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Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises : Rapport

17 janvier 2019 : Croissance et transformation des entreprises - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III
DES ENTREPRISES PLUS JUSTES

Section 1
Mieux partager la valeur
Article 57
(art. L. 137-16 du code de la sécurité sociale ; L. 3311-1, L. 3312-2, L. 3312-6, L. 3312-9, L. 3314-6, L. 3314-8, L. 3315-2, L. 3315-3, L. 3321-1, L. 3322-1, L. 3322-2, L. 3322-4, L. 3322-9, L. 3312-3, L. 3323-6, L. 3324-2, L. 3332-2, L. 3334-7, L. 3335-1 du code du travail)
Développement de l'épargne salariale

I. Le droit en vigueur

Le présent article modifie plusieurs articles du code de la sécurité sociale et du code du travail touchant aux dispositifs d'épargne salariale.

Les « dividendes du travail :
intéressement, participation et épargne salariale »697(*)

intéressement : ce dispositif facultatif, mis en place par voie d'accord, permet à toute entreprise de faire participer ses salariés à ses résultats et ses performances. L'accord d'intéressement est conclu pour une durée minimale de trois ans et contient notamment le mode de calcul de l'intéressement et les règles de répartition entre les salariés. La liberté de fixer des critères de performance est totale pour les entreprises698(*) mais ces critères doivent reposer impérativement sur le principe de l'aléatoire. Ce principe explique que les accords d'intéressement doivent être signés avant le 30 juin de l'année n pour permettre des versements en cas d'atteinte des objectifs au cours de l'année n+1. En 2015, le montant annuel moyen des primes d'intéressement versées aux salariés couverts par un accord s'élevaient à 1 772 euros ;

participation : instituée par l'ordonnance du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises699(*), la participation des salariés aux résultats de l'entreprise est un dispositif prévoyant la redistribution d'une partie des bénéfices de l'entreprise au profit des salariés. Elle est obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus et facultative pour les entreprises de moins de 50 salariés. L'entreprise a l'obligation de constituer une réserve spéciale de participation dès lors que les bénéfices réalisés au cours de l'exercice excèdent, après impôts, 5 % du total des capitaux propres. Alors que la formule de l'intéressement relève de la négociation, la participation repose sur une formule légale permettant d'établir la réserve spéciale de participation (RSP).

Cette formule complexe n'a jamais modifiée depuis 1967 :

RSP = ½ (B - 5 %C) (S/VA)700(*)

L'accord de participation, qui l'instaure, peut cependant retenir une formule de calcul différente, à condition qu'elle soit aux moins aussi avantageuse que la formule légale. L'accord précise également les modalités de répartition de la RSP, en principe répartie proportionnellement aux salaires perçus. Les versements de la participation sont limités aux trois-quarts d'un plafond de la sécurité sociale par salarié. En 2015, les versements annuels moyens au titre de la participation s'élèvent à 1 407 euros ;

Le cadre fiscal et social de l'intéressement et de la participation est favorable pour le salarié et l'employeur. Sur le plan social, les primes d'intéressement et de participation ne sont pas assujetties aux cotisations sociales salariales. De plus, sur le plan fiscal, lorsque les bénéficiaires décident d'investir leur primes sur un plan d'épargne salariale, s'ils existent dans l'entreprise, les sommes versées sont exonérées d'impôt sur le revenu en contrepartie du blocage des avoirs sur une certaine durée. En cas de perception immédiate, les primes sont assujetties à l'impôt. Dans l'hypothèse d'un versement sur le plan d'épargne, les sommes peuvent être abondées par l'employeur. Pour ce dernier, les sommes versées sont assujetties à la CSG-CRDS ainsi qu'au forfait social, depuis 2009, au taux normal de 20 %701(*) ;

plan d'épargne salariale : terme générique regroupant les plans d'épargne d'entreprise (PEE), les plans d'épargne interentreprises (PEI) et les plans d'épargne pour la retraite collectifs (Perco). Une entreprise peut mettre en place dans son plan d'épargne salariale un PEE et un Perco afin de proposer à ses salariés des instruments d'épargne de plus ou moins long terme ;

plan d'épargne d'entreprise (PEE) : système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières. Le plan peut être abondé par le salarié et l'employeur avec des versements spécifiques mais également avec les primes d'intéressement et de participation. Les sommes sont alors bloquées pendant cinq ans sauf pour les cas de déblocages anticipés ;

plan d'épargne interentreprises : plan d'épargne institué entre plusieurs employeurs afin de simplifier la mise en place d'un PEE dans les petites et moyennes entreprises ;

plan d'épargne pour la retraite collectif : mis en place dans les entreprises proposant déjà un PEE, le Perco est un système d'épargne collectif permettant aux salariés de constituer un portefeuille de valeurs mobilières qui sera débloqué, sous forme d'un versement en capital ou de rentes viagères, au moment du départ à la retraite. Des cas de déblocage anticipés, plus limités que pour le PEE, existent également.

Source : commission spéciale

Le texte initial concerne plus spécifiquement quatre dispositions :

- le I limite très fortement le forfait social dans les petites et moyennes entreprises. Ces dispositions ayant été reprises puis adoptées dans le cadre de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019702(*) afin d'entrer en vigueur le 1er janvier 2019, le lecteur pourra se référer au rapport de la commission des affaires sociales du Sénat sur le PLFSS pour 2019 pour la description du droit en vigueur avant la promulgation de la LFSS pour 2019 et du dispositif proposé initialement par le présent article703(*) ;

- les règles d'appréciation et de franchissement des seuils s'appliquant aux dispositifs d'épargne salariale. Une entreprise peut en effet proposer de l'épargne salariale dès qu'elle compte un salarié et est tenue de mettre en place la participation dès qu'elle franchit le seuil de 50 salariés. Ces règles sont actuellement soumises aux dispositions prévues dans le code du travail aux articles L. 1111-1 et L. 1111-2. L'article 6 de ce projet de loi instaure une harmonisation des modalités d'appréciation et de franchissement de certains seuils sociaux et fiscaux en les alignant sur les règles de l'article L. 130-1 nouveau du code de la sécurité sociale704(*). Le présent article soumet les seuils de l'épargne salariale à ces nouvelles règles ;

- l'impossibilité actuellement pour le conjoint-collaborateur ne percevant pas de rémunération de bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation. Aux termes de l'article L. 3314-6 en effet, peuvent bénéficier de la participation en plus des salariés, les chefs d'entreprises, les mandataires sociaux et les conjoints collaborateurs. Dans le cas d'une répartition proportionnelle, cette dernière s'effectue sur la rémunération annuelle ou le revenu professionnel imposé à l'impôt sur le revenu dans la limite d'un plafond égal au salaire le plus élevé versé dans l'entreprise ou des ¾ du plafond de la sécurité sociale. Le versement de la participation est donc soumis au versement d'un salaire ;

- enfin, l'obligation pour les partenaires sociaux de négocier dans chaque branche un régime d'intéressement (article L. 3312-9) et de participation (article L. 3322-9) à destination des entreprises de moins
de 50 salariés avant le 31 décembre 2016.

Selon l'étude d'impact, le taux de couverture des salariés en matière d'épargne salariale diffère très fortement selon la taille de l'entreprise.
Alors que 88 % des salariés travaillant dans une entreprise de plus de 50 salariés sont concernés par au moins un dispositif d'épargne, seuls 17 % le sont dans les entreprises entre un et 49 salariés.

De fortes disparités existent également en matière d'intéressement entre les entreprises dont l'effectif salarié est compris entre 50 et 249 salariés et celles ayant plus de 250 salariés (39 points d'écart dans le taux de couverture alors que l'écart entre les entreprises de moins de 50 salariés et les entreprises de plus de 50 salariés n'est que de 21 points).

L'objectif du Gouvernement est donc de favoriser le développement de l'épargne salariale dans les entreprises de moins
de 50 salariés et de l'intéressement dans les entreprises de plus de 50 salariés.

II. Le dispositif proposé

Le I adapte en conséquence le forfait social applicable aux versements d'intéressement et de participation afin de :

supprimer le forfait social dans les entreprises de moins
de 50 salariés pour les sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation
, quel que soit le support sur lequel ces sommes sont investies et même si elles sont directement perçues ;

exonérer de forfait social les versements au titre de l'intéressement dans les entreprises entre 50 et 249 salariés ;

créer un nouveau taux dérogatoire de forfait social fixé à 10 % pour les versements de toutes les entreprises sur les fonds d'actionnariat salarié, lorsque ces derniers proposent des actions ou des certificats d'investissement émis par l'entreprise. Cette dérogation s'applique à toutes les entreprises depuis le 1er janvier 2019.

Les , , et du II appliquent les nouvelles règles d'appréciation et de franchissement de seuils prévues à l'article 6 de ce projet de loi aux seuils prévus dans les dispositions du code du travail relatives à l'épargne salariale.

La conséquence la plus significative de l'application de ces nouvelles règles de franchissement concerne l'obligation de mise en place de la participation dans les entreprises de plus de 50 salariés. Désormais, cette obligation ne s'appliquera qu'une fois que l'entreprise aura franchi ce seuil pendant cinq années consécutives.

Le du II complète l'article L. 3314-6 du code du travail afin de permettre aux conjoints-collaborateurs, si l'accord de participation le prévoit, de bénéficier de la répartition, proportionnelle aux salaires, de la réserve de participation pour un montant qui ne peut être supérieur à un quart du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, ce plafond fait référence à celui fixé à l'article L. 3332-10 du code du travail, aux termes duquel les versements annuels d'un salarié aux plans d'épargne d'entreprise auxquels il participe ne peuvent excéder un quart de sa rémunération annuelle ou de son revenu professionnel.

Soit le conjoint collaborateur a une rémunération et la prime de participation ne pourra être supérieure à un quart de son montant annuel, soit il n'en a pas et le plafond de référence sera un quart du plafond annuel de la sécurité sociale.

Le du II élargit d'ailleurs la notion de conjoint dans les articles relatifs à l'épargne salariale au partenaire lié par un pacte civil de solidarité.

Le du II apporte une simplification bienvenue en modifiant l'article L. 3312-2 du code du travail afin de permettre, lorsque survient une modification de la situation juridique de l'entreprise, notamment par fusion, cession ou scission, de maintenir plus facilement l'accord d'intéressement.
Si cette modification nécessite en effet la mise en place de nouvelles institutions représentatives du personnel, l'accord d'intéressement de l'entreprise se poursuit ou peut être renouvelé avec les anciennes IRP.

Le III dispose qu'un régime d'intéressement, de participation ou de plan d'épargne salariale est négocié par branche, au plus tard le 31 décembre 2020. L'accord de branche devra être adapté aux spécificités des entreprises employant moins de 50 salariés. Cette obligation de négociation d'un accord fusionne les deux obligations prévues en matière d'intéressement et de participation.

Il est précisé que les entreprises de la branche peuvent opter pour l'application de l'accord ainsi négocié. À défaut d'initiative de la partie patronale au plus tard le 31 décembre 2019, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation de salariés représentative de la branche.

Cette formulation reprend les dispositions figurant dans les articles L. 3312-9 et L. 3322-9 du code du travail qui prévoyaient une obligation de négociation de tels accords de branche respectivement pour l'intéressement et la participation. Ces accords devaient être négociés au plus tard
le 30 décembre 2017. Les etdu II abrogent ces articles.

Interrogé par votre rapporteur, le ministère du travail n'a pas répondu quant à la volonté des partenaires sociaux de conclure de tels accords dans les branches. En effet, l'obligation de négociation prévue actuellement dans le code devait aboutir au plus tard le 31 décembre 2016, date qui avait déjà été repoussée. Votre rapporteur s'interroge donc sur les raisons qui pourront conduire à la conclusion de tels accords avant la fin de l'année 2020...

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En commission, les députés ont adopté onze amendements dont trois concernaient le I relatif au forfait social, et un autre procédait à une coordination.

À l'initiative de nos collègues rapporteurs Coralie Dubost
et Roland Lescure, la commission spéciale a prévu :

- de permettre à des entreprises n'ayant aucune activité coordonnée entre elles, de prévoir dans leurs accords d'intéressement respectifs,
la possibilité d'un accord d'intéressement de projet pour un projet qui leur serait commun (2° bis du II). L'exposé des motifs de l'amendement cite l'exemple de la refonte d'un système informatique ;

- que les accords de branche visant à mettre en place des régimes d'épargne salariale proposent un règlement type de plan d'épargne entreprise. Cette disposition a suscité de fortes réserves de la part de plusieurs personnes auditionnées par votre rapporteur qui y ont vu la possibilité que ces accords aillent jusqu'à orienter les entreprises de la branche vers des gestionnaires de plans d'épargne.

À l'initiative de plusieurs membres du groupe La République en Marche, une série d'amendements a également été adoptée par la commission spéciale visant à :

- aligner le plafond individuel de versement des primes d'intéressement sur celui de la participation (4° bis du II). La quote-part de la réserve de participation pouvant être versée à un bénéficiaire est actuellement plafonnée aux trois-quarts du plafond annuel de la sécurité sociale705(*) tandis qu'en matière d'intéressement, ce plafond s'élève à la moitié du PASS. L'amendement de nos collègues députés permet donc d'augmenter le plafond de versement des primes d'intéressement à ¾ de PASS, ce qui ne pourra concerner que les bénéficiaires les plus importants ;

- plafonner, par décret, les frais de tenue des comptes dans les Perco pour les salariés ayant quitté l'entreprise (10° du II). L'amendement initial de nos collègues Aurélien Taché et Stanislas Guerini prévoyait un plafonnement des frais de tenue de compte dans les PEE et les Perco.
Un sous-amendement du Gouvernement a limité ce plafonnement aux seuls Perco au motif que les salariés quittant l'entreprise peuvent liquider leur PEE s'ils jugent que leurs frais bancaires sont trop élevés ;

- préciser la rédaction de l'article L. 3335-1 du code du travail afin de laisser possible le transfert d'un plan d'épargne d'entreprise, lorsque sa situation juridique est modifiée à la suite d'une fusion, d'une cession ou d'une scission, dans la nouvelle entreprise sans qu'il soit obligatoirement lui-même transféré dans le plan de la nouvelle entreprise (11° du II) ;

Enfin, la commission spéciale a adopté un amendement de notre collègue Dominique Potier et de plusieurs membres du groupe socialiste, visant à préciser que les accords de branche sur le régime d'épargne salariale doivent fixer des critères de performance relevant de la responsabilité sociale des entreprises, dont la liste est fixée par décret, et qui peuvent être intégrés à la négociation.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté une série de huit amendements rédactionnels et de coordination à l'initiative de ses deux rapporteurs.

Tirant les conséquences du relèvement aux trois-quarts de PASS du plafond de versement individuel pour les primes d'intéressement, l'amendement du groupe La République en Marche, également adopté
en séance publique, permet d'aligner les plafonds d'exonération d'impôts sur le revenu au même niveau, afin de continuer à encourager le placement des sommes issues de l'intéressement sur des dispositifs d'épargne salariale.

IV. La position de votre commission

Cet article propose un ensemble de modifications éparses sans véritable plan d'ensemble et surtout sans mesure réellement significative,
à l'exception de la forte limitation du forfait social dans les petites
et moyennes entreprises.

Alors que beaucoup de nos collègues députés en ont appelé à poursuivre l'esprit de l'ordonnance de 1967, citant le général de Gaulle et son discours de Bagatelle, aucune des mesures contenues dans cet article n'est appelée à une telle postérité.

Aucune des réflexions engagées actuellement dans le champ de l'épargne salariale n'a même trouvé à se concrétiser dans ce projet de loi.

Des travaux sont pourtant en cours706(*) pour réviser la formule légale de participation dont tous les acteurs s'accordent sur la complexité
et le manque de lisibilité pour les employeurs et les salariés. L'absence de consensus au sein du Conseil d'orientation de la participation, l'intéressement, l'épargne salariale et l'actionnariat salarié (Copiesas)
et les importants effets de transferts que pourraient entraîner une révision de la formule légale ont empêché à ce jour toute initiative en la matière.

De même, alors que l'intéressement semble être un outil apprécié des entreprises en ce qu'il permet de fixer des objectifs lisibles au plus près des réalités des entreprises et d'associer les salariés également aux résultats,
ce projet de loi aurait pu entamer un rapprochement entre les régimes d'intéressement et de participation.

Votre rapporteur regrette ce manque d'ambition en particulier s'agissant de l'évolution de la formule de participation.

À son initiative, votre commission spéciale a toutefois adopté une série de huit amendement dont un rédactionnel (amendement COM-447).

Un premier amendement COM-445, co-signé avec notre collègue rapporteur Jean-François Husson, aligne l'ensemble des taux dérogatoires
de forfait social sur le nouveau taux de 10 % instauré par la LFSS pour 2019 pour les versements sur l'actionnariat salarié. Poursuivant la réflexion engagée par notre collègue, rapporteur général de la commission des affaires sociales du Sénat, Jean-Marie Vanlerenberghe qui avait déjà contribué à la simplification du dispositif, cet amendement a donc pour conséquence :

- de diminuer de 16 % à 10 %, le taux de forfait social
sur les versements issus de l'intéressement et de la participation et des contributions employeurs affectées à un certain type de Perco investissant dans les PME ;

- d'augmenter de 8 % à 10 % le taux de forfait social applicable aux sommes affectées à l'intéressement et la participation dans les sociétés coopératives ouvrières de production (Scop).

Vos rapporteurs sont conscients de l'effort supplémentaire demandé aux Scop mais considèrent que cet amendement doit être la première étape vers une simplification du forfait social avec le retour d'un taux unique qui pourrait être de 10 %.

Le rapport de la commission des affaires sociales sur le PLFSS pour 2019 avait en effet montré d'une part, l'évolution déraisonnable de ce taux passé de 2 % en 2009 à 20 % en 2012 et sa perte de sens avec la multiplication des taux dérogatoires. La création par le présent article d'un nouveau taux de 10 % en était d'ailleurs une nouvelle illustration. La perspective du retour à meilleure fortune de la sécurité sociale permet d'envisager cette diminution.

La mesure proposée par le Gouvernement entraîne une baisse des recettes pour la sécurité sociale de 600 millions d'euros. D'après les estimations fournies à votre rapporteur, l'amendement provoquerait une baisse des recettes d'environ 60 millions d'euros supplémentaires.

Un second amendement COM-448 de votre rapporteur prévoit de mettre en place obligatoirement un plan d'épargne d'entreprise pour les salariés dès qu'un accord d'intéressement a été signé. Cette mesure, au coût très faible pour les entreprises707(*), permettrait de faire bénéficier l'ensemble des salariés couverts par un accord des avantages sociaux et fiscaux afférents au PEE et de pouvoir se constituer une épargne salariale.

L'amendement COM-449 de votre rapporteur prévoit de sécuriser, pour les entreprises, les exonérations de cotisations et contributions sociales attachées aux primes d'intéressement lorsque l'autorité administrative n'a pas fait d'observations au cours de la procédure de validation de l'accord d'intéressement. Les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) sont en effet tenues de valider l'accord d'intéressement dans les quatre mois suivant son dépôt. Le silence de l'administration vaudrait donc désormais « rescrit social » pour la durée de l'accord. Si un contrôle de l'Urssaf devait conclure à une contrariété de l'accord par rapport à la réglementation, les exonérations acquises ne pourraient être remises en cause. L'entreprise devrait néanmoins se mettre en conformité afin de pouvoir continuer à bénéficier de l'exonération sociale pour la fin de la durée de l'accord.

L'amendement COM-450 autorise les entreprises signant un premier accord d'intéressement à le faire à n'importe quel moment de l'année en échange d'une extension de la durée de l'accord à quatre ans pour préserver le principe de l'aléatoire. Cette souplesse accordée aux entreprises leur permettrait de ne pas attendre un an pour les premiers versements d'intéressement.

L'amendement COM-446 simplifie les modalités de gestion de l'intéressement et de la participation. Actuellement, outre le versement direct au salarié ou le versement sur un PEE, l'entreprise peut proposer aux salariés d'affecter leurs primes sur un compte bancaire bloqué géré et rémunéré par l'entreprise. Cette modalité de gestion présente un risque pour le salarié en cas de difficultés de son entreprise qui peuvent alors menacer son emploi et son épargne. En cas de liquidation, l'assurance de garantie des salaires (AGS) n'est d'ailleurs souvent pas en mesure de garantir à la fois le paiement des salaires et le remboursement de l'épargne salariale. Cet amendement propose d'interdire la gestion de l'épargne salariale par ce biais et de privilégier le PEE ou le versement direct.

Enfin l'amendement COM-451 réécrit le III du présent article concernant l'accord de branche en matière d'intéressement, de participation et d'épargne salariale. En évoquant le terme de « règlement type »,
la rédaction issue de l'Assemblée nationale soulevait le risque que les accords de branche établissent un cadre trop restrictif et puissent définir en particulier des clauses de désignation, qui ont fait l'objet d'une censure du Conseil constitutionnel en juillet 2013 en matière de santé et de prévoyance.

Votre commission a également adopté un amendement COM-101
de notre collègue Jean-Pierre Grand visant à préciser le dispositif de plafonnement des frais de tenue de compte d'un Perco lorsque le salarié a quitté l'entreprise. Il prévoit que le plafonnement prévu par décret ne peut excéder le produit financier du placement.

Votre commission a adopté l'article 57 ainsi modifié.

Article 57 bis A
(art. L. 3314-2 du code du travail)
Prise en compte d'un objectif pluriannuel
dans la formule de calcul de l'intéressement

I. Le droit en vigueur

L'article L. 3314-2 du code du travail prévoit que, pour bénéficier des avantages fiscaux et sociaux qui lui sont afférent, l'intéressement collectif des salariés dans une entreprise doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul fondée :

- soit sur les résultats ou les performances de l'entreprise au cours d'une année ou d'une période inférieure au moins égale à trois mois ;

- soit sur les résultats de l'une ou plusieurs de ses filiales dès lors qu'au moins deux tiers des salariés de ces filiales sont eux-mêmes couverts par un accord d'intéressement.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Inséré par les députés en séance publique, à l'initiative de notre collègue Stanislas Guerini avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article complète l'article L. 3314-2 du code de travail par un alinéa prévoyant que la formule de calcul de l'intéressement peut être complétée d'un objectif pluriannuel lié aux résultats ou aux performances de l'entreprise.

Aux termes de l'article L. 3314-2, la mesure du respect des objectifs d'intéressement fixés dans l'accord se mesure, au maximum, d'une année sur l'autre avec un versement de la prime l'année suivant l'atteinte dudit objectif.

Tel que rédigé, cet article introduit la possibilité d'un objectif pluriannuel qui aurait donc pour conséquence que la prime d'intéressement ne soit pas versée chaque année au titre de cet objectif, mais à l'issue d'une période plus longue.

L'exposé des motifs de l'amendement évoque cette limite actuelle au régime de l'intéressement, « construit pour un partage du résultat de manière annuelle et récurrente, et non pour le partage d'une plus-value à un horizon de moyen ou long terme ».

Mais l'exposé des motifs fait également état d'un second objectif poursuivi par cette nouvelle disposition et qui n'est pas du tout explicite à la simple lecture de cette dernière.

L'introduction d'un objectif pluriannuel dans la formule de calcul de l'intéressement doit permettre également, en cas de cession de l'entreprise et de reprise notamment par un capital-risqueur sur une courte période, d'intéresser les salariés au partage de la plus-value réalisée au moment où l'entreprise est à nouveau cédée quelques années plus tard. Les salariés de l'entreprise doivent en effet pouvoir être intéressés à la prise de valeur de l'entreprise, sur laquelle se rémunère le fonds d'investissement.

En proposant un objectif de performance pluriannuel dans une entreprise, cet article devrait permettre à « tout détenteur de titres d'une société ou d'un groupe de sociétés (de) s'engager à rétrocéder une fraction des éventuelles plus-values constatées lors de la cession desdits titres (aux) salariés et mandataires sociaux de ladite société et le cas échéant de ses filiales, par le truchement de l'accord d'intéressement établi entre les partenaires sociaux de l'entreprise. En effet, la plus-value de cession, qui correspond à une hausse de la valorisation des actions de l'entreprise, constitue un indicateur de la performance économique de l'entreprise dans la durée ».

L'article L. 3312-5 prévoit que les accords d'intéressement sont conclus pour une durée de trois ans. À l'issue de cette période et si l'accord d'origine le prévoit, lorsqu'aucune des parties ne demande de renégociation dans les trois mois précédant la date d'échéance de l'accord, celui-ci est renouvelé par tacite reconduction pour une durée de trois ans. Il n'y a donc pas d'incompatibilité entre le cadre juridique des accords d'intéressement et la possibilité de fixer un objectif pluriannuel sur une durée maximum de six ans sans renégociation.

III. La position de votre commission

La mesure proposée élargit les possibilités de développement de l'intéressement et va donc dans le sens de son renforcement.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale est toutefois imprécise et pourra être améliorée au stade de la séance publique.

Votre commission a adopté l'article 57 bis A sans modification.

Article 57 bis B
(art. L. 3314-11 [nouveau] du code du travail)
Répartition de l'intéressement

I. Le droit en vigueur

L'accord d'intéressement définit les critères de répartition des primes d'intéressement entre les salariés d'une entreprise. Aux termes de l'article L. 3314-5 du code du travail, cette répartition peut être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou proportionnelle aux salaires.

L'article L. 3314-8 instaure toutefois un double plafond, collectif et individuel, pour le versement par une entreprise des primes d'intéressement. Au niveau collectif, le montant global des primes distribuées aux bénéficiaires ne doit pas dépasser annuellement 20 % du total des salaires bruts. Au niveau individuel, le montant des primes distribuées ne peut sur une année excéder une somme égale à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale708(*).

De leurs côtés, les règles encadrant la répartition de la réserve spéciale de participation (article L. 3324-7 du code du travail) prévoient que les sommes qui n'auraient pas pu être mises en distribution dans le cas où un salarié aurait atteint son plafond de versement, font l'objet d'une répartition immédiate entre tous les salariés auxquels ont été versés des sommes d'un montant inférieur au plafond des droits individuels. Ce plafond ne peut pas plus être dépassé du fait de cette répartition supplémentaire.

Dans le cas de l'intéressement, aucune règle de ce type n'existe de sorte que les primes d'intéressement qui n'auraient pu être distribuées aux salariés ayant atteint leur plafond individuel ne sont tout simplement pas versées.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, introduit en séance publique par les députés à l'initiative de notre collègue Vincent Descoeur et plusieurs autres membres du groupe Les Républicains avec avis favorable du Gouvernement et de la commission, vise à introduire une règle de répartition du reliquat des primes dans le cadre de l'intéressement similaire à celle existant pour la participation.

Il complète à ce titre la section 3 (Distribution de l'intéressement) du chapitre IV (calcul, répartition et distribution de l'intéressement) du titre Ier (Intéressement) du livre III (Dividende du travail : intéressement, participation et épargne salariale) de la troisième partie du code du travail par un nouvel article L. 3314-11.

Suivant un parallélisme des formes, cet article reprend pour l'intéressement le contenu de l'article L. 3324-7 applicable à la participation. Il précise toutefois que cette redistribution du reliquat d'intéressement doit être prévue dans l'accord d'intéressement. La participation étant obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés, une telle disposition n'est pas nécessaire à ce niveau.

L'amendement portant création de cet article additionnel a fait l'objet de deux sous-amendements de nos collègues rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure :

- le premier précise que la répartition du reliquat d'intéressement entre les salariés qui n'ont pas atteint le plafond est effectuée selon les mêmes modalités que la répartition originelle ;

- le second est un amendement rédactionnel.

III. La position de votre commission

Cet article renforce l'attractivité de l'intéressement pour le salarié en permettant, le cas échéant, d'augmenter les primes individuelles versées. Pour les entreprises, cette obligation n'entraîne pas de coûts supplémentaires significatifs et participe d'une démarche de mieux associer les salariés à la performance de l'entreprise.

Dans la pratique cependant, les sommes distribuées au titre de la participation et de l'intéressement atteignent rarement le plafond.

Votre commission a adopté l'article 57 bis B sans modification.

Article 57 bis C
(art. L. 3324-5 du code du travail)
Abaissement du plafond de salaire pris en compte
dans le calcul de la répartition de la participation

I. Le droit en vigueur

L'article L. 3324-5 du code du travail fixe les principales règles de répartition de la réserve spéciale de participation (RSP) entre les salariés bénéficiaires. Le premier alinéa précise ainsi que la répartition est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds déterminés par décret.

Parmi ces plafonds, l'article D. 3324-10 précise que le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la RSP correspond à la somme des revenus d'activité soumis à cotisations sociales, dans la limite de quatre fois le plafond annuel de sécurité sociale (PASS)709(*).

Ce plafond signifie que pour les salariés percevant une rémunération annuelle supérieure à ce plafond, les rémunérations situées au-dessus ne sont pas prises en compte pour calculer la quote-part de participation desdits salariés.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté en séance publique à l'initiative de nos collègues membres du groupe La République en Marche avec l'avis favorable du Gouvernement, le du présent article modifie l'article L. 3324-5 du code du travail pour :

- d'une part, élever au rang législatif la fixation du nombre de PASS constituant l'assiette maximale de salaires pris en compte pour la répartition de la RSP ;

- d'autre part, abaisser ce nombre de plafonds, actuellement fixé à l'article D. 3324-10, de quatre à trois PASS710(*) ;

Le procède à une coordination.

Nos collègues députés ont justifié l'abaissement du plafond de salaire pris en compte pour la répartition de la participation par le renforcement de sa dimension égalitaire en en permettant une meilleure répartition vers les rémunérations inférieures à 3 PASS.

Comme le rappelle l'exposé des motifs de l'amendement, la rémunération annuelle moyenne des cadres en France s'élevait en 2014 à 54 800 euros bruts. Par conséquent, cet abaissement de plafond va concerner principalement les cadres supérieurs aux rémunérations élevées.

III. La position de votre commission

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, parmi les salariés ayant touché de la participation au titre de l'année 2014 au sein des entreprises de 10 salariés711(*) ou plus, 0,7 % des salariés (32 000 personnes) ont une rémunération supérieure à quatre PASS. Pour un plafond de trois PASS, la proportion de salariés concernés est de 1,6 % soit 68 000 personnes712(*).

Un abaissement du plafond de quatre à trois PASS entraînerait une perte moyenne de 860 euros pour les 68 000 personnes concernées. La perte atteint 1 300 euros en moyenne pour les 32 000 salariés rémunérés au-delà de 4 PASS. En contrepartie, 4,1 millions de salariés bénéficieront d'une augmentation de leur participation de 14 euros en moyenne713(*).

Cette mesure entraîne une redistribution significative des plus hautes rémunérations au sein d'une entreprise vers les plus faibles. La participation n'étant pas la principale variable de rémunération des hauts-cadres dirigeants qui bénéficient en moyenne plus fortement de l'intéressement, il apparait légitime de renforcer son caractère égalitaire.

Votre commission a, sur cet article, adopté un amendement COM-452 de coordination.

Votre commission a adopté l'article 57 bis C ainsi modifié.

Article 57 bis D (supprimé)
(art. L. 3332-7 du code du travail)
Renforcement de l'accompagnement
des salariés bénéficiaires d'un plan d'épargne entreprise
dans leurs décisions de placement

I. Le droit en vigueur

En matière d'information des salariés concernant leur plan d'épargne d'entreprise (PEE), l'article L. 3332-7 du code du travail dispose que le règlement du plan détermine les conditions dans lesquelles le personnel est informé de son existence et de son contenu.

Le plan d'épargne salariale pouvant être soit imposé par l'employeur, soit négocié, la liberté laissée à l'entreprise est donc grande pour aménager les conditions de cette information.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté en séance publique par l'Assemblée nationale à l'initiative de ses rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure avec l'avis favorable du Gouvernement, le présent article complète l'article L. 3332-7 pour préciser le contenu du règlement du plan d'épargne d'entreprise.

Dans sa version initiale, cet amendement était ainsi rédigé :
le règlement « prévoit la mise en oeuvre de modalités d'un conseil personnalisé aux bénéficiaires, à leur demande, sur leurs décisions de placement, à la charge des sociétés chargées de gérer les actifs du plan ».

Les entreprises mettant en place des plans d'épargne d'entreprise abondés par les versements des employeurs et des salariés, tant au titre de la participation et de l'intéressement que d'autres abondements, ont recours à des sociétés de gestion (banques, assurance) pour les fonds collectés.

L'amendement initial visait donc explicitement les sociétés de gestion des PEE comme chargées de cette activité de conseil.

L'adoption d'un sous-amendement du Gouvernement a simplifié le dispositif proposé mais en le rendant moins explicite. Le texte dispose désormais que le règlement « prévoit la mise en oeuvre de modalités d'une aide à la décision pour les bénéficiaires ».

D'après les informations obtenues par votre rapporteur, cette nouvelle rédaction permet d'élargir le champ des personnes chargées de cette activité d'aide à la décision. En effet, en fonction des entreprises et des PEE, plusieurs catégories d'interlocuteurs peuvent intervenir auprès des bénéficiaires. Il peut s'agir des organisations syndicales de l'entreprises,
qui ont négocié l'accord de mise en place du PEE, des directions financières ou des ressources humaines de l'entreprise ou encore effectivement des sociétés de gestion du plan.

Par ailleurs, la nouvelle rédaction fait disparaître le terme même de conseil qui apparaissait comme trop précis et ainsi source de contentieux.

III. La position de votre commission

Les dispositions de cet article soulèvent deux difficultés :

- sur le fond, la nouvelle rédaction ne lève pas tous les risques de contentieux quant à l'activité de conseil à l'épargnant tant en matière de conflit d'intérêt, en particulier si un représentant de l'entreprise est chargé de cette activité, que de compétence, dans le cas où la société de gestion n'est pas désignée ;

- de plus, des dispositions seront désormais prévues à l'article L. 3332-7-1, tel qu'il résulte de l'article 58 du présent projet de loi, pour mettre à disposition du bénéficiaire un relevé annuel de situation. Ce relevé sera l'élément déclencheur de demandes d'information et de conseil pour l'affectation de l'épargne du salarié. Il conviendrait a minima d'insérer ces dispositions concernant le renforcement de l'accompagnement au niveau de cet article 58.

Votre commission a adopté un amendement COM-453 de suppression de cet article.

Votre commission a supprimé l'article 57 bis D.

Article 57 bis
(L. 3332-25 du code du travail)
Recours aux sommes du plan d'épargne entreprise
pour les levées d'actions de son entreprise

I. Le droit en vigueur

L'article L. 3332-25 prévoit que les actions ou parts acquises
pour le compte des salariés et anciens salariés dans le cadre de leur plan d'épargne d'entreprise (PEE) leur sont délivrées à l'expiration d'un délai minimum de cinq ans à compter de l'acquisition des titres.

Les salariés peuvent toutefois liquider les avoirs disponibles sur leur PEE, avant l'expiration de ce délai de cinq ans, dans un certain nombre de cas fixés soit au niveau réglementaire714(*), soit au niveau législatif dans le cas du second paragraphe de cet article L. 3332-25.

Ce dernier dispose que le délai ne s'applique pas si la liquidation des avoirs acquis dans le cadre du PEE par le salarié bénéficiaire sert à lever des options de souscription ou d'achat d'actions de son entreprise. Dans ce cas, les actions souscrites ou achetées sont versées dans le plan d'épargne et sont à nouveau indisponibles pendant cinq ans à compter du versement. Les actions débloquées du PEE peuvent également être apportées à une société d'investissement à capitaux variables (Sicav) ou un fonds de placement commun de l'entreprise (FCPE) dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital de l'entreprise ou d'une entreprise du même groupe.

En ne permettant le déblocage du PEE avant cinq ans que pour l'achat d'actions, l'article L. 3321-5 ne concerne donc que les entreprises sous la forme de sociétés anonymes.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté par la commission spéciale à l'initiative de notre collègue Philippe Bolo et plusieurs autres membres du groupe Mouvement démocrate, cet article élargit le champ de cette exception législative permettant le déblocage, avant cinq ans des capitaux du PEE, au cas d'achat de parts de l'entreprise du salarié bénéficiaire du plan.

Un sous-amendement du Gouvernement a procédé à une coordination dans le même article.

III. La position de votre commission

Cet article introduit un parallélisme de traitement s'agissant de l'utilisation du PEE entre les salariés d'une société anonyme et ceux d'une entreprise disposant d'un capital en parts sociales. Il participe de la simplification en matière d'épargne salariale entreprise dans ce projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 57 bis sans modification.

Article 58
(art. L. 3334-5 et L. 3332-7-1 [nouveau] du code du travail)
Accessibilité des plans d'épargne pour la retraite collectifs
et information des bénéficiaires des plans d'épargne entreprise

I. Le droit en vigueur

Deux dispositions concernant l'épargne salariale, n'ayant pas de lien direct, sont modifiées dans cet article.

La première concerne l'obligation pour une entreprise de mettre en place un plan d'épargne d'entreprise (PEE) pour pouvoir proposer à ses salariés un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco).

L'article L. 3334-5 du code du travail dispose en effet que le Perco ne peut être mis en place dans une entreprise que si les salariés ont la possibilité d'opter pour un plan de durée plus courte (un plan d'épargne d'entreprise ou interentreprises).

La seconde disposition est relative à l'information des salariés en matière d'épargne salariale.

La sous-section 3 (Information des salariés), de la section 1 (Conditions de mise en place) du chapitre II (Plan d'épargne d'entreprise) du titre III (Plan d'épargne salariale) présente les dispositions applicables en matière d'information des salariés sur l'existence et le contenu du PEE
(art. L. 3332-7).

L'étude d'impact rappelle que depuis la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques715(*), l'article L. 3341-6 du code du travail oblige chaque entreprise ayant mis en place un dispositif d'épargne salariale à mettre à disposition de ses salariés un livret d'épargne salariale présentant les dispositifs mis en place dans l'entreprise, au moment de la signature du contrat de travail.

L'article L. 3341-7 prévoit les modalités de l'information du salarié
relative à son épargne salariale au moment où il quitte l'entreprise afin qu'il reçoive un état récapitulatif de l'ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées.

II. Le dispositif proposé

Le I du présent article abroge l'article L. 3334-5 du code du travail
et supprime l'obligation faite aux entreprises de mettre à disposition de leurs salariés un PEE avant d'ouvrir un Perco.

Le PEE demeure obligatoire en cas d'accord de participation.
Cette mesure ne vise donc que les entreprises de moins de 50 salariés qui n'auraient pas à ce jour déjà mis en place un PEE.

Aux termes de l'étude d'impact, « il est souhaitable de flexibiliser la mise en place des Perco au sein des petites entreprises, dans le cadre d'une démarche volontaire. (...) Avec cette mesure, le développement du Perco devrait donc être accéléré ainsi que la part des fonds consacrée à l'investissement productif de long terme ».

Le II créé un nouvel article L. 3332-7-1 au sein de la section 3 mentionnée ci-dessus afin d'instituer un relevé annuel de situation pour chaque bénéficiaire d'un plan d'épargne d'entreprise. Ce relevé annuel est établi par la personne chargée de la tenue du registre des comptes administratifs et comporte l'ensemble des versements du salarié ainsi que les choix d'affectation de son épargne au sein du plan. Ce relevé présente enfin le montant des valeurs mobilières estimées sur le fond au 31 décembre de l'année précédente.

Un décret déterminera les mentions devant figurer au sein du relevé ainsi que la date à laquelle ce relevé est édité.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale n'a apporté aucune modification à cet article.

IV. La position de votre commission

La suppression de l'obligation de mettre en place un plan d'épargne d'entreprises avant de proposer un plan d'épargne pour la retraite collectif peut apparaître comme une souplesse supplémentaire permise aux petites et moyennes entreprises.

Cette obligation permet toutefois de proposer au salarié une offre complète d'épargne salariale, pour qu'il puisse procéder à des placements :

- de moyen terme, les actions acquises sur un PEE devant être détenues cinq ans au minimum sauf cas de déblocages anticipés ;

- et de long terme, le Perco ne pouvant être débloqué qu'au moment de la retraite716(*).

Dans son étude d'impact, le Gouvernement exclut précisément de remettre en cause l'obligation de mettre en place un PEE lorsqu'un accord de participation est signé « dans la mesure où, dans les cas où le versement de la participation est obligatoire, il paraît souhaitable d'assurer qu'il existe pour les salariés un produit d'épargne de moyen terme ».

Votre rapporteur ne comprend pourquoi ce qui est vrai pour la participation des salariés ne l'est pas pour tous les versements proposés dans le cadre de l'épargne salariale.

Le coût supplémentaire pour les entreprises, induit par la mise en place des deux dispositifs pour un salarié, est faible d'après les informations communiquées à votre rapporteur. En effet, l'ouverture d'un compte d'épargne salariale pour un salarié coûte entre 15 et 20 euros à l'employeur si le salarié l'utilise. Ce coût n'est augmenté que de quelques euros supplémentaires si le salarié utilise les deux comptes (PEE et Perco).

La suppression totale du forfait social sur l'ensemble des dispositifs fera plus que compenser le maintien de cette obligation qui assure à l'épargne salariale une plus forte attractivité en particulier à destination des plus jeunes collaborateurs. En n'ayant à disposition qu'un Perco, ces salariés pourraient privilégier le versement direct des primes d'intéressement ou de participation mis en place de façon facultative dans la TPE.

Votre commission a donc adopté deux amendements identiques COM-97, de notre Jean-Pierre Grand et COM-454 de votre rapporteur, supprimant le I de cet article.

S'agissant de l'instauration d'un relevé annuel de situation,
votre commission a considéré cette mesure avec intérêt. D'après les informations obtenues, ce relevé de situation n'entraînera pas de lourds développements informatiques. Il s'agit à travers cette mesure de s'appuyer sur les bonnes pratiques afin de les généraliser pour améliorer l'information en direction des épargnants.

Votre commission a adopté l'article 58 ainsi modifié.

Article 59
(art. L. 227-2 et L. 227-2-1 du code de commerce et L. 3332-11, L. 3332-12, L. 3332-13, L. 3332-19 et L. 3332-20 du code du travail)
Développement de l'actionnariat salarié

I. Le droit en vigueur

Alors que la loi du 6 août 2015 relative à la croissance, l'activité
et l'égalité des chances économiques717(*) avait allégé l'imposition sur la participation directe des salariés au capital de leur entreprise718(*),
le présent article entend lever deux freins supplémentaires au développement de l'actionnariat salarié dans notre pays719(*).

En premier lieu, il permet aux sociétés par actions simplifiées (SAS) de procéder à des offres collectives à tous leurs salariés, sans limite de nombre maximum d'investisseurs ni montant minimal d'investissement.
Il instaure par ailleurs la possibilité pour l'employeur d'abonder unilatéralement les supports d'investissement en actionnariat salarié contenus dans le plan d'épargne de l'entreprise.

· Les offres réservées aux salariés dans les SAS

L'article L. 227-2 du code de commerce dispose actuellement qu'une société par actions simplifiées ne peut procéder à une offre de titres financiers au public ni à l'admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions.

Elle peut néanmoins procéder à certaines catégories d'offres720(*),
qui ne constituent toutefois pas une offre au public et que l'article L. 227-2 définit précisément. Sont autorisées les offres :

- ouvertes au public mais dont le ticket minimum par investisseur
est de 100 000 euros (2° et 3° du I de l'article L. 441-2) ;

- de financement participatif (I bis de l'article L. 441-2) ;

- à cercle restreint d'investisseurs, au plus de 149 personnes, sans limite de montants (2° du II de l'article L. 441-2) ;

- à des investisseurs qualifiés, sans limite de nombre de personnes
ni de montant de l'offre (2° du II du même article) ;

- à des gestionnaires de fonds, sans limite de nombre de personnes
ni de montant de l'offre (3° du II).

· L'abondement unilatéral de l'employeur sur le PEE

L'article L. 3332-10 du code du travail encadre les versements effectués par l'employeur sur le plan d'épargne d'entreprise pour le compte de ses salariés. Les sommes versées annuellement par l'employeur ne peuvent excéder le triple de la contribution du bénéficiaire qui peut résulter d'un versement d'une prime d'intéressement ou de participation ou d'un abondement volontaire.

Ces sommes peuvent toutefois être majorées lorsque le salarié ou le mandataire social éligible au PEE acquiert des actions ou certificats d'investissement émis par son entreprise. Cette dernière peut alors abonder dans la limite de 80 % de l'investissement du salarié sur le produit d'actionnariat salarié.

A contrario, il est possible pour l'employeur, dans le cadre d'un plan d'épargne retraite collectif (Perco) et si le règlement du plan le prévoit, d'effectuer des versements même en l'absence de contribution du salarié.
Ces versements peuvent d'ailleurs amorcer le Perco ou intervenir périodiquement tout en étant plafonnés à un montant égal à 2 % du plafond annuel de la sécurité sociale (PASS).

En effet, ces versements unilatéraux de l'employeur sont soumis au même régime social et fiscal que les autres contributions employeur à un Perco.

II. Le dispositif proposé

Reprenant deux propositions abordées dans le dernier rapport du Conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne et de l'actionnariat salariés (Copiesas)721(*), le présent article procède à un assouplissement des deux règles évoquées ci-dessus afin de renforcer les incitations à l'orientation de l'épargne salariale vers l'actionnariat salarié.

Le I modifie l'article L. 227-2 du code de commerce pour élargir les aménagements au principe d'interdiction, pour une société par actions simplifiées, de procéder à offre au public de ses titres.

Il complète cet article en disposant que ces sociétés peuvent néanmoins procéder, non seulement aux offres prévues à l'article L. 411-2 dans les conditions qu'il fixe lui-même, mais également « aux offres adressées aux dirigeants ou aux salariés, et le cas échéant aux anciens salariés, par leur employeur ou pas une société liée, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ».

Le II procède à une coordination à l'article L. 227-2-1 qui fixe
le cadre juridique applicable aux offres prévues à l'article L. 227-2.
Elle prévoit que les mêmes règles s'appliquent aux offres adressées aux dirigeants, salariés et anciens salariés par leur employeur. Ces règles sont essentiellement relatives à la procédure d'émission de vote et des droits de vote attachés aux actions acquises dans ce cadre.

Le 2° du III complète l'article L. 3332-11 du code du travail pour autoriser les entreprises, si le règlement du PEE le prévoit, à effectuer des versements sur ce plan, en l'absence de contribution du salarié.
Deux conditions sont toutefois posées à ces versements, qui doivent :

- être attribués de façon uniforme à l'ensemble des salariés ;

- et servir à l'acquisition d'actions ou de certificats d'investissement émis par l'entreprise elle-même ou par une entreprise incluse dans le même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes.

Ces titres d'actionnariat salarié acquis par le salarié ne sont disponibles qu'au bout de cinq ans suivant le versement. Enfin, un décret prévoit les plafonds de versement annuel ainsi que les modalités de versement.

À ces conditions, ces versements sont soumis au même régime social et fiscal que tout autre versement employeur sur le PEE d'un salarié.

Le 1° du III procède à un aménagement rédactionnel pour insérer le terme, utilisé dans le reste du code du travail, des entreprises appartenant « au même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes ».

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Au stade de la commission, les députés ont adopté trois amendements dont deux, à l'initiative de nos collègues rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure :

- le premier complète le I pour interdire que les actions cédées par une SAS, dans le cadre d'une offre réservée à ses salariés, soient conditionnées à des dispositions statutaires spécifiques prévues aux articles L. 227-13722(*), L. 227-14723(*) et L. 227-16724(*) ;

- le deuxième amendement permet d'harmoniser, au sein de l'article L. 3332-2 ainsi que dans d'autres articles du code du travail, le recours au terme d'abondement de l'employeur.

Un troisième amendement, porté par nos collègues membres du groupe La République en Marche, introduit un IV qui permet de rendre plus attractifs les mécanismes de décote consentis dans le cadre d'offres réservées aux salariés.

Dans les sociétés cotées, l'article L. 3332-19 prévoit que le prix de souscription ne peut être inférieur de 20 % au prix d'admission sur le marché ou de 30 % si la durée d'indisponibilité prévue par le plan est supérieure
à dix ans. L'article L. 3332-20 prévoit les mêmes plafonds pour les prix de cession de l'action par rapport à son prix de souscription.
Ils sont respectivement portés à 30 et 40 % par le présent amendement.

En séance publique, deux amendements rédactionnels des rapporteurs ont été adoptés.

IV. La position de votre commission

Ces deux aménagements purement techniques permettent d'améliorer les règles encadrant l'actionnariat salarié.

Votre commission a adopté l'article 59 sans modification.

Article 59 bis
(art. L. 225-197-1 du code de commerce)
Déplafonnement des attributions d'actions gratuites
à capital constant

I. Le droit en vigueur

L'article L. 225-197-1 du code de commerce fixe à 10 % du capital
de l'entreprise le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué dans le cadre du dispositif d'attribution d'actions gratuites
.

Le dispositif d'attribution d'actions gratuites

Mis en place par l'article 83 de la loi du 30 décembre 2004 de finances pour 2005725(*), ce dispositif permet à une entreprise de procéder, sous certaines conditions, à une attribution gratuite d'actions (AGA) au profit de son personnel ou de ses mandataires sociaux726(*). L'AGA a vocation à s'appliquer aux sociétés par actions, cotées ou non cotées727(*).

L'assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder à une attribution gratuite.

Elle détermine en particulier le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué, qui ne peut toutefois pas excéder 10 % du capital social ou 30 % lorsque l'attribution bénéficie à l'ensemble du personnel salarié. L'écart entre le nombre d'actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq.

Elle fixe également la période d'acquisition, c'est-à-dire la période entre l'attribution gratuite de l'action et l'acquisition définitive par le salarié, de même que la période minimale d'acquisition.

Les gains728(*) tirés de la revente de ces actions bénéficient d'un régime fiscal favorable qui a été assoupli par la loi n° 2015-990 relative à la croissance, à l'activité et à l'égalité des chances économiques.

Source : commission spéciale.

Le plafond de 10 % du capital social s'applique de façon stricte pour l'ensemble des plans d'attribution cumulés effectués durant toute la vie de la société et tant que le capital social n'est pas augmenté. Une fois atteint,
il rend impossible toute nouvelle attribution d'actions gratuites au profit des salariés.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté par la commission spéciale, à l'initiative de nos collègues membres du groupe La République en Marche, cet article prévoit une nouvelle modalité d'appréciation de ce plafond de 10 % et en fixe la règle
à l'article L. 225-197-1 du code de commerce.

Pourront désormais sortir du calcul de ce plafond de 10 %,
augmenté à 30 % dans le cadre d'une attribution d'AGA à l'ensemble des salariés, deux catégories d'actions :

- les actions qui n'ont pas été définitivement attribuées au terme de la période d'acquisition ;

- les actions qui ne sont plus soumises à l'obligation de conservation.

Dès lors, le plafond maximum de capital social détenu par les salariés par le biais d'une attribution gratuite ne porterait plus que sur les actions en cours d'acquisition et de conservation et non sur l'ensemble des actions qui ont fait l'objet d'un plan d'attribution durant toute la vie d'une société.

Ainsi que le précise l'exposé des motifs de l'amendement, cette nouvelle règle de calcul « substituerait au plafond `en stock' actuellement appliqué - les actions gratuites distribuées durant la vie de la société ne peuvent représenter plus de 10 % de son capital social - un plafond `en flux' - les actions en cours d'acquisition ou de conservation par l'effet de plans précédents ne pourraient représenter plus de 10 % du capital social-, ce qui résoudrait le problème rencontré ».

III. La position de votre commission

Cette mesure élargit la possibilité offerte aux entreprises de distribuer des actions gratuites, ce qui peut conduire à renforcer l'actionnariat salarié dans notre pays.

Votre commission a adopté l'article 59 bis sans modification.

Article 59 ter A
(art. 135 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015
pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques)
Suppression de la restriction relative aux actions gratuites
dont l'attribution a été autorisée antérieurement au 8 août 2015

I. Le droit en vigueur

Afin d'encourager l'actionnariat salarié, la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a prévu de comptabiliser les actions attribuées gratuitement aux salariés dans le périmètre légal de l'actionnariat salarié. Si l'actionnariat salarié atteint 3 % du capital d'une entreprise, les actionnaires salariés peuvent alors disposer d'un siège au conseil d'administration.

Cependant, le VII de l'article 135 de la loi du 6 août 2015 dite « Macron », non codifié, prévoit une disposition transitoire aux termes de laquelle l'inclusion des actions attribuées gratuitement dans le périmètre légal ne vaut que pour les actions attribuées après la publication de cette même loi.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, inséré au stade de la séance publique par les députés à l'initiative de notre collègue Natalia Pouzyreff, prévoit une dérogation à cette disposition transitoire en complétant le VII de l'article 135 de la loi « Macron ».

Les sociétés pourront désormais prévoir, dans leurs statuts, que les actions gratuites détenues par les salariés, dont l'attribution a été autorisée par des assemblées générales extraordinaires préalablement à la publication de la loi du 6 août 2015, sont également prises en compte pour la détermination de la proportion de capital détenue par le personnel.

L'exposé des motifs de l'amendement précise que la mesure permet non seulement de faire cesser une discrimination entre les salariés bénéficiaires des actions gratuites mais également de faire atteindre, dans les entreprises concernées, le seuil de capital à partir duquel la présence d'un administrateur salarié au conseil d'administration est possible.

III. La position de votre commission

Votre commission approuve cet assouplissement, de nature à renforcer l'actionnariat salarié.

Votre commission a adopté l'article 59 ter sans modification.

Article 59 ter
(art. L. 214-165 du code monétaire et financier)
Exclusion des représentants de l'entreprise lors des opérations de vote
au sein des conseils de surveillance
des fonds communs de placement d'entreprise

I. Le droit en vigueur

L'article L. 214-165 du code monétaire et financier fixe la composition et les modalités de désignation du conseil de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) dits « d'actionnariat salarié ». Ces derniers se distinguent des autres FCPE par le fait que plus du tiers de leur actif est composé de titres émis par l'entreprise ou par toute entreprise qui lui est liée.

Le conseil de surveillance peut :

- soit être entièrement élu sur la base du nombre de parts détenues par chaque porteur de parts. Dans ce cas, seuls les salariés porteurs de parts sont membres du conseil. Ce dernier exerce les droits de vote attachés aux titres émis par l'entreprise et rend compte de ses votes aux porteurs de parts mandants ;

- soit être composé de salariés représentant les porteurs de parts, eux-mêmes porteurs de parts, et pour moitié au plus, de représentants de l'entreprise. Il existe deux modes de désignation des salariés représentants les porteurs de parts : par élection ou par nomination par le comité social et économique ou par les organisations syndicales représentatives.

Dans ce dernier cas, la gouvernance du fonds est assurée de manière paritaire entre les représentants des salariés porteurs de parts
et les représentants de l'entreprise, dont le FCPE constitue l'un de ses actionnaires. Le règlement instituant le FCPE peut alors prévoir que les droits de vote relatifs à ces titres sont exercés individuellement par les porteurs de parts et pour les fractions de part formant rompus, par le conseil de surveillance.

Le président du conseil de surveillance est toujours choisi parmi les représentants des porteurs de parts.

La composition paritaire d'un FCPE peut favoriser la mise en place de l'actionnariat salarié dans une entreprise, qui peut ainsi s'appuyer sur un actionnaire qui ne privilégie pas uniquement les intérêts patrimoniaux mais également l'emploi et donc l'investissement.

En revanche, ce type de gouvernance est générateur d'un risque de conflit d'intérêt. En effet, l'entreprise peut proposer une résolution aux actionnaires et se prononcer sur elle par le biais de ses représentants dans le conseil de surveillance du FCPE d'actionnariat salarié.

Dans son rapport non publié, le Conseil d'orientation pour la participation, l'intéressement, l'épargne et l'actionnariat salarié (Copiesas) avait évoqué la piste d'un déport obligatoire des employeurs au moment de la détermination de la politique de vote sur les résolutions.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, inséré par la commission spéciale de l'Assemblée nationale à l'initiative de ses rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure, impose ce déport.

Il prévoit en effet à l'article L. 214-165 du code monétaire
et financier, dans le cas où le conseil de surveillance n'est pas intégralement élu par les porteurs de parts et est au contraire composé paritairement,
que pour l'exercice des droits de vote attachés aux titres émis de l'entreprise, les opérations de vote ont lieu hors la présence des représentants de l'entreprise.

Aux termes de l'exposé des motifs, il s'agit bien « d'éviter un conflit entre l'intérêt de l'entreprise et les intérêts des salariés, représentés collectivement comme actionnaires minoritaires de cette même entreprise ». Les auteurs de l'amendement précisent que pour les autres missions que la loi affecte au conseil de surveillance du FCPE, « les représentants de l'entreprise participent toujours à la gouvernance, (...) notamment l'examen de la gestion financière, administrative et comptable du fonds ».

III. La position de votre commission

Si l'intention porté par cet article d'éviter le risque de conflit d'intérêt est louable, la rédaction proposée par l'Assemblée nationale apparaît problématique.

En excluant les représentants de l'entreprise des opérations de vote, cet article fait porter le risque que les entreprises se détournent de l'actionnariat salarié en raison de leur perte de contrôle dans le conseil de surveillance du FCPE. Un très grand nombre de personnes auditionnées ont insisté sur le risque que faisait peser cette règle du déport sur l'actionnariat salarié.

Votre commission a donc adopté l'amendement COM-458 visant :

- d'une part à imposer le principe de l'élection des représentants des porteurs de part au sein du conseil de surveillance des FCPE d'actionnariat salarié. Les représentants de l'entreprise continuent eux à être désignés en qualité ;

- d'autre part, à attribuer une voix prépondérante au président du conseil qui est obligatoirement choisi parmi les représentants porteurs de parts et salariés de l'entreprise.

Cette solution apparait la plus équilibrée en terme de prévention des risques de conflit d'intérêt et de maintien d'une participation souhaitable des représentants de l'entreprise qui sont les principaux promoteurs du renforcement de l'actionnariat salarié en son sein.

Votre commission a adopté l'article 59 ter ainsi modifié.

Article 59 quater A
(art. L. 214-164 du code monétaire et financier)
Limitation de la présence des représentants de l'entreprise
au sein des conseils de surveillance
des fonds communs de placement d'entreprise

L'article L. 214-164 du code monétaire et financier prévoit que le règlement du fonds commun de placement de l'entreprise (FCPE),
constitué en vue de gérer les sommes collectées sur le plan d'épargne qu'elle a mis en place pour ses salariés, institue un conseil de surveillance.

Aux termes de cet article, le conseil de surveillance est composé
de salariés représentant les porteurs de parts, eux-mêmes porteurs de parts et, pour moitié au plus, de représentants de l'entreprise.

Le présent article, adopté en séance publique par les députés, à l'initiative de notre collègue Stanislas Guérini, propose une amélioration rédactionnelle destinée à renforcer, au moins symboliquement, la présence des salariés porteurs de parts dans le conseil de surveillance.

Il inverse, à droit constant, l'ordre des priorités en prévoyant désormais que le conseil de surveillance est composé pour moitié au moins de salariés représentants les porteurs de parts et de représentants de l'entreprise.

Si cette modification ne change rien sur le fond, la lecture de l'article L. 214-164 du code monétaire et financier s'en trouve facilitée.

Votre commission a adopté l'article 59 quater A sans modification.

Article 59 quater
(art. L. 3341-1 et L. 3341-2 du code du travail)
Renforcement de la formation des administrateurs salariés
des sociétés d'investissement à capital variable d'actionnariat salarié,
et des membres des conseils de surveillance
des fonds communs de placement d'entreprise

I. Le droit en vigueur

L'article L. 3341-2 du code du travail prévoit que les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) représentant les salariés actionnaires ou élus par les salariés, bénéficient d'un stage de formation économique, financière et juridique d'une durée maximale de cinq jours.

Ce stage est dispensé par un organisme figurant sur une liste arrêtée par l'autorité administrative dans des conditions prévues par voie réglementaire.

Les salariés concernés par ce stage peuvent bénéficier du congé de formation économique et sociale et de formation syndicale, prévu à l'article L. 2145-11 du code du travail.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté par la commission spéciale à l'initiative de notre collègue Stanislas Guerini et plusieurs autres membres du groupe La République en Marche, cet article vise à renforcer le stage de formation des salariés membres soit d'un conseil de surveillance d'un FCPE soit d'un conseil d'administration d'une société d'investissement à capital variable (Sicav) d'actionnariat salarié.

Son I procède tout d'abord à la suppression de l'article L. 3341-1 du code du travail devenu obsolète.

Le II du présent article réécrit l'article L. 3342-2 afin :

- d'une part, de viser les administrateurs des SICAV d'actionnariat salarié, en plus des membres du conseil de surveillance des FCPE d'actionnariat salarié, comme bénéficiaires du stage de formation économique, financière et juridique prévue à cet article ;

- d'autre part, de porter la durée du stage de trois à cinq jours minimum.

Il prévoit également qu'un décret précise le contenu de ladite formation, le stage demeurant dispensé par un organisme figurant sur une liste arrêtée par l'autorité administrative.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements, dont un amendement rédactionnel de nos collègues rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure. Les deux autres amendements ont été adoptés à l'initiative de notre collègue Stanislas Guerini et tempèrent le dispositif issu des travaux de la commission.

Le premier limite le bénéfice du stage aux seuls administrateurs des SICAV d'actionnariat salarié représentant les salariés porteurs de parts
et non l'ensemble de ses membres. Il permet également de préciser que les salariés membres des conseils de surveillance des FCPE non concernés par la gestion d'un actif d'actionnariat salarié peuvent également bénéficier de ce stage. Cette rédaction rétablit pour ce dernier point le droit en vigueur.

Le second amendement abaisse la durée minimale de cinq jours à une trois jours. In fine, le stage de formation passerait donc d'une durée maximale de cinq jours à une durée minimale de trois jours...

III. La position de votre commission

Cet article ne modifie pas fondamentalement l'économie générale du dispositif de formation des salariés participants aux organes de contrôle des fonds gérant l'épargne salariale.

Afin d'assurer le maximum de souplesse aux entreprises,
votre commission a adopté un amendement COM-455 supprimant le terme de stage de formation économique, financière et juridique pour ne retenir que le terme de formation. La rédaction évoquant, comme dans le droit en vigueur, un stage d'une durée minimale de trois jours peut laisser penser qu'il doit se tenir en une seule fois. Or, cette formation pourrait très bien être dispensée en plusieurs fois.

Votre commission a adopté l'article 59 quater ainsi modifié.

Article 60
(art. 31-2 de l'ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés
à participation publique)
Offres réservées aux salariés dans les entreprises publiques

I. Le droit en vigueur

Instauré par la loi du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation729(*), le dispositif d'offre réservée aux salariés (ORS) s'applique dans les cas de cession, par l'État, de titres d'une entreprise dont il détient au moins 10 % du capital. Cette opération consiste à réserver 10 % des titres cédés par l'État aux salariés de l'entreprise de laquelle il se désengage. L'offre est également proposée aux anciens salariés, éligibles au plan d'épargne entreprise.

Supprimé en 2014 dans l'ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance730(*) et aux opérations sur le capital des sociétés à participation unique, ce dispositif a été réintroduit dans le cadre de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques731(*) qui a ratifié la même ordonnance et créé son article 31-2 régissant actuellement
les ORS.

Cet article dispose qu'en cas de cession d'une participation de l'État, réalisée selon les procédures de marchés financiers et entraînant le transfert d'une partie du capital au secteur privé, 10 % des titres cédés par l'État sont proposés aux salariés dans le cadre d'une ORS.

Cette opération est ouverte aux catégories de personnes suivantes qui doivent par ailleurs être adhérentes au plan d'épargne d'entreprise :

- les salariés de l'entreprise ;

- les salariés des filiales dans lesquelles l'entreprise concernée par la cession de participation de l'État détient, directement ou indirectement, la majorité du capital ;

- les anciens salariés s'ils justifient d'un contrat ou d'une activité rémunérée d'une durée accomplie d'au moins cinq ans avec l'entreprise ou ses filiales.

Deux modalités de gestion de l'ORS sont prévues par le texte.

Le premier alinéa de l'article 31-2 prévoit une cession directe de l'État aux salariés. Cette modalité implique que les services de l'État compétents établissent eux-mêmes les prospectus nécessaires à l'offre publique et procèdent à la cession auprès des salariés. Cette option n'est en pratique jamais utilisée.

La seconde option est définie au deuxième alinéa de l'article qui prévoit que les titres peuvent également être cédés par l'État à l'entreprise, avec l'accord de celle-ci, à charge pour elle de les rétrocéder aux mêmes personnes dans un délai d'un an.

L'entreprise est alors porteuse d'un risque financier en cas de baisse du cours du titre entre la cession par l'État et l'acquisition par le salarié pendant le délai d'un an.

Durant ce délai, les titres acquis par l'entreprise à destination de ses salariés ne sont pas pris en compte pour apprécier la part du total de ses propres actions qu'elle peut détenir. En effet, aux termes de l'article L. 225-210 du code de commerce, une société ne peut posséder plus de 10 % du total de ses propres actions. De même, les titres détenus temporairement par l'entreprise pour le compte de ses salariés ne lui confèrent aucun droit de vote, ces derniers étant suspendus.

À l'issue du délai, les titres non souscrits sont vendus sur le marché.

Un arrêté du ministre chargé de l'économie précise la fraction des titres proposée aux salariés, la durée de l'offre, l'identité du cessionnaire,
le plafond individuel de souscription et les modalités de l'offre
si la demande est supérieure à l'offre.

Enfin, l'entreprise, sur décision de son conseil d'administration, peut prendre à sa charge une part du prix de cession, dans la limite de 20 %,
ou des délais de paiement, qui ne peuvent excéder trois ans. Cette décision peut être motivée pour l'entreprise par la volonté de développer un actionnariat salarié qu'elle juge plus stable et pouvant à terme mieux correspondre à ses intérêts.

Et ce d'autant plus que si un tel rabais a été consenti, le salarié est tenu de conserver les titres ainsi acquis pendant deux ans.

II. Le dispositif proposé

Le présent article réécrit intégralement l'article 31-2 pour apporter deux modifications principales au droit en vigueur :

ouvrir les offres réservées aux salariés à l'ensemble des opérations de cession de participation de l'État, que ce soit dans les sociétés cotées ou dans les sociétés non cotées.

Au premier alinéa du I de l'article, les termes qualifiant les cessions de participation de l'État « réalisées selon les procédures des marchés financiers » ont été supprimés ;

limiter dans le même temps les ORS aux opérations « significatives ».

Aux termes du troisième alinéa, la participation cédée est significative si elle est supérieure à des seuils exprimés à la fois en pourcentages du capital de la société et en montants.

En clair et sans préjuger des seuils règlementaires qui, d'après les informations obtenues par votre rapporteur, ne sont pas encore déterminés, une opération pourrait être significative dans les cas théoriques suivants :

- l'État cède 0,1 % d'une société dont le capital s'élève à plusieurs milliards d'euros, l'opération pourra être jugée significative en montant ;

- l'État cède 30 % d'une société au capital inférieur à 1 million d'euros, l'opération pourra être jugée significative en pourcentage du capital.

La nouvelle rédaction introduit une nouvelle disposition relative à la capacité de souscription des salariés, c'est-à-dire à leur possibilité de se porter acquéreur des parts cédées dans le cadre de l'ORS en fonction des plafonds réglementaires de détention des titres de l'entreprise sur leur PEE. Si cette capacité est insuffisante, au regard du nombre de titres proposés,
ce nombre peut être réduit.

Le II de l'article 31-2 précise une nouvelle modalité de gestion de l'ORS.

Les titres proposés peuvent toujours être cédés par l'État,
mais la même phrase précise désormais immédiatement l'alternative à savoir que ces mêmes titres peuvent être proposés à l'entreprise dont les titres sont cédés. Cette cession doit se faire avec l'accord de l'entreprise, à charge pour elle de les rétrocéder à ses salariés selon l'une des deux modalités suivantes :

- soit l'entreprise acquiert les titres de l'État et les rétrocède à ses salariés dans un délai d'un an. Il s'agit de la procédure actuelle qui entraîne les mêmes règles en matière de droits de vote et d'appréciation du plafond prévu à l'article L. 225-210 ;

- soit l'entreprise, après avoir proposé à ses salariés les titres qui leur sont destinés et recensé le nombre de titres qu'ils ont réservés, acquiert auprès de l'État les titres correspondants et les rétrocède sans délai.

Avec cette nouvelle modalité de gestion, l'entreprise ne prend plus de risque financier et assure simplement une démarche dite « back to back », d'intermédiaire de gestion entre l'État et le salarié. Dans ce cas, l'État peut alors prendre en charge une partie des coûts supportés par l'entreprise au titre de ces opérations, dans des conditions prévues par décret.

Le III prévoit les conditions de fixation du prix de cession et, le cas échéant, les rabais applicables qui relèvent du droit commun applicable pour les offres réservées aux adhérents d'un PEE en cas d'augmentation du capital de l'entreprise732(*). La limitation du rabais à 20 % de la valeur du titre est fixée également dans le droit commun.

Conformément au droit actuel, tout rabais sur le prix de cession ou tout autre avantage consenti aux salariés est décidé et supporté par l'entreprise. Le dernier alinéa du IV prévoit explicitement que les avantages consentis sont fixés par le conseil d'administration de l'entreprise.

Le IV prévoit également une exception, lorsque la cession de l'État a pour effet de transférer au secteur privé la majorité du capital de la société. Dans ce cas, un rabais peut être pris en charge par l'État, dans la limite de 20 % et dans le respect des dispositions de l'article 29 de la même ordonnance qui encadre la procédure de cession des titres publics.

À l'instar des titres acquis avec rabais de l'entreprise, les titres acquis à ces conditions ne peuvent être cédés pendant deux ans.

Le V prévoit l'intervention de la commission des participations et des transferts au sujet des offres directes de titres par l'État ou de leur cession à l'entreprise si ladite cession se réalise plus de 30 jours après l'évaluation des prix et parités des titres.

Le VI prévoit que pour chaque cession un arrêté du ministre chargé de l'économie précise les personnes éligibles, le prix de la cession, la durée de l'offre et les modalités d'ajustement de l'offre si la demande est supérieure à l'offre, le rabais et la partie des coûts pris en charge par l'État.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Un seul amendement rédactionnel a été adopté à l'Assemblée nationale, en séance publique, à l'initiative de nos collègues rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure.

IV. La position de votre commission

L'aménagement technique proposé par cet article pour les offres réservées aux salariés en cas de cession par l'État apparait pertinent.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, la mise en place d'une ORS est une opération lourde techniquement et coûteuse en matière de conseil juridique. Il semble donc logique de la limiter aux opérations significatives. Et ce d'autant plus que les entreprises dont l'État est actionnaire sont toujours libres de procéder à une offre réservée aux adhérents du PEE qu'elles ont mis en place.

Votre commission a adopté un amendement COM-457 visant à préciser que les retraités éligibles au plan d'épargne de l'entreprise dont l'État souhaite se désengager sont bien destinataires de l'ORS.

Votre commission a adopté l'article 59 ainsi modifié.

Section 2
Repenser la place des entreprises dans la société
Article 61
(art. 1833, 1835, 1836-1 [nouveau] et 1844-10 du code civil,
art. L. 225-35, L. 225-64 et L. 235-1 du code de commerce,
art. L. 110-1, L. 110-1-1 [nouveau], L. 111-1 et L. 114-17
du code de la mutualité et art.  L. 322-1-3, L. 322-1-3-1 [nouveau],
L. 322-26-1 et L. 322-26-1-2 [nouveau] du code des assurances)
Obligation de gestion des sociétés dans leur intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité, et possibilité pour les sociétés de se doter statutairement d'une raison d'être

L'article 61 du projet de loi vise à instaurer l'obligation pour toute société d'être gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Il vise aussi à permettre à toute société de se doter statutairement d'une « raison d'être », c'est-à-dire de principes en vue desquels elle entend affecter des moyens. À cette fin, il modifie le code civil et le code de commerce.

I. Le droit en vigueur

Les principes fondamentaux du droit des sociétés sont fixés par le chapitre Ier du titre IX du livre III du code civil (articles 1832 et suivants).

Reposant sur la conception de la société comme contrat, mais aussi comme institution, l'article 1832 dispose que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Il dispose aussi, depuis la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée (EURL et EARL), que la société peut « être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne »733(*).

Le contrat de société a pour effet juridique et particularité de créer une personne nouvelle, distincte de celle des associés qui l'ont instituée et ayant une capacité juridique propre, mais limitée par l'objet pour lequel elle a été instituée, lui permettant par exemple de contracter avec des tiers au contrat de société. Ainsi, l'article 1842 dispose que « les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». La jurisprudence accorde d'ailleurs une grande importance au principe d'autonomie de la personne morale, avec des implications importantes, par exemple, en droit de la responsabilité.

L'article 1833 ajoute que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés », tandis que l'article 1835 prévoit que « les statuts doivent être établis par écrit » et « déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement ».

Sur le fondement de ces principes, communs à toutes les sociétés, puisque l'article 1834 prévoit que ces dispositions « sont applicables à toutes les sociétés s'il n'en est autrement disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet », s'est développé le régime juridique des sociétés commerciales, codifié aujourd'hui au livre II du code de commerce.

Le titre Ier du livre II du code de commerce reprend à l'identique une partie des dispositions du code civil sur les sociétés, mais il commence par un article L. 210-1 qui dispose que « le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet » et que « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ».

Compte tenu du poids des sociétés commerciales, en particulier des plus grandes d'entre elles, dans la société contemporaine, dans les rapports économiques et dans le monde du travail, ces principes juridiques classiques, reposant sur une finalité uniquement économique, ont été jugés insuffisants pour appréhender pleinement leur rôle et les conséquences de leurs activités dans leur diversité. Il en est résulté, à partir des années 1990, la notion de responsabilité sociale et environnementale (RSE) des sociétés, invitant celles-ci à être attentives aux conséquences de leurs activités sur la société. De la pratique, cette notion a fini par passer dans la législation elle-même au début des années 2000, avec l'obligation pour les grandes sociétés de publier des informations à caractère social et environnemental, complétant la publication traditionnelle d'informations à caractère financier. On parle à cet égard de « reporting » extra financier.

À l'occasion de l'examen par le Sénat, en octobre 2015, en première lecture, de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, notre collègue Christophe-André Frassa, rapporteur de la proposition de loi au nom de la commission des lois, dressa un état des lieux de la législation en matière de RSE. Votre rapporteur renvoie à ces développements734(*).

La première consécration législative de la RSE remonte ainsi à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, laquelle a créé l'obligation pour les sociétés anonymes cotées735(*), dans le code de commerce, de mentionner dans le rapport de gestion présenté chaque année aux actionnaires par le conseil d'administration, des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité736(*). Cette obligation a été amplifiée, mais aussi étendue aux sociétés non cotées d'une certaine taille, par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, avec des exigences renforcées quant aux informations publiées, détaillées par voie réglementaire et contrôlées par un organisme tiers indépendant.

Par la suite, le droit européen a également intégré des exigences de même nature, avec la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes.

Aujourd'hui, dans le cadre désormais défini par le droit européen, le rapport de gestion doit comprendre une « déclaration de performance extra-financière »737(*). Cette déclaration doit comporter « des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité », précisées par voie réglementaire, ainsi que, pour les sociétés cotées, « les effets de cette activité quant au respect des droits de l'homme et à la lutte contre la corruption et l'évasion fiscale ». Ayant conservé la sédimentation des multiples interventions du législateur depuis 2010 destinées à enrichir la liste des informations publiées, elle doit aussi spécialement comporter « des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société et de l'usage des biens et services qu'elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire, de la lutte contre la précarité alimentaire, du respect du bien-être animal et d'une alimentation responsable, équitable et durable, aux accords collectifs conclus dans l'entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés, aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités et aux mesures prises en faveur des personnes handicapées ».

La déclaration de performance extra-financière est obligatoire pour les sociétés cotées dont le total de bilan est supérieur à 20 millions d'euros ou le montant net du chiffre d'affaires supérieur à 40 millions d'euros et dont le nombre de salariés est supérieur à 500, ainsi que pour les sociétés non cotées dont le total de bilan ou le montant net du chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros et dont le nombre de salariés est supérieur à 500.

Ainsi, la RSE s'appuie juridiquement sur l'exigence de transparence des informations sociales et environnementales des sociétés, de façon à ce que celles-ci rendent compte publiquement de l'impact de leurs activités.

En vertu de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 précitée, à laquelle le Sénat n'avait pas souscrit en l'état, s'ajoute à ces dispositions l'obligation pour les sociétés employant plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde d'établir un plan de vigilance. Ce plan doit comporter « les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle (...), ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie »738(*).

Votre rapporteur constate que le droit français a été précurseur en matière de RSE des sociétés et qu'il est aujourd'hui particulièrement riche.

II. Le dispositif proposé

En premier lieu, le projet de loi veut compléter l'article 1833 précité du code civil par une disposition selon laquelle « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Il s'agirait donc d'une disposition impérative, dont la portée juridique effective a été diversement interprétée au cours des auditions de votre rapporteur. Le projet de loi prévoit, par coordination à l'article 1844-10, que la nullité de la société comme la nullité des actes ou délibérations de ses organes ne peut résulter d'une violation de cette disposition.

En second lieu, il veut compléter l'article 1835 précité du même code par une disposition selon laquelle les statuts de la société « peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Dans ce cas, il s'agirait donc d'une disposition facultative, laissée à l'appréciation de chaque société. La raison d'être n'emporte pas d'obligation particulière. Selon l'exposé des motifs du projet de loi, il s'agit ici d'inciter, « sous la forme d'un effet d'entraînement, les sociétés à ne plus être guidées par une seule « raison d'avoir », mais également par une raison d'être, forme de doute existentiel fécond permettant de l'orienter vers une recherche du long terme ».

En outre, le projet de loi comporte des dispositions de coordination au sein du livre II du code de commerce, concernant les sociétés anonymes, ainsi que dans le code de la mutualité et dans le code des assurances. En particulier, il précise que le conseil d'administration ou le directoire, selon la forme de la société, détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ainsi que, s'il y a lieu, la raison d'être dont elle s'est dotée739(*).

Par ces deux dispositions, le projet de loi reprend des propositions formulées, en mars 2018, par Mme Nicole Notat, présidente de l'agence de notation Vigeo-Eiris et ancienne secrétaire générale de la CFDT, et M. Jean-Dominique Senard, président du groupe Michelin, à l'issue de leur mission sur l'entreprise et l'intérêt général, confiée par les quatre ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances ainsi que du travail, dans leur rapport « L'entreprise, objet d'intérêt collectif »740(*). Votre commission a pu entendre M. Jean-Dominique Senard en audition.

Les principales recommandations du rapport « L'entreprise, objet d'intérêt collectif »

La mission confiée en janvier 2018 à Mme Nicole Notat et M. Jean-Dominique Senard consistait à formuler des propositions permettant de mieux reconnaître, au-delà des aspects de court terme et de profit, la contribution des entreprises à l'intérêt collectif et aux enjeux sociaux et environnementaux.

Remis en mars 2018, ce rapport comporte 14 recommandations, dont 5 de niveau législatif, concernant :

- la mention des enjeux sociaux et environnementaux dans la définition de la société dans le code civil ;

- la formulation d'une « raison d'être » par le conseil d'administration ou de surveillance de toute société commerciale, afin de guider sa stratégie ;

- l'accroissement du nombre d'administrateurs représentant les salariés dans les conseils des sociétés ou des groupes de sociétés employant plus de 1 000 salariés ;

- l'extension à terme de la présence d'administrateurs représentant les salariés dans les conseils des sociétés ou des groupes de sociétés employant plus de 500 salariés ;

- l'obligation pour les sociétés par actions simplifiées employant plus de 5 000 salariés de se doter d'un conseil d'administration ou de surveillance, afin de pouvoir y faire siéger des administrateurs représentant les salariés.

Ce rapport comporte également des recommandations optionnelles relevant de la compétence du législateur, dont :

- la possibilité de formuler une « raison d'être » dans les statuts d'une société ;

- la possibilité de créer une « entreprise à mission », accessible à n'importe quelle forme de société, à condition de remplir certains critères, dont la mention d'une « raison d'être » dans les statuts, une meilleure prise en compte des impacts sociaux et environnementaux, grâce à un « comité d'impact » pouvant associer les parties prenantes, et une déclaration renforcée de performance extra-financière.

Source : commission spéciale

L'article 62 du projet de loi reprend également une proposition de ce rapport, consistant à augmenter le nombre des administrateurs représentant les salariés au sein des conseils d'administration ou de surveillance dans les grandes sociétés.

Par ailleurs, introduit par l'Assemblée nationale, l'article 61 septies correspond également à une proposition de ce rapport. Il prévoit qu'une société commerciale dotée d'une raison d'être peut, en outre, devenir une « société à mission », si ses statuts comportent aussi une mission, c'est-à-dire des objectifs sociaux et environnementaux conformes à sa raison d'être, ainsi qu'un organe spécialement chargé de suivre l'exécution de cette mission.

III. La position de votre commission

Votre commission constate que la mention dans le code civil de la gestion de la société dans son intérêt social ne fait que consacrer dans la loi la notion jurisprudentielle connue et bien établie d'intérêt social, sans chercher, à juste titre, à la définir. En effet, le juge peut être amené à vérifier qu'une décision prise par les organes compétents d'une société est bien conforme à l'intérêt de cette société, afin d'en vérifier la régularité. Cette notion est une conséquence nécessaire du principe d'autonomie de la personne morale : la société possède un intérêt propre, distinct de celui des associés ou des dirigeants, de sorte que les décisions prises par les associés ou les dirigeants doivent être conformes, non seulement à l'objet social, mais aussi à l'intérêt social. Une telle reconnaissance de l'intérêt social n'est pas nécessaire et ne modifie en rien l'état du droit. Néanmoins, elle n'appelle pas d'objection de la part de votre commission.

En revanche, l'exigence de prise en considération, dans la gestion de la société, des enjeux sociaux et environnementaux de son activité a soulevé de nombreuses interrogations voire inquiétudes lors des auditions conduites par votre rapporteur, mais aussi dans la doctrine, quant à sa portée juridique réelle.

L'exposé des motifs du projet de loi indique que « la mention des enjeux sociaux et environnementaux permet de préciser que tout dirigeant devrait s'interroger sur ces enjeux et les considérer avec attention, dans l'intérêt de la société, à l'occasion de ses décisions de gestion », tout en ajoutant qu'« un éventuel dommage social ou environnemental ne pourra pas prouver à lui seul l'inobservation de cette obligation ». Lors de son audition, M. Senard a indiqué que cette disposition ne visait pas à modifier l'état du droit, mais l'état d'esprit dans les entreprises. Ainsi, cette innovation est présentée comme une disposition incitative, visant à une prise de conscience dans toutes les sociétés, quelles qu'elles soient, et non comme une contrainte supplémentaire, en particulier pour les petites et moyennes entreprises, actuellement en dehors des exigences prévues par le code de commerce en matière de responsabilité sociale et environnementale.

Pour autant, si cette innovation ne remet pas en cause les principes du droit de la responsabilité, elle pourra tout de même favoriser des actions en responsabilité sur le terrain d'une prise en considération insuffisante des enjeux sociaux et environnementaux, par exemple par une organisation de la société civile, en cas de préjudice. Certes, le droit de la responsabilité exige un lien de causalité entre le dommage à l'origine du préjudice et une faute de la part de l'auteur du dommage, mais une prise en considération insuffisante des enjeux sociaux et environnementaux ne pourrait-elle pas être interprétée par le juge comme une faute ? En outre, cette innovation ne pourrait-elle pas aussi nourrir des actions en annulation, par exemple de la part d'un actionnaire minoritaire ou d'une organisation de la société civile, contre des actes, des résolutions voire des contrats passés par la société, au motif qu'ils ne prendraient pas assez en considération les enjeux sociaux ou environnementaux ?

Dans ces nouvelles hypothèses contentieuses, justifiées par le caractère imprécis de la notion de prise en considération ainsi que par l'incertitude de son interprétation par le juge civil, il faudra que la société mise en cause puisse rapporter la preuve qu'elle a bien pris en considération dans ses décisions les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Ainsi, le projet de loi pourrait mettre à la charge de n'importe quelle société civile ou commerciale, quelle que soit sa taille ou sa forme juridique, une nouvelle obligation concrète dans le cadre de son processus interne de décision, pour faire face à tout risque contentieux. Elle devrait mettre en place des modalités de décision permettant une telle prise en considération et permettant aussi de prouver, s'il y a lieu, qu'elles ont bien procédé à cette prise en considération.

Au demeurant, cette contrainte supplémentaire ne pèserait que sur les sociétés, même unipersonnelles, et pas sur les entreprises individuelles, créant une différence de traitement en fonction de la structure juridique de l'entreprise pour les plus petites d'entre elles.

Aussi, afin de lever toute ambiguïté quant à la portée juridique d'une telle disposition introduite dans le code civil, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-383 visant à maintenir la dimension incitative du texte pour toutes les sociétés, en conservant le principe de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de toute société, tout en renvoyant à la loi le soin d'en définir s'il y a lieu les conditions, dans le régime propre à chaque forme de société, ce qui est déjà le cas pour les sociétés anonymes, ou dans des législations particulières applicables à toutes les entreprises, par exemple dans le code de l'environnement. Selon la rédaction ainsi modifiée par votre commission, la société serait « gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité dans les conditions prévues par la loi ».

Par ailleurs, s'agissant de l'introduction de la notion de raison d'être, votre commission s'est interrogée sur sa portée juridique et sa signification concrète ainsi que sur la complexité de la formulation retenue par le projet de loi. Par exemple, que signifie pour une société de se doter de principes ? Toutefois, dès lors que cette disposition demeure facultative, il appartiendra en tout état de cause à chaque société intéressée d'en apprécier la plus-value pour elle-même, tout en étant attentive au risque contentieux qui pourrait potentiellement en résulter.

Dans ces conditions, votre commission n'a pas remis en cause cette disposition, mais elle a souhaité mieux la codifier dans le code civil, tout en clarifiant sa rédaction, en adoptant un amendement COM-384 en ce sens sur la proposition de son rapporteur. Ainsi, cette disposition ne figurerait plus à l'article 1835, lequel traite du contenu fondamental des statuts d'une société, mais dans un nouvel article 1836-1 qui lui serait dédié. Elle disposerait que « les statuts peuvent définir une raison d'être dont la société se dote, en complément de son objet, en vue de laquelle elle entend affecter des moyens dans le cadre de son activité ». En effet, la raison d'être s'ajouterait à l'objet de la société, mais lui consacrer des moyens ne constituerait pas une méconnaissance de celui-ci.

En outre, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté plusieurs amendements COM-385, COM-386, COM-387, COM-388 et COM-517 de clarification rédactionnelle, de cohérence ou de coordination dans le code civil, le code de commerce, le code de la mutualité et le code des assurances. Ils concernent notamment la prise en considération par le conseil d'administration ou le directoire, dans les sociétés commerciales, des enjeux sociaux et environnementaux de l'activité de la société ainsi que, s'il y a lieu, de sa raison d'être définie dans les statuts. Ils prévoient aussi, en modifiant l'article L. 235-1 du code de commerce par cohérence avec la disposition déjà prévue par le texte à l'article 1844-10 du code civil, pleinement approuvée par votre commission au nom du principe de sécurité juridique, que la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter d'une violation des dispositions relatives à cette prise en considération.

Votre commission a adopté l'article 61 ainsi modifié.

Article 61 bis (supprimé)
(art. L. 225-105 et L. 236-27 du code de commerce)
Obligation pour modifier les statuts d'une société afin de la doter
d'une raison d'être de réunir spécialement une assemblée générale extraordinaire des actionnaires exclusivement sur cet ordre du jour

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, à l'initiative de notre collègue députée Coralie Dubost, rapporteure du texte, puis modifié en séance publique, l'article 61 bis du projet de loi prévoit que la modification des statuts d'une société anonyme en vue d'y introduire une raison d'être doit avoir lieu lors d'une assemblée générale extraordinaire des actionnaires exclusivement consacrée à cet ordre du jour, dans un souci de solennité et de sérieux d'une telle démarche.

I. Le droit en vigueur

Les statuts d'une société anonyme ne peuvent être modifiés que par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires741(*), laquelle se caractérise par des exigences plus fortes que l'assemblée générale ordinaire en matière de quorum et de majorité. Ainsi, l'assemblée générale extraordinaire ne peut délibérer que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote, sur première convocation, et le cinquième, sur deuxième convocation, et elle statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

Dans la pratique des sociétés, les assemblées générales ordinaire et extraordinaire ont généralement lieu dans la foulée l'une de l'autre, afin de ne réunir qu'une fois les actionnaires et d'examiner en une fois tous les sujets qui relèvent de la compétence de l'une ou de l'autre assemblée. Dès lors, il est rare de convoquer une assemblée générale extraordinaire spécifique sur un ordre du jour particulier, d'autant qu'une telle réunion peut être coûteuse et lourde à organiser, a fortiori dans les grandes sociétés et les sociétés cotées, compte tenu du nombre de leurs actionnaires.

II. Le dispositif proposé

Alors que l'article 61 du projet de loi prévoit que les statuts d'une société peuvent préciser une raison d'être, l'article 61 bis exige la réunion d'une assemblée générale extraordinaire particulière en cas de modification des statuts pour prévoir une raison d'être, sans autre sujet à l'ordre du jour, sans préjudice toutefois de la faculté pour des actionnaires représentant au moins 5 % du capital de demander l'inscription d'un autre sujet à l'ordre du jour et de la possibilité pour l'assemblée générale, en toutes circonstances, de révoquer des membres du conseil d'administration ou de surveillance et de procéder à leur remplacement.

III. La position de votre commission

Votre commission estime que l'article 61 bis du projet de loi impose une contrainte inutile et coûteuse pour les sociétés concernées. En tout état de cause, les actionnaires seront en mesure d'apprécier la portée de leur vote concernant l'introduction d'une raison d'être dans les statuts, quand bien même ce vote ne serait qu'un point parmi d'autres à l'ordre du jour. Aussi votre commission a-t-elle supprimé cette disposition, en adoptant en ce sens un amendement COM-389 présenté par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 61 bis.

Article 61 ter A (nouveau)
Renforcement de l'activité de normalisation

I. Le droit en vigueur

L'activité de normalisation - c'est-à-dire l'édiction de normes d'application volontaire à destination des entreprises - trouve en France son fondement juridique dans la loi n° 41-1987 du 24 mai 1941 relative à la normalisation. Pour l'essentiel, la portée juridique de ces normes ainsi que les conditions de leur production sont définies par le décret n° 2009-697 du 16 juin 2009 relatif à la normalisation.

Mais elle est une activité menée également au niveau européen - et régie à ce titre par le Règlement (UE) n° 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation européenne - ainsi qu'au niveau mondial, avec notamment les normes ISO définie par l'International Organization for Standardization. L'utilisation de normes volontaires est d'ailleurs l'un des instruments de la politique d'affermissement du marché unique au sein de l'Union européenne.

Comme l'a mis en relief le rapport d'information de la commission des affaires économiques du Sénat en juillet 2017, établi par votre rapporteur742(*), on compte aujourd'hui en France plus de 35 000 normes volontaires publiées - reconnaissables aux indicatifs sous lesquels elles sont enregistrées : NF, EN, ISO - destinées à fournir des règles de conduites ou des bonnes pratiques dans des domaines extrêmement variés de l'activité des entreprises auxquelles elles s'adressent essentiellement.

Ces normes sont élaborées dans un cadre purement technique, par un réseau d'organismes de droit privé aux niveaux national, européen et international, composés d'acteurs de la société civile (entreprises pour l'essentiel, mais aussi organisations de consommateurs, organisations non gouvernementales), sans lien nécessairement direct avec les politiques publiques définies par les États ou les organisations intergouvernementales, même si des représentants de l'administration ou des collectivités territoriales participent - inter pares - au processus.

La normalisation présente des enjeux essentiels en matière d'efficience économique. Diffusant des standards susceptibles d'être repris par de nombreux acteurs économiques, le cas échéant à travers le monde, elle contribue fortement à ouvrir des marchés. Elle peut donc être utilement mise à profit pour développer certains secteurs économiques nationaux et projeter à l'international leur activité.

En outre, dans la mesure où elle a vocation à déterminer les caractéristiques techniques d'activités en pleine croissance et mutation - comme le numérique ou l'énergie - ayant des implications dans plusieurs secteurs, la normalisation constitue également un enjeu considérable en termes de compétitivité et de souveraineté. Si la normalisation est un système de production de règles émancipé de la tutelle étatique - puisqu'il est le fait de structures de droit privé -, elle peut servir ou, à l'inverse, desservir l'action des pouvoirs publics. Des solutions techniques reconnues comme des normes au niveau international ou européen peuvent ainsi entraver le développement de certains secteurs de notre économie ou les mettre sous la dépendance d'acteurs étrangers qui peuvent ignorer ou, à tout le moins, ne pas prendre pleinement en compte, les besoins de la Nation.

Enfin, la normalisation volontaire constitue un enjeu de simplification du droit. L'on n'a en effet de cesse de dénoncer, à juste titre, l'inflation normative, la profusion de règles qui viennent s'appliquer aux entreprises et qui, dans bien des cas, entravent sinon rendent plus complexe leur développement. L'un des remèdes à ce mal pourrait être, dans des hypothèses précises mais potentiellement nombreuses, de substituer aux normes « juridiques et obligatoires » des normes « volontaires et souples » issues de l'activité de la normalisation.

Compte tenu de ces multiples enjeux, le rapport d'information précité préconisait 28 recommandations visant :

- d'une part, à assurer la performance du système de normalisation tout en veillant qu'il réponde à des préoccupations d'intérêt général ;

- d'autre part, à tirer parti des atouts de la normalisation en favorisant l'émergence d'une stratégie qui serve efficacement les intérêts de la Nation dans un monde de la normalisation transnational et fortement concurrentiel.

II. Le texte adopté par votre commission

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-564 portant création d'un article additionnel destiné à mettre en oeuvre les préconisations du rapport d'information précité afin de favoriser le développement de l'activité de normalisation.

Cet article a pour objet de donner une assise législative plus large à l'activité de normalisation en précisant davantage les dispositions de la loi du 24 mai 1941 relative à la normalisation, cette dernière étant par ailleurs abrogée. Si l'activité de normalisation en France ressortit essentiellement du niveau réglementaire, il importe en effet que ses grands principes soient établis par la loi et que, dans le même temps, le recours aux normes volontaires soit valorisé.

Outre une définition de la normalisation ainsi que le renvoi au pouvoir réglementaire pour déterminer l'organisme de normalisation français et le processus d'élaboration des normes volontaires, le dispositif proposé conserve la possibilité de rendre des normes volontaires d'application obligatoire, mais désormais à la double condition :

- d'une part, que des motifs de sécurité des personnes et des biens ou de santé publique l'exigent ;

- d'autre part, sous réserve qu'elles fassent l'objet d'une mise en ligne gratuite au public. Les normes volontaires rendues obligatoires doivent en effet présenter un caractère exceptionnel et l'obligation de les appliquer rend impératif leur accessibilité gratuite au public. Dans la mesure où ces normes peuvent être protégées par la propriété intellectuelle, l'État, pour assurer cette diffusion gratuite, devra donc rechercher les termes d'un accord avec les organismes qui en sont les auteurs.

En dernier lieu, cet article instaure formellement un mécanisme de « demande de normalisation » inspiré du dispositif existant au niveau de l'Union européenne à l'égard des organismes européens de normalisation (CEN, CENELEC, ETSI). Il prévoit ainsi que le pouvoir réglementaire, par le biais par exemple d'un simple arrêté ministériel, puisse charger l'organisme français de normalisation d'établir des normes volontaires destinées à assurer la mise en oeuvre de politiques publiques ou de dispositions législatives ou réglementaires particulières et dont il définit l'objet.

Cette mesure a vocation à assurer un « continuum » entre les strictes mesures juridiques définies au niveau de l'État par des dispositions relevant du domaine de la loi ou du règlement - qui pourraient ainsi, dans des domaines techniques, être moins nombreuses ou complexes - et les mesures de normalisation volontaire.

Votre rapporteur propose qu'une première mise en application de cette mesure soit opérée pour définir des référentiels destinés à renforcer l'insertion et l'accès des personnes en situation de handicap dans les entreprises et valoriser celles d'entre elles qui les mettront en oeuvre, plutôt que le label d'État envisagé par l'article 61 ter du présent projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 61 ter A ainsi rédigé.

Article 61 ter (supprimé)
Label pour les sociétés se dotant d'une politique d'accessibilité et d'inclusion des personnes en situation de handicap

I. Le droit en vigueur

Le développement de l'insertion des personnes en situation de handicap dans l'entreprise est un enjeu crucial, car aujourd'hui ces personnes souffrent davantage du chômage que d'autres catégories de personnes en âge de travailler. Si certaines entreprises ont accompli des efforts remarquables en la matière, d'autres tardent à le faire, souvent par peur des coûts potentiels et des difficultés pratiques générés par l'emploi de ces personnes, alors que cette crainte n'apparait pas justifiée en pratique.

Le développement d'actions en faveur de l'accessibilité et d'inclusion des personnes en situation de handicap dans les entreprises doit donc être favorisé, et les entreprises qui mènent en la matière une action forte doivent être reconnues comme telles.

Des référentiels, dont le respect est attesté le cas échéant par une certification, ont d'ores et déjà été mis en place. C'est le cas, notamment, de la norme volontaire NF X50-783 « Accessibilité des personnes handicapées - organismes handi-accueillants. Exigences et recommandations pour l'inclusion des personnes handicapées dans les organismes ».

Révisée et renforcée en septembre 2018, cette norme publiée par l'AFNOR est un outil permettant à une entreprise d'attester et de développer ses capacités à accueillir dans les meilleures conditions une personne handicapée. Elle constitue un référentiel pour définir et mettre en place une politique du handicap dans le cadre d'une démarche d'amélioration continue, impliquant l'ensemble des fonctions et acteurs internes de l'organisme. Elle comporte à cette fin 62 recommandations : de l'accessibilité à l'information au recrutement des personnes handicapées en passant par l'aménagement du poste de travail, l'évolution de carrière ou encore l'accessibilité des locaux.

Comme toutes les normes publiées par l'AFNOR, la norme est d'application volontaire : seuls les organismes qui le souhaitent décident de l'appliquer. En outre, elle est payante : l'accès à son contenu s'opère à la suite du paiement d'un prix à l'organisme de normalisation qui en est l'auteur.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement de notre collègue députée Caroline Janvier, adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, avec un avis de sagesse de la rapporteure et un avis favorable du ministre. En séance publique, il a été adopté sans modification.

Cet article prévoit que les sociétés - c'est-à-dire les seules entreprises constituée sous une forme sociale (société anonyme, société à responsabilité limitée...) qui justifient la mise en place d'une politique d'accessibilité et d'inclusion des personnes handicapées peuvent se voir attribuer un label, les modalités d'application de cette faculté devant être définies par un décret en Conseil d'État.

Il faut en déduire qu'il s'agirait de créer un nouveau label d'État, à l'instar des labels « Diversité » et « Égalité professionnelle », institués respectivement par le décret n° 2008-1344 du 17 décembre 2008 relatif à la création d'un label en matière de promotion de la diversité et de prévention des discriminations dans le cadre de la gestion des ressources humaines et à la mise en place d'une commission de labellisation, et l'arrêté ministériel du 2 septembre 2004 relatif à la commission de labellisation de l'égalité professionnelle.

III. La position de votre commission

Votre commission est très favorable au renforcement des démarches des entreprises en faveur de l'inclusion des personnes en situation de handicap et approuve la volonté de distinguer celles d'entre elles qui fournissent des efforts particuliers en la matière. Elle a néanmoins estimé que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale n'était pas le plus pertinent pour y parvenir.

Outre que le présent article ne vise sans justification que certains types d'entreprises - les sociétés -, il a pour conséquence de créer un nouveau label d'État. Or, comme elle l'a montré en adoptant l'article 61 ter A à la suite d'un amendement de notre collègue rapporteur Élisabeth Lamure, votre commission entend privilégier le recours à des normes qui seraient définies par les acteurs eux-mêmes, dans le cadre du système français de normalisation.

La création d'une nouvelle norme NF spécifique au handicap en entreprise, voire la révision de la norme NF X50-783 précitée, susceptible d'une certification par un organisme habilité par le comité français d'accréditation (COFRAC), semblerait une voie plus opérante, évitant d'avoir à créer, le cas échéant, une nouvelle commission de labellisation ainsi qu'un processus de certification ad hoc. En outre, l'élaboration de cette norme volontaire pourrait intervenir dans le cadre de la nouvelle procédure de « normalisation sur demande » de l'administration, qui serait prévue à l'article 12 ter A du présent projet de loi. Cette création ne nécessiterait aucune assise législative.

En conséquence, votre commission a adopté l'amendement de suppression de votre rapporteur (amendement COM-313).

Votre commission a supprimé l'article 61 ter.

Article 61 quater
(art. 53 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation
relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement)
Promotion de référentiels sectoriels et territoriaux de la responsabilité sociale et environnementale des petites et moyennes entreprises

I. Le droit en vigueur

La promotion de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises s'est imposée tardivement dans le paysage juridique français, mais elle est aujourd'hui bien ancrée dans certains dispositifs juridiques encadrant l'activité des entreprises, et plus particulièrement des sociétés, que le présent projet de loi entend compléter.

À côté de ces instruments juridiques, il est également souhaitable de voir se développer des mesures relevant du « droit souple » ou plus simplement les « bonnes pratiques » des acteurs, afin que la démarche de responsabilisation des entreprises soit effectivement mise en oeuvre par le plus grand nombre d'acteurs. À cet égard, le développement de sigles, labels ou appellations permettant de distinguer et de promouvoir l'action vertueuse des acteurs dans ce domaine doit être favorisée.

Cette démarche est directement encouragée par le législateur. En particulier, l'article 53 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, dite « Grenelle I », a prévu que l'État appuierait :

- d'une part, la création, pour les entreprises de toute taille, de labels attestant la qualité de leur gestion dans les domaines environnementaux et sociaux et leur contribution à la protection de l'environnement ;

- d'autre part, la mise en place d'un mécanisme d'accréditation des organismes certificateurs indépendants chargés de les attribuer.

En outre, selon cette même disposition, l'État s'est engagé à soutenir « de la façon la plus appropriée, y compris fiscale, » les petites et moyennes entreprises qui s'engageront dans la voie de la certification environnementale.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article, introduit en commission spéciale de l'Assemblée nationale, est issu d'un amendement de notre collègue député Adrien Taquet et des membres du groupe LaREM, sous-amendé par la rapporteure, Coralie Dubost, avec un avis favorable du ministre. En séance publique, il a été adopté sans modification.

Le texte adopté prévoit de modifier l'article 53 de la loi précitée du 3 août 2009 en précisant qu'il reviendrait à l'État d'assurer la promotion de « référentiels sectoriels et territoriaux » créés par les fédérations professionnelles pour attester la qualité de la prise en compte par les petites et moyennes entreprises des enjeux sociaux et environnementaux de leur activité. Cette mission serait conduite à l'aide de structures et de moyens existants.

L'engagement de l'État sera donc certes plus précis qu'aujourd'hui, mais également plus réduit.

Ainsi, l'État ne contribuerait pas à la création de labels, mais à la promotion de « référentiels », qui en outre devraient être nécessairement sectoriels - c'est-à-dire fonction du champ d'activité des entreprises - et adaptés aux spécificités des territoires - par exemple, territoires ruraux ou urbanisés, territoires de montagne... En outre, cette action ne concernerait désormais que les petites et moyennes entreprises.

Par ailleurs, le soutien de l'État aux entreprises elles-mêmes, qui devrait comme aujourd'hui prendre la forme « la plus appropriée », concernerait uniquement les entreprises labellisées, mais devrait intervenir en tout état de cause « à l'aide de structures et de moyens constants ».

Enfin, ces actions de promotion et de soutien seraient de simples facultés pour l'État, alors que l'article 53, dans sa rédaction actuelle, comporte un engagement non potestatif.

Cette rédaction semble très directement inspirée par l'expérimentation mise en place par la Plateforme nationale d'actions globales pour la Responsabilité sociétale des entreprises (Plateforme RSE), abritée par France Stratégie, avec douze organisations professionnelles sectorielles, afin de créer des référentiels, propres aux spécificités des secteurs professionnels concernés et des territoires d'implantation des entreprises. Selon les représentants de la Plateforme RSE entendus par votre rapporteur, cette expérimentation d'une durée de dix-huit mois devrait s'achever au début de l'année 2020. Elle donnera lieu à une évaluation en vue de présenter des recommandations aux pouvoirs publics en la matière.

III. La position de votre commission

Votre commission est favorable à la création de référentiels sectoriels et territoriaux en matière de RSE, qui permettent de proposer des bonnes pratiques en matière de RSE définies au plus près du fonctionnement quotidien des entreprises. En ce sens, l'expérimentation engagée par la Plateforme RSE doit être approuvée dans son principe et, le cas échéant, si son évaluation s'avère favorable, il conviendra d'envisager la création de plusieurs référentiels qui pourraient donner lieu à la délivrance de sigles ou de labels.

Pour autant, il y a lieu de s'interroger sur la nécessité de modifier les dispositions de l'article 53 de la loi « Grenelle II », même dans le but louable de soutenir cette action. Dans son libellé actuel, et malgré le fait qu'il s'agisse d'une disposition relevant d'une loi de programmation, le périmètre et la valeur de l'engagement assigné par le législateur à l'État s'avèrent en effet plus importants que ceux prévus par le texte adopté par l'Assemblée nationale.

Dans ces conditions, votre commission a souhaité modifier le présent article 61 quater en adoptant l'amendement COM-314 de votre rapporteur afin de conserver le caractère impératif de l'engagement de l'État, tout en précisant qu'il s'appliquerait à des labels attribués sur la base de référentiels pouvant présenter un caractère sectoriel et territorial et élaborés, le cas échéant, par les fédérations professionnelles.

De ce fait, l'engagement assigné à l'État par le législateur serait précisé dans le sens souhaité par l'Assemblée nationale, sans remettre en cause pour autant sa portée.

Votre commission a adopté l'article 61 quater ainsi modifié.

Article 61 quinquies (supprimé)
Rapport sur le recensement et l'évaluation des labels d'entreprise

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le droit en vigueur

Au cours des vingt dernières années, les labels à destination des entreprises se sont multipliés, sans cadre juridique uniforme et souvent de manière désordonnée. Leur origine comme leurs objets sont aujourd'hui très diversifiés.

On peut ainsi relever l'existence de labels délivrés par l'État, comme le label « Entreprise du patrimoine vivant », prévu par l'article 23 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, qui peut être attribué « à toute entreprise qui détient un patrimoine économique, composé en particulier d'un savoir-faire rare, renommé ou ancestral, reposant sur la maîtrise de techniques traditionnelles ou de haute technicité et circonscrit à un territoire ».

D'autres labels sont des créations d'organismes de droit privé, français ou étrangers, opérant au niveau national, européen ou international.

Il peut s'agir, pour certains, de sanctionner le respect de normes volontaires élaborées par les organes de normalisation comme l'AFNOR en France, le CEN au niveau européen ou l'ISO au niveau international. Des organismes de certification délivrent alors un certificat attestant le suivi des prescriptions issues de ces normes.

D'autres sont des créations issues de référentiels purement privés. Comme l'a indiqué la direction générale du Trésor à votre rapporteur, on peut citer par exemple le label américain « B corp », qui récompense les sociétés mettant en oeuvre une politique sociale et environnementale ambitieuse (bien-être des salariés, écarts de rémunérations entre les salariés, etc.). Dans le domaine agricole, les producteurs peuvent, par exemple, obtenir le label « Bee friendly » s'ils contribuent à la survie des abeilles en n'utilisant pas les pesticides aujourd'hui responsables de leur déclin.

En définitive, il découle de la situation actuelle une absence de lisibilité, tant pour les entreprises que pour les consommateurs, de la portée et de l'objet des différents labels utilisés.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

À l'initiative de sa rapporteure, Coralie Dubost, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a introduit, avec l'avis favorable du ministre, le présent article qui prévoit l'obligation pour le Gouvernement de remettre un rapport au Parlement dans un délai de trois mois après la promulgation de la présente loi.

Ce rapport porterait sur les conditions de mise en place d'une « structure de revue et d'évaluation » des labels d'entreprise permettant de « valoriser des produits, des comportements ou des stratégies ».

Cette structure associerait, notamment, des experts et des membres du Parlement et proposerait des pistes de rationalisation et d'harmonisation des conditions de validité, de fiabilité et d'accessibilité de ces labels pour les « petites sociétés ». Cette dernière notion, peu usuelle, semblerait limiter les pouvoirs de recommandation de la structure à des EURL ou des SARL, en excluant les autres formes d'entreprises.

III. La position de votre commission

Votre commission partage le constat d'un « maquis » des labels d'entreprises et de la nécessité de mener une action de recensement et d'évaluation des différents labels existants. Sur cette base, une réflexion pourrait ensuite être utilement menée pour « simplifier » le paysage actuel.

Conformément à la position traditionnelle du Sénat, elle estime néanmoins qu'il n'y a pas lieu d'inscrire dans la loi la remise d'un rapport au Parlement sur les conditions de création d'une structure qui serait chargée de procéder à cette mission, à supposer même que le Parlement, dans le cadre de ses travaux d'information ne procède pas lui-même à un travail ou qu'une structure déjà existante ne soit pas déjà en mesure de le mener. La Plateforme RSE pourrait ainsi constituer un cadre pertinent à cet effet.

En conséquence, la commission a adopté l'amendement COM-315 de votre rapporteur tendant à supprimer le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 61 quinquies.

Article 61 sexies
(art. L. 225-37-3 du code de commerce)
Prise en compte de la performance extra-financière
dans la rémunération des dirigeants d'entreprise

I. Le droit en vigueur

L'article L. 225-37 du code de commerce prévoit que le conseil d'administration présente à l'assemblée générale un rapport sur le gouvernement d'entreprise (RGE) joint au rapport de gestion.

L'article L. 225-37-3 précise que dans ce rapport, les sociétés mentionnent les informations relatives aux rémunérations pour chacun de leurs mandataires sociaux.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 61 sexies résulte de l'adoption, en commission spéciale, d'un amendement de notre collègue députée et rapporteure Coralie Dubost afin que le RGE fasse état des éléments de rémunération découlant de critères de performance extra-financière, autrement appelée responsabilité sociale des entreprises ou «  RSE ».

La RSE est la contribution des entreprises au développement durable. Elle se traduit notamment, à l'article L. 225-102-1, par une obligation de déclaration de performance extra-financière dans le rapport de gestion.

III. La position de votre commission

Cette disposition semble équilibrée et cohérente avec les mesures de transparence par ailleurs mises en oeuvre.

Votre commission a adopté l'article 61 sexies sans modification.

Article 61 septies
(art. L. 210-10 à L. 210-12 [nouveaux] du code de commerce,
art. L. 322-26-4-1 [nouveau] du code des assurances,
art. L. 110-1-1 [nouveau] du code de la mutualité)
Sociétés à mission

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 61 septies résulte de l'adoption, en commission, de plusieurs amendements et sous-amendements de notre collègue député Adrien Taquet et plusieurs autres membres du groupe LREM.

L'article L. 210-10 ajouté au code de commerce par le I du présent article crée tout d'abord « un nouveau statut de société » qui « matérialise une raison d'être » créée par l'article 61 du présent projet de loi. Codifiée dans le code de commerce, elle vise des sociétés commerciales dont les statuts doivent :

- définir « une mission qui assigne à la société la poursuite d'objectifs sociaux et environnementaux » (alinéa 3) ;

- préciser la composition, le fonctionnement et les moyens d'un « organe social » chargé de suivre l'exécution de la mission. Deux amendements adoptés en séance publique précisent que cet organe doit comporter au moins un salarié743(*), qu'il procède à toute vérification qu'il juge opportune et présente un rapport joint au rapport de gestion présenté à l'assemblée générale744(*) (alinéas 4 et 5).

Par ailleurs les actes pris pour la mise en oeuvre de la mission « sont réputés ne pas dépasser l'objet social » (alinéa 6). Un décret en Conseil d'État prévoit les modalités de vérification annuelle de la mise en oeuvre des missions par un organisme tiers indépendant (alinéa 7).

La société à mission peut faire publiquement état de sa qualité à condition d'être immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS). Cette disposition résulte d'un amendement des rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure.

L'article L. 210-11 prévoit qu'en cas de manquement aux obligations de suivi par l'organe social, le président du tribunal peut être saisi, statuant en référé (alinéa 9). Il peut enjoindre au représentant légal de la société de supprimer la mention « société à mission » de tous les actes ou supports de la société (alinéa 10).

L'article L. 210-12 prévoit que les missions de l'organe social peuvent être effectuées par un référent dans les sociétés à mission employant moins de 50 salariés745(*).

Enfin le II et le III prévoient des mesures de coordination dans le code des assurances et le code de la mutualité.

II. La position de votre commission

Consciente des attentes de la société et de certaines entreprises décrites dans le rapport de Jean-Dominique Senard et Nicole Notat déjà évoqué, votre commission approuve la création de la société à mission dès lors qu'elle constitue une liberté offerte aux entreprises et non une obligation.

Toutefois, compte tenu de la complexité du dispositif, elle a adopté l'amendement COM-496 procédant à une nouvelle rédaction des alinéas 1 à 10 qui :

- permet de clarifier que la société à mission n'est pas un nouveau statut de société mais une qualité qui peut être recherchée par toutes les formes de sociétés commerciales. La rédaction actuelle, évoquant la « constitution » d'une société à mission apparait à ce titre impropre et devrait être remplacée par la notion de « qualité », dont les sociétés bénéficiaires pourraient choisir de faire publiquement état ;

- apporte des améliorations rédactionnelles, notamment en plaçant la condition d'avoir une raison d'être au même niveau que les deux autres conditions ;

- permet de simplifier l'ensemble des concepts utilisés pour pouvoir bénéficier de la qualité de société à mission. La rédaction actuelle apparait en effet excessivement complexe, en demandant d'articuler une raison d'être avec une mission, assignant des objectifs sociaux et environnementaux. L'articulation de ces différents concepts entre eux, ainsi qu'avec les notions de droit commun d'intérêt social et d'objet social, pourrait conduire à des conflits d'objectifs et nuire à la clarté et la sécurité juridique dont devrait être entourée la création de ce nouveau dispositif. Il parait préférable de n'ajouter pour les sociétés à missions que l'exigence de se doter d'objectifs sociaux et environnementaux ;

- permet aux statuts de définir les modalités du suivi de l'exécution des objectifs sociaux et environnementaux, qui peut être confié à un comité ou un référent, et non à un organe social, ce qui permet d'éviter de transformer ses membres en mandataires sociaux et de leur adjoindre un régime spécifique particulièrement lourd pour l'entreprise. En outre, il convient de supprimer tout effet de seuil et de permettre librement aux statuts de désigner un référent plutôt qu'un comité sans condition d'effectifs ;

- supprime la présomption de respect de l'objet social des actes pris par le dirigeant pour la mise en oeuvre de la mission. Cette présomption apparait en effet susceptible de conduire à des abus ;

- assouplit le régime de publicité et de contrôle de la qualité de société à mission, en supprimant l'inscription obligatoire de cette qualité au registre du commerce et des sociétés. Cette inscription conduirait à des rigidités et à des frais inutiles, dans la mesure où le contrôle du greffier en la matière ne peut être que formel et se réduit au seul rôle d'entériner les conclusions de l'organisme tiers indépendant.

Votre commission a adopté l'article 61 septies ainsi modifié.

Article 61 octies
(art. 787 B du code général des impôts)
Fonds de pérennité

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, issu de l'adoption en commission d'un amendement du rapporteur général Roland Lescure, du groupe LREM, « a pour ambition de créer le cadre juridique d'un nouvel instrument de détention et de transmission d'une société : le fonds de pérennité économique. »

Lors des débats en séance publique, le titre du fonds a été modifié par voie d'amendement pour finalement devenir le fonds de pérennité.

Douze chapitres constituent la définition de cette nouvelle structure :

Le I précise que le fonds est constitué par l'apport gratuit et irrévocable des titres de capital ou de parts sociales d'une ou de plusieurs sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole. Cet apport est réalisé par un ou plusieurs fondateurs afin que le fonds gère ces titres ou parts et exerce les droits qui y sont attachés. Le fonds utilise ses ressources dans le but de contribuer à la pérennité économique de cette ou ces sociétés et pour pouvoir réaliser ou financer des oeuvres ou des missions d'intérêt général.

Le II est relatif aux statuts, établis par écrit, qui déterminent la dénomination, l'objet, le siège et les modalités de fonctionnement du fonds, ainsi que les règles relatives au conseil d'administration et au comité de gestion (cf. ci-dessous VII). Il est précisé que l'objet ne peut être modifié qu'après deux délibérations du conseil d'administration, réunissant au moins les deux tiers des membres.

Le III précise les modalités de déclaration à la préfecture et de publicité des documents dans des conditions fixées par décret.

Le IV décrit la dotation du fonds de pérennité : elle est composée des titres ou parts apportés par le ou les fondateurs lors de sa constitution ainsi que des biens et droits de toute nature qui peuvent lui être apportés à titre gratuit et irrévocable. L'article 910746(*) du code civil n'est pas applicable à ces libéralités (alinéa 9).

Il rappelle l'inaliénabilité des titres ou parts, sauf lorsqu'il en a été décidé autrement par l'apporteur ou le testateur dans le cas d'une société contrôlée par le fonds par l'effet d'une libéralité ou d'une acquisition, dans la limite de la fraction du capital social qui n'est pas nécessaire à l'exercice de ce contrôle. Dans les conditions du deuxième alinéa de l'article 900-4 du code civil747(*), le fonds peut être judiciairement autorisé à disposer des titres ou parts frappés d'inaliénabilité s'il advient que la pérennité économique de la ou des sociétés l'exige (alinéa 11). L'alinéa 12 précise qu'aucun fonds public ne peut être versé à un fonds de pérennité. Les ressources sont constituées des revenus et produits de sa dotation, des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu (alinéa 13).

Le fonds dispose de ses ressources dans la limite de son objet (alinéa 14) et les statuts fixent les conditions dans lesquelles la dotation en capital peut être consommée (alinéa 15).

Le V est relatif au legs, qui est possible pour un fonds n'existant pas au jour de l'ouverture de la succession, si le testateur a désigné la ou les personnes chargées de constituer ce fonds et qu'il acquiert la personne morale dans l'année suivant cette ouverture (alinéa 16).

Le VI est relatif à la gouvernance du fonds, administré par un conseil d'administration.

Le VII prévoit un comité de gestion chargé du suivi permanent de la ou des sociétés dont les titres ou parts constituent l'apport au fonds. Il formule des recommandations au conseil d'administration portant sur la gestion financière de la dotation, sur l'exercice des droits attachés aux titres ou parts détenus ainsi que sur les actions permettant de contribuer à la pérennité économique de ces sociétés (alinéa 21) .

Le VIII oblige le fonds à établir annuellement des comptes comprenant au moins un bilan et un compte de résultat et à nommer au moins un commissaire aux comptes dès lors que le montant total des ressources dépasse 10 000 euros à la clôture du dernier exercice (alinéa 22). Si ce dernier relève des faits de nature à compromettre la continuité de l'activité du fonds, il en informe le conseil d'administration qui doit lui répondre dans un délai fixé par décret (alinéa 24).

Le IX prévoit le contrôle de l'autorité administrative (alinéa 25) qui peut saisir l'autorité judiciaire aux fins de sa dissolution en cas de constat de dysfonctionnements graves affectant la réalisation de l'objet du fonds de pérennité (alinéa 27).

Le X prévoit les conditions de dissolution (alinéa 29) qui entraîne la liquidation du fonds (alinéa 30). À l'issue de cette dernière, l'actif net du fonds est transféré à un bénéficiaire désigné par les statuts ou, à défaut, à l'initiative du liquidateur désigné par l'autorité judiciaire (alinéa 31).

Le XI prévoit la possibilité de créer un fonds de dotation pour réaliser ou financer tout ou partie des oeuvres ou des missions d'intérêt général du fonds de pérennité. Ce fonds de dotation est soumis aux dispositions de l'article 140 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie régissant les fonds de dotation, mais sous réserve de cinq dérogations (exonération d'apport initial de 15 000 euros en numéraire ; capacité du fonds de dotation à consommer sa dotation en capital sauf dispositions contraires des statuts ; présence d'au moins un membre du conseil d'administration du fonds de pérennité au sein du conseil d'administration du fonds de dotation ; modification statutaire avec l'approbation d'un représentant du fonds de pérennité748(*) ; transmission du rapport annuel au fonds de pérennité).

Enfin le XII prévoit l'application des dispositions relatives au « pacte Dutreil » prévu à l'article 787 B du code général des impôts pour la transmission du fonds de pérennité.

II. La position de votre commission

Comme l'a précisé Bruno Le Maire, ministre de l'économie et des finances, lors des débats devant la commission spéciale de l'Assemblée nationale : « l'objectif est d'assurer la transmission et la pérennité de nos entreprises, en particulier les entreprises familiales ». Puis évoquant le cas des fondations actionnaires dont l'inspection générale des finances recommande le développement749(*), le ministre conclut : « il faut bien distinguer cette nouvelle structure des fondations reconnues d'utilité publique ou des fonds de dotation qui ont une finalité philanthropique : elle aura en premier lieu une vocation économique, qui est de garantir la stabilité des entreprises sur le long terme. »

Par ailleurs le rapport de Jean-Dominique Senard et de Nicole Notat, dans son chapitre dédié à la proposition n°14, distingue clairement d'une part l'assouplissement des règles permettant aux fondations de détenir des parts et actions de société sans s'immiscer dans leur gestion, et d'autre part la création de fonds de transmission et de pérennisation des entreprises. Sur ce dernier point, le rapport indique : « Il a aussi été envisagé dans les auditions qu'un véhicule juridique puisse faciliter la transmission et la pérennisation de PME. Un rapport notait ainsi que 700 000 entreprises sont susceptibles d'être cédées sur 10 ans. Les fondateurs, en l'absence d'un successeur désigné, peuvent souhaiter se déposséder de leur bien, pour assurer la pérennité d'une raison d'être ou d'une implantation territoriale, sans pour autant affecter les fruits à l'intérêt général, et se conformer aux contraintes afférentes. »

Votre commission estime que la rédaction actuelle de l'article 61 octies crée une confusion puisque le fonds de pérennité est organisé pour assurer la transmission et la pérennisation des entreprises, mais certaines dispositions relèvent davantage du droit applicable aux fondations :

- tout d'abord dans la définition du fonds de pérennité, l'alinéa 1 mentionne qu'il peut « réaliser ou financer des oeuvres ou des missions d'intérêt général » ;

- l'alinéa 4 précise que l'objet, défini dans les statuts, « comprend, le cas échéant, l'indication des oeuvres ou des missions d'intérêt général qu'il entend réaliser ou financer » ;

- le chapitre XI (alinéas 32 à 37) prévoit un fonds de dotation « adossé au fonds de pérennité », « aux fins de réaliser ou de financer tout ou partie des oeuvres ou des missions d'intérêt général ».

Ces dispositions créent une confusion d'autant plus inutile que par ailleurs, toujours dans l'esprit du rapport dit « Notat-Senard », l'article 61 nonies A réaffirme, en les clarifiant, les règles permettant aux fondations reconnues d'utilité publiques d'être des fondations actionnaires. En outre, il serait délicat de scinder les activités du fonds de pérennité avec d'un côté les activités économiques privées et de l'autre le fonds de dotation menant des activités d'intérêt général.

Enfin rien d'interdit au fonds de pérennité d'effectuer, comme toute entreprise privée, du mécénat d'entreprise directement auprès des organismes éligibles listés par le code général des impôts.

C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement (COM-492) supprimant les références ou dispositions précitées relevant davantage du domaine des fondations et fonds de dotation et des missions d'intérêt général.

Par ailleurs, la rédaction de l'alinéa 1 interdit à des personnes physiques d'apporter à un fonds de pérennité les titres de sociétés holdings ou sociétés mères par l'intermédiaire desquelles elles détiennent le contrôle des sociétés ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou agricole. Or la plupart des entreprises de taille intermédiaire (ETI) dont la pérennité constitue un enjeu pour la vitalité économique des territoires et qui sont visées par cet article, sont détenues via des holdings. En outre, les statistiques de la Banque de France indiquent que 62 % des PME employant plus de 100 salariés sont détenues par l'intermédiaire d'une société holding. Aussi, votre commission a adopté un amendement (COM-493) visant à étendre aux titres de sociétés holdings la faculté d'apport à titre gratuit à un fonds de pérennité.

Votre commission a adopté l'article 61 octies ainsi modifié.

Article 61 nonies A
(art. 18-3 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987
sur le développement du mécénat)
Précision des conditions de contrôle d'une entreprise
par une fondation reconnue d'utilité publique

I. Le droit en vigueur

Comme le rappelle le Conseil d'État dans sa communication du 9 janvier 2019 sur la réforme des procédures visant à faciliter la création et la vie des associations et fondations d'utilité publique, on dénombrait, au 30 avril 2018, 655 fondations reconnues d'utilité publique (FRUP).

Une FRUP résulte de la cession, de manière irrévocable, de ressources, de biens ou de droits par une ou plusieurs personnes physiques ou morales en vue de la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général et à but non lucratif. La reconnaissance d'utilité publique par décret en Conseil d'État confère aux fondations la personnalité morale. Les fondations sont régies par la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

Son article 18-3 pose les bases des fondations actionnaires : « Dans le cadre d'une opération de cession ou de transmission d'entreprise, une fondation reconnue d'utilité publique peut recevoir des parts sociales ou des actions d'une société ayant une activité industrielle ou commerciale, sans limitation de seuil ou de droits de vote, à la condition que soit respecté le principe de spécialité de la fondation. »

Toutefois cette rédaction soulève des difficultés. Comme le souligne le rapport de l'inspection générale des finances (IGF) intitulé « Le rôle économique des fondations » et publié en avril 2017 :

La première difficulté réside dans l'interprétation de la référence aux opérations de « cession ou de transmission d'entreprise ». En dehors d'exclure la création d'une entreprise par une fondation, ce qui ne semble pas justifié, cette disposition paraît peu limitative. L'apport d'une fraction seulement du capital d'une entreprise relève en effet d'une forme de transmission - cela est d'ailleurs illustré par l'apport progressif de la société Pierre Fabre à une FRUP. Par conséquent, la référence aux opérations de cession ou de transmission d'entreprise pourrait être utilement supprimée.

La seconde difficulté, plus aigüe, tient à l'invocation d'un « principe de spécialité ». La lecture qui en est la plus couramment faite y voit l'obligation pour la fondation d'avoir une activité conforme à son objet. Celui-ci devant par définition relever de l'intérêt général, il exclut l'exercice d'une activité commerciale, notamment la gestion active de participations dans des entreprises. Dans la pratique, cela implique qu'une fondation détenant majoritairement une entreprise ne s'immisce pas dans la gestion de cette dernière. Les montages mis en oeuvre par les fondations Pierre Fabre (interposition d'un holding intercalaire) et Avril (création d'une structure de commandite par actions) visent à garantir le respect de ce principe.

Le maintien d'une certaine étanchéité - ou tout au moins d'une distance - entre la gestion de la fondation et celle de l'entreprise paraît bienvenue. D'une part, elle permet de faire coexister des intérêts divergents : la fondation, dont le financement est en partie assis sur les dividendes versés par l'entreprise qu'elle détient, peut être tentée de faire primer la satisfaction de ses besoins de fonds sur ceux de l'entreprise. D'autre part, les mandataires d'une structure philanthropique ne peuvent être les mêmes que ceux d'une entité commerciale, les compétences requises pour diriger ces deux types de structures étant très différentes.

La seconde lecture faite du principe de spécialité consiste à y voir une obligation pour la fondation et pour l'entreprise détenue d'exercer dans le même secteur d'activité. Une telle obligation ne semble pas justifiée ; au contraire même, elle pourrait entraîner des conflits d'intérêts, la fondation pouvant être amenée à faire appel prioritairement à l'entreprise détenue pour fournir certains biens ou services. Permettre à une fondation d'investir dans n'importe quel secteur d'activité - ce qui est actuellement le cas, au moins par des participations minoritaires - pourrait, certes, la conduire à placer des ressources dans des sociétés ayant un objet antagoniste au sien. Ce cas de figure est cependant théorique, et il revient aux fondations d'être cohérentes dans leur gestion, sans qu'un encadrement législatif soir nécessaire ».

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 61 nonies A résulte de l'adoption, en séance publique, d'un amendement de notre collègue député Stanislas Guérini, du groupe LREM, modifié par une série de sous-amendements du même auteur. Il modifie l'article 18-3 en lui substituant la rédaction suivante :

« Une fondation reconnue d'utilité publique peut recevoir et détenir des parts sociales ou des actions d'une société ayant une activité industrielle ou commerciale, sans limitation de seuil de capital ou de droits de vote, à la condition que soit respecté le principe de spécialité de la fondation.

« Lorsque ces parts ou ces actions confèrent à la fondation le contrôle de la société au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, les statuts de la fondation précisent le cadre juridique par lequel la fondation exerce ses droits au sein de la société sans s'immiscer dans sa gestion. Ils indiquent les conditions dans lesquelles la fondation se prononce notamment sur l'approbation des comptes de la société, la distribution de ses dividendes, l'augmentation ou la réduction de son capital ainsi que la modification de ses statuts ».

III. La position de votre commission

Votre commission approuve la volonté de faire évoluer l'article 18-3 mais observe plusieurs difficultés dans cette rédaction :

- elle maintient la condition du principe de spécialité dans le premier alinéa, et avec elle l'ambiguïté de l'interprétation évoquée ci-dessus ;

- elle est source à la fois de complexité et d'ambiguïtés nouvelles. En effet, la liste des décisions auxquelles elle est associée pourrait être interprétée de façon limitative : bien d'autres sujets peuvent lui être soumis dans une optique de gestion patrimoniale mais si le deuxième alinéa de l'article 18-3 donne une liste indicative, on peut s'interroger sur la possibilité qu'aura la fondation de le faire en dehors des actes listés. Par ailleurs la formule d'exercice des droits peut prêter à confusion au regard de l'impossibilité de s'immiscer dans sa gestion.

Votre commission a donc adopté l'amendement COM-504 modifiant cet article pour :

- décorréler le principe de spécialité de l'affirmation de la faculté de détention de parts ou actions de sociétés, afin de supprimer les problèmes d'interprétation mentionnés dans le rapport de l'IGF précité ;

- simplifier la rédaction du dispositif du deuxième alinéa, dans le même esprit que les simplifications opérées dans de nombreux autres articles du présent projet de loi. Il s'agit simplement d'expliciter le principe de spécialité qui consiste, pour les fondations actionnaires, à ne pas s'immiscer dans la gestion des sociétés dont elle détient des parts ou actions. Elle doit donc se contenter d'opérer une gestion patrimoniale de ces sociétés. La simplification de rédaction ne doit pas laisser s'immiscer un doute sur l'interprétation à retenir : la gestion patrimoniale amènera la fondation à se prononcer sur les comptes de la société qu'elle contrôle, sur la distribution des dividendes, sur l'augmentation ou la réduction de son capital ainsi que sur la modification de ses statuts. Toutefois la fondation pourra être amenée à se prononcer sur d'autres sujets, et ses statuts devront préciser comment y procéder. C'est le sens de la nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l'article 18-3 ;

- prévoit une entrée en vigueur différée au 1er janvier 2022 pour ce deuxième alinéa, afin de laisser aux fondations le temps de modifier leurs statuts, ce qui peut prendre un temps considérable compte tenu des délais administratifs afférents. Votre commission espère d'ailleurs que les nouvelles règles présentées par le Conseil d'État pourront améliorer ces délais, aujourd'hui beaucoup trop longs.

Votre commission a adopté l'article 61 nonies A ainsi modifié.

Article 61 nonies
(art. L. 225-261 et L. 225-268 du code de commerce)
Modernisation du régime juridique
des sociétés anonymes à participation ouvrière (SAPO)

I. Le droit en vigueur

Instituée par la loi du 26 avril 1917, la société anonyme à participation ouvrière (SAPO) est une forme particulière de société anonyme comportant deux types d'actions :

- les actions de capital représentatives des apports effectués par les associés ;

- les « actions de travail », sans valeur nominale, qui sont la propriété exclusivement collective des salariés regroupés en une société coopérative de main d'oeuvre (SCMO) et qui ne sont pas la contrepartie d'un apport.

Les actions de travail confèrent aux salariés un droit de vote aux assemblées de la SAPO et le droit à une fraction des bénéfices réalisés par cette société ainsi que, le cas échéant, à une partie du boni de liquidation.

Les dividendes ainsi attachés aux actions de travail sont répartis entre les salariés conformément aux règles fixées par les statuts de la société coopérative de main d'oeuvre et en application des décisions de ses assemblées générales.

L'article L. 225-261 du code de commerce rappelle le caractère collectif de la propriété des actions de travail, les modalités de liquidation des droits en cas de départ de la société, ainsi que les conditions d'attribution des dividendes.

L'article L. 225-268 définit les règles de composition du conseil d'administration.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article résulte de l'adoption de deux amendements identiques de nos collègues députés Dominique Potier, du groupe socialiste, et Hubert Julien-Laferrière, du groupe LREM. L'objectif est de moderniser le cadre juridique de la SAPO :

- en visant les salariés et non plus les « ouvriers et employés » (alinéas 3 et 4) ;

- en prévoyant une certification de la régularité des distributions de dividendes au profit des salariés, réalisée par un commissaire aux comptes (alinéas 5 et 6) ;

- en offrant aux SAPO la possibilité fonctionner de façon duale avec un conseil de surveillance (alinéa 7).

III. La position de votre commission

Votre commission a jugé utile et bienvenue la modernisation du régime juridique des SAPO proposé par le présent article.

Votre commission a adopté l'article 61 nonies sans modification.

Article 61 decies (supprimé)
(art. L. 423-3 du code de la consommation)
Obligations relatives au retrait et au rappel des produits
présentant des risques pour les consommateurs

I. Le droit en vigueur

1. Un dispositif visant à garantir la protection des consommateurs face aux produits potentiellement dangereux

L'article L. 423-3 du code de la consommation prévoit, pour les producteurs et les distributeurs, des obligations de retrait et de rappel des produits ne satisfaisant pas aux critères minimaux de salubrité et de sécurité pour les consommateurs, ainsi qu'une information immédiate des autorités administratives compétentes. Précisés à l'article L. 421-3 du même code, ces critères recouvrent « la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre » et « ne pas porter atteinte à la santé des personnes », sous réserve de « conditions normales d'utilisations ou [...] de conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel ».

Ces obligations visent une meilleure protection des consommateurs par l'accélération et la facilitation du retrait des produits par les entreprises elles-mêmes. Lorsqu'un produit est identifié comme porteur de risques, le producteur ou le distributeur doit prévoir des actions afin de prévenir les risques. Cette prévention passe par :

- le rappel, c'est-à-dire la récupération de produits défectueux déjà vendus. Ces mesures de rappel sont relayées par des campagnes d'information ;

- le retrait, c'est-à-dire la suppression d'un produit des circuits de distribution et de commercialisation.

Lorsque les mesures prises par l'entreprise sont jugées insuffisantes par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), cette dernière peut mettre en place des mesures d'urgence visant le retrait du produit. Elle centralise le signalement des produits dangereux, qui peut provenir de différentes sources : ses services déconcentrés chargés de la surveillance du marché, les alertes des consommateurs qui peuvent, au moyen de formulaires en ligne, signaler des effets ou anomalies constatés sur certains produits ou encore les autorités de surveillance des autres États membres de l'Union Européenne, par le biais du réseau d'alerte européen.

L'absence de mesures de retrait et de rappel fait l'objet de sanctions qui ont été très récemment renforcées par la loi n° 2018-939 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous : cinq ans d'emprisonnement et 600 000 euros d'amende.

Cet article L. 423-3 complète l'obligation générale de conformité posée aux articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de la consommation, aux termes desquels les professionnels sont tenus d'informer sans délais et par tout moyen les opérateurs situés en amont et en aval de toute non-conformité à la réglementation portant sur une qualité substantielle du produit. Le code impose également aux producteurs de s'organiser pour maîtriser les risques, notamment par le retrait ou le rappel des produits mis sur le marché, comme le prévoient les articles L. 423-2 à L. 423-4.

2. Une application des exigences européennes

Le dispositif de retrait-rappel pesant sur les opérateurs correspond aux obligations européennes prévues par :

- la directive 2011/95/CE qui impose aux professionnels une obligation générale de sécurité (article 3) : « les producteurs sont tenus de ne mettre sur le marché que des produits sûrs ». Cette obligation est transposée à l'article L. 421-3 du code de la consommation ;

- le règlement CE 178/2002750(*) qui définit les obligations de mise sur le marché des denrées sûres (article 14§1), de la traçabilité amont/aval des produits (article 18) et d'action des exploitants en cas de risque associé à des produits qu'ils ont mis sur le marché (articles 19 et 20).

3. Un dispositif renforcé pour les produits alimentaires et d'alimentation animale

L'article L. 423-3 prévoit également, depuis la loi du 30 octobre 2018, un dispositif de traçabilité des produits retirés pour les produits du secteur alimentaire et de l'alimentation animale, notamment via l'usage d'un site internet dédié tenu par l'administration. Les informations devant être transmises doivent être précisées par voie réglementaire. Ces données chiffrées permettent un suivi précis des produits encore présents sur le marché, et d'éviter la commercialisation de produits alors que leur dangerosité a été mise en évidence.

L'absence de respect de ces obligations est sanctionnée par une amende de 5 000 euros, prévue à l'article L. 452-7.

L'accélération des procédures et l'alourdissement des sanctions visent à assurer une meilleure protection des consommateurs, notamment suite à la commercialisation de laits infantiles infectés par des salmonelles par l'entreprise Lactalis.

Le renforcement du suivi et la fiabilisation de l'information s'inscrivent dans le prolongement de recommandations émises par le Sénat dans son rapport d'information sur les procédures de retrait et de rappel des produits alimentaires présentant un risque sanitaire du 5 avril 2018751(*). Ce rapport pointe en effet des « dysfonctionnements préoccupants dans la protection sanitaire offerte aux consommateurs »752(*) et identifie ces dysfonctionnements dans trois étapes-clés : la réalisation des contrôles portant sur la qualité sanitaire des produits, la phase d'information sur la procédure de retrait-rappel mise en oeuvre et l'exécution matérielle de cette procédure par les acteurs concernés.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 61 decies du présent projet de loi vise à généraliser à l'ensemble des produits et services un dispositif déjà prévu pour les produits alimentaires par la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible, dite « EGALIM », du 30 octobre 2018, à savoir l'obligation d'établir un état chiffré des produits rappelés ou retirés, ainsi que la déclaration systématique des données relatives à ces produits à l'administration via un site internet dédié.

Concernant les produits non alimentaires ou non destinés à l'alimentation animale, les obligations actuelles ne prévoient pas ce suivi chiffré et systématiquement transmis en ligne à l'administration, mais seulement l'engagement d'actions nécessaires lorsque des doutes sont soulevés quant à la dangerosité du produit pour la sécurité des consommateurs et l'information immédiate des autorités administratives de ces mesures.

L'extension des obligations spécifiques au secteur alimentaire et de l'alimentation animale à l'ensemble des produits vise à garantir une meilleure protection des consommateurs et un suivi fin de l'ensemble des produits dangereux pour le consommateur.

Cette disposition correspond également à la première recommandation du rapport « Amélioration de l'efficacité des procédures de retrait-rappel des produits de consommation courante »753(*) du Conseil national de la consommation (CNC) : créer un site administratif public recensant les rappels de produits. Si ce registre a été mis en place pour les produits alimentaires et d'alimentation animale, le CNC préconise son extension à l'ensemble des produits, afin de favoriser l'accès à une information fiable pour les consommateurs et les professionnels.

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a donné un avis favorable à son adoption, de même que le Gouvernement, ce dernier ayant souligné que l'amendement suivait les recommandations du Conseil national de la consommation.

III. La position de votre commission

L'article 61 decies ne paraît pas répondre aux exigences de l'article 45 de la Constitution, dès lors qu'il ne comporte pas de lien, même indirect, avec les autres dispositions du présent projet de loi. Si une généralisation du dispositif adopté dans le cadre de la loi EGALIM peut sembler pertinente dans un souci de protection du consommateur, une telle mesure ne saurait trouver sa place dans les dispositions du présent texte.

En conséquence, votre commission a adopté l'amendement COM-316 de votre rapporteur tendant à la suppression de cet article.

Votre commission a supprimé l'article 61 decies.

Article 61 undecies (supprimé)
(art. L.214-101, L.214-102 et L. 214-115 du code monétaire et financier)
Création d'une nouvelle catégorie de biens pouvant constituer
l'actif d'une société civile de placement immobilier (SCPI)

I. Le droit en vigueur

Les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) ont pour objet (article L.214-114 du code monétaire et financier) :

- l'acquisition directe ou indirecte, y compris en l'état futur d'achèvement, et la gestion d'un patrimoine immobilier affecté à la location ;

- l'acquisition et la gestion d'immeubles qu'elles font construire exclusivement en vue de leur location.

Pour les besoins de cette gestion, elles peuvent :

- procéder à des travaux de toute nature dans ces immeubles (construction, rénovation, entretien réhabilitation, etc.) ;

- acquérir des équipements ou installations nécessaires à l'utilisation des immeubles ;

- céder des éléments de patrimoine immobilier dès lors qu'elles ne les ont pas achetées en vue de les revendre et que de telles cessions ne présentent pas un caractère habituel.

L'article L. 214-115 définit l'actif d'une SCPI, qui doit être exclusivement constitué :

1° des immeubles construits ou acquis, en vue de la location des droits réels portant sur de tels biens et énumérés par décret en Conseil d'État ;

2° des parts de sociétés de personnes qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et répondant à certaines conditions ;754(*)

3° des parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), des parts ou actions d'organismes de placement collectif immobilier (OPCI) et de parts actions ou droits détenus dans des organismes de droit étranger ayant un objet équivalent quelle que soit leur forme ;

4° de dépôts et liquidités définis par décret en Conseil d'État ;

5° des avances en compte courant ;

6° des instruments financiers à terme.

À la fin de l'année 2016 on comptait755(*) 178 SCPI gérées par 28 sociétés de gestion. La capitalisation des SCPI, qui correspond au montant des collectes effectuées, a atteint 5,6 milliards d'euros à la fin de l'année 2016, dont 18 % (soit 940 millions d'euros) ont été levés par seulement deux SCPI.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant l'amendement n°2072, présenté par notre collègue député Cédric Roussel, du groupe LREM, lors de l'examen en séance publique, l'Assemblée nationale a introduit dans le présent texte un article additionnel visant selon son auteur à « faciliter les investissements des SCPI à l'étranger ».

L'exposé sommaire de l'amendement indique ainsi que « compte tenu de la collecte importante réalisée ces dernières années par les SCPI », ces dernières « ont investi une partie de leur actif, en conformité avec leur stratégie d'investissement dans des actifs immobiliers situés hors de France. Dans la plupart de ces opérations, la question de l'acquisition par l'intermédiaire de société ad hoc (SPV) s'est posée. La difficulté a toutefois porté sur la nature juridique de la société intermédiaire éligible, la plupart des droits étrangers ne connaissant pas de structure comparable aux sociétés de personnes de droit français ».

Le dispositif du présent article insère en conséquence, à l'article L.214-115, une nouvelle catégorie pouvant constituer l'actif d'une SPCI. À cet effet, il crée un 2° bis qui vise « des parts de sociétés de personnes autres que celles mentionnées au 2°, des parts ou des actions de sociétés autres que des sociétés de personnes qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché » réglementé, devant satisfaire à trois conditions :

- la responsabilité des associés ou actionnaires est limitée au montant de leurs apports ;

- l'actif est principalement constitué d'immeubles acquis ou construits en vue de la location ainsi que des meubles meublants756(*), biens d'équipement ou biens meubles affectés à ces immeubles et nécessaires au fonctionnement, à l'usage ou à l'exploitation de ces derniers par un tiers, de droits réels portant sur de tels biens, de participations directes dans des sociétés répondant à certaines des conditions mentionnées dans l'article L.214-115 ;

- les instruments financiers qu'elles émettent ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

III. La position de votre commission

Votre commission note tout d'abord que les modifications apportées par le présent article vont bien au-delà de l'objectif affiché qui est de faciliter les investissements à l'étranger et qu'elles élargissent considérablement la définition de l'actif d'une SCPI.

Elle remarque ensuite que ces dispositions sont dépourvues de lien, même indirect, avec le texte initial du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises. Elles ne lui semblent donc pas conformes aux règles de recevabilité fixées par l'article 45 de la Constitution.

En adoptant deux amendements identiques (COM-484 et COM-79), votre commission a supprimé l'article 61 undecies.

Article 61 duodecies (supprimé)
(art. L. 214-115 du code monétaire et financier)
Assouplissement des conditions de détention
de parts de sociétés de personnes pouvant constituer
l'actif d'une société civile de placement immobilier (SCPI)

I. Le droit en vigueur

Le 2° du I de l'article L.214-115 précise que peuvent constituer l'actif d'une société civile de placement immobilier (SCPI) les parts de sociétés de personnes qui ne sont pas admises sur un marché réglementé et qui satisfont à quatre conditions :

a) les associés répondent du passif au-delà de leurs apports ;

b) l'actif est principalement constitué d'immeubles acquis ou construits en vue de la location ou de droits réels757(*) portant sur de tels biens ;

c) les autres actifs sont des avances en compte courant, des créances résultant de leur activité principale ou des liquidités ;

d) les instruments financiers qu'elles émettent ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

Le b) instaure ainsi un parallélisme des formes avec la définition de l'objet d'une SCPI, délimité par l'article L. 214-114.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant l'amendement n°2054, présenté par notre collègue député Cédric Roussel du groupe LREM, lors de l'examen en séance publique, l'Assemblée nationale a introduit dans le présent texte un article additionnel visant à « permettre aux SCPI de détenir un actif immobilier par l'intermédiaire d'une participation directe ou indirecte dans une SCI ».

L'article 61 duodecies modifie le b) du 2° du I de l'article L.214-115 du code monétaire et financier qui définit la deuxième condition pour que des parts de sociétés de personnes puissent constituer l'actif d'une SCPI.

Il en élargit considérablement le champ puisqu'il y ajoute les « meubles meublants, biens d'équipement ou biens meubles affectés à ces immeubles et nécessaires au fonctionnement, à l'usage ou à l'exploitation de ces derniers par un tiers, de droits réels portant sur de tels biens, ou de participations directes ou indirectes répondant aux conditions du présent 2° ». En transposant le b) du 2° du I de l'article L.214-36 relatif aux OPCI, le présent article non seulement permet une participation directe ou indirecte dans une SCI comme le précise l'objet de l'amendement, mais il englobe de surcroît de nouvelles catégories d'actifs tels que les meubles meublants.

III. La position de votre commission

Votre commission note, comme pour le précédent article 61 undecies, que les modifications apportées par l'article 61 duodecies vont bien au-delà de l'objectif affiché de l'amendement, qui est de permettre la détention de parts d'une SCI intermédiaire.

Elle remarque ensuite que ces dispositions sont dépourvues de lien, même indirect, avec le texte initial du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises. Elles ne lui semblent donc pas conformes aux règles de recevabilité fixées par l'article 45 de la Constitution.

En adoptant deux amendements identiques (COM-485 et COM-80), votre commission a supprimé l'article 61 duodecies.

Article 61 terdecies (supprimé)
(art L.  14-114 du code monétaire et financier)
Faculté, pour les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI),
d'acquérir, à titre accessoire, des biens meubles et meublant
nécessaires à la prestation de services par un tiers

I. Le droit en vigueur

L'article L.214-114 du code monétaire et financier précise que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) ont pour objet :

- l'acquisition directe ou indirecte, y compris en l'état futur d'achèvement, et la gestion d'un patrimoine immobilier affecté à la location ;

- l'acquisition et la gestion d'immeubles qu'elles font construire exclusivement en vue de leur location.

Pour les besoins de cette gestion, elles peuvent :

- procéder à des travaux de toute nature dans ces immeubles (construction, rénovation, entretien réhabilitation, etc.) ;

- acquérir des équipements ou installations nécessaires à l'utilisation des immeubles ;

- céder des éléments de patrimoine immobilier dès lors qu'elles ne les ont pas achetées en vue de les revendre et que de telles cessions ne présentent pas un caractère habituel.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant l'amendement n°2077, présenté par notre collègue député Cédric Roussel, du groupe LREM, lors de l'examen en séance publique, l'Assemblée nationale a introduit dans le présent texte un article additionnel visant selon son auteur à « compléter l'offre immobilière aujourd'hui lacunaire des SCPI » et à « offrir de nouveaux débouchés à leurs capitaux ».

L'exposé sommaire de l'amendement énumère tout d'abord une liste hétérogène d'exemples illustrant l'évolution des besoins ou des destinations de l'offre immobilière : résidences étudiantes, résidences seniors, hébergements touristiques, offres de type conciergerie dans l'immobilier commercial, locations d'espaces de travail partagés, installations de panneaux photovoltaïques, exploitation des données des immeubles connectés. Soulignant le regret des SCPI de ne pouvoir « investir dans ces services associés à la détention d'immeuble », l'exposé indique ensuite qu'en prévoyant la faculté d'acquérir des équipements ou installations nécessaires à l'utilisation des immeubles à l'article L.214-114 du code monétaire et financier, « la volonté du législateur semble avoir été de faire entrer dans cette catégorie uniquement les équipements lourds nécessaires à la mise en service du bâtiment ». Enfin l'auteur de l'amendement note que le dispositif prévu pour les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) à l'article L.214-34, prévoyant des acquisitions à titre accessoire, pourrait être transposé aux SPCI, rapprochant ainsi les deux régimes.

Le dispositif du présent article insère en conséquence, à l'article L.214-114, un nouvel alinéa prévoyant que les SPCI peuvent, à titre accessoire, « acquérir directement ou indirectement, en vue de leur location, des meubles meublants, des biens d'équipement ou tous biens meubles affectés aux immeubles détenus et nécessaires au fonctionnement, à l'usage ou à l'exploitation de ces derniers par un tiers. »

III. La position de votre commission

Votre commission note tout d'abord que la modification apportée par l'article 61 terdecies change en profondeur l'objet des SCPI et rapproche leur régime de celui des OPCI.

Elle remarque ensuite que cette disposition est dépourvue de lien, même indirect, avec le texte initial du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises. Elle ne lui semble donc pas conforme aux règles de recevabilité fixées par l'article 45 de la Constitution.

En adoptant deux amendements identiques (COM-486 et COM-78), votre commission a supprimé l'article 61 terdecies.

Article 61 quaterdecies (supprimé)
(art. L. 214-115 du code monétaire et financier)
Élargissement de la liste des biens pouvant constituer
l'actif d'une société civile de placement immobilier (SCPI)

I. Le droit en vigueur

L'article L. 214-115 du code monétaire et financier définit l'actif d'une SCPI, qui doit être exclusivement constitué :

1° des immeubles construits ou acquis, en vue de la location des droits réels portant sur de tels biens et énumérés par décret en Conseil d'État ;

2° des parts de sociétés de personnes qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et répondant à certaines conditions758(*) ;

3° des parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), des parts ou actions d'organismes de placement collectif immobilier (OPCI) et de parts, actions ou droits détenus dans des organismes de droit étranger ayant un objet équivalent quelle que soit leur forme ;

4° de dépôts et liquidités définis par décret en Conseil d'État ;

5° des avances en compte courant ;

6° des instruments financiers à terme.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant l'amendement n°2079, présenté par notre collègue député Cédric Roussel du groupe LREM, lors de l'examen en séance publique, l'Assemblée nationale a introduit dans le présent texte un article additionnel visant, comme l'article 61 terdecies, à « compléter l'offre immobilière aujourd'hui lacunaire des SCPI » et à « offrir de nouveaux débouchés à leurs capitaux ».

L'article 61 quaterdecies modifie l'article L.214-115 en deux temps. Tout d'abord il élargit le champ défini au 1° du I en ajoutant, dans la même logique que les articles 61 undecies, 61 duodecies et 61 terdecies, les « meubles meublants, biens d'équipement ou biens meubles affectés à ces immeubles et nécessaires au fonctionnement, à l'usage ou à l'exploitation de ces derniers par un tiers». Ensuite, il réécrit le b) du 2° du I, pourtant déjà modifié par l'article 61 duodecies, mais en le rédigeant différemment (il ne mentionne plus les participations directes ou indirectes).

III. La position de votre commission

Votre commission note tout d'abord que l'article 61 quaterdecies non seulement élargit le champ défini par le 1° en supprimant la spécificité des SCPI, mais contient également une incohérence absolument inconciliable avec l'article 61 duodecies en modifiant différemment la même disposition visée.

Elle remarque ensuite que ces dispositions sont dépourvues de lien, même indirect, avec le texte initial du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises. Elles ne lui semblent donc pas conformes aux règles de recevabilité fixées par l'article 45 de la Constitution.

En adoptant deux amendements identiques (COM-487 et COM-81), votre commission a supprimé l'article 61 quaterdecies.

Article 62
(art. L. 225-27-1 du code de commerce,
art. L. 114-16 et L. 114-16-2 [nouveaux] du code de la mutualité)
Administrateurs salariés dans les grandes entreprises
et dans les organismes régis par le code de la mutualité

I. Le droit en vigueur

La représentation des salariés dans les organes d'administration est organisée depuis le début des années 1980. Ainsi la loi n°82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel (loi dite « Auroux ») prévoyait une représentation obligatoire du comité d'entreprise (devenu comité social et économique), avec voix consultative, au conseil d'administration ou de surveillance.

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a pour la première fois ouvert la possibilité de désigner des administrateurs représentant les salariés dans les organes d'administration avec voix délibérative (article L. 225-27 du code de commerce). Par ailleurs la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 relative à l'épargne salariale a rendu obligatoire la présence de représentants des salariés actionnaires au sein des organes de gestion des sociétés cotées à la condition que l'ensemble des salariés détiennent plus de 3 % de capital de la société (articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce).

C'est la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi qui a rendu obligatoire la représentation des salariés non actionnaires dans les organes d'administration et de surveillance des sociétés, afin d'associer et d'informer les salariés de la stratégie de l'entreprise.

Ce dispositif a été renforcé par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi, loi dite « Rebsamen ». Elle prévoit une désignation obligatoire dans les sociétés qui emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège français est fixé sur le territoire français, ou au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger. Des dérogations sont prévues (holding gérant des filiales respectant ces obligations ; filiale d'une société elle-même soumise à cette obligation).

Le nombre des administrateurs représentant les salariés est au moins égal à deux dans les sociétés dont le nombre d'administrateurs est supérieur à douze et au moins à un s'il est égal ou inférieur à douze (article L.225-27-1 du code de commerce). Les administrateurs représentant les salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs (article L. 225-17 du code de commerce) ni pour l'application des règles de représentation équilibrée entre femmes et hommes dans les conseils d'administration (article L. 225-18-1 du code de commerce).

Les modalités de désignation des représentants des salariés sont diverses (organisation d'une élection, désignation par l'organisation syndicale ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour des élections syndicales, etc.).

II. Le texte du projet de loi

La réforme proposée au présent article 62 fait écho aux propositions de Jean-Dominique Senard et Nicole Notat dans leur rapport « l'Entreprise, objet d'intérêt collectif », visant à renforcer la présence des administrateurs salariés dans les conseils d'administration ou de surveillance des sociétés de plus de 1000 salariés en France.

Le texte initial du projet de loi abaisse le seuil de douze à huit administrateurs au-delà duquel la société est tenue de prévoir au moins deux représentants des salariés (alinéas 8 et 14 du projet de loi).

Le B du I précise que l'entrée en fonction des administrateurs et membres du conseil de surveillance représentant les salariés intervient au plus tard six mois après la première assemblée générale suivant la publication de loi, qui porte les modifications statutaires nécessaires à leur élection ou à leur désignation.

Le II modifie le code de la mutualité pour étendre aux mutuelles, unions et fédérations de mutuelles les dispositions applicables aux sociétés anonymes en matière de nomination d'administrateurs salariés. Deux salariés sont élus dans les organismes mutualistes qui emploient entre 150 et 999 salariés (I de l'article L. 114-16-1-2). Ces élus ont une voix consultative, sauf dispositions contraires des statuts de l'organisme pouvant leur accorder une voix délibérative (alinéas 6 et 7 du projet de loi initial).

Les alinéas 11 à 15 du texte du Gouvernement reprennent les modalités d'organisation du vote et d'éligibilité des candidats applicables aux sociétés anonymes (L. 225-28 et L. 225-29 du code de commerce). En revanche la condition d'ancienneté est de un an au lieu de deux dans les sociétés anonymes. Les règles relatives au mandat sont détaillées aux alinéas 16 à 25.

L'alinéa 22 prévoit la faculté, pour les organismes mutualistes, de rembourser les frais de garde d'enfants, de déplacement et de séjour qu'ils engagent pour effectuer leur mandat.

Le III est relatif à l'entrée en vigueur de l'article L. 114-16-2 du code de la mutualité. Elle est fixée au premier janvier 2022 pour les dispositions du I tandis que la modification des statuts prévue au II a lieu au plus tard dans les 12 mois suivant la clôture de l'exercice 2022 pour les organismes mutualistes employant plus de 1000 salariés permanents.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Plusieurs modifications ont été apportées lors de l'examen en commission :

- l'amendement de nos collègues députés Coralie Dubost et Roland Lescure, rapporteurs et membres du groupe LREM, a harmonisé les règles applicables aux mutuelles et aux sociétés d'assurance mutuelle ; un deuxième amendement des mêmes auteurs a inséré un C (alinéa 18) prévoyant une clause de revoyure, via un rapport au Parlement, pour évaluer les effets des modifications portées par le présent article et étudier l'opportunité d'une extension du nombre de représentants de salariés à trois au-dessus du seuil de 12 membres du conseil d'administration ;

- un amendement d'Adrien Taquet a rendu obligatoire le remboursement des frais de garde d'enfants de déplacement et de séjour mentionnés à l'alinéa 22 ;

- un amendement de Denis Sommer a inséré une disposition rappelant que les représentants des salariés ont les mêmes droits que les autres administrateurs ;

- un amendement de votre collègue Coralie Dubost a inclus les holdings dans le champ de l'obligation de désigner ou élire des représentants de salariés, à la condition qu'elles soient cotées et décisionnaires.

En séance publique l'amendement de notre collègue a inséré une modification des articles L. 225-23 et L. 225-71 afin que les dispositions de leur I, applicables aux sociétés cotées, puissent s'appliquer aux sociétés non cotées employant au moins mille salariés permanents dans la société et ses filiales (alinéa 3).

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve l'évolution progressive du nombre de représentants des salariés permettant aux sociétés d'adapter leur mode de gouvernance. Elle a apporté plusieurs modifications visant à :

maintenir une dérogation pour les holdings familiales ayant un flottant peu important, inférieur à 20 %, par exemple pour obtenir des liquidités (amendement COM-500) ;

supprimer la mention d'égalité des droits entre administrateurs salariés et autres administrateurs (amendement COM-501), dès lors que cette disposition est inutile. Rappeler l'égalité des droits pourrait d'ailleurs même revenir à partir du principe qu'elle ne va pas de soi ;

- instaurer un calendrier réaliste pour l'adaptation des entreprises qui devront prévoir des modifications statutaires en 2020 (amendement COM-498) ;

supprimer le rapport au Parlement (amendement COM-499). En effet, ce dernier est libre d'organiser ces travaux de contrôle et n'a pas à attendre l'échéance d'un rapport pour demander des comptes au Gouvernement ;

supprimer la disposition, d'ordre réglementaire, imposant le remboursement des frais de gardes et autres (amendement COM-502).

Votre commission a adopté l'article 62 ainsi modifié.

Article 62 bis A
(art. L. 225-45 et L. 225-83 du code de commerce,
117 bis, 120, 210 sexies, 223 B du code général des impôts,
L.  214-17-1 et L. 214-24-50 du code monétaire et financier)
Modification du nom donné à la rémunération des administrateurs
prévue à l'article L. 225-45 du code de commerce

I. Le droit en vigueur

L'article L. 225-45 du code de commerce précise que « L'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures ».

Cet émolument trouve son origine dans les premières sociétés du XIXe siècle759(*) : on remettait aux membres présents lors des réunions du conseil un jeton en métal leur donnant droit à une indemnité.

Aujourd'hui, la présence effective d'un administrateur aux réunions n'est plus une condition d'octroi de ces jetons, mais celui-ci doit tout de même participer à l'activité de la société.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article est issu de l'adoption, en séance publique, d'un amendement de notre collègue député M. Adrien Taquet, du groupe LREM. L'objectif du projet de loi étant de « réconcilier les Français avec l'entreprise », l'exposé sommaire de l'amendement indique que « l'un des clichés les plus prégnants dans l'opinion est sans doute celui d'administrateurs se contentant de siéger au conseil d'administration de multiples entreprises pour "toucher" des jetons de présence. Cette représentation, biaisée, est bien éloignée de la réalité de l'immense majorité des conseils d'administration, à savoir l'apport par les administrateurs de leurs expériences et de conseils à la direction de l'entreprise ».

Il change donc l'appellation des « jetons de présence » qui deviennent la « rétribution des administrateurs ». L'auteur de l'amendement précise ainsi que « le changement des perceptions passe, notamment, par le changement des dénominations. »

III. La position de votre commission

Tout en approuvant l'idée de changer l'image passive pouvant être associée au terme de « jeton de présence », votre commission s'interroge sur le terme de rétribution, qui n'apparaît nécessairement répondre aux objectifs de « réconciliation » visés par l'article. En outre, ce choix pourrait à nouveau évoluer, d'autres termes pouvant être préférés à l'avenir (indemnité, émolument, etc.).

Aussi, dans un souci de simplification, votre commission a adopté un amendement COM-508 visant à supprimer l'appellation, pour ne garder que la définition ainsi modifiée : « L'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité une somme fixe annuelle ». La référence devenant alors celle de la rémunération des administrateurs visée à l'article L. 225-45.

Votre commission a adopté l'article 62 bis A ainsi modifié.

Article 62 bis
(art. L. 225-23, L. 225-30-2, L. 225-71 et L. 225-80 du code de commerce)
Formation des administrateurs salariés

I. Le droit en vigueur

L'article L. 225-30-2 du code de commerce prévoit que Les administrateurs élus par les salariés ou désignés en application de l'article L. 225-27-1760(*) bénéficient à leur demande d'une formation adaptée à l'exercice de leur mandat, à la charge de la société, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État. La durée de ce temps de formation ne peut être inférieure à vingt heures par an.

Par ailleurs les articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce prévoient un ou plusieurs représentants aux conseils d'administration et de surveillance, élus par l'assemblée générale des actionnaires, dans les sociétés cotées lorsque les salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées au



titre de l'article L. 225-180761(*) représentent plus de 3 % du capital social. La suite du premier alinéa de chacun de ces articles fixe les modalités de l'élection, ainsi que les règles relatives à la durée ou à la fin du mandat. Une dérogation est toutefois prévue au quatrième alinéa de chacun de ces deux articles. Pour le L. 225-23 relatif au conseil d'administration, il précise que : « Les sociétés dont le conseil d'administration comprend un ou plusieurs administrateurs nommés parmi les membres du conseil de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise représentant les salariés, ou un ou plusieurs salariés élus en application des dispositions de l'article L. 225-27762(*), ne sont pas tenues aux obligations prévues au premier alinéa », présentées ci-dessus. Le parallélisme des formes se retrouve dans la dérogation figurant au quatrième alinéa de l'article L. 225-71 relatif au conseil de surveillance.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article 62 bis résulte de l'adoption, par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, de trois amendements.

Le premier, présenté par notre collègue député Adrien Taquet, du groupe LREM, supprime la dérogation prévue au quatrième alinéa des articles L. 225-23 et L. 225-71 présentée ci-dessus et double le temps de formation des administrateurs salariés actionnaires, le faisant passer de 20 à 40 heures (alinéas 2 à 5 et 9 à 12). Le second amendement, du même auteur, modifie l'article L. 225-30-2 pour doubler de la même façon le temps de formation prévu ; il précise également que « pour les administrateurs élus par les salariés ou désignés en application de l'article L.225-27-1 et n'ayant jamais exercé un mandat, cette formation doit avoir lieu avant la première réunion du conseil d'administration suivant leur élection ou désignation ».

Le troisième amendement, présenté par notre collègue députée et rapporteure Coralie Dubost, du groupe LREM, prévoit une coordination à l'article L. 225-80 relatif au mandat des membres du conseil de surveillance élus par les salariés et complète l'article L. 225-30-2 pour préciser « qu'une partie du temps de formation obligatoire de l'administrateur salarié ait lieu au sein de l'entreprise à laquelle il appartient ou à une entreprise qui lui est liée (une filiale, par exemple). Il s'agit de faire en sorte que le futur administrateur puisse se former auprès des différentes structures dirigeantes de son entreprise et en percevoir au mieux les enjeux particuliers afin de parachever sa formation théorique. »763(*)

Lors de l'examen en séance publique, nos collègues députés ont adopté un amendement764(*) prévoyant que la formation doit avoir débuté avant la première réunion du conseil d'administration suivant l'élection ou la désignation des représentants des salariés (alinéa 8).

III. La position de votre commission

Votre commission a adopté trois amendements.

Le premier (COM-497) prévoit un calendrier plus réaliste de la formation des nouveaux représentants des salariés et fixe une date butoir correspondant au premier conseil d'administration arrêtant les comptes de l'exercice au cours duquel ils ont été élus ou désignés. En effet, les sociétés organisent très souvent un conseil d'administration dans la foulée de l'assemblée générale, ce qui rend impossible l'organisation d'un début de formation entre les deux réunions. Aussi est-il préférable de s'assurer que le représentant aura été formé pour appréhender les enjeux liés à la clôture des comptes.

Le deuxième amendement (COM-506) est une précision rédactionnelle à l'alinéa 8.

Enfin le dernier amendement (COM-507) prévoit, pour les entreprises qui bénéficient aujourd'hui de la dérogation prévue au quatrième alinéa des articles L.225-23 et L. 225-71 un calendrier soutenable : il indique ainsi que l'entrée en fonction des administrateurs et des membres du conseil de surveillance représentant les salariés actionnaires intervient au plus tard six mois après l'assemblée générale procédant aux modifications statutaires nécessaires à leur élection. Cette assemblée générale a lieu au plus tard en 2020.

Votre commission a adopté l'article 62 bis ainsi modifié.

Article 62 ter
(art. L. 225-37-3 du code de commerce)
Information sur les écarts de rémunération

I. Le droit en vigueur

L'article L. 225-37 du code de commerce prévoit que le conseil d'administration présente à l'assemblée générale un rapport sur le gouvernement d'entreprise joint au rapport de gestion.

Par ailleurs l'article L. 225-37-3 précise que dans ce rapport, les sociétés anonymes cotées mentionnent les informations relatives aux rémunérations pour chacun de leurs mandataires sociaux. Sont ainsi prévus les éléments suivants :

- en premier lieu « la rémunération totale et les avantages de toute nature versés par cette société durant l'exercice, y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créance ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance de la société ou des sociétés mentionnées aux articles L. 228-13765(*) et L. 228-93766(*). Les rémunérations et avantages en question comprennent le cas échéant ceux reçus des sociétés contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle le mandat est exercé ainsi que de la société qui contrôle la société dans laquelle le mandat est exercé. Ce rapport décrit en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances à la suite desquelles ils ont été attribué » ;

- en second lieu, « les engagements de toute nature pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à l'exercice de celles-ci, notamment les engagements de retraite et autres avantages viagers ».

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été introduit par l'adoption d'un amendement de notre collègue députée et rapporteure Coralie Dubost, du groupe LREM, visant à « améliorer la transparence des sociétés cotées en matière de rémunération de leurs dirigeants au regard de la rémunération moyenne des salariés ».

L'auteure indique dans l'exposé sommaire de cet amendement, qu'il s'agit de transposer « de façon presque équivalente » le b) du & de l'article 9 ter de la directive 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires.

Son amendement insère tout d'abord un nouvel alinéa à l'article L. 225-37-3 pour viser « en troisième lieu le niveau de la rémunération de chaque dirigeant mis au regard de la rémunération moyenne sur une base équivalent temps plein des salariés de la société autres que les dirigeants et l'évolution de ce ratio au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d'une manière qui permette la comparaison ». Il modifie ensuite l'article L.225-82-2 pour que ces éléments fassent l'objet d'une résolution soumise à l'assemblée générale.

Deux amendements du Gouvernement en séance ont modifié la rédaction de la fin de l'article 62 ter adopté en commission, pour supprimer la référence à l'article L. 225-82-2, pour ajouter une nouvelle obligation d'information à l'article L. 225-37-3 rédigée comme suit : « en quatrième lieu le niveau de la rémunération de chaque mandataire social mis au regard de la rémunération médiane des salariés de la société, sur une base équivalent temps plein, et des mandataires sociaux, ainsi que l'évolution de ce ratio au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d'une manière qui permette la comparaison » et enfin pour viser les mandataires sociaux et non les dirigeants.

III. Le position de votre commission

Tout à fait favorable à l'évolution de la transparence sur les rémunérations, votre commission a néanmoins refusé de sur-transposer la directive visée, dont l'article 9 ter ne mentionne aucune information relative à la rémunération médiane (alinéa 5). En outre, la directive ne fait pas référence à des ratios (« la rémunération de chaque mandataire social mis au regard de la rémunération moyenne ») mais à l'évolution annuelle de la rémunération moyenne.

Par ailleurs de nombreux interlocuteurs auditionnés se sont inquiétés des obligations qui pourraient être interprétées de manière extensive et qui les amèneraient à prendre en compte les salaires de pays dont les niveaux de rémunération ne sont pas comparables, ce qui serait source d'incompréhensions et de tensions potentielles.

Votre commission a donc adopté un amendement (COM-505) reprenant la formulation du b) du 1 de la directive et précisant que les salaires visés sont ceux des salariés employés sur le territoire français.

Votre commission a adopté l'article 62 ter ainsi modifié.

Article 62 quater
(art. L. 225-53 et L. 225-58 du code de commerce)
Représentation plus équilibrée des femmes
dans les fonctions exécutives des sociétés

I. Le droit en vigueur

Le code de commerce impose aux sociétés des obligations en termes de représentation des femmes et des hommes dans le conseil d'administration (article L. 225-18-1 relatif aux administrateurs des sociétés anonymes) et le conseil de surveillance (article L. 225-69-1 pour les sociétés anonymes et article L. 226-4-1 pour les sociétés en commandite par action).

Ces dispositions, issues de la loi  n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration, dite « loi Copé-Zimmermann », ont fixé au 1er janvier 2017 l'échéance pour atteindre 40 % de femmes (ou un écart maximum entre femmes et hommes de 2 pour les conseils d'administration de 8 membres et moins)767(*).

Par ailleurs en application des articles L. 225-17 et L. 225-69, le conseil d'administration, comme le conseil de surveillance, « est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ».

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant un amendement de notre collègue et rapporteure députée Coralie Dubost, membre du groupe LREM, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a inséré le présent article prévoyant d'intégrer la même formule « s'efforce de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes » pour la désignation du ou des directeurs généraux délégués (L. 225-53) et pour le directoire (L. 225-58).

Puis lors de l'examen en séance publique, nos collègues députés ont complété le dispositif en ajoutant, pour chacun de ces deux articles, que doit être déterminé « un processus de sélection qui garantit jusqu'à son terme la présence d'au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats »768(*).

III. La position de votre commission

Un tel processus de sélection paraît inapplicable car il méconnaît la vie des entreprises. En effet les nominations visées, qu'il s'agisse d'un poste de directeur général délégué ou d'un poste de membre du directoire, ne résultent jamais d'une procédure présentant formellement, jusqu'à la fin, des candidats comme lors d'une élection. Ces nominations sont le fruit d'un processus beaucoup plus fluide et informel qui permet aux dirigeants de repérer, dans le temps, les « hauts potentiels » d'une entreprise et parmi eux, les personnes susceptibles d'occuper de tels postes. La rédaction actuelle, si elle était conservée, obligerait les entreprises à provoquer des candidatures factices, uniquement suscitées par le souhait de respecter la loi. La mention d'un tel processus de sélection doit donc être proscrite : votre commission l'a donc supprimée pour les deux articles du code de commerce visés.

En revanche, il est intéressant de savoir comment les dirigeants des entreprises s'efforcent de prévoir une représentation équilibrée des femmes et des hommes pour les postes de directeur général et de membre du directoire. Aussi votre commission a-t-elle prévu une telle obligation d'information dans le rapport sur le gouvernement d'entreprise prévu à l'article L. 225-37-4 du code de commerce. Elle complète ainsi utilement le 6° de cet article, déjà modifié par l'article 104 de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 prévoyant une obligation équivalente pour les 10 % de postes à plus forte responsabilité et le comité exécutif.

L'amendement COM-491 portant ces deux modifications a été adopté.

Votre commission a adopté l'article 62 quater ainsi modifié.

Article 62 quinquies A (supprimé)
(art. L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du code de commerce)
Nullité des délibérations auxquelles a participé un administrateur
ou un membre du conseil de surveillance nommé en violation
des règles de représentation équilibrée des deux sexes

I. Le droit en vigueur

Deux lois ont modifié de façon déterminante le droit pour améliorer la place des femmes dans les instances dirigeantes des grandes entreprises privées et publiques :

- la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration, dite « loi Copé-Zimmermann »,

- la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, dite « loi Sauvadet ».

Elles ont fixé au 1er janvier 2017 l'échéance pour atteindre 40 % de femmes (ou un écart maximum entre femmes et hommes de 2 pour les conseils d'administration de 8 membres et moins). S'agissant du secteur privé, sont concernées les entreprises cotées et les entreprises ayant, pour le troisième exercice consécutif, 500 salariés et plus et un chiffre d'affaires annuel ou un total de bilan supérieur à 50 millions d'euros. Une nouvelle phase d'évolution a été fixée par l'article 67 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes : à compter du 1er janvier 2020, le nouveau seuil d'effectifs pour l'application de ces dispositions est fixé à 250 salariés.

Trois articles du code de commerce précisent cette obligation quantitative :

- l'article L.225-18-1 relatif aux administrateurs des sociétés anonymes (SA) ;

- l'article L. 225-69-1 relatif aux membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes ;

- l'article L.226-4-1 relatif aux membres du conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions (SCA).

Rédigés avec la même déclinaison, ces articles rappellent tout d'abord l'obligation de proportion de chaque sexe qui « ne peut être inférieure à 40 % ». Puis sont prévues les conséquences en cas de non-respect de cette obligation : « Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil irrégulièrement nommé. »

La sanction est clairement établie  en cas de non-respect de l'obligation de représentation équilibrée des deux sexes : la nomination concernée est nulle, mais pas les délibérations du conseil auxquelles a pris part le membre irrégulièrement nommé. Cette rédaction avait été défendue par votre assemblée, soucieuse de ne pas créer une incertitude juridique trop importante. Pourtant l'impératif de sécurité juridique paraissait rendre inutile une telle précision. Ainsi, comme le précise le rapport de Mme Zimmermann du 15 décembre 2010 sur cette disposition : « Pour ce qui concerne la sanction de nullité des nominations intervenues en violation de la mixité requise par la loi, les sénateurs ont considéré qu'il était inutile d'indiquer expressément que la nullité des nominations n'entraîne pas la nullité des délibérations du conseil, en vertu du principe général selon lequel toute irrégularité dans la composition du conseil ne saurait affecter la validité des délibérations du conseil ; le premier alinéa de l'article L. 210-9 du code de commerce dispose en effet que « ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Toutefois, afin d'éviter toute ambiguïté, ils ont maintenu cette précision. »

Par ailleurs, l'article L. 225-45 du code de commerce prévoit la suspension des jetons de présence pour tous les membres du conseil d'administration : « Lorsque le conseil d'administration n'est pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-18-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. »

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En adoptant l'amendement présenté par nos collègues députés Coralie Dubost et Roland Lescure, rapporteurs de la commission spéciale et membres du groupe LREM, l'Assemblée nationale a introduit le présent article 62 quinquies A afin de rendre possible la nullité des délibérations prises par un conseil d'administration ou de surveillance dont la composition ne respecterait pas les obligations de représentation équilibrée des deux sexes.

La disposition supprime en effet la seconde phrase du second alinéa des articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du code de commerce.

Faisant référence aux débats entre les deux chambres, l'exposé sommaire de l'amendement indique que « dans une volonté de conciliation, et parce que le Sénat avait adopté en contrepartie la suspension des jetons de présence (...), l'Assemblée a accepté que le principe de non nullité des délibérations soit maintenu dans la loi ».

Puis les auteurs de l'amendement concluent pour justifier cette disposition : « Aujourd'hui, alors que la loi produit pleinement ses effets, il convient d'assurer que les conseils d'administration ou de surveillance, dans les sociétés anonymes ou dans les sociétés en commandite par actions (en 2020), l'appliquent avec la diligence nécessaire. À cette fin, la suppression de la clause de non nullité des délibérations paraît un outil approprié pour garantir cette diligence ».

III. La position de votre commission

Votre commission estime que les sanctions déjà prévues par le droit en vigueur (nullité de la nomination irrégulière, suspension des jetons de présence des administrateurs) sont suffisantes pour motiver les entreprises concernées à respecter une représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les instances dirigeantes.

En outre, la menace de nullité des délibérations paraît disproportionnée : en effet la nullité des délibérations des instances dirigeantes d'une entreprise peut entraîner des nullités en cascade, préjudiciables pour la sécurité juridique des salariés comme des tiers ayant avec elle des relations contractuelles. Un effet « boule de neige » de cet ordre peut ainsi avoir de graves conséquences tant juridiques qu'économiques.

Par ailleurs, si les grands groupes sont parfaitement armés pour répondre aux obligations juridiques visées, il en va différemment des entreprises plus modestes qui seront bientôt nombreuses à être concernées compte tenu du nouveau seuil de 250 salariés. En effet, la vie des entreprises est souvent rythmée par des imprévus liés à des départs, des démissions, des décès ; le respect des obligations en matière de composition des conseils d'administration et des conseils de surveillance peut donc devenir un véritable casse-tête.

Il serait étrange que le législateur, souvent interpellé au nom du principe général du droit à la sécurité juridique769(*) par l'ensemble des acteurs économiques, fasse peser sur les entreprises