économique en favorisant la valorisation des résultats de recherche et une plus grande coopération entre la recherche publique et l'industrie.

La loi n ° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche (dite « loi Allègre ») a instauré trois dispositifs dérogatoires afin de permettre aux personnels de la recherche publique481(*) d'être plus facilement associés aux opérations industrielles et commerciales de valorisation de leurs innovations : la création d'entreprise ; le concours scientifique ; la participation à la gouvernance d'une société anonyme.

· La création d'entreprise

Les articles L. 531-1 à L. 531-7 du code de la recherche précisent les conditions dans lesquelles un personnel de la recherche peut devenir dirigeant ou associé d'une entreprise créée pour valoriser ses travaux de recherche.

Au préalable, il doit signer avec son établissement de recherche un contrat de valorisation sur lequel la commission de déontologie de la fonction publique émet un avis. Lorsque l'avis a été rendu et que l'établissement de recherche a donné son autorisation, l'agent peut créer son entreprise. L'autorisation est donnée pour une durée de deux ans, renouvelable deux fois. L'agent cesse alors toute activité au titre du service public dont il relève, à l'exception de quelques activités d'enseignement. Il est soit détaché dans l'entreprise, soit mis à disposition de celle-ci.

À l'issue de cette période, le chercheur peut soit se mettre en disponibilité, soit démissionner de la fonction publique, soit être réintégré dans son emploi public, à condition de céder ses parts de l'entreprise dans les 12 mois.

Il peut néanmoins être autorisé à apporter son concours scientifique à l'entreprise ou à conserver une participation dans le capital social de l'entreprise dans la limite de 49 % du capital.

· Le concours scientifique

Les articles L. 531-8 à L. 531-11 du code de la recherche précisent les conditions dans lesquelles un personnel de la recherche peut être autorisé à apporter son concours scientifique à une entreprise qui assure la valorisation des travaux de recherche qu'il a réalisés.

L'agent doit être autorisé par sa hiérarchie à effectuer un concours scientifique, après avis de la commission de déontologie. Par un avis rendu le 15 novembre 2001 (avis n° 01AR0073), cette commission a fixé à 20 % au plus la quotité de temps de travail consacrée par l'agent à l'entreprise, celui-ci restant rémunéré à temps plein.

Pour valider l'autorisation, une convention de concours scientifique doit être signée entre l'employeur de l'agent et l'entreprise, ainsi qu'un contrat de valorisation. L'autorisation de concours scientifique est accordée pour cinq ans renouvelables.

Le fonctionnaire ne peut participer ni à l'élaboration ni à la passation des contrats et conventions conclus entre l'entreprise et le service public de la recherche. Il ne peut, au sein de l'entreprise, ni exercer des fonctions de dirigeant, ni être placé dans une situation hiérarchique.

La rémunération perçue pour le concours scientifique par l'agent est plafonnée à un montant fixé par décret n° 99-1081 du 20 décembre 1999 modifié. Le montant brut annuel était de 74 226 euros au 1er février 2017.

Le chercheur peut également être autorisé à détenir 49 % du capital de cette entreprise lors de la création de celle-ci ou ultérieurement.

À l'issue de la période d'autorisation, le fonctionnaire dispose d'un an pour céder ses droits sociaux. Il ne peut plus conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans l'entreprise.

· La participation à la gouvernance d'une société anonyme

Les articles L. 531-12 à L. 531-14 du code de la recherche précisent les conditions dans lesquelles un personnel de la recherche peut être autorisé à participer au conseil d'administration ou au conseil de surveillance d'une société anonyme.

L'autorisation est donnée par l'autorité dont relève le fonctionnaire après avis de la commission de déontologie. Elle est valable deux ans renouvelables deux fois. La rémunération liée au capital et à la gouvernance (jetons de présence) est plafonnée. Le fonctionnaire ne peut pas à la fois être membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de l'entreprise et apporter son concours scientifique à cette dernière. Sa participation dans le capital social de l'entreprise ne peut excéder 20 %. Il ne peut participer ni à l'élaboration ni à la passation des contrats et conventions conclus entre l'entreprise et le service public de la recherche.

À l'issue de cette période ou de son mandat d'administrateur, le chercheur peut soit se mettre en disponibilité, soit démissionner de la fonction publique, soit être réintégré dans son emploi public, à condition de céder ses parts de l'entreprise dans les trois mois.

En février 2017, un rapport482(*) a dressé un bilan assez mitigé de ces dispositifs. En seize ans, de 2000 à 2015 inclus, la commission de déontologie a étudié 1571 dossiers et émis 1426 avis favorables et sous réserve, soit une moyenne annuelle de 98 dossiers et de 89 avis favorables par an, dont :

- 231 avis favorables à une demande de création d'entreprise (16,2 % des avis favorables);

- 1144 avis favorables à une demande de concours scientifique (80,3 % des avis favorables) ;

- 58 avis favorables à une demande de participation à la gouvernance d'une société anonyme (3,5 % des avis favorables).

Selon l'étude d'impact jointe au présent projet de loi, plusieurs freins à l'utilisation de ces dispositifs ont été relevés auprès des utilisateurs :

l'interdiction de maintenir un lien avec le service public de la recherche en cas de création d'entreprise : elle apparaît comme un obstacle important pour les fonctionnaires qui restent attachés à leur administration et hésitent à franchir le pas en raison des incertitudes autour de leur rémunération à venir et de leur capacité entrepreneuriale ;

l'interdiction de maintenir tout lien avec l'entreprise à l'issue du concours scientifique ;

l'impossibilité de conserver le capital à l'issue de l'autorisation : elle dissuade les chercheurs de consacrer des efforts dans cette activité privée aux résultats incertains et met parfois en difficulté ceux qui ont pris le risque et ne parviennent pas à revendre leurs parts, faute de repreneurs.

II. Le dispositif proposé

Le présent article propose d'assouplir et de simplifier le dispositif afin de le rendre plus attractif pour les personnels de recherche.

· Les modifications apportées au dispositif de participation à la création d'entreprise

Désormais, le personnel de recherche désireux de créer son entreprise pourra conserver un lien avec le service public de la recherche. Le 3° du présent article réécrit l'article L. 531-4 du code de la recherche afin d'autoriser une mise à disposition ou un détachement à temps partiel dans l'entreprise en création.

Par ailleurs, le 4° du présent article modifie l'article L. 531-5 du même code afin que la mobilité du personnel de la recherche au sein de l'entreprise ne le pénalise pas dans sa carrière professionnelle. Désormais, il pourra bénéficier d'un avancement de grade dans son corps ou cadre d'emploi d'origine, même s'il n'est pas en fonction dans l'administration. Par ailleurs, il pourra bénéficier d'une nomination dans un autre corps à condition que celle-ci ne soit pas conditionnée à l'accomplissement d'une période de formation ou de stage préalable.

· Les modifications apportées au dispositif d'apport d'un concours scientifique

Le 6 ° du présent article modifie l'article L. 531-8 du même code afin d'augmenter la quotité de temps de travail que le personnel de recherche peut consacrer à son activité dans l'entreprise. Celle-ci était limitée à 20 %, elle pourra désormais atteindre 50 %. En contrepartie, lorsque la mise à disposition ne sera pas jugée compatible avec l'exercice d'un temps plein dans la fonction publique, elle devra faire l'objet d'un remboursement de la part de l'entreprise (12° du présent article).

Par ailleurs, les fonctions susceptibles d'être occupées par le personnel de recherche dans le cadre du concours scientifique à l'intérieur de l'entreprise sont élargies. Ainsi, le b) du 7° du présent article prévoit que le fonctionnaire peut être placé dans une situation hiérarchique. Seule l'interdiction d'exercer la fonction de dirigeant est maintenue.

· Les modifications apportées au dispositif de participation à la gouvernance de l'entreprise

Les 9 ° et 10 ° du présent article modifient l'article L. 531-12 du code de la recherche afin de remplacer les termes de conseil d'administration et le conseil de surveillance par le terme plus générique d'organes de direction et de substituer le terme de société anonyme par celui de société commerciale.

· Les dispositions communes aux trois dispositifs

- Simplification des procédures d'autorisation

Le 12 ° du présent article crée un article L. 531-14 du code de la recherche qui simplifie et unifie les procédures d'autorisation de création d'entreprise, de concours scientifique, de participation au capital d'une entreprise et de participation aux organes de direction d'une société commerciale. La décision d'autorisation de l'administration n'est plus subordonnée à l'avis préalable de la commission de déontologie. Elle dépend directement de l'établissement dont relève le fonctionnaire. Cependant, ledit établissement pourra continuer à demander l'avis de la commission de déontologie s'il ne s'estime pas en mesure d'apprécier si le fonctionnaire se trouve en situation de conflit d'intérêts.

Par ailleurs, le suivi de l'autorisation est désormais assuré par l'établissement dont relève le fonctionnaire plutôt que par la commission de déontologie.

Les conditions dans lesquelles l'autorisation peut être refusée ou abrogée ou son renouvellement refusé restent les mêmes que dans le dispositif actuel483(*), mais elles sont regroupées dans l'article L. 531-14 précité.

Par conséquent, tous les articles du code de la recherche qui faisaient référence à la procédure d'autorisation pour chaque dispositif sont abrogés (article L. 531-3 abrogé par le 2 °, article L. 531-7 abrogé par le 5°, articles L. 531-10 et L. 531-11 abrogés par le 8°).

- Passage d'un dispositif à un autre

Le 12 ° du présent article insère également un article L. 531-14-1 dans le code de la recherche qui autorise le personnel de recherche à passer d'un dispositif à un autre. Il permet également au fonctionnaire de conserver une participation au capital de l'entreprise dans la limite de 49 % de son montant lorsque l'autorisation pour créer une entreprise ou pour apporter un concours scientifique arrive à son terme.

- Participation au capital de l'entreprise

Au terme de l'autorisation pour la création d'une entreprise ou pour la participation aux organes de direction d'une société commerciale, en cas de fin anticipée de celle-ci convenue entre le fonctionnaire et l'autorité de tutelle ou de non renouvellement, le fonctionnaire peut désormais conserver une participation au capital de l'entreprise dans la limite de 49 % du capital, à l'instar de ce qui est déjà actuellement prévu lorsque le fonctionnaire crée une entreprise.

- Prise en compte des dispositifs de valorisation

La valorisation a longtemps été le monopole des organismes de recherche et des entreprises publiques. Toutefois, les outils de valorisation ont été diversifiés ces dernières années, à travers les sociétés commerciales de valorisation développées par les organismes de recherche et la création de nouvelles structures dans le cadre du programme des investissements d'avenir (telles que les sociétés d'accélération du transfert de technologies). Les 1 ° et 5° du présent article en tiennent compte en précisant qu'un fonctionnaire peut être autorisé à créer une entreprise ou à apporter son concours scientifique en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique, une entreprise publique, mais également avec une personne morale mandatée par ces dernières.

· La désignation d'un mandataire unique

L'article L. 533-1 du code de la recherche porte sur les inventions réalisées par les fonctionnaires.

Le V. prévoit la désignation par les déposants d'un mandataire unique chargé de la gestion, de l'exploitation et de la négociation du titre de propriété avant sa publication. Le a) du 13 ° du présent article modifie l'article L. 533-1 précité afin d'élargir le champ d'application du décret d'application. Jusqu'à présent, celui-ci fixait le mode de désignation et les missions du mandataire. Désormais, il fixera également les pouvoirs de celui-ci.

Par ailleurs, le b) du 13 ° supprime, dans l'article L. 533-1 précité, la disposition qui obligeait toute entreprise ayant acquis le titre de propriété d'une invention réalisée par une personne publique de le rétrocéder s'il n'a pas été exploité dans un délai de cinq ans.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, cette disposition crée une insécurité juridique pour l'ensemble des acteurs et donc un frein au transfert de technologie. En effet, les établissements publics ne savent pas exactement comment mettre en place cette obligation sans mettre en péril leur négociation avec un exploitant. En outre, elle est parfois interprétée comme un droit d'option exclusif gratuit pour un exploitant du fait de la restitution de contrepartie financière versée notamment aux établissements, ce qui empêche ou retarde la réalisation d'autres opportunités de transfert de technologie.

Enfin, le 14 ° du présent article opère les coordinations nécessaires à l'application des dispositions présentées précédemment à Wallis et Futuna, la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté deux modifications.

D'abord, elle a étendu aux dirigeants des organismes de recherche et d'enseignement supérieur la possibilité de participer aux organes de direction d'une société commerciale afin de favoriser la diffusion des résultats de la recherche publique. L'autorisation est alors donnée par le ou les ministres de tutelle. La participation du fonctionnaire aux organes de direction ainsi que le nom de la société sont rendus publics. En outre, l'exercice de cette activité ne peut donner lieu à aucune rémunération.

Ensuite, elle a modifié la composition du haut conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur afin d'imposer qu'un des neuf membres ayant la qualité de chercheur, d'ingénieur ou d'enseignant-chercheur, nommés sur proposition des instances d'évaluation compétentes en matière d'enseignement supérieur et de recherche parmi leurs membres élus, soit un personnel de recherche qui a participé à la création d'une entreprise en application des articles L. 531-1 et suivants du code de la recherche.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve les assouplissements apportés aux dispositifs dérogatoires permettant aux chercheurs d'être plus facilement associés à la valorisation des innovations dont ils sont à l'origine.

Toutefois, elle est consciente qu'ils constituent une condition nécessaire mais non suffisante pour inciter les chercheurs à se tourner davantage vers la valorisation.

Une meilleure prise en compte de la valorisation dans le déroulement de la carrière des chercheurs - qui pourrait par exemple devenir une étape obligée pour l'accession à certains postes de responsabilité - et dans leur évaluation est indispensable pour inciter un nombre plus important de chercheurs à se consacrer à la valorisation de leurs travaux de recherche.

C'est la raison pour laquelle votre commission a adopté l'amendement COM-358 qui ajoute aux critères objectifs de l'évaluation définis à l'article L. 114-1 du code de la recherche, aujourd'hui limités aux « contributions au développement de la culture scientifique et aux actions en faveur de la participation du public à la prospection, à la collecte de données et au progrès de la connaissance scientifique », les contributions au développement de l'innovation.

Votre commission profite de cet amendement pour effectuer un toilettage législatif. L'article L. 114-3-1 du code de la recherche définit les missions du Haut conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur et prévoit que ce dernier valorise systématiquement, dans ses critères d'évaluation, l'innovation, les activités entrepreneuriales des chercheurs ainsi que les établissements qui offrent à leurs chercheurs un cadre de travail dynamique favorisant les créations d'entreprises. Dans cet objectif, il est fait référence aux dispositions du chapitre III du titre Ier du livre IV du code de la recherche. Or, ces dispositions ont été déplacées au chapitre Ier du titre III du livre V du même code après l'adoption de l'ordonnance n ° 2014-135 du 17 février 2014 modifiant la partie législative du code de la recherche. L'amendement tire les conséquences de cette modification et remplace la référence au chapitre III du titre Ier du livre IV par le chapitre Ier du titre III du livre V.

Elle a également adopté deux amendements rédactionnels COM-357 et COM-359.

Par ailleurs, votre commission insiste sur la nécessité de lever l'ensemble des freins administratifs aux passerelles entre le monde de la recherche et le monde de l'entreprise. Actuellement, les durées d'autorisations pour la création d'une entreprise ou la participation à ses organes de direction s'élèvent à deux ans renouvelables deux fois. Plusieurs interlocuteurs se sont prononcés pour une durée de trois ans renouvelables trois fois. Votre commission est favorable à cet allongement de la durée de mise à disposition qui devra être précisée dans le décret d'application.

En ce qui concerne les dispositions concernant le mandataire unique, votre commission est consciente que la situation actuelle n'est pas optimale, moins en raison de l'absence de mandataire unique - 75 % des conventions en auraient désigné un - qu'en raison de ses pouvoirs limités.

Ainsi, le mandataire unique n'est pas autorisé à négocier les cessions de brevet. Votre commission comprend donc la volonté du gouvernement de renforcer les pouvoirs du mandataire unique. Toutefois, elle met en garde sur le fait que l'efficacité relative des mandataires uniques est également liée à la complexité du paysage de la recherche français : la coexistence d'organismes de recherche, d'universités et d'écoles d'ingénieurs, la multiplication des tutelles dans le cadre des unités mixtes sont autant d'obstacles à une gestion rationnelle de la propriété intellectuelle.

Votre commission s'interroge donc sur l'efficacité des mesures réglementaires que souhaite adopter le gouvernement si elles ne sont pas accompagnées par une simplification concomitante du dispositif français de recherche.

En outre, les illusions sur le montant des ressources que rapporterait un brevet à l'établissement copropriétaire et la persistance d'indicateurs de performance qui incitent les établissements de recherche à revendiquer la copropriété des brevets sont des obstacles plus puissants au développement du mandataire unique que les faiblesses de la réglementation actuelle.

Votre commission souhaite donc que la modification du décret n° 2014-1518 du 16 décembre 2014 relatif au mode de désignation et aux missions du mandataire s'accompagne d'une large consultation de toutes les parties prenantes.

Votre commission a adopté l'article 41 ainsi modifié.

Article 41 bis
(art. L. 431-4 [nouveau] du code de la recherche)
Contrats de chantier pour les établissements publics de recherche
à caractère industriel et commercial et les fondations reconnues d'utilité publique ayant pour activité principale la recherche publique

I. Le droit en vigueur

Les établissements de recherche sont amenés de manière croissante à financer leurs projets de recherche à travers des partenariats avec les entreprises ou en répondant à des appels à projets nationaux et européens. Ils sont alors conduits à recruter des personnels aux compétences particulières sur des durées s'échelonnant entre trois et cinq ans, voire plus.

Pourtant, les établissements publics de recherche à caractère industriel et commercial (EPIC) et les fondations reconnues d'utilité publique (FRUP) ayant pour activité principale la recherche publique disposent de dispositifs de recrutement peu adaptés aux besoins de la recherche sur projet, alors même que ce type de recherche représente une part croissante de leur activité et de leurs ressources financières.

En effet, ils n'ont à leur disposition que deux dispositifs :

celui des contrats à durée déterminée prévu à l'article L. 1242-8-1 du code du travail : la durée maximale s'élève à 18 mois non renouvelable ;

celui des contrats à objet défini prévu à l'article L. 1242-8-2 du code du travail : la durée peut atteindre 36 mois. Toutefois, elle reste inférieure aux durées de financement de certains projets de recherche.

En outre, ces contrats concernent uniquement les cadres et les ingénieurs, ce qui exclut les techniciens de recherche qui peuvent également être recrutés dans le cadre d'un projet de recherche.

Leur mise en oeuvre est aussi très contrainte : un accord d'entreprise doit notamment prévoir les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l'aide au reclassement, à la validation des acquis de l'expérience, à la priorité de réembauche et à l'accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel.

L'article 30 de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 devenu l'article L. 1223-8 du code du travail a autorisé une convention ou un accord collectif de branche à fixer les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à un contrat conclu pour la durée d'un chantier ou d'une opération.

Par ailleurs, l'article L. 2233-3 du code du travail indique que les conventions de branche peuvent s'appliquer à des établissements publics industriels et commerciaux.

Toutefois, selon les informations obtenues par votre rapporteur, les établissements publics de recherche à caractère industriel et commercial ne sont rattachés à aucune branche.

De plus, l'article 30 précité ne peut pas s'appliquer aux fondations reconnues d'utilité publique ayant pour activité principale la recherche publique alors même qu'une part significative des travaux de recherche de ces dernières est menée en coopération avec des entreprises ou financée à travers des appels à projets.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui insère dans le code de la recherche la possibilité de conclure des contrats de chantier en s'inspirant très largement des articles L. 1223-8 et L. 1223-9 du code du travail.

Concrètement, l'article L. 431-4 nouvellement créé permet aux établissements publics de recherche à caractère industriel et commercial et aux fondations reconnues d'utilité publique ayant pour activité principale la recherche publique de signer un accord d'entreprise qui fixe les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à un contrat conclu pour la durée d'un chantier ou d'une opération.

Ce contrat est conclu pour une durée indéterminée.

L'accord d'entreprise doit préciser :

- les activités concernées ;

- les mesures d'information du salarié sur la nature de son contrat ;

- les contreparties en termes de rémunération et d'indemnité de licenciement accordées aux salariés ;

- les garanties en termes de formation pour les salariés concernés ;

- les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l'hypothèse où le chantier ou l'opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée.

Afin de prévenir les abus, il est prévu que la rupture du contrat de chantier ou d'opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse.

Enfin, l'accord d'entreprise peut prévoir que le salarié licencié à l'issue d'un contrat de chantier ou d'opération bénéficie d'une priorité de réembauche en contrat à durée indéterminée dans le délai et selon les modalités fixées par l'accord.

III. La position de votre commission

Votre commission constate que le contrat à durée indéterminée de chantier ou d'opération permettra des durées de recrutement plus longues et plus protectrices pour les salariés.

En outre, ces contrats ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des salariés recrutés sur un même projet de recherche quelles que soient leurs fonctions.

Dans le même temps, ce type de contrat permet de maîtriser la gestion du risque économique que fait peser une activité et des financements par nature non pérennes dans le temps.

Votre commission a adopté l'article 41 bis sans modification.

Article 42
Habilitation à créer par ordonnance
une procédure d'opposition aux brevets d'invention

I. Le droit en vigueur

L'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle ne donne pas une définition de l'invention, mais énonce les conditions de fond qui permettent de faire breveter une invention. Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle.

L'Institut national de la propriété industrielle (INPI) est l'office français de propriété industrielle. Établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de l'industrie, il délivre, au nom de l'État, les différents titres de propriété industrielle.

Toutefois, contrairement à d'autres offices nationaux de propriété industrielle ou à l'office européen des brevets, la loi n'a pas donné à l'INPI la faculté de considérer l'absence d'activité inventive ou d'application industrielle comme des motifs de rejet dans le cadre de la demande de brevetabilité d'une invention.

L'INPI élabore un rapport de recherche - sous-traité à l'Office européen des brevets - qui permet d'apprécier la nouveauté de l'invention et donne des éléments d'appréciation sur l'activité inventive. L'INPI délivre également un avis de brevetabilité, mais il n'est pas contraignant pour le déposant sauf en cas d'absence manifeste de nouveauté.

En outre, le code de propriété intellectuelle ne prévoit aucun recours administratif pour les brevets d'invention. La nullité d'un brevet d'invention délivré par l'INPI ne peut être prononcée que dans le cadre d'une procédure judiciaire.

II. Le dispositif proposé

Le présent article propose d'instaurer un recours administratif en vue d'obtenir la révocation ou la limitation d'un brevet d'invention délivré par l'INPI.

Selon l'étude d'impact, la procédure d'opposition envisagée « constituera un dispositif administratif simple, rapide et peu coûteux, permettant d'éviter un recours en justice dans le cadre des litiges simples. Ces caractéristiques répondent à des attentes très fortes des praticiens de la propriété intellectuelle et des entreprises, notamment les PME ».

Trois avantages sont avancés pour défendre l'instauration de la procédure d'opposition :

mieux réguler l'activité économique : cette procédure donnerait aux entreprises les plus innovantes la possibilité d'attaquer à moindre coût un brevet de faible qualité détenu par un concurrent et donc de libérer rapidement un marché ;

renforcer la confiance dans le brevet français et faciliter l'exportation des inventions : un brevet plus solide juridiquement sera plus susceptible d'être étendu à l'international et la technologie sera plus aisément exportable, en raison d'un risque de contentieux plus faible ;

rendre le marché français plus attractif pour les investisseurs : l'augmentation de la valeur économique des brevets maintenus à la suite d'une procédure d'opposition permettra de valoriser le capital immatériel d'une entreprise, notamment des PME, auprès de futurs investisseurs.

L'étude d'impact précise que « compte tenu de la technicité des dispositions législatives à prévoir et eu égard aux échanges nécessaires au niveau interministériel dans le cadre de la préparation des textes associés », il est proposé d'habiliter le gouvernement à légiférer par ordonnance.

C'est la raison pour laquelle le présent article habilite le gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures nécessaires pour créer un droit d'opposition aux brevets d'invention délivrés par l'INPI afin de permettre aux tiers de demander par voie administrative la révocation ou la modification d'un brevet.

Par ailleurs, l'ordonnance devra prévoir les règles de recours applicables aux décisions résultant de l'exercice de ce droit.

Enfin, l'ordonnance devra opérer les mesures de coordination nécessaires afin que les dispositions relatives au droit d'opposition s'appliquent en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à encadrer l'exercice de la procédure d'opposition afin d'éviter les recours abusifs. Il reviendra au gouvernement de décider le type de mesures à privilégier pour atteindre cet objectif.

IV. La position de votre commission

Comme le rappelle l'étude d'impact, initialement, l'instauration d'une procédure d'opposition vise à augmenter la sécurité juridique et la qualité du brevet français à travers l'instauration d'un examen au fond a posteriori non systématique des brevets par l'INPI. À terme, l'élimination des brevets « faibles » devrait renforcer la présomption de validité de l'ensemble des brevets français.

Votre commission approuve l'instauration d'une procédure d'opposition, même si le recours à une ordonnance ne permet pas de connaître les modalités pratiques qui seront choisies pour l'exercice de ce droit.

Au cours des auditions organisées par votre rapporteur, plusieurs intervenants se sont interrogés sur les mesures que favorisera le Gouvernement pour limiter les procédures abusives. Deux solutions sont envisageables : la limitation de la capacité à agir ou l'instauration d'amendes en cas d'abus de droit. C'est cette dernière alternative qui a été retenue à l'Office européen des brevets et que semble privilégier le Gouvernement. Le coût de la procédure peut également être un élément permettant de dissuader les procédures abusives.

De même, il conviendra de limiter dans la durée l'exercice du droit d'opposition afin d'éviter une trop grande insécurité juridique pour les détenteurs de brevets. La procédure d'opposition prévue auprès de l'Office européen des brevets est par exemple fixée à neuf mois à l'issue de la délivrance du brevet.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, le Gouvernement devrait s'inspirer largement de la procédure instaurée auprès de l'Office européen des brevets pour arrêter les règles applicables au droit d'opposition auprès de l'INPI.

Votre commission a adopté l'article 42 sans modification.

Article 42 bis A (nouveau)
(art. L. 411-4, L. 512-4, L. 512-6, L. 512-7 [nouveau]
et L. 521-3-1 du code de la propriété intellectuelle)
Procédure administrative d'annulation des dessins et modèles

I. Le droit en vigueur

Selon l'article L. 511-2 du code de la propriété intellectuelle, tout dessin ou modèle doit remplir deux conditions afin de bénéficier d'une protection : être nouveau et présenter un caractère propre.

Toutefois, le code de la propriété intellectuelle ne permet pas à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) de procéder au contrôle de ces conditions de validité des dessins et modèles ni de s'assurer qu'un dépôt de dessin ou modèle ne se heurte pas à un droit antérieur.

Actuellement, et conformément à l'article L. 512-4 du code précité, seule une décision de justice peut déclarer la nullité d'un enregistrement d'un modèle ou dessin.

Le caractère limité de l'examen opéré par l'INPI en matière de dessins et modèles place la France dans une position singulière en Europe, la grande majorité des États de l'Union européenne procédant à un contrôle de ces conditions de fond, notamment l'Allemagne, l'Autriche et le Royaume-Uni. L'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) dispose également d'une procédure d'annulation.

II. La position de votre commission

L'article 69 du présent projet de loi prévoit la transposition de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques.

Cette dernière impose aux États membres la mise en place d'une procédure administrative permettant de s'opposer, devant leurs offices, à l'enregistrement d'une marque pour les motifs prévus à l'article 5 de la directive (essentiellement liés au fait que la marque est identique à une marque antérieure ou que sa similitude avec la marque antérieure crée un risque de confusion).

Par ailleurs, l'article 42 du présent projet de loi crée un droit d'opposition aux brevets d'invention délivrés par l'INPI.

Votre commission a donc adopté l'amendement COM-369 créant un article additionnel après l'article 42 afin de créer une procédure administrative permettant de demander la nullité d'un dessin ou d'un modèle.

Le I. du présent article additionnel vise à modifier le code de la propriété intellectuelle et à compléter les dispositifs d'annulation administrative des marques et des brevets484(*) introduits par le présent projet de loi.

Le 1° modifie l'article L. 411-4 afin d'élargir les missions du directeur de l'Institut national de la propriété industrielle et de l'autoriser à statuer sur des demandes en nullité de dessins et modèles.

L'article L. 512-4 énumère les motifs de nullité d'un dessin ou modèle qui peuvent être invoqués par décision de justice. Le 2 ° du présent article additionnel tire les conséquences du nouveau pouvoir attribué à l'INPI en matière d'action en nullité des dessins et modèles et étend lesdits motifs de nullité à l'ensemble des décisions d'annulation, qu'elles proviennent d'une décision de justice ou de l'INPI.

Dans le même objectif, le 3 ° supprime à l'article L. 512-6 - qui pose le principe de l'effet absolu de la décision judiciaire prononçant la nullité totale ou partielle d'un dessin ou modèle - le mot « judiciaire » afin de tenir compte de l'instauration d'une procédure administrative permettant de demander la nullité d'un dessin ou d'un modèle.

Le 4 °précise les caractéristiques des recours contre les décisions rendues à l'occasion des demandes en nullité des dessins et modèles.

D'une part, ces recours sont en réformation, c'est-à-dire que le juge peut remplacer la décision d'annulation prise par l'INPI, comme il le fait pour les décisions judiciaires. A contrario, en matière d'enregistrement, le juge peut casser une décision de l'INPI, mais il revient à ce dernier et non au juge de statuer de nouveau sur la demande d'enregistrement.

D'autre part, ces recours sont assortis d'un effet suspensif.

Par ailleurs, le 5 ° du présent article modifie l'article L. 521-3-1. En effet, celui-ci prévoit que les actions civiles et les demandes relatives aux dessins et modèles, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance.

Cet article est donc complété afin de préciser que les demandes en nullité peuvent également être introduites et instruites devant l'INPI dans les formes et les conditions définies par décret en Conseil d'État.

Afin de laisser le temps à l'INPI d'adapter ses procédures et de former ses équipes à cette procédure administrative permettant de demander la nullité d'un dessin ou modèle, le II. du présent article prévoit l'entrée en vigueur de cette disposition deux ans après la promulgation de la présente loi.

Votre commission a adopté l'article 42 bis A (nouveau) ainsi rédigé.

Article 42 bis
(art. L. 612-12 du code de la propriété intellectuelle)
Examen a priori de l'activité inventive

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Selon l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, toute invention doit remplir trois conditions afin d'être brevetable : être une invention nouvelle ; impliquer une activité inventive ; être susceptible d'application industrielle.

Pourtant, l'article L. 612-12 du même code qui énumère les motifs de rejet ne fait pas référence aux deux derniers critères. Seule l'absence de nouveauté résultant manifestement du rapport de recherche est expressément mentionnée et conduit l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) à rejeter en tout ou partie une demande de brevet.

La vérification seulement partielle des conditions de brevetabilité constitue une spécificité française qui limite la qualité des brevets français par rapport aux brevets étrangers.

C'est la raison pour laquelle l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui instaure un examen systématique et a priori des conditions de brevetabilité.

L'article L. 612-12 précité fait l'objet de deux modifications.

D'une part, le 5° de cet article est complété. Jusqu'à présent, ce dernier ne faisait référence qu'au deuxième paragraphe de l'article L. 611-10 précité pour rejeter la brevetabilité d'une invention : ne peuvent être considérées comme des inventions les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les créations esthétiques, les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs. En outre, l'INPI ne pouvait rejeter la demande que si son objet ne pouvait manifestement pas être considéré comme une invention au sens du deuxième paragraphe de l'article L. 611-10.

Désormais, le contrôle de l'INPI ne sera plus limité à ce contrôle d'erreur manifeste d'appréciation. Il lui reviendra d'examiner attentivement que l'objet de la demande de brevet respecte les conditions établies au deuxième paragraphe de l'article L. 611-10.

En outre, l'INPI devra examiner les conditions de brevetabilité également en tenant compte du premier paragraphe de l'article L. 611-10 : il devra donc statuer sur l'activité inventive qu'implique l'invention que le déposant souhaiterait breveter ainsi que la susceptibilité de l'invention à faire l'objet d'une application industrielle.

D'autre part, le 7° de l'article L. 612-12 du code de la propriété intellectuelle est modifié. Jusqu'à présent, dans le cadre de l'examen de la nouveauté de l'invention, l'INPI se contentait de s'assurer de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation : une demande de brevet pouvait être rejetée uniquement dans le cas où, après mise en demeure, le déposant n'avait pas modifié sa demande de brevet alors que l'absence de nouveauté de son invention résultait manifestement du rapport de recherche.

Désormais, l'INPI devra vérifier à partir du rapport de recherche la nouveauté de l'invention et le fait qu'elle implique une activité inventive. Si l'une de ces conditions n'est pas remplie, l'INPI sera en droit de mettre en demeure le déposant de modifier sa demande de brevet et, le cas échéant, de rejeter cette dernière.

Cette réforme va impliquer une modification en profondeur des méthodes de travail de l'INPI. Afin de permettre à cet organisme de s'adapter à ces nouvelles missions, il est prévu que le présent article n'entrera en vigueur que deux ans après la promulgation de la présente loi.

II. La position de votre commission

Votre commission approuve cette réforme qui aligne la procédure d'examen des brevets français sur celle des autres pays européens, en réhausse la qualité et en améliore la compétitivité. En outre, il semblerait que le système actuel aboutisse à un détournement du contentieux de la contrefaçon de brevet, qui se trouve consacré en réalité à la vérification a posteriori de la validité du brevet français. Dès lors qu'une action en contrefaçon peut déboucher sur l'annulation rétroactive des brevets compte tenu de leur faible qualité, de nombreux titulaires, souvent des petites et moyennes entreprises, renoncent à demander réparation d'une contrefaçon pourtant manifeste485(*).

Au cours des auditions, plusieurs intervenants ont critiqué ce dispositif, craignant une augmentation du coût des brevets, un allongement des délais et l'incapacité de l'INPI à faire face à ces nouvelles missions.

Toutefois, l'audition du directeur général délégué de l'INPI et du ministre de l'économie et des finances ont permis de lever ces craintes.

Certes, le coût du brevet devrait être légèrement renchéri, en raison essentiellement de l'augmentation des frais en conseil juridique dans le cadre du dialogue entre l'INPI et le déposant qui précédera l'acceptation ou le rejet du brevet par l'INPI.

Toutefois, les avantages associés à l'examen au fond des brevets par l'INPI devraient largement compenser le renchérissement relatif de ces derniers. Comme faisait remarquer un intervenant : « Le coût d'un brevet ne se limite pas à son coût de rédaction. Il faut également tenir compte des coûts liés à son examen, à sa délivrance, le cas échéant à son extension. Au final, le coût pour le déposant s'élève à plusieurs dizaines de milliers d'euros. Le fait de payer 2 000 à 3 000 euros de plus à l'issue de la procédure n'est donc pas décisif. »

Plus généralement, la décision de déposer un brevet n'est pas corrélée au montant de la dépense qui y est associée, même s'il est pris en compte. Elle s'inscrit dans une démarche stratégique par rapport au secteur d'activité de l'entreprise, aux caractéristiques du marché sur laquelle elle est active et aux entreprises concurrentes.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu'il existe des aides aux PME pour le dépôt de brevet.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, la durée d'examen ne devrait pas être rallongée. Actuellement, elle est comprise entre deux et trois ans.

En outre, votre commission a obtenu des garanties de la part de M. Bruno Le Maire, ministre de l'économie et des finances sur l'adaptation des effectifs de l'INPI à ses nouvelles missions. Actuellement, 15 ingénieurs supplémentaires devraient être recrutés pour faire face à l'introduction de la procédure administrative d'opposition et 15 autres ingénieurs pour permettre à l'INPI de réaliser l'examen au fond de la brevetabilité des inventions.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté trois amendements de précision.

D'abord, elle a adopté l'amendement COM-360 qui modifie le 4 °de l'article L. 612-12 du code de la propriété intellectuelle.

Le 4° précité renvoie aux articles L. 611-14 à L. 611-19 du même code qui explicitent l'activité inventive (article L. 611-14) et l'application industrielle (article L. 611-15) et excluent du champ d'application de l'invention brevetable :

- les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal (article L. 611-16) ;

- les inventions dont l'exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l'ordre public ou aux bonnes moeurs (article L. 611-17) ;

- le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène (article L. 611-18) ;

- les races animales et les variétés végétales (article L. 611-19).

Dans la rédaction actuelle du 4 °de l'article L. 612-12 du code de la propriété intellectuelle, l'INPI contrôle seulement que l'invention déposée n'est pas manifestement non brevetable en application des articles L. 611-14 à L .611-19 précités. Votre commission vous propose de ne pas limiter le contrôle de l'INPI à la simple vérification d'erreur manifeste d'appréciation, à l'instar de ce qui est proposé dans le présent article pour d'autres motifs de rejet.

Votre commission a également adopté l'amendement COM-361. Dans la rédaction issue de l'Assemblée nationale, la faculté pour l'INPI de rejeter une demande de brevet pour défaut de nouveauté ou d'activité inventive est prévue de façon redondante par deux alinéas (le 5° et let 7° de l'article L. 612-12 du code de la propriété intellectuelle. Le présent amendement modifie la rédaction du 5° afin de supprimer cette redondance.

Enfin, votre commission a adopté l'amendement COM-362. Le présent article prévoit que l'examen a priori de l'activité inventive par l'INPI entrera en vigueur deux ans après la promulgation de la présente loi. Toutefois, cette rédaction crée une insécurité juridique pour les demandes de brevet qui auront été déposées avant la promulgation de ladite loi mais ne seront traitées par l'INPI qu'après sa promulgation. Le présent amendement introduit un fait générateur qui permet de clarifier la situation : les demandes de brevet qui seront examinées au fond par l'INPI sont celles dont le rapport de recherche aura été notifié au déposant à compter de la promulgation de la loi.

Votre commission a adopté l'article 42 bis ainsi modifié.

Sous-section 2
Libérer les expérimentations de nos entreprises
Article 43
(art. 1er, art. 1-1, 2-1 et 2-2 [nouveaux], art. 3 de l'ordonnance
n° 2016-1057 du 3 août 2016 relative à l'expérimentation
de véhicules à délégation de conduite sur les voies publiques ;
art. 37 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative
à la transition énergétique pour la croissance verte)
Expérimentation des véhicules autonomes

I. Le droit en vigueur

1. Au niveau international

La convention sur la circulation routière conclue à Vienne le 8 novembre 1968 vise à faciliter la circulation routière internationale et à améliorer la sécurité routière en harmonisant la réglementation routière entre les parties contractantes. Elle traite entre autres du rôle du conducteur, de ses tâches et de l'ensemble des règles de circulation. Elle est adaptée périodiquement, en fonction des besoins, comme l'évolution technologique automobile ou la mise en oeuvre de nouvelles règles de formation du conducteur, par exemple, et, plus généralement, en fonction des impératifs liés à la sécurité routière qui restent la priorité de la convention.

Comme le rappelle un rapport récent486(*), l'évolution technologique, d'abord des assistants à la conduite, puis de l'automatisation de plus en plus poussée de certaines tâches de conduite, a conduit à faire évoluer la convention.

Le premier paragraphe de l'article 8 dispose que tout véhicule en mouvement doit avoir un conducteur, le cinquième paragraphe précise que ce dernier doit constamment avoir le contrôle de son véhicule et le sixième paragraphe prévoit que le conducteur d'un véhicule doit éviter toute activité autre que la conduite.

Toutefois, cet article a été complété en 2016 afin d'autoriser le conducteur à être aidé par des systèmes d'aide à la conduite dans la réalisation de tâches de conduite et dans le contrôle du véhicule.

Ainsi, l'article 8-5 bis précise que les systèmes embarqués ayant une incidence sur la conduite d'un véhicule qui ne sont pas conformes aux prescriptions en matière de construction, de montage et d'utilisation susmentionnées sont réputés conformes pour autant qu'ils puissent être neutralisés ou désactivés par le conducteur.

Ce paragraphe fait l'objet d'interprétations différentes selon les pays et selon les constructeurs. Toutefois, il laisse raisonnablement penser que la circulation à titre expérimental de véhicules à délégation de conduite non déclarés conformes aux règlements techniques des Nations-Unis sur les véhicules est autorisée à condition que le système de délégation de conduite puisse être neutralisé ou désactivé par le conducteur.

2. Au niveau national

L'article 37 de la loi n° 2015-992 du 7 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures autorisant la circulation sur la voie publique de véhicules à délégation partielle ou totale de conduite à des fins expérimentales dans des conditions assurant la sécurité de tous les usagers et en prévoyant, le cas échéant, un régime de responsabilité approprié.

Cet article a limité la circulation des véhicules à délégation partielle ou totale de conduite sur les voies réservées aux transports publics aux véhicules affectés à un transport public de personnes.

L'ordonnance n° 2016-1057 du 3 août 2016 a arrêté les modalités pratiques de la circulation à des fins expérimentales des véhicules à délégation partielle ou totale de conduite.

Celle-ci est subordonnée à la délivrance d'une autorisation destinée à assurer la sécurité du déroulement de l'expérimentation. Cette autorisation est délivrée par le ministre chargé des transports après avis du ministre de l'intérieur ainsi que, s'il y a lieu, du gestionnaire de la voirie, de l'autorité compétente en matière de police de la circulation et de l'autorité organisatrice des transports concernés.

Les conditions de délivrance de l'autorisation et les modalités de sa mise en oeuvre sont définies dans le décret n° 2018-211 du 28 mars 2018.

Ce dernier modifie le code de la route et subordonne la circulation des véhicules à délégation de conduite sur les voies publiques à un certificat provisoire d'immatriculation dit certificat WW DPT. Il prévoit que ces véhicules sont équipés d'un dispositif d'enregistrement permettant de déterminer à tout instant si le véhicule a circulé en mode de délégation partielle ou totale du véhicule. Les données sont automatiquement et régulièrement effacées. En cas d'accident, les données enregistrées au cours des cinq dernières minutes sont conservées par le titulaire de l'autorisation durant un an.

Afin d'assurer la conformité de la règlementation française avec la convention de Vienne, l'article 12 du décret prévoit que lors de l'activation des fonctions de délégation de conduite, une personne assure, en qualité de conducteur, la conduite du véhicule. En outre, elle doit être capable à tout instant de prendre le contrôle du véhicule, notamment en cas d'urgence ou lorsque le véhicule sort des conditions définies pour l'expérimentation. L'article 12 anticipe également l'évolution des technologies en prévoyant que l'autorisation d'expérimentation peut autoriser le conducteur du véhicule à se trouver physiquement à l'extérieur du véhicule. Il doit alors être en mesure de prendre le contrôle du véhicule à tout instant.

Toutefois, lors de la préparation du décret précité, il est apparu nécessaire de clarifier les règles applicables en matière de responsabilité pénale pendant les expérimentations. En effet, le terme « conducteur » est une notion qui structure le droit routier et, notamment, le droit de la responsabilité en matière routière. Il convient donc d'adapter le régime de responsabilité afin de tenir compte de la complexité des situations résultant de la juxtaposition des responsabilités pendant la phase où le système de délégation de conduite exerce effectivement la tâche de conduite.

Par ailleurs, la loi de transition énergétique mentionnée précédemment circonscrit la circulation des véhicules à délégation partielle ou totale de conduite sur les voies réservées aux transports publics aux véhicules affectés à un transport public de personnes. Cette condition n'est pas adaptée aux réalités de l'expérimentation qui nécessite parfois, dans une première étape, l'utilisation d'un véhicule qui n'a pas les caractéristiques d'un véhicule de transport.

II. Le dispositif proposé

Le premier paragraphe du présent article modifie l'ordonnance du 3 août 2016 mentionnée précédemment.

Le 1° complète l'article 1er qui autorise la circulation sur la voie publique de véhicules à délégation partielle ou totale de conduite. Est ainsi rappelé le fait que la délivrance de l'autorisation est subordonnée à la condition que le système de délégation de conduite puisse être à tout moment neutralisé ou désactivé par le conducteur. Par ailleurs, un alinéa est inséré pour poser les conditions d'autorisation de circulation en l'absence de conducteur à bord du véhicule. D'une part, il faut qu'un conducteur situé à l'extérieur du véhicule soit prêt à tout moment à prendre le contrôle du véhicule, ce qui suppose donc une supervision permanente du véhicule. D'autre part, il faut que ledit conducteur soit capable de gérer des situations dans lesquelles une immobilisation ou un déplacement en urgence du véhicule s'imposent.

Le 2 ° insère un article 1-1 dans l'ordonnance afin d'assouplir les règles relatives à la circulation de véhicules autonomes sur les voies réservées aux transports collectifs. La notion de véhicules « affectés » à un transport public de personnes qui figure à l'article 37 de la loi du 17 août 2015 est remplacée par la notion de véhicules « utilisés » pour effectuer ou mettre en place un service de transport public de personnes. Par coordination, le II du présent article supprime la phrase de l'article 37 qui dispose que « la circulation des véhicules à délégation partielle ou totale de conduite ne peut être autorisée sur les voies réservées aux transports collectifs, sauf s'il s'agit de véhicules affectés à un transport public de personnes. »

Le 3 ° insère deux articles 2-1 et 2-2 qui arrêtent les règles de responsabilité pénale dans le cadre des expérimentations de véhicules autonomes.

Selon l'article L. 121-1 du code de la route, le conducteur d'un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule. L'article 2-1 nouvellement créé dégage le conducteur de sa responsabilité pendant les périodes où le système de délégation de conduite fonctionne. Le premier alinéa de l'article 2-1 subordonne le dégagement de la responsabilité du conducteur à deux conditions :

- celui-ci doit avoir préalablement activé le système de conduite déléguée conformément à ses conditions d'utilisation ;

- le système de délégation de conduite doit être en fonctionnement et informer le conducteur, être en état d'observer les conditions de circulation et d'exécuter sans délai toute manoeuvre en ses lieu et place.

Le second alinéa de l'article 2-1 précise les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale est rétablie pour le conducteur :

- soit dès que le système de délégation de conduite demande à ce dernier de reprendre le contrôle du véhicule ;

- soit lorsque le conducteur ignore le fait que les conditions d'utilisation du système de délégation de conduite n'étaient pas ou ne sont plus remplies.

L'article 2-2 créé par le 3 ° transfère la responsabilité pénale sur le titulaire de l'autorisation dès lors que le système de délégation de conduite est en fonctionnement. Ce dernier est pécuniairement responsable du paiement des amendes liées au non-respect des règles constituant une contravention. Il est également pénalement responsable du délit d'atteinte involontaire à la vie ou à l'intégrité d'autrui si la conduite du véhicule pendant l'activation du système de délégation a provoqué un accident entraînant un dommage corporel.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements.

D'abord, elle a modifié le 1° afin de :

poser le principe de l'autorisation des expérimentations de véhicules autonomes sur la voie publique ;

préciser le rôle du conducteur lorsqu'il est situé à l'extérieur du véhicule : celui-ci est chargé de superviser le véhicule et son environnement de conduite pendant l'expérimentation. L'Assemblée nationale a précisé que la prise de contrôle du véhicule par le conducteur extérieur a pour objectif d'effectuer les manoeuvres nécessaires à la mise en sécurité du véhicule, de ses occupants et des usagers de la route.

L'Assemblée nationale a complété le 2 °afin d'élargir la liste des véhicules autonomes susceptibles d'être autorisés à circuler à des fins expérimentales sur les voies réservées aux transports publics à tous les véhicules, sous réserve de l'avis conforme de l'autorité de police de la circulation concernée.

L'Assemblée nationale a par ailleurs modifié le 3 ° afin que la responsabilité pénale du conducteur ne soit engagée qu'à l'issue d'un délai de reprise de contrôle du véhicule qui devra être précisé par l'autorisation d'expérimentation et dont le conducteur devra être informé.

Enfin, l'Assemblée nationale a inséré un 4° qui élargit le champ d'application du décret en Conseil d'État chargé de préciser les conditions de délivrance de l'autorisation et les modalités de sa mise en oeuvre en prévoyant qu'il devra également fixer les modalités d'information du public sur les expérimentations en cours ainsi que les modalités d'évaluation des expérimentations.

IV. La position de votre commission

Compte tenu des enjeux économiques, sociaux et environnementaux du développement du véhicule autonome, votre commission est favorable à cet article qui clarifie les règles de responsabilité pénale dans le cadre des expérimentations de la circulation des véhicules autonomes et lève ainsi certains obstacles juridiques auxdites expérimentations.

Elle regrette toutefois que les dispositions sur le véhicule autonome soient réparties sur deux projets de loi distincts : celui sur la croissance et la transformation des entreprises pour les règles relatives aux expérimentations et celui d'orientation sur les mobilités qui définit le cadre juridique du dispositif pérenne487(*). Alors que les enjeux sont similaires, cette division nuit à la cohérence des dispositifs et à la bonne compréhension de l'ensemble des enjeux.

Votre commission a adopté deux amendements.

Le premier amendement COM-363 précise le cadre des expérimentations des véhicules à délégation de conduite sur les voies réservées au transport collectif.

Le projet de loi initial proposait de limiter l'expérimentation de la circulation dans les voies réservées aux transports collectifs aux véhicules utilisés pour effectuer ou mettre en place un service de transport public de personnes. L'autorisation d'expérimentation pour ce type de véhicule est soumise à l'avis de l'autorité organisatrice des transports.

L'Assemblée nationale a étendu l'expérimentation de la circulation en délégation de conduite dans les voies réservées aux transports collectifs à tous les véhicules. Il apparaît donc cohérent que l'avis conforme de l'autorité organisatrice des transports soit étendu à toute demande d'autorisation de circulation à des fins expérimentales dans les voies réservées au transport collectif.

Celle-ci sera amenée à rendre un avis adapté au contexte local et aux objectifs poursuivis en termes de politique publique de mobilité, tout en s'assurant que les conditions opérationnelles sont réunies pour autoriser les expérimentations de véhicules.

Le second amendement COM-364 est un amendement de précision sur les modalités d'information du public sur les expérimentations et sur le champ d'application des évaluations permises par l'expérimentation. À la suite de l'adoption d'un amendement en ce sens par l'Assemblée nationale, ces deux éléments doivent désormais figurer dans le décret en Conseil d'État précisant les conditions de l'autorisation et les modalités de sa mise en oeuvre.

Il apparaît cependant que l'article 6 de l'arrêté du 17 avril 2018 énumère déjà tous les cas susceptibles d'être évalués dans le cadre des expérimentations. Cette précision n'a donc pas à figurer dans le décret en Conseil d'État qui devra être complété uniquement pour prévoir les modalités d'information du public sur la circulation à des fins expérimentales de véhicules autonomes.

Votre commission a adopté l'article 43 ainsi modifié.

Article 43 bis (supprimé)
(art. L. 315-2 et L. 315-3 du code de l'énergie)
Fixation du périmètre des opérations d'autoconsommation collective par voie réglementaire et suppression du seuil de puissance pour bénéficier d'un tarif d'utilisation des réseaux spécifique

I. Le droit en vigueur

Parce que les bénéfices de l'autoconsommation sur le dimensionnement des réseaux électriques dépendent, entre autres, de la proximité entre les lieux de production et de consommation, le périmètre de l'autoconsommation collective a été limité, sur proposition du Sénat, aux opérations situées en aval d'un poste de transformation de moyenne en basse tension (art. L. 315-2 du code de l'énergie), ce qui permet déjà les échanges entre plusieurs bâtiments, à finalité éventuellement différente (résidentielle ou tertiaire). Ce périmètre était d'ailleurs plus large que celui retenu par le Gouvernement dans l'ordonnance.

Un tarif spécifique d'utilisation du réseau, ouvert aux installations de moins de 100 kW (art. L. 315-3), a par ailleurs été prévu pour tenir compte des coûts de réseaux censément moindres générés par ces utilisateurs. C'est ce tarif que la CRE a limité aux opérations d'autoconsommation collective488(*), et construit de façon à inciter les participants à maximiser leur autoproduction aux heures de pointe489(*).

Trois séries de considérations ont justifié les limites définies par le cadre juridique actuel :

- bien qu'elle réponde à une demande sociétale forte et qu'elle soit appelée à se développer, l'autoconsommation est une pratique très récente qui reste encore embryonnaire à l'échelle du réseau : fin 2017, on dénombrait environ 20 000 autoconsommateurs (à rapporter aux 35 millions de consommateurs raccordés aux réseaux de distribution) et fin novembre 2018, seules six opérations d'autoconsommation collective regroupant 35 consommateurs étaient en service490(*). Les effets d'une autoconsommation massive sur les réseaux sont donc encore largement méconnus, d'où la nécessité d'expérimenter les opérations collectives à une échelle raisonnable, au moins dans un premier temps ;

- un périmètre plus large inclurait par définition des opérations dont les participants sont plus éloignés sur le réseau et qui en font donc un usage proche des autres consommateurs, ce qui ne justifierait plus un traitement différencié par le biais d'un tarif spécifique ;

- enfin, étendre le périmètre des opérations d'autoconsommation collective, a fortiori en l'associant à un tarif spécifique, pourrait remettre en cause, à terme, le modèle de solidarité et d'équité entre les usagers et les territoires incarné par les principes de péréquation tarifaire et de tarification « au timbre-poste », qui aboutissent à une tarification de l'énergie en fonction d'un coût moyen national, et conduire à une forme de « communautarisme énergétique ».

II. Le texte adopté à l'Assemblée nationale

Introduit en commission par un amendement de nos collègues députés Célia de Lavergne, Anthony Cellier et Barbara Pompili (La République en Marche), cet article entend renvoyer à un arrêté le soin de fixer le périmètre d'une opération d'autoconsommation collective sur le réseau basse tension et supprimer le seuil de puissance fixé pour bénéficier d'un tarif d'utilisation des réseaux spécifique, le tout à titre expérimental pendant cinq ans.

L'amendement est justifié par la nécessité de s'adapter à « la réalité des projets urbains » : sont visées « des opérations d'urbanisme importantes qui se raccordent à plusieurs postes » de transformation de moyenne en basse tension et comportant un « mélange de fonction [habitat, bureaux, etc.] et de typologie [neuf, ancien] ».

Il est aussi présenté comme la reprise de l'une des recommandations issues du groupe de travail national sur l'énergie solaire, ainsi formulée dans la démarche baptisée « Place au soleil » : « Ouvrir de nouvelles possibilités pour l'autoconsommation collective en élargissant aux projets dont l'ensemble des consommateurs et producteurs sont situés dans un rayon d'un kilomètre »491(*). Outre le fait que le critère géographique retenu est assez flou sur le plan technique, il n'est rien dit du tarif d'utilisation des réseaux qui serait appliqué à de telles opérations.

III. La position de votre commission

De nombreux motifs de fond comme de forme plaident pour la suppression des dispositions proposées.

Sur la forme, vouloir modifier le périmètre physique comme le cadre tarifaire de l'autoconsommation collective d'électricité apparaît manifestement sans lien même indirect avec le présent projet de loi, dont l'objet consiste à favoriser la croissance et la transformation des entreprises : le présent article constitue donc un « cavalier législatif » au sens de l'article 45 de la Constitution.

En outre, bien qu'il soit présenté comme instaurant une expérimentation, l'article propose étonnamment de modifier dès à présent le droit en vigueur et ne circonscrit pas son application à un territoire ou à un champ limités. En d'autres termes, il n'a d'expérimental que le nom et laisse entière la question du droit applicable au terme des cinq ans prévus. En tout état de cause, les opérations autorisées pendant l'expérimentation le resteraient.

Au surplus, sur le fond :

- alors que les effets de l'autoconsommation sur le système électrique et sur le financement des réseaux sont, de l'aveu même des acteurs du secteur et du régulateur, encore difficiles à objectiver, revenir sur une loi adoptée en février 2017 et sur un cadre tarifaire arrêté en juin 2018 apparaît au mieux prématuré ;

le cadre en vigueur, qui est déjà plus large que ce que le Gouvernement avait prévu en 2016, permet déjà des échanges entre plusieurs bâtiments à vocation différente (résidentiel, tertiaire, etc.) pour maximiser les phases d'autoconsommation, mais à une échelle géographique raisonnable ;

- l'autoconsommation collective bénéficiant d'un certain nombre de dérogations aux règles habituellement associées à la fourniture d'électricité, il importe de limiter l'application de ces dérogations à des opérations de taille modérée492(*) ;

- alors que le Gouvernement lui-même avait jugé que le périmètre des opérations d'autoconsommation collective relevait de la loi lorsqu'il avait rédigé l'ordonnance de 2016, le droit proposé reviendrait à désaisir le législateur, en renvoyant cette définition au niveau réglementaire ;

sans limite fixée dans la loi autre que celle du réseau basse tension, il existe un risque de voir émerger des quartiers autonomes sur le plan énergétique et de remettre en cause le modèle français de la distribution publique d'électricité, dans ses valeurs de solidarité voire dans son financement ;

- car à supposer que la flexibilité proposée ici sur le périmètre des opérations soit nécessaire, encore faudrait-il savoir dans quel sens - à la hausse ou à la baisse - un tarif spécifique jouerait pour s'assurer que les autoconsommateurs contribuent à la hauteur des coûts qu'ils génèrent : s'il s'agissait d'augmenter la part fixe du tarif spécifiquement pour ces consommateurs, de façon à refléter la valeur assurantielle de leur usage du réseau, le tarif appliqué serait alors supérieur au tarif actuel, ce qui certes serait vertueux pour le financement du réseau mais défavorable au développement de l'autoconsommation, à rebours de l'objectif affiché ; à l'inverse, si le tarif ne couvrait pas les coûts réels des autoconsommateurs, la mesure s'apparenterait à un effet d'aubaine ;

- s'agissant de la limite de puissance fixée pour l'accès au tarif spécifique, les auteurs de l'amendement considèrent qu'un tel seuil « ne se justifie pas au regard de critères physiques du réseau » et qu'en le supprimant, il s'agit de « dé-corréler la question du Turpe de celle de la maille de l'autoconsommation collective » ; or, s'il est exact que la limite des 100 kW est arbitraire, elle permet, à défaut de données fiables disponibles, de s'assurer qu'à cette échelle au moins, les gains pour le réseau sont probables et justifient une tarification spécifique pensée pour être plus favorable et pour maximiser les phases d'autoconsommation ;

- enfin, ces sujets ne peuvent être traités indépendamment de la question plus générale de la structure des tarifs, pour laquelle la CRE a d'ores et déjà prévu une clause de rendez-vous à l'été 2019, « pour prendre en compte les éventuels changements importants dans les modes d'utilisation ou les méthodes de dimensionnement des réseaux »493(*) et adapter la structure tarifaire, si nécessaire.

Votre rapporteur fait du reste observer qu'une disposition de même nature, consistant à renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer le périmètre des opérations d'autoconsommation collective, a été supprimée le 19 septembre 2018 sur proposition conjointe des rapporteurs de l'Assemblée nationale et du Sénat lors de la commission mixte paritaire sur le projet de loi portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique494(*).

Pour l'ensemble de ces motifs, votre commission a supprimé cet article par l'adoption d'un amendement COM-343 de votre rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 43 bis.

Article 43 ter (supprimé)
Expérimentation relative aux opérations de recensement

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative des rapporteurs, l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui permet aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) d'expérimenter le recours à des agents d'un prestataire pour les enquêtes annuelles de recensement de 2020 et 2021, dans le cadre d'un marché public.

Selon l'exposé des motifs de l'amendement, il s'agit de pallier les difficultés rencontrées par certaines communes et EPCI dans le recrutement et la fidélisation des agents recenseurs.

Cette disposition s'inscrit dans la volonté du Gouvernement de soutenir des projets innovants qui exigent au préalable une évolution du cadre juridique.

L'initiative France Expérimentation, lancée en 2016, vise à offrir aux acteurs économiques, mais également aux territoires, la possibilité d'exprimer leurs besoins d'adaptation des normes et des procédures administratives auprès d'un interlocuteur unique et dans le cadre d'un dispositif clair et transparent.

Lors de son discours sur l'intelligence artificielle du 29 mars 2018, le Président de la République a annoncé le renforcement du programme France Expérimentation, à travers un élargissement de son champ d'application à des dérogations de nature législative.

II. La position de votre commission

Votre commission n'est pas opposée par principe aux expérimentations. Toutefois, elle constate que l'expérimentation proposée n'a aucun lien, même indirect, avec l'objet du présent projet de loi qui porte sur la croissance et la transformation des entreprises.

En conséquence, votre commission a adopté l'amendement COM-365 supprimant le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 43 ter.

Article 43 quater (supprimé)
Expérimentation relative au bail à réhabilitation

Le présent article a pour objet de créer une expérimentation réduisant à 6 ans la durée du bail à réhabilitation au bénéfice des organismes bénéficiant de l'agrément relatif à la maîtrise d'ouvrage pour les logements vacants depuis plus d'un an de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.

I. Le droit en vigueur

Le bail à réhabilitation, défini à l'article L. 252-1 du code de la construction et de l'habitation, est un contrat par lequel un organisme HLM, une société d'économie mixte ayant pour objet la construction ou la location de logements, un organisme bénéficiant de l'agrément relatif à la maîtrise d'ouvrage, ou une collectivité territoriale s'engage à réaliser des travaux d'amélioration de l'immeuble du bailleur et à l'entretenir pendant la durée du bail, qui ne peut être inférieure à 12 ans.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Lors de l'examen du texte en séance publique, les députés ont adopté un amendement de notre collègue Adrien Taquet et les membres du groupe La République en Marche, sous-amendé par Marie Lebec et Roland Lescure, tendant à la mise en place d'une expérimentation réduisant la durée du bail à réhabilitation de 12 ans à 6 ans pour les organismes bénéficiant de l'agrément relatif à la maîtrise d'ouvrage, sous réserve que les logements loués soient vacants depuis plus d'un an. Cette expérimentation d'une durée de trois ans concernerait les logements de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.

Pour les auteurs de l'amendement, il s'agit de faciliter le recours au bail à réhabilitation lorsque le logement vacant ne nécessite que de « petits » travaux. Le choix d'une expérimentation permettrait de vérifier l'impact de la réduction de la durée de la location sur l'offre de logements.

III. La position de votre commission

Le présent article relatif au bail à réhabilitation n'a pas pour objet de contribuer à la croissance, à la transformation des entreprises ou à leur compétitivité. Ne présentant aucun lien, même indirect, avec les dispositions du projet de loi initial qui n'abordent pas les questions de logement, cet article constitue « un cavalier législatif » contraire à l'article 45 de la Constitution.

En conséquence, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-431 de suppression de cet article.

Votre commission a supprimé l'article 43 quater.

Article 43 quinquies
Expérimentation relative à la recherche
et développement sur les micro-organismes

I. Le droit en vigueur

1. Le cadre juridique

· La législation internationale

La Convention sur la biodiversité biologique, ouverte à la signature le 5 juin 1992 lors du sommet de la terre de Rio, est entrée en vigueur le 29 décembre 1993.

Elle a trois objectifs : la conservation in situ (dans le milieu naturel) et ex situ (dans des collections) de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques.

Lors du sommet de Johannesburg en septembre 2002 a été lancée la négociation, dans le cadre de la convention, d'un régime international pour la promotion et la protection du partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques, afin d'assurer la mise en oeuvre du troisième objectif. C'est l'objet du Protocole de Nagoya, adopté le 29 octobre 2010.

Le Protocole de Nagoya repose sur trois volets : l'accès aux ressources génétiques, le partage des avantages issus de ces ressources et le respect des règles par les utilisateurs495(*).

L'article 5 du Protocole stipule que chaque partie doit prendre les mesures nécessaires afin de s'assurer que les avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles associées sont partagés de manière juste et équitable selon des « conditions convenues d'un commun accord ». Le partage des avantages liés à l'utilisation des connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques doit par ailleurs se faire au profit des « communautés autochtones et locales » détentrices de ces connaissances.

L'article 6 du Protocole prévoit que l'accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles associées en vue de leur utilisation en recherche et développement est soumis au « consentement préalable en connaissance de cause » du pays fournisseur.

Enfin, les articles 15 et 16 stipulent que chaque partie a l'obligation de prendre des mesures garantissant la conformité des utilisateurs qui se trouvent sous sa juridiction aux réglementations sur l'APA des parties du Protocole.

La transposition de ce dernier volet est obligatoire dans la législation des États ayant ratifié le Protocole.

· La législation européenne

En Europe, ce volet est mis en oeuvre par le règlement (UE) n° 511-2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux mesures concernant le respect par les utilisateurs dans l'Union européenne du Protocole de Nagoya sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation.

Le règlement précité s'applique aux ressources génétiques provenant d'un pays ayant ratifié le Protocole de Nagoya et ayant mis en place des mesures d'accès et pour lesquelles l'accès intervient après le 12 octobre 2014, date d'entrée en vigueur du Protocole de Nagoya dans l'Union européenne.

Le règlement impose aux utilisateurs de ressources génétiques et de connaissances traditionnelles associées de faire preuve de diligence raisonnée lorsqu'ils accèdent et utilisent une ressource génétique. Concrètement, les utilisateurs doivent compléter une déclaration de diligence soit au stade de la recherche, dans le cas d'un financement par l'Union européenne des travaux de recherche, soit au stade du développement final d'un produit.

La commission européenne a développé un portail électronique pour déclarer en ligne.

Le règlement européen prévoit la constitution d'un registre européen des collections. Dès lors que l'utilisateur de ressources génétiques accède à une ressource génétique d'une collection figurant dans le registre, il est de fait réputé avoir fait preuve de la diligence nécessaire.

Le règlement européen impose également à chaque utilisateur de pouvoir disposer de documents traçant l'origine des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles associées, prouvant la conformité aux règles nationales des pays fournisseurs et de les conserver vingt ans. Il participe ainsi à la mise en place d'un système de traçabilité des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles associées.

Le règlement européen précise que le choix ou non de réglementer l'accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles relève de la seule compétence des États membres.

· La législation nationale

Contrairement à la quasi-totalité des États européens, la France a choisi de réguler l'accès à ses propres ressources génétiques et le partage des avantages en raison de l'importante biodiversité à la fois in situ496(*) et ex situ497(*) qu'elle abrite sur son territoire.

Deux procédures sont prévues dans le cadre du titre V de la loi sur la reconquête de la biodiversité.

Si la recherche n'a pas de visée commerciale, les utilisateurs sont soumis à une procédure de simple déclaration.

Si la recherche a un objectif de développement commercial, l'utilisateur est soumis à une procédure d'autorisation.

En outre, et contrairement à la législation européenne sur ce sujet, le fait générateur de l'application de la réglementation française sur l'APA n'est pas l'accès à la ressource ou à la connaissance en tant que telle, mais son utilisation dans le cadre d'une activité de recherche et développement. Par conséquent, l'utilisation d'une ressource génétique antérieurement à la date de promulgation de la loi n'exonère pas l'utilisateur d'avoir à se soumettre à la réglementation dès lors que cette ressource est destinée « à une nouvelle utilisation », soit un développement commercial différent de celui pour lequel l'accès aux ressources avait été précédemment accordé.

2. Les difficultés d'application de la législation française

Au moment du vote de la loi pour la reconquête de la biodiversité498(*), le dispositif proposé apparaissait comme un compromis acceptable entre la volonté affirmée de respecter les objectifs du Protocole de Nagoya (conservation de la biodiversité, utilisation durable des ressources et juste partage des avantages liés à l'utilisation des ressources génétiques) et le souci de ne pas imposer des règles tellement contraignantes qu'elles nuiraient à la compétitivité de la recherche et de l'industrie françaises.

Ainsi, de nombreux régimes d'exemption et d'exception ont été mis en place. Le mécanisme proposé ne s'applique pas aux ressources couvertes par des dispositifs internationaux spécifiques, tels que le traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture (TIRPAA).

De même, sortent du champ d'application du dispositif :

- les ressources génétiques humaines ;

- les ressources génétiques des espèces utilisées comme modèles dans la recherche et développement ;

- les connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques ne pouvant pas être attribuées à une ou plusieurs communautés d'habitants ;

- les connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques dont les propriétés sont bien connues et ont été utilisées de longue date et de façon répétée en dehors des communautés d'habitants qui les partagent ;

- les connaissances et les techniques traditionnelles associées à certains modes de valorisation des produits agricoles, forestiers ou alimentaires et des produits de la mer ;

- les activités concourant à la sauvegarde des intérêts de la défense et de la sécurité nationale.

Par ailleurs, la loi pour la reconquête de la biodiversité prévoit une liste de ressources soumises à un dispositif sur l'APA particulier : les ressources génétiques issues d'espèces domestiquées ou cultivées, les ressources génétiques d'espèces sauvages apparentées, ainsi que l'ensemble des ressources collectées par les laboratoires au titre de la prévention et de la maîtrise des risques graves pour la santé humaine.

De même, le formulaire déclaratif proposé par le ministère chargé de l'environnement était délibérément concis afin d'éviter une surcharge administrative pour les utilisateurs de ressources génétiques.

En dépit de ces précautions, la mise en place de la réglementation nationale soulève de nombreuses difficultés.

· Des retards dans la mise en oeuvre de la réglementation

D'abord, sa mise en oeuvre a été compromise par une réorganisation en profondeur du ministère chargé de l'environnement puis par le changement de majorité à la suite des élections présidentielles de 2017.

Par conséquent, le traitement des déclarations et des autorisations a accumulé du retard. Au cours de ses auditions, votre rapporteur a entendu de nombreux représentants d'organismes de recherche se plaindre des délais pour recevoir le récépissé de déclaration alors même que les financements sur projets sont limités dans le temps. Selon le ministère de la transition écologique et solidaire, les stocks sont en train d'être résorbés. À terme, l'objectif est de traiter les déclarations dans un délai de deux mois. Toutefois, ces retards ont suscité un profond mécontentement de la part des chercheurs, qui ont mal vécu ce surcroît de bureaucratie.

En raison de la cohabitation de la réglementation européenne et de la réglementation nationale, les utilisateurs de ressources génétiques peuvent en outre être amenés à devoir réaliser deux déclarations, l'une en anglais sur le portail électronique du ministère chargé de la recherche qui gère au niveau national les déclarations de diligence imposées par la commission européenne, l'autre en français sur le portail électronique du ministère chargé de l'écologie499(*).

En ce qui concerne la procédure d'autorisation, les délais prévus par l'administration pour cette procédure s'élèvent à huit mois, ce qui peut constituer un réel handicap face à la concurrence.

Par ailleurs, l'application de la réglementation fait surgir d'innombrables questions liées à l'existence de zones « grises » pour lesquelles il est difficile de distinguer la frontière entre les ressources génétiques entrant dans le champ d'application du dispositif sur l'APA et celles qui en sont exonérées. Ces difficultés d'interprétation sont d'autant plus grandes que les textes réglementaires prévus pour déterminer les exemptions n'ont pas encore été pris. Ainsi, l'arrêté conjoint des ministres chargés de l'environnement, de l'agriculture, de la recherche, de la santé et de la défense publique qui doit établir la liste des espèces modèles exclus de la règlementation sur l'APA n'est toujours pas publié, faute d'approbation par le ministère en charge de l'environnement. De même, le décret du ministère chargé de la santé chargé de définir un régime particulier pour tous les micro-organismes pathogènes issus de son réseau de laboratoires de référence a été annulé par le Conseil d'État, renforçant l'insécurité juridique de l'accès à ce type de ressources.

· Un alourdissement des procédures difficilement justifiable et contreproductif

Cette situation est d'autant moins justifiable que de très nombreuses ressources génétiques collectées en France et utilisées par les chercheurs ou les industriels ne sont ni menacées ni endémiques et sont largement répandues in situ ou ex situ à l'étranger.

Le cas des micro-organismes est emblématique. Alors que la législation exige la traçabilité des ressources génétiques, il est souvent impossible d'identifier l'origine géographique d'une espèce de micro-organisme présente dans le monde entier.

La législation française conduit ainsi à des situations absurdes, dans lesquelles des collections rassemblées par des chercheurs sur plusieurs décennies sont détruites parce que la traçabilité des ressources n'a pas été consignée dès l'origine.

De même, certains partenariats entre des laboratoires de recherche français et d'autres laboratoires européens ou des industriels sont remis en cause au profit d'autres laboratoires européens qui disposent de collections identiques mais qui ne sont pas soumis à l'obligation de déclaration.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement portant article additionnel qui vise, à titre expérimental, à exonérer pour une durée de trois ans l'accès aux ressources génétiques prélevées sur des micro-organismes en France métropolitaine du dispositif d'accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles associées et au partage des avantages découlant de leur utilisation prévu par les articles L. 412-3 à L. 412-20 du code de l'environnement.

À l'issue de l'expérimentation, le ministre chargé de la protection de l'environnement devra présenter un rapport au Parlement faisant le bilan de cette expérimentation.

L'adoption de cet amendement a été justifié par le fait que le dispositif de déclaration et d'autorisation instauré par la loi pour la reconquête de la biodiversité visait prioritairement l'enjeu associé aux ressources des territoires d'outremer, caractérisés par la forte richesse de leur biodiversité et concernés par un risque d'appropriation de ces ressources aux dépens des populations locales. L'Assemblée nationale a estimé que ce risque était, a priori, significativement plus faible pour la France métropolitaine.

Parallèlement, de nombreuses initiatives françaises dans le domaine des micro-organismes sont en cours ou en train d'être développées : plan EcoAntibio 2 2017-2021 afin de réduire l'utilisation d'antibiotiques chez les animaux ; développement de la filière du biocontrôle ; plateforme Metagnonopolis de l'INRA afin d'accompagner les industriels dans le développement de nouveaux produits, etc.

Or, le secteur de la recherche sur les micro-organismes est un secteur fortement compétitif au sein duquel la France occupe des positions importantes. Ainsi, les aliments qui nécessitent l'utilisation de ferments représentent un tiers du chiffre d'affaires à l'export du secteur alimentaire français.

Dans le cadre des appels à projet lancés par France expérimentation, deux entreprises ont souhaité bénéficier d'une dérogation à la réglementation sur l'APA, dont les projets ont été jugés pertinents. L'extension de la dérogation pendant trois ans à tous les utilisateurs de micro-organismes proposée par le présent article devrait lever les obstacles administratifs mentionnés précédemment et renforcer la compétitivité des entreprises ainsi que l'attractivité des organismes de recherche installés sur le territoire national.

III. La position de votre commission

Votre commission juge pertinente l'introduction dans le projet de loi de l'expérimentation proposée par le présent article dans la mesure où elle vise à renforcer la compétitivité des entreprises françaises.

Votre commission estime que l'exonération de l'accès aux micro-organismes du champ d'application des dispositions sur l'APA de la loi sur la reconquête de la biodiversité lève des obstacles administratifs pour un pan important de la recherche et développement.

Au cours de ses auditions, votre rapporteur a constaté que les dispositions sur l'APA soulevaient d'importantes difficultés dans leur mise en oeuvre500(*) et méconnaissaient souvent la réalité du terrain. Tous les intervenants ont insisté sur la distinction à faire entre les ressources génétiques sur le territoire métropolitain et les ressources génétiques présentes en outremer.

Votre commission a donc adopté l'amendement COM-367 qui restreint le champ d'application des dispositions sur l'APA aux ressources génétiques d'outremer. Cet amendement permet de revenir à l'esprit initial de la loi sur la reconquête de la biodiversité, à savoir la protection de la richesse de la biodiversité et des connaissances traditionnelles dans les territoires outremer. Le principe d'une expérimentation sur trois ans est maintenu afin de pouvoir établir un bilan et décider, en toute connaissance de cause, de revenir à la législation initiale ou de transformer cette expérimentation en régime pérenne d'exemption.

Par ailleurs, votre commission a adopté l'amendement COM-366 qui améliore l'effectivité de l'expérimentation d'une part en prévoyant un décret chargé d'arrêter les informations demandées aux utilisateurs de ressources génétiques pour permettre le suivi et l'évaluation de l'expérimentation et, d'autre part, en faisant courir la durée d'expérimentation à partir de l'entrée en vigueur dudit décret.

Votre commission a adopté l'article 43 quinquies ainsi modifié.

Section 3
Faire évoluer le capital et la gouvernance des entreprises publiques
et financer l'innovation de rupture
Sous-section 1
Aéroports de Paris

I. ADP, une société anonyme majoritairement détenue par l'État qui dispose d'un droit exclusif d'exploitation des aéroports parisiens

1) ADP assure la gestion de l'ensemble des aéroports de la région Île-de-France mais a également entrepris ces dernières années de se développer à l'international

Aéroports de Paris a été créée en 1945 par l'État sous la forme d'un établissement public industriel et commercial (EPIC) chargé d'une mission de service public consistant à aménager, exploiter et développer des aéroports civils dans un rayon de 50 kilomètres autour de Paris.

ADP s'est alors vu confier la gestion de l'aéroport de Paris-Le Bourget, qui avait été créé en 1923, puis a conçu les aéroports de Paris-Orly et de Paris-Charles de Gaulle, qui ont été respectivement inaugurés en 1946 et en 1974 et dont ADP assure l'exploitation depuis lors.

La loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports, qui a transformé ADP en société anonyme (SA), est venue confirmer le monopole d'Aéroports de Paris (ADP) sur la gestion des plateformes franciliennes, puisqu'elle prévoit que l'entreprise « détient, aménage, exploite et développe les aéroports Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget, ainsi que dix autres aérodromes civils situés en Île-de-France et l'héliport d'Issy-les-Moulineaux ». Plus de 100 millions de passagers et 2,3 millions de tonnes de fret et de courrier ont été accueillis dans ces aéroports en 2017.

Comme le montre le tableau ci-dessous, l'aéroport de Paris-Charles de Gaulle est à lui seul le dixième aéroport mondial en termes de trafic passager et le deuxième aéroport d'Europe. Si on lui ajoute le trafic passager de Paris-Orly, le trafic passager accueilli à Paris par ADP est quasiment aussi élevé que celui de l'aéroport d'Atlanta, premier aéroport au monde.

Les 10 premiers aéroports mondiaux
en termes de trafic de passagers

Rang

Aéroport (code IATA)

Trafic 2017 (en millions de passagers)

2017/2016

1

Atlanta (ATL)

103,9

-0,3 %

2

Beijing (PEK)

95,8

+1,5 %

3

Dubaï (DXB)

88,2

+3,5 %

4

Los Angeles (LAX)

84,6

+4,5 %

5

Tokyo (HND)

83,2

+4,3 %

6

Chicago (ORD)

79,5

+1,8 %

7

Londres (LHR)

78,0

+3,0 %

8

Hong Kong (HKG)

72,8

+3,5 %

9

Shanghai

70,0

+6,1 %

10

Paris (CDG)

69,5

+5,4 %

Source : Airport Council International (ACI)

ADP est avant tout le gestionnaire des infrastructures aéroportuaires d'Île-de-France, ce qui constitue le coeur de la mission de service public qui lui est conférée par la loi. Mais la société développe également sur ses plateformes des activités de commerces (boutiques, restauration, etc.), de services aux compagnies aériennes et aux passagers, de gestion immobilière (bureaux, logements), de parkings ainsi que de sécurité et de sûreté.

ADP ne peut toutefois plus être résumée à ses activités aéroportuaires franciliennes : si la société réalisait seulement 5 % de son chiffre d'affaires hors de France en 2005, 20 % de ses revenus proviennent aujourd'hui de ses activités réalisées à l'international.

ADP a en effet entrepris ces dernières années de se développer activement à l'étranger en créant des filiales d'ingénierie, de gestion et de développement aéroportuaire, en acquérant des participations dans des aéroports ou en en devenant l'exploitant, via des contrats de concession.

La société a en particulier acquis en mai 2012 38 % du capital501(*) de l'opérateur aéroportuaire turc TAV, qui gère 13 aéroports dans 7 pays, dont l'aéroport d'Istanbul Atatürk. Elle est devenue le gestionnaire de l'aéroport de Santiago du Chili en 2012. Le groupe est désormais également présent en Géorgie, en Macédoine, en Jordanie, à Madagascar, à l'île Maurice ou bien encore à Cuba. Il cherche actuellement à s'implanter en Bulgarie et au Japon.

Conséquence de cette politique d'expansion, la société ADP et ses filiales, qui forment ensemble le groupe ADP et comptent 17 422 salariés, assurent désormais la gestion de 26 aéroports, qui ont accueilli un total de 228 millions de passagers en 2017.

Ce chiffre considérable fait aujourd'hui d'ADP le deuxième groupe aéroportuaire mondial, derrière le groupe espagnol Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA).

2) Si ADP est devenue depuis 2005 une société anonyme, la loi dispose que son capital doit être majoritairement détenu par l'État

· ADP, une société anonyme publique en vertu de la loi

Conformément aux dispositions de l'article 1er de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports, l'entreprise ADP, qui était jusqu'en 2005 un établissement public industriel et commercial (EPIC), est devenue depuis cette date une société anonyme (SA).

Il s'agit toutefois d'une société anonyme publique, dans la mesure où la majorité de son capital doit être détenue par l'État, en vertu des dispositions de l'article L. 6323-1 du code des transports.

Si ADP se conforme au droit commun des sociétés, elle est également régie par un certain nombre de normes spécifiques liées à ses missions de service public.

Ces normes exorbitantes des règles communément applicables aux sociétés anonymes sont prévues par les articles de la loi de 2005 encore en vigueur, par les dispositions générales ou particulières du code des transports et du code de l'aviation civile et par les dispositions du cahier des charges d'ADP, fixées par le décret n° 2005-828 du 20 juillet 2005.

· Le capital d'ADP est aujourd'hui largement ouvert, même si l'État demeure majoritaire

À la suite de l'introduction d'ADP en bourse, intervenue le 16 juin 2006, l'État a vendu une grande partie du capital de la société à des investisseurs privés, tout en veillant à rester majoritaire, comme la loi le lui imposait.

En conséquence, l'État détient actuellement 50,63 % du capital de la société et 58,5 % de ses droits de vote, ce qui lui permet d'exercer un contrôle complet sur les orientations stratégiques de la société.

Les autres principaux actionnaires de la société ADP sont le groupe Vinci (8 % du capital), l'aéroport d'Amsterdam-Schiphol (8 % du capital) et le groupe Predica, filiale du groupe Crédit agricole Assurances (5,1 % du capital).

Répartition du capital et des droits de vote d'ADP au 31 décembre 2017

Actionnaires

% du capital

% des droits de vote

État français

50,6

58,5

Schiphol Group

8

9,2

Groupe Vinci

8

9,2

Prédica/Crédit agricole assurances

5,1

5,7

Institutionnels français

6,5

3,7

Institutionnel non-résidents

15,8

9,1

Actionnaires individuels français et non identifiés

4,3

2,6

Salariés

1,7

1,9

Auto-détention

0

0

Total

100

100

Source : Aéroports de Paris

La présence au capital d'ADP du groupe Schiphol, qui exploite l'aéroport d'Amsterdam, concurrent des plateformes aéroportuaires parisiennes pour le trafic en correspondance, s'explique par la conclusion en novembre 2008 pour une durée de 12 ans d'accords de partenariat qui prévoyaient des prises de participation croisées de 8 % au capital de chacune des deux sociétés.

La dernière cession importante de capital d'Aéroports de Paris est intervenue en juin 2013 lorsque l'État et le fonds stratégique d'investissement (FSI) ont cédé conjointement au secteur privé 9,5 % du capital de la société, soit 4,96 % cédés à Vinci (portant ainsi sa participation à 8 %) et 4,81 % à Predica.

Cette opération a dégagé un produit de cession de 738 millions d'euros, dont 303 millions d'euros pour l'État, soit un prix par action de 78,50 euros.

II. ADP, une société publique très rentable, dont la valeur boursière a considérablement augmenté ces dernières années

1. Des résultats économiques très favorables, en forte progression sur la période récente

Ces dernières années, le groupe Aéroports de Paris (ADP) a connu une évolution dynamique de ses principaux indicateurs économiques en s'appuyant sur la croissance soutenue du transport aérien au départ et à l'arrivée de Paris, qui s'est établie à +2,1 % en moyenne sur la période 2005-2017.

Au cours de cette même période, les revenus du groupe ADP ont en effet augmenté de 3,8 % par an502(*), ce qui l'a conduit à réaliser un chiffre d'affaires consolidé de 3 617 millions d'euros en 2017, soit une hausse de 670 millions d'euros par rapport à 2016503(*).

Sur cette somme, 1,8 milliard d'euros proviennent des activités aéronautiques, dont 1 055 millions d'euros (+5,2 %) des redevances aéronautiques504(*), 230 millions d'euros des redevances accessoires (+4,6 %) et 487 millions d'euros (+1,6 %) des revenus liés à la sûreté et à la sécurité aéroportuaire.

Mais le chiffre d'affaires généré par les commerces et les services est également très important, puisqu'il a atteint 953 millions d'euros en 2017, en hausse de +1,2 % par rapport à 2016. Sur cette somme, 459 millions d'euros (+2,2 %) correspondent aux activités commerciales505(*), 171 millions d'euros (-2,1 %) aux parkings et 134 millions d'euros (+0,5 %) aux prestations industrielles (fourniture d'électricité et d'eau).

Le chiffre d'affaires du segment immobilier d'ADP a représenté 250 millions d'euros en 2017, en baisse de 4,8 % par rapport à 2016. L'intégration globale de TAV Airports a permis en revanche une hausse de 585 millions d'euros du chiffre d'affaires à l'international d'ADP, passé de 97 millions d'euros en 2016 à 682 millions d'euros en 2017.

La société ADP est très rentable, puisque son résultat net part du groupe s'est élevé à 571 millions d'euros en 2017 (soit 136 millions d'euros de plus qu'en 2016), ce qui représente 12,5 % de ses capitaux propres. Depuis 10 ans, ce taux de rentabilité s'est montré relativement stable et a presque toujours été supérieur aux taux moyens des sociétés du CAC 40, tout comme à celui des autres participations de l'État.

En ce qui concerne les dividendes versés par ADP à ses actionnaires, le taux de distribution s'élève à 60 % depuis 2012. Sur la période 2011-2017, l'État a perçu 854 millions d'euros à ce titre, dont 173,4 millions d'euros en 2017.

Évolution du résultat net du groupe ADP et
du montant des dividendes versés à l'État de 2011 à 2017
(en millions d'euros)

 

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Résultats comptes consolidés (en millions d'euros)

348

341

305

402

430

435

571

Taux de distribution des dividendes

50 %

60 %

60 %

60 %

60 %

60 %

60 %

Dividendes au titre de l'exercice (en millions d'euros)

174

205

183

241

258

261

342

Dont versés à l'État (en millions d'euros)

90,8

111,7

92,7

122,3

130,8

132,3

173,4

Dividendes par action (en euros)

1,76

2,07

1,85

2,44

2,61

2,64

3,46

Source : groupe ADP et Agence des participations de l'État (APE)

Au total, et même si ses résultats sont susceptibles de varier en fonction de la qualité de sa gestion, il apparaît clairement que la société ADP bénéficie d'une véritable rente due à sa position de monopole naturel sur les vols origine-destination, ainsi que l'ont souligné devant votre commission spéciale François Ecalle, président du site d'information sur les finances publiques FIPECO et Yves Crozet, économiste des transports.

2. La valeur boursière de la société représente 16,10 milliards d'euros en janvier 2019, ce qui valorise la part de l'État à 8,2 milliards d'euros minimum

Le capital social d'ADP s'élève à environ 296,88 millions d'euros. Il est divisé en 98 960 602 actions d'une valeur nominale de 3 euros chacune.

La valeur de la société a connu une augmentation considérable depuis la première cotation en bourse d'ADP, intervenue le 16 juin 2006, puisque le cours de l'action a augmenté de 271,36 % entre juin 2006 et janvier 2019. La valeur la plus basse enregistrée sur cette période s'est établie à 35,1 euros et sa valorisation la plus élevée à 202,6 euros.

Le cours de l'action d'ADP représentait 162,7 euros le 18 janvier 2019, ce qui correspond à une capitalisation boursière de 16,10 milliards d'euros et valorise la part de l'État à 8,05 milliards d'euros.

Ces chiffres sont en recul par rapport au point haut atteint en juin 2018, lorsque la valeur de l'action était estimée à 202,6 euros. Cette valorisation représentait une capitalisation boursière de 20 milliards d'euros, ce qui valorisait la part de l'État à 10,1 milliards d'euros environ.

Si cette valeur boursière ne permet pas d'anticiper sur le montant exact que la privatisation d'ADP pourrait rapporter à l'État, du moins permet-elle d'en fournir une première approximation.

III. Les aéroports franciliens, des actifs stratégiques pour la Nation

1. Un rôle économique et touristique considérable, des enjeux majeurs en termes de souveraineté

En 2017, les aéroports de Paris-Charles de Gaulle et de Paris-Orly ont pour la première fois franchi à eux deux la barre des 100 millions de passagers accueillis, avec un total de 101,5 millions de passagers (+4,5 % par rapport à 2016).

Ce chiffre représente une hausse de 29,0 % par rapport aux 78,7 millions de passagers enregistrés en 2005 et de +15,2 % par rapport aux 88,1 millions de passagers accueillis en 2011.

En moyenne, l'augmentation annuelle du trafic passagers sur ces deux plateformes s'est ainsi élevée à 2,1 % par an, témoignant du fort dynamisme du secteur du transport aérien au cours de la période, même si celui-ci a été sévèrement affecté par la crise économique de 2008-2009.

Dans son étude d'impact, le Gouvernement considère que la gestion des aéroports confiés à ADP ne constitue pas un service public national, dans la mesure où ceux-ci sont exclusivement situés en Île-de-France.

Si ce raisonnement visant à rendre compatible avec les principes constitutionnels la privatisation de la société ADP a été validé par le Conseil d'État, il n'en demeure pas moins que les aéroports de Paris-Charles de Gaulle et Paris-Orly présentent des caractéristiques hors normes, ce qui explique pourquoi leur privatisation apparaît beaucoup plus sensible que celles des aéroports de Nice, de Lyon et de Toulouse.

Comme le montre le tableau ci-dessous, ces deux aéroports sont, et de très loin, ceux dont le trafic passager est le plus important en France, avec 69,5 millions et 32,0 millions de passagers respectivement, contre 13,3 millions pour celui de Nice, 10,3 millions pour celui de Lyon et 9,3 millions pour celui de Toulouse

Les principaux aéroports français en termes de trafic passagers

Rang

Aéroport

Trafic 2017
(en millions de passagers)

2017/2016

1

Paris-Charles de Gaulle

69,5

+5,4 %

2

Paris-Orly

32,0

+2,6 %

3

Nice-Côte d'Azur

13,3

+7,1 %

4

Lyon-Saint-Exupéry

10,3

+7,6 %

5

Toulouse-Blagnac

9,3

+14,7 %

Source : direction générale de l'aviation civile (DGAC)

Les aéroports franciliens constituent de facto la principale frontière de la France, première destination touristique mondiale avec plus de 90 millions de visiteurs accueillis en 2018, et la voie d'accès privilégiée depuis l'étranger à Paris et à la région Île-de-France, première région économique française.

Le fait qu'ADP dispose d'un droit exclusif d'exploitation des aéroports de l'Île-de-France la place dans une situation de monopole naturel en l'absence d'autres aéroports majeurs dans un rayon de 300 kilomètres506(*) et lui donne accès à une zone de chalandise estimée à environ 25 millions d'habitants, dans la mesure où l'aéroport de Paris-Charles de Gaulle est directement accessible en train à grande vitesse (TGV).

Autre atout majeur : la position centrale des plateformes franciliennes leur permet de se trouver à deux heures de vol de la plupart des grandes villes d'Europe.

Au total, cet emplacement privilégié permet au groupe d'attirer à la fois un trafic point à point important (77 % du trafic total en 2017) mais également de favoriser le développement d'une plate-forme de correspondance (hub) puissante.

Cette situation géographique exceptionnelle confère incontestablement aux plateformes parisiennes un caractère d'actif stratégique unique pour le développement économique et touristique de la Nation et pour sa connectivité avec le reste du monde.

En conséquence, la capacité de la société ADP à fournir un service public de très haut niveau aux compagnies aériennes du monde entier ainsi qu'à leurs passagers est cruciale pour renforcer l'attractivité de notre pays.

Elle est également très importante pour l'avenir du pavillon français, dans la mesure où la compagnie Air France-KLM réalise à elle seule, avec ses partenaires, 50 % de l'activité de Paris-Orly et 62 % de celle de Paris-Charles de Gaulle (qui constitue son hub) en 2017.

C'est la raison pour laquelle l'État doit impérativement être en mesure d'assurer un contrôle étroit sur cette entreprise et sur les infrastructures critiques dont elle assure la gestion : il s'agit là ni plus ni moins que d'un enjeu de souveraineté.

Les aéroports parisiens ont naturellement un impact majeur sur l'économie de la région Île-de-France : on estime ainsi que 122 040 personnes travaillent sur les plates-formes aéroportuaires franciliennes, dont 90 190 pour l'aéroport Paris-Charles de Gaulle, 28 360 à Paris-Orly et 3 490 à Paris-Le Bourget. Le nombre total d'emplois (emplois directs, indirects, induits et catalytiques) générés par le système aéroportuaire francilien est estimé à plus de 570 800, soit près de 8 % de l'emploi salarié francilien.

La croissance du transport aérien en Île-de-France soulève également des enjeux importants en matière environnementale, puisque ce mode de transport génère une forte pollution atmosphérique et provoque des nuisances sonores pour leurs riverains.

Il est donc essentiel que l'État, mais également les collectivités territoriales sur le territoire desquelles ces plateformes sont installées, puissent participer activement aux prises de décisions relatives à la construction des infrastructures aéroportuaires, dont l'impact en matière d'aménagement joue un rôle structurant.

2) Un formidable potentiel de développement, des leviers d'amélioration de l'exploitation

· L'aéroport Paris-Charles de Gaulle dispose de réserves foncières qui lui permettront d'absorber la forte hausse annoncée du trafic aérien

Si l'impact économique des aéroports parisiens est déjà considérable à l'échelle de la région Île-de-France et du pays tout entier, ce phénomène devrait encore s'amplifier à l'avenir car le trafic aérien mondial devrait doubler dans les 20 ans à venir selon l'Association internationale du transport aérien (IATA) pour atteindre 7,8 milliards de passagers à l'horizon 2036, soit une croissance annuelle à l'échelle de la planète comprise entre 4,5 % et 6 %.

Si les perspectives de croissance du trafic de l'aéroport de Paris-Orly sont contraintes par un plafond de 250 000 mouvements quotidien, le potentiel de développement de Paris-Charles de Gaulle est en revanche très important puisque ses quatre pistes pourraient lui permettre d'accueillir à terme entre 140 et 160 millions de passagers par an (le cap des 100 millions de passagers annuels étant franchi dès 2030), ce qui correspondrait à un quasi doublement de sa fréquentation actuelle.

Il s'agit là d'un atout majeur par rapport aux autres grands aéroports européens qui sont en concurrence avec Paris-Charles de Gaulle pour attirer le trafic aérien en correspondance, car plusieurs d'entre eux font aujourd'hui face à un phénomène de saturation. C'est le cas notamment de l'aéroport de Heathrow à Londres ou de l'aéroport de Francfort.

Pour accueillir ses passagers supplémentaires, ADP devra toutefois investir massivement, ses infrastructures actuelles ne lui permettant de recevoir que 80 millions de passagers annuels. La construction du Terminal 4, qui devrait permettre à terme d'accueillir entre 35 et 40 millions de passagers supplémentaires par an, revêt donc une grande importance pour l'avenir de l'aéroport.

Le projet du nouveau Terminal 4

Le chantier du terminal T4 de l'aéroport de Paris-Charles de Gaulle devrait débuter à l'été 2020, pour une ouverture progressive du T4 en 2024, puis en 2028-2030 pour le bâtiment principal et en 2033-2037 pour l'ouverture totale. Construit entre les pistes et le Terminal 2, il s'étendra sur une superficie de 167 hectares. Il devrait être desservi par la ligne 17 du Grand Paris Express à l'horizon 2030.

Le T4 pourrait permettre de créer 50 000 emplois directs supplémentaires sur la plateforme de Paris-Charles de Gaulle (commerces, sécurité, aiguilleur du ciel, agents d'escales, etc.), et 175 000 emplois indirects.

ADP a saisi la commission nationale du débat public (CNDP), qui conduit une concertation sur ce projet depuis le 7 janvier et jusqu'au 7 avril 2019.

Source : commission spéciale

Les nouveaux passagers qu'accueillera à l'avenir Aéroports de Paris vont naturellement générer une forte activité économique, puisque l'on estime que 1 million de passagers en plus induisent la création de quelque 6 000 emplois.

Si beaucoup d'entre eux seront créés dans les activités aéronautiques, ils devraient également être particulièrement nombreux dans les commerces, qui connaissent actuellement un développement très important dans les aéroports parisiens507(*), lesquels tendent de plus en plus à devenir de grands centres commerciaux (« mall »), à l'instar des autres grands aéroports internationaux.

· Les aéroports franciliens souffrent encore de certaines faiblesses mais celles-ci devraient s'atténuer à l'avenir

Si les aéroports franciliens disposent d'atouts considérables susceptibles d'attirer de nombreux investisseurs, ils présentent à ce stade quelques fragilités, qui paraissent toutefois remédiables à moyen terme.

La première faiblesse des aéroports franciliens tient à leur accessibilité insuffisante, en comparaison des meilleurs standards internationaux.

Si Paris-Charles de Gaulle est directement relié au train à grande vitesse (TGV), les liaisons avec Paris demeurent déficientes, la seule liaison ferroviaire à ce jour étant le RER B, qui est avant tout un train du quotidien destiné aux habitants de la région et n'est pas adapté aux besoins des touristes et de la clientèle d'affaires, désireux de rejoindre la capitale française rapidement.

Quant aux accès routiers, empruntés par 80 % des passagers, les autoroutes A1 et A3 sont aujourd'hui engorgées, ce qui rend la circulation particulièrement difficile aux heures de pointe.

Plusieurs projets actuellement en cours devraient progressivement remédier à cette situation. Le premier d'entre eux est le Charles de Gaulle Express, qui devrait relier directement l'aéroport à la gare de l'Est en 20 minutes à compter de 2024. La ligne 17 du Grand Paris Express508(*), dont la mise en service est prévue en 2030, devrait quant à elle relier Paris-Charles de Gaulle au quartier d'affaires de la Défense.

En ce qui concerne l'aéroport de Paris-Orly, le prolongement sud de la ligne 14 du métro devrait lui permettre d'être relié au centre de la capitale dès 2024, la construction de la ligne 18 du Grand Paris Express étant censée fournir une liaison rapide avec le cluster de Paris-Saclay, la « Silicon Valley » à la française, à compter de 2027. Des travaux en cours devraient améliorer les accès routiers de la plateforme à l'horizon 2022, sachant que 89 % des passagers les empruntent.

La seconde faiblesse importante des aéroports franciliens demeure le caractère insuffisant de la qualité de service aux yeux des passagers, puisque ceux-ci classent l'aéroport de Paris-Charles de Gaulle à la 37ème place seulement dans le classement des meilleurs aéroports mondiaux (Skytrax World Airport Awards), très loin des aéroports leaders en la matière tels que Singapour-Changi (1er), Séoul-Incheon (2ème) ou Hong Kong (4ème).

Plus préoccupant, les performances parisiennes se révèlent également inférieures à celles de plusieurs aéroports européens tels que Munich (6ème), Londres-Heathrow (8ème), Francfort (10ème) ou Amsterdam-Schiphol (12ème) avec qui Paris-Charles de Gaulle est en concurrence pour capter le trafic en correspondance entre l'Asie ou le Moyen-Orient et les Amériques.

Si de nombreux efforts ont été consentis ces dernières années pour corriger cette image peu flatteuse, beaucoup reste donc à faire pour améliorer le ressenti et la qualité de l'expérience vécue par les voyageurs qui utilisent les infrastructures aéroportuaires parisiennes.

Du reste, il convient de noter qu'une partie des progrès à réaliser ne tient pas réellement à ADP mais plutôt aux services de l'État, les temps d'attentes excessifs au passage aux frontières provoqués par une insuffisance des effectifs de la police aux frontières étant l'une des principales sources d'insatisfaction exprimées par les passagers.

Article 44
(art. L. 6323-2-1 [nouveau] du code des transports)
Modification du régime juridique d'Aéroports de Paris

I. Le droit existant

1. Aéroports de Paris (ADP) dispose d'un droit exclusif d'exploitation des aéroports franciliens sans limitation de durée

L'article L. 6323-2 du code des transports prévoit que la société Aéroports de Paris est chargée d'aménager, d'exploiter et de développer les aéroports de Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget, ainsi que 10 aérodromes civils en Île-de-France et l'héliport d'Issy-les-Moulineaux.

En vertu de l'article L. 6323-3 du même code, la société ADP a l'obligation de fournir sur ces aéroports et aérodromes les services aéroportuaires adaptés aux besoins des transporteurs aériens, des autres exploitants d'aéronefs, des passagers et du public. Elle coordonne, sur chaque aérodrome qu'elle exploite, l'action des différents intervenants.

Il s'agit là d'un droit exclusif d'exploitation, sans limitation dans le temps, fondé sur une décision unilatérale d'organisation du service public prise par le législateur.

Ce droit exclusif d'exploitation s'inscrit dans le cadre juridique prévu par le premier paragraphe de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne509(*), qui reconnaît expressément aux États membres la possibilité de les accorder à des entreprises, qu'elles soient publiques ou privées.

Les spécificités des droits exclusifs d'exploitation sont confirmées par l'article 11 de la directive n° 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession qui prévoit que cette directive « ne s'applique pas aux concessions de services attribuées à un opérateur économique sur la base d'un droit exclusif qui a été octroyé conformément au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ».

Il en résulte que les dispositions de cette directive ne s'appliquent pas à des marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif dont une entité - telle qu'ADP - bénéficie en vertu de dispositions législatives. Ce droit exclusif d'exploitation ne saurait donc s'analyser comme un contrat de concession et relève d'un régime juridique distinct, établi par le législateur.

2. La société anonyme ADP s'est vue attribuer en 2005 la pleine propriété du foncier et des infrastructures des aéroports franciliens

L'article 1er de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports a transformé l'établissement public industriel et commercial (EPIC) Aéroports de Paris (ADP) en société anonyme (SA), sans que cette transformation n'emporte de création d'une personne morale nouvelle : la SA ADP a succédé à l'EPIC ADP. L'article L. 6323-1 du code des transports dispose que la majorité de son capital est détenue par l'État, ce qui fait donc d'ADP une SA publique.

L'article 2 de la loi de 2005 précitée a procédé, à la date de la transformation de l'établissement public ADP en SA, au déclassement de ceux de ses biens qui appartenaient au domaine public.

La même loi a également procédé au déclassement des biens qui provenaient du domaine public de l'État et qui avaient été remis en dotation à ADP ou que l'entreprise était autorisée à occuper.

N'ont en revanche pas été déclassés les biens nécessaires à l'exercice par l'État ou ses établissements publics de leurs missions de service public concourant à l'activité aéroportuaire (services de la navigation aérienne, gendarmerie du transport aérien, police aux frontières, douanes, etc.)510(*).

Ces biens déclassés, qui sont à la fois des biens immobiliers (les aérodromes, les terrains ainsi que les immeubles de diversification) et des biens mobiliers (les systèmes d'exploitation) ont été attribués, à cette même date, à la société anonyme (SA) Aéroports de Paris en pleine propriété.

C'est donc elle et elle seule qui possède, entre autres, les terrains et les infrastructures des trois grands aéroports de la région Île-de-France que sont Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget.

Le régime de propriété exclusive prévu par la loi de 2005 présente toutefois un certain nombre de spécificités exorbitantes du droit commun de la propriété applicable aux sociétés anonymes, compte tenu du caractère public de la SA ADP et des missions de service public qui lui sont confiées.

En premier lieu, les ouvrages appartenant à la société ADP et affectés au service public sont des ouvrages publics511(*), aux termes de l'article L. 6323-5 du code des transports, et ce même s'ils n'appartiennent plus au domaine public, puisqu'ils ont été déclassés. Ils sont donc régis par les règles protectrices qui s'appliquent aux ouvrages publics.

Par ailleurs, l'article L. 6323-6 du code des transports prévoit que l'État peut s'opposer à toute cession, apport ou sûreté relatifs à un ouvrage ou un terrain d'ADP situé dans le domaine aéroportuaire et nécessaire à la bonne exécution des missions de service public confiées à la société.

Enfin, l'article 3 de la loi de 2005 dispose que la société ADP a l'obligation de verser à l'État au moins 70 % de la plus-value512(*) réalisée en cas de fermeture à la circulation aérienne de tout ou partie d'un aérodrome qu'elle exploite. Une convention, conclue pour une durée d'au moins 70 ans, détermine les modalités de calcul et de versement de cette somme.

II. Le dispositif proposé

L'article 44 du projet de loi insère dans le chapitre III du titre II du livre III de la sixième partie du code des transports, consacré aux dispositions particulières à la société Aéroports de Paris, un nouvel article L. 6323-2-1 relatif à la fin dans 70 ans de la mission d'ADP, au retour de ses biens à l'État à cette échéance, à l'indemnité à verser aux actionnaires pour compenser cette expropriation future et, enfin, aux conditions susceptibles de provoquer la fin de la mission d'ADP avant la durée de 70 ans susmentionnée.

1. La fin du droit exclusif d'exploitation d'ADP et le retour de ses biens à l'Etat dans 70 ans

a) La limitation dans le temps à 70 ans du droit exclusif d'exploitation d'ADP

Le nouvel article L. 6323-2-1 du code des transports prévoit en premier lieu que la mission d'aménagement, d'exploitation et de développement des aéroports de Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly, Paris-Le Bourget et de 10 autres aérodromes civils en Île-de-France confiée par l'État à la société anonyme Aéroports de Paris (ADP) aux termes de l'article L. 6323-2 du même code prendra fin 70 ans après l'entrée en vigueur dudit article L. 6323-2-1, elle-même prévue à la date de la privatisation de la société ADP.

La société ADP conserve donc le droit exclusif d'exploitation des aérodromes franciliens qui lui avait été confié en 2005 mais celui-ci n'est plus illimité dans le temps.

Il expirera de plein droit 70 ans après l'entrée en vigueur du nouvel article L. 6323-2-1 introduit dans le code des transports par le présent article 44 du projet de loi, soit en 2089 si la privatisation d'ADP intervient en 2019.

Il s'agit, à travers cette disposition, d'éviter de confier pour l'éternité à une société privée l'exploitation d'infrastructures stratégiques pour la Nation et de ne pas privatiser un droit perpétuel d'exploitation fondé sur une décision unilatérale d'organisation du service public.

Ce dispositif juridique ad hoc, qui s'apparente à une concession, mais n'en est pas une dans la mesure où le droit exclusif d'exploitation est attribué par la loi à une société en l'absence de mise en concurrence, est qualifié par le Gouvernement, de « régime quasi-concessif ».

b) Le transfert à l'État des biens immobiliers et mobiliers d'ADP à l'issue de la période de 70 ans

Le statut des biens immobiliers (les aérodromes, les terrains, les immeubles de diversification, etc.) et mobiliers (les systèmes d'exploitation) d'ADP, qui lui avaient été attribués en pleine propriété par l'article 2 de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports, est tout aussi fondamental et fait pour cette raison l'objet d'un traitement spécifique.

L'effectivité de la fin du droit d'exploitation d'ADP suppose en effet le transfert à l'État des biens d'ADP, pour que ceux-ci puissent être mis à disposition d'un futur exploitant à l'issue de la période de 70 ans.

En conséquence, le nouvel article L. 6323-2-1 précité prévoit que ces biens, de même que les biens meubles ou immeubles acquis ou réalisés par la société ADP et exploités en Île-de-France entre le 25 juillet 2005 et la date de la fin d'exploitation des aérodromes parisiens par la société ADP, soit en 2089 si la privatisation se produit en 2019, sont transférés en pleine propriété à l'État à la date de fin d'exploitation.

Cela signifie donc que dans 70 ans, la société ADP perdra à la fois son droit d'exploitation des aérodromes franciliens ainsi que la pleine propriété de ses biens, qui entreront à cette date dans le patrimoine de l'État.

En d'autres termes, l'article L. 6323-2-1 procède à une expropriation dans 70 ans des biens de la société Aéroports de Paris, sachant que 49,37 % de son capital est détenu par des actionnaires privés.

Le périmètre des biens inclus dans le futur transfert est large afin de tenir compte de la mutabilité des missions de service public aéroportuaire dans le temps, des actifs non affectés à ces missions lors de la privatisation étant susceptibles de le devenir durant la période de 70 ans ou ultérieurement compte tenu des évolutions futures du transport aérien.

Le III de l'article L. 6323-2-1 précise qu'ADP remet à l'État ces biens en bon état d'entretien et renvoie à son cahier des charges la définition des modalités précises de cette remise.

Il dispose que c'est également ce cahier des charges qui prévoit les modalités selon lesquelles l'État peut décider de ne pas reprendre, en fin d'exploitation normale ou anticipée, tout ou partie des biens qui ne seraient pas nécessaires ou utiles au fonctionnement du service public à cette date.

Ces biens seront remis libres de toute sûreté.

2. L'indemnisation des actionnaires pour la perte d'éternité et le retour à l'Etat des biens d'ADP

L'expropriation des biens de la société Aéroports de Paris dans 70 ans rend nécessaire une indemnisation « juste et préalable » de la société, et, à travers elle, de ses actionnaires, conformément aux dispositions de l'article 17 de de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui dispose que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

En conséquence de cette obligation constitutionnelle, l'article L. 6323-2-1 prévoit une indemnité composée de deux éléments, dont le premier serait versé au moment de la privatisation de la société ADP et le second au moment du retour de ses biens à l'État, au terme de la période d'exploitation exclusive de 70 ans.

a) Une première partie d'indemnité visant à compenser la perte d'éternité subie par les actionnaires du groupe ADP

Le premier élément de l'indemnité est un montant forfaitaire et non révisable, qui est versé par l'État à ADP à la date de transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société, soit potentiellement dès 2019.

Il s'agit d'appliquer l'obligation d'une indemnité « préalable » d'ADP, puisque la valeur de la société, cotée en bourse, sera immédiatement impactée par le choix opéré par le législateur de limiter ses droits d'exploitation dans le temps et de prévoir le retour de ses biens à l'État. Au travers de la société, ce sont bien les actionnaires actuels qui subissent un préjudice, et non les actionnaires futurs.

Ce montant forfaitaire et non révisable correspond à la somme des flux de trésorerie disponibles, pris après impôts, générés par les biens d'ADP pour la période débutant à la fin de la période d'exploitation, soit à compter de 2089, actualisés au coût moyen pondéré du capital (CMPC) d'ADP, tel que déterminé à la date de la privatisation d'ADP selon le modèle d'évaluation des actifs financiers.

Comme le confirme l'étude d'impact du projet de loi, le Gouvernement prévoit, pour calculer le montant de ce premier élément de l'indemnité versée à ADP, d'utiliser la méthode de l'actualisation des flux de trésorerie futurs, dite des « discounted cash flows (DCF) », qui constitue la méthode de valorisation d'une société la plus couramment utilisée.

Il sera toutefois déduit de ce montant une estimation de la valeur nette comptable (VNC) des biens d'ADP à la fin de la période d'exploitation, soit en 2089, là encore actualisée au coût moyen pondéré du capital (CMPC) d'ADP déterminé à la date de sa privatisation selon le modèle d'évaluation des actifs financiers.

Cette première partie de l'indemnité versée à la société Aéroports de Paris (ADP) verra son montant fixé par arrêté, au terme d'une procédure destinée à garantir l'indépendance et l'impartialité avec lesquelles sera déterminé son montant.

Cet arrêté est pris par le ministre chargé de l'économie. Il fait l'objet d'un avis conforme de la Commission des participations et des transferts (CPT).

Pour éclairer son avis conforme, ladite Commission des participations et des transferts (CPT) reçoit elle-même un avis d'une commission ad hoc composée de trois personnalités désignées conjointement, en raison de leurs compétences en matière financière, par le premier Président de la Cour des comptes, le président de l'Autorité des marchés financiers et le président du Conseil supérieur de l'ordre des experts comptables.

b) Une deuxième partie d'indemnité qui correspond à la valeur nette comptable des biens d'ADP dans 70 ans

L'indemnité versée par l'État à la société ADP pour l'expropriation de ses biens dans 70 ans comprend un deuxième élément. Celui-ci sera versé au moment du transfert à l'État desdits biens, soit potentiellement en 2089. Son montant sera fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie.

Le montant de cet élément correspond à la valeur nette comptable (VNC) des biens d'ADP figurant à la date de la fin d'exploitation dans les comptes sociaux de la société, c'est-à-dire un montant égal à la valeur non amortie figurant à son bilan à cette date des actifs transférés à l'État.

Le paiement au bout de 70 ans de la VNC constatée des actifs lors de leur transfert doit permettre d'indemniser la société au plus près de la réalité de son préjudice (sans cette indemnisation la société constaterait une charge dans ses comptes) et est supposé inciter la société à investir dans les actifs jusqu'au terme des 70 ans.

3. Les conditions dans lesquelles l'Etat peut mettre fin à la mission d'ADP avant la fin de la période exclusive d'exploitation de 70 ans

Confier pendant 70 ans l'exploitation exclusive des aéroports franciliens à une société privée présente des risques importants pour le service public aéroportuaire en cas de défaillance de cet exploitant, que cette défaillance soit due à une mauvaise gestion des plateformes, à une faillite ou bien encore à une évolution de son actionnariat qui n'aurait pas l'agrément de l'État.

C'est pourquoi le II du nouvel article L. 6323-2-1 du code des transports prévoit une liste de cas dans lesquels l'État pourrait, dans la période comprise entre 2019 et 2089, mettre fin de manière anticipée, intégralement ou partiellement, à la mission d'aménagement, d'exploitation et de développement des aéroports franciliens confiée à ADP.

Une telle décision unilatérale de l'État, qui ferait l'objet d'un arrêté conjoint des ministres chargés de l'aviation civile, de l'économie et du budget, pourrait intervenir si, en dehors d'un cas de force majeure, et après mise en demeure restée infructueuse, nonobstant l'application éventuelle des sanctions prévues à son cahier des charges :

- ADP interrompt, de manière durable ou répétée, l'exploitation d'un aérodrome, alors que la société a l'obligation d'assurer la continuité du service public aéroportuaire ;

- ADP atteint à deux reprises sur quatre exercices successifs le plafond annuel de pénalités prévu à l'article L. 6323-4 du code des transports, durci par les dispositions de l'article 45 du projet de loi PACTE ;

- ADP commet tout autre manquement d'une particulière gravité à ses obligations légales et réglementaires ;

- ADP n'est plus en mesure d'assurer la bonne exécution du service public du fait que la société ou son actionnaire de contrôle513(*) fait l'objet d'une procédure collective514(*), c'est-à-dire une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

- une modification du contrôle actionnarial de la société intervient sans avoir été agréée par l'État.

Dans ce cas, ADP perçoit pour seule indemnité, au titre du transfert consécutif de la propriété de ses actifs à l'État, un montant forfaitaire et définitif égal à la valeur nette comptable (VNC) des actifs concernés par la mesure de fin d'exploitation anticipée.

Ce montant est déterminé et arrêté au plus tard lors de l'entrée en vigueur de l'arrêté prévoyant la fin partielle ou totale de la mission d'ADP.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

1. Les modifications apportées par la commission spéciale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de ses rapporteurs Marie Lebec (La République en Marche) et Roland Lescure (La République en Marche), un amendement qui prévoit que les montants de la première partie et de la deuxième partie de l'indemnité versés à Aéroports de Paris pour le transfert de ses biens à l'État dans 70 ans seront fixés par décret et non par arrêté. Ce décret sera pris sur rapport du ministre chargé de l'économie.

Un amendement présenté par Éric Woerth (Les Républicains) et plusieurs de ses collègues, sous-amendé par les rapporteurs, a prévu que l'avis de la commission ad hoc rendu à la Commission des participations et des transferts (CPT) sur le montant de cette indemnité serait rendu public à la date de transfert au secteur privé de la majorité du capital d'Aéroports de Paris (ADP).

Un amendement des rapporteurs a précisé que les cinq cas pouvant entraîner la fin anticipée du droit d'exploitation exclusif confié à ADP n'étaient pas cumulatifs. La réalisation d'un seul d'entre eux peut justifier qu'il soit mis fin par l'État à la mission confiée à Aéroports de Paris de manière anticipée.

Enfin, la commission spéciale a adopté plusieurs amendements rédactionnels, là encore à l'initiative de ses rapporteurs.

2. Les modifications apportées en séance publique

L'Assemblée nationale a adopté un premier amendement présenté par le Gouvernement pour prévoir que les biens récupérés par l'État au terme des 70 ans d'exploitation des aérodromes franciliens par ADP comprennent les titres de capital ou donnant accès au capital des entreprises détenues, directement ou indirectement, par Aéroports de Paris, à l'exception de celles dédiées à une activité exercée hors des plateformes aéroportuaires. Ne seront donc pas transférées à l'État les entreprises qui appartiennent au segment « International et développement aéroportuaires » d'ADP.

Elle a également adopté un amendement, présenté par Stéphanie Do (La République en Marche) et sous-amendé à l'initiative des rapporteurs, visant à fixer des délais pour l'élaboration des deux avis sur le montant de l'indemnité versée par l'État à ADP au moment de la privatisation.

Les dispositions qu'elle a adoptées prévoient ainsi que la commission ad hoc devra rendre son avis sur le projet de décret qui lui sera soumis dans un délai de trente jours à compter de sa saisine par le ministre chargé de l'économie.

De même, la Commission des participations et des transferts (CPT) devra rendre son avis sur le même projet de décret dans un délai de quarante-cinq jours à compter de sa saisine par le ministre chargé de l'économie.

Enfin, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de ses rapporteurs visant à préciser que les biens restitués à l'État au terme de la période d'exploitation exclusive d'ADP sont remis libres de toute sûreté autre qu'une sûreté existant à la date d'entrée en vigueur de l'article L. 6323-1 du code des transports, c'est-à-dire au moment de la privatisation d'ADP.

IV. La position de votre commission

1. La nécessité de limiter dans le temps le droit d'exploitation d'ADP et de prévoir un retour de ses biens à l'Etat

a) L'impossibilité de transférer immédiatement à l'État les biens d'ADP et de créer un véritable régime de concession

Ainsi qu'il a été rappelée supra, ADP détient, dans l'état actuel du droit, un droit d'exploitation perpétuel des aéroports de la région Île-de-France et possède en pleine propriété tant le foncier que les infrastructures de ces aéroports.

À Nice et à Lyon, dont la privatisation est intervenue en 2016, c'est l'État qui détenait les biens, foncier comme infrastructures, de ces aéroports, dont la concession était confiée à une société publique.

Pour chacun de ces aéroports, la privatisation a donc consisté à vendre les parts que l'État détenait au capital de la société bénéficiant de cette concession au secteur privé, sans pour autant que le statut de biens publics détenus par l'État du foncier et des infrastructures ne soit modifié.

Pour ADP, la situation est différente, puisque le foncier et les infrastructures des aéroports franciliens appartiennent à une société anonyme certes encore majoritairement publique, mais dont 49,37 % du capital est d'ores-et-déjà détenu par des actionnaires privés.

Mettre fin immédiatement à la mission d'exploitation exclusive des aéroports franciliens confiée à ADP par la loi de 2005 pour créer un régime de concession et organiser une mise en concurrence pour confier cette mission n'était pas une option envisageable.

Une solution aussi brutale aurait conduit en effet à exproprier la société de ses biens avant la privatisation, ce qui aurait contraint l'État à verser aux actionnaires minoritaires une indemnité qui aurait correspondu peu ou prou au montant qu'il aurait perçu en vendant ses parts du capital, rendant l'opération de privatisation complètement inutile.

Les mêmes actionnaires minoritaires auraient également été en droit de demander une offre publique de retrait, ce qui aurait exposé l'État à la potentielle différence entre la valeur de rachat et le produit de cession d'ADP.

b) Le retour à terme à l'État des biens d'ADP constitue une nécessité publique

L'expropriation immédiate des biens d'ADP étant exclue, il importe de concilier deux impératifs.

En premier lieu, il ne serait pas concevable de confier pour l'éternité l'exploitation d'aérodromes aussi stratégiques pour la connectivité de la France que ceux de la région Île-de-France, et en particulier Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget, à une société privée.

Pour la même raison, les biens qui permettent l'exploitation de ces aérodromes, qu'il s'agisse du foncier comme des infrastructures, ne sauraient être détenus à perpétuité par des acteurs privés, alors même qu'il s'agit d'actifs dont l'importance est déterminante pour le développement économique et touristique, mais également pour l'aménagement du territoire de la région Île-de-France, voire pour le pays dans son ensemble.

Le Conseil d'État note à cet égard dans son avis sur la loi PACTE que « l'exigence de continuité du service public aéroportuaire implique que l'État puisse disposer, à l'expiration du droit d'exploitation accordé à la société ADP, des biens nécessaires à la poursuite effective de la gestion de ce service public ».

En conséquence, il considère, que « le retour à l'État des actifs mobiliers et immobiliers appartenant à la société ADP répond à une nécessité publique et que ce motif justifie que cette société soit privée, dans 70 ans, de la propriété de ses biens affectés au service public aéroportuaire ».

Votre rapporteur considère lui aussi qu'il est absolument indispensable de limiter dans le temps le droit exclusif d'exploitation confié par l'État à ADP et de prévoir que ses biens, qu'il s'agisse de ceux qui lui ont été confiés en 2005, qu'elle a acquis depuis ou qu'elle acquerra pendant la suite de l'exploitation de ses aérodromes, reviendront à l'État à l'issue de cette période d'exploitation.

c) La durée de 70 ans du droit exclusif d'exploitation d'ADP, si elle paraît longue, correspond à un point d'équilibre difficile à remettre en cause

Ce principe étant posé, il fallait faire en sorte que la durée d'exploitation des aéroports confiés à ADP soit suffisamment longue pour ne pas détruire tout ou partie de la valeur de la société, qui est cotée en bourse, et ne pas contraindre l'État à verser une indemnité pour expropriation trop importante aux actionnaires minoritaires de la société.

De fait, plus la durée de cette exploitation sera longue, plus la valeur de la société sera importante et moins le montant de l'indemnité sera élevé. C'est pourquoi des durées de 30 ans, 40 ans voire 50 ans apparaissaient trop courtes et destructrices de valeur pour ADP et ses actionnaires, et, dans le même temps, trop couteuses pour les finances publiques.

À l'inverse, une durée de 100 ans aurait paru nettement trop longue.

La solution retenue par le Gouvernement s'est donc portée sur une durée de 70 ans.

Celle-ci apparaissait comme suffisamment longue pour préserver la valeur de la société ADP et maintenir à un niveau raisonnable le coût pour les finances publiques de l'indemnité versée aux actionnaires minoritaires.

Cette durée permet également de tenir compte de l'amortissement des investissements que devra consentir le futur propriétaire d'ADP, le coût du Terminal 4 étant compris dans une fourchette de 7 à 9 milliards d'euros d'ici 2037. Or la durée d'amortissement de certains de ses composants devrait être de 50 ans.

À noter enfin que la durée de 70 ans correspond, en droit général des propriétés publiques, à la durée maximale pendant laquelle une personne peut détenir des droits réels sur une dépendance du domaine public de l'État. Si ces dispositions ne sont pas applicables au cas d'ADP, il est possible d'établir une analogie avec le fait qu'elle continuera à disposer de ses biens pendant 70 ans avant que ceux-ci ne soient transférés à l'État.

Dans le même temps, une durée de 70 ans ne renvoie pas la date de fin d'exploitation et de retour des biens à l'État à un avenir si lointain que cette opération s'apparenterait de facto à une attribution à perpétuité du droit exclusif d'exploitation des aéroports franciliens.

Elle n'est en outre pas sans précédent, puisque la durée de la concession, confiée par l'État à la Compagnie Eiffage, du Viaduc de Millau515(*), est de 78 ans, correspondant à 3 ans de construction et 75 ans d'exploitation. La durée des concessions du tunnel de Fréjus et du tunnel du Mont Blanc sont pour leur part de 70 ans et de 91 ans respectivement.

Dans son avis, le Conseil d'État note que la durée du droit d'exploitation par la société ADP des aéroports franciliens, soit 70 ans, « paraît particulièrement longue ».

De fait, celle-ci prendrait fin en 2089 si la privatisation intervient au cours de l'année 2019. À titre de comparaison, une durée d'exploitation de 70 ans qui se serait achevée en 2019 aurait commencé en 1949. Or, le transport aérien a connu ces dernières décennies un essor considérable qu'il était impossible d'anticiper en 1949.

Le Conseil d'État, s'il estime donc que cette durée de 70 ans est « particulièrement longue », paraît considérer qu'elle présente plusieurs avantages déterminants sans lesquels, à dire vrai, l'opération de privatisation d'ADP perdrait tout son sens.

Selon lui, cette durée permet de « concilier plusieurs contraintes tenant à la stabilité de l'entreprise, de son organisation et de son modèle économique à court, moyen et long termes, à la nécessité de permettre l'amortissement et la rentabilisation des investissements à venir dans des infrastructures nécessaires au développement des plateformes aéroportuaires, à la nécessité de neutraliser l'impact du changement de régime de la société sur sa cotation sur un marché réglementé et aussi à l'équilibre des finances publiques ».

Il considère donc que le mécanisme conçu par le Gouvernement ne soulève pas d'objection de sa part.

Pour sa part, votre rapporteur considère lui aussi que la durée de 70 ans paraît fort longue mais qu'il est difficile de la réduire, compte tenu des différentes contraintes mentionnées supra, sans remettre en question l'intérêt financier de l'opération de privatisation pour l'État.

2. Une indemnité dont la fixation du montant, même si elle est réalisée de façon impartiale et avec les meilleures méthodes disponibles, sera nécessairement entachée d'énormes incertitudes

Si la seconde partie de l'indemnité qui sera versée par l'État à Aéroports de Paris (ADP) dans 70 ans pour dédommager la société pour la fin de son droit exclusif d'exploitation et pour le retour de ses biens à l'État ne soulève pas de difficultés particulières, la première partie de l'indemnité, en revanche, est nettement plus compliquée à établir.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a du reste souligné que ce mécanisme « sui generis » d'indemnisation de la société ADP présentait « une grande complexité ».

Pour la calculer, le Gouvernement a décidé de recourir à la méthode de l'actualisation des flux de trésorerie disponible (discounted cash flow-DCF), qui est une méthode d'évaluation fondée sur le principe selon lequel la valeur de l'actif économique est égale au montant des flux de trésorerie disponible futurs générés par l'entreprise, actualisés en fonction de son risque.

Le Conseil d'État valide l'utilisation de cette méthode dont il note qu'il s'agit d'une « méthode classique d'évaluation des entreprises » et qu' « il n'apparaît pas en l'espèce qu'on puisse lui opposer d'autres méthodes plus pertinentes ». Il s'agit en effet de la méthode la plus utilisée pour la valorisation des sociétés exploitant des aéroports partout dans le monde.

Pour déterminer les flux de trésorerie disponible, il est nécessaire de connaître le plan d'affaires de l'entreprise, dont la durée dépendra de la « visibilité », c'est-à-dire de l'horizon raisonnable de prévision.

Or, votre rapporteur partage le point du vue du Conseil d'État qui souligne à raison que « s'il est possible de construire, compte tenu de la prévision des trafics aériens fortement liée aux prévisions de croissance du PIB, de l'importance des plateformes aéroportuaires en région Île-de-France et du caractère relativement mécanique de l'évolution des infrastructures en fonction des trajectoires de trafics et de la régulation, un plan d'affaires sur une durée de 20-30 ans, l'exercice est beaucoup plus complexe lorsqu'il est appliqué à une période s'ouvrant à un horizon sensiblement plus lointain et d'une durée illimitée ».

De fait, il paraît en pratique impossible d'anticiper sérieusement ce que seront la croissance du PIB, les évolutions du trafic aérien ou bien encore les changements technologiques qui se produiront au-delà d'une durée de 20 à 30 ans.

Votre rapporteur se montre pour cette raison dubitatif quant à l'argument utilisé par le Conseil d'État, qui considère que « même si l'horizon de 70 ans peut paraître très lointain, il n'y a pas de raison de considérer comme complètement hors de portée, compte tenu des prévisions pouvant être raisonnablement faites, l'exercice consistant à élaborer les hypothèses servant de base à l'application de cette méthode [la méthode de l'actualisation des flux de trésorerie disponible] ».

En réalité, le calcul des flux de trésorerie dont bénéficiera ADP entre 2089 et l'infini paraît quasiment impossible à établir, ou sera en tout état de cause entaché d'énormes incertitudes, la méthode des discounted cash flow (DCF) étant habituellement utilisée sur des durées beaucoup plus courtes, comme l'ont rappelé lors de leur audition les représentants de la Commission des participations et des transferts.

À tout le moins, la procédure prévue par l'article 44 pour l'établissement de ce montant, à savoir un décret pris sur avis conforme de la Commission des participations et des transferts, elle-même destinataire d'un avis d'une commission ad hoc, paraît présenter de fortes garanties d'indépendance et d'impartialité, qui devraient permettre que cette évaluation soit réalisée de façon objective en application des meilleurs méthodes disponibles.

Si l'ensemble des acteurs jouent leur rôle conformément à la loi et veillent à effectuer toute la transparence nécessaire sur leurs méthodes de calcul, le risque d'un contentieux entre l'État et les actionnaires minoritaires d'ADP devrait pouvoir être évité.

Selon les évaluations évoquées par la presse économique, le montant de cette première partie de l'indemnité pourrait représenter entre 500 millions d'euros et 1 milliard d'euros, dont la moitié reviendrait à l'État. Les actionnaires minoritaires d'ADP recevraient ainsi entre 250 millions d'euros et 500 millions d'euros au moment de la privatisation de la société.

En conclusion, votre rapporteur n'a pas souhaité modifier les équilibres du présent article 44 et a uniquement proposé à la commission spéciale, qui les a adoptés, un amendement COM-461 de précision juridique et un amendement COM-462 rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 44 ainsi modifié.

Article 45
(art. L. 6323-2 et L. 6323-4 du code des transports)
Cahier des charges d'Aéroports de Paris

I. Le droit en vigueur

L'article L. 6323-4 du code des transports prévoit que la mission d'exploitation exclusive des aéroports franciliens confiée à la société anonyme Aéroports de Paris (ADP) est encadrée par un cahier des charges fixé par l'État et approuvé par décret en Conseil d'État.

Le même article prévoit que ce cahier des charges fixe les conditions dans lesquelles ADP assure les services publics liés à l'exploitation des aérodromes franciliens et exécute, sous l'autorité des titulaires du pouvoir de police, les missions de police administrative qui lui incombent.

Le cahier des charges d'ADP définit également les modalités :

- selon lesquelles ADP assure la répartition des transporteurs aériens entre les différents aérodromes et entre les aérogares d'un même aérodrome ;

- du concours d'ADP à l'exercice des services de navigation aérienne assurés par l'État, et plus particulièrement par la direction des services de la navigation aérienne (DSNA) de la direction générale de l'aviation civile (DGAC) ;

- du contrôle par l'État du respect des obligations incombant à ADP au titre de ses missions de service public, notamment par l'accès des agents de l'État aux données comptables et financières de la société ;

- de l'accès des personnels de l'État et de ses établissements publics ainsi que des personnels agissant pour leur compte à l'ensemble du domaine aéroportuaire de la société pour l'exercice de leurs missions ;

- du contrôle par l'État des contrats par lesquels ADP délègue à des tiers l'exécution de certaines de ses missions de service public.

Toujours selon les dispositions de l'article L. 6323-4 du code des transports, le cahier des charges d'ADP détermine les sanctions administratives que l'État est susceptible d'infliger à la société en cas de manquement aux obligations qu'il édicte.

L'État peut ainsi prononcer une sanction pécuniaire dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à l'ampleur du dommage et aux avantages tirés par la société du manquement. Il ne peut excéder 0,1 % du chiffre d'affaires hors taxe du dernier exercice clos d'ADP.

Il est susceptible d'être porté à 0,2 % du chiffre d'affaires hors taxe du dernier exercice clos d'ADP en cas de nouvelle violation de la même obligation.

Le cahier des charges actuel d'ADP, dont les clauses appliquent les dispositions de l'article L. 6323-4 du code des transports et détaillent les obligations de service public de la société, a été approuvé par le décret n° 2005-828 du 20 juillet 2005.

II. Le dispositif proposé

1. La mention dans la loi des autres aérodromes franciliens gérés par Aéroports de Paris

Le I de l'article 45 procède à une modification de l'article L. 6323-2 qui définit la mission d'Aéroport de Paris, à savoir aménager, exploiter et développer « les aérodromes de Paris-Charles-de-Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget, ainsi que les aérodromes situés dans la région Île-de-France dont la liste est fixée par décrets », en précisant directement dans la loi la liste de ces autres aérodromes franciliens, à savoir Chavenay-Villepreux, Chelles-Le Pin, Coulommiers-Voisins, Etampes-Mondésir, Lognes-Emerainville, Meaux-Esbly, Paris-Issy-les-Moulineaux, Persan-Beaumont, Pontoise-Cormeilles-en-Vexin, Saint-Cyr-l'Ecole et Toussus-le-Noble.

Les aérodromes exploités par Aéroports de Paris en Île-de-France

Source : Aéroports de Paris

2. Un cahier des charges considérablement étoffé pour renforcer les pouvoirs de contrôle de l'État sur la société privée ADP

Le II de l'article 45 du projet de loi vient modifier l'article L. 6323-4 du code des transports pour indiquer que celui-ci précise les modalités d'application des différents articles du code des transports relatifs à ADP insérés ou modifiés par la loi PACTE516(*) et pour insérer une très longue liste de dispositions que devra désormais prévoir le cahier des charges de la société Aéroports de Paris (ADP) privatisée, les dispositions qui existaient déjà étant intégralement conservées.

Il s'agit là de prévoir un cadre législatif et réglementaire conférant suffisamment de pouvoirs de contrôle à l'État sur la société privée Aéroports de Paris, de sorte qu'il soit en mesure de garantir la continuité et la bonne exécution du service public aéroportuaire en toutes circonstances.

a) Des dispositions nouvelles censées permettre un contrôle étroit par l'État de la société ADP privatisée

Quatre dispositifs insérés à l'article L. 6323-4 du code des transports paraissent particulièrement déterminants pour assurer un contrôle réel et efficace d'ADP par l'État, ledit contrôle étant opéré en pratique par la direction du transport aérien (DTA) de la direction générale de l'aviation civile (DGAC).

Le 6° porte sur le pouvoir de décision et d'orientation dont disposera l'État pour, le cas échéant, contraindre ADP, en cas de désaccord avec ses dirigeants, à s'acquitter de ses obligations de service public liées à l'exploitation des aéroports franciliens

Le nouveau cahier des charges devra en effet prévoir les modalités selon lesquelles l'État, en l'absence d'accord avec ADP, pourra, dans l'intérêt du service public et au regard des meilleurs standards internationaux, fixer les conditions dans lesquelles le service public aéroportuaire doit être assuré, les niveaux de performance à atteindre, les sanctions appliquées lorsque ces niveaux ne sont pas atteints et les orientations sur le développement des aérodromes.

L'État pourra également, en vertu du même 6°, imposer à ADP la réalisation d'investissements nécessaires au respect des obligations de service public de la société, ce qui paraît indispensable compte tenu notamment du projet de construction du nouveau Terminal 4 censé permettre l'accueil de 40 millions de passagers supplémentaires à Paris-Charles de Gaulle à l'horizon 2037.

Le 7° prévoit que l'État restera présent au conseil d'administration d'ADP, et ce, même s'il décide de vendre toutes ses participations au capital de la société.

Le futur cahier des charges devra en effet prévoir les conditions dans lesquelles un commissaire du Gouvernement, ou son suppléant, nommé par arrêté du ministre chargé de l'aviation civile et représentant l'État au conseil d'administration d'Aéroports de Paris, sera associé, sans voix délibérative, à l'ensemble des travaux de ce conseil.

Ce commissaire du Gouvernement se verra remettre par la société ADP toute information utile à sa mission, ce qui devrait lui donner accès à une grande partie des données opérationnelles, financières et comptables de la société. Cette mesure, destinée à permettre à l'État de surveiller de près l'activité du groupe ADP même s'il sortait totalement de son capital, a été appliquée lors de la privatisation des aéroports de Lyon et de Nice et a été recommandée par la Cour des comptes dans son rapport sur le sujet517(*).

Troisième disposition majeure, prévue par le nouveau 8° de l'article L. 6323-4 du code des transports : la nomination des principaux responsables de la société ADP devra être agréée par l'État.

Le cahier des charges permettra en effet à l'État de bénéficier d'un pouvoir d'agrément sur les dirigeants d'ADP chargés des principales fonctions opérationnelles relatives à l'exploitation aéroportuaire, à la sûreté, à la sécurité et à la maîtrise d'ouvrage aéroportuaire, soit les différents domaines qui relèvent des missions de service public de la société. Le fait que l'État agrée les dirigeants d'une société privée constituerait une innovation opportune témoignant du caractère particulièrement sensible de la société ADP.

Cet agrément par l'État des principaux dirigeants d'ADP par l'État devra s'effectuer sur la base de critères objectifs relatifs à leur probité et à leur compétence pour éviter tout risque d'arbitraire.

Enfin, dernière disposition majeure introduite dans le nouveau cahier des charges, le nouveau 10° de l'article L. 6323-4 du code des transports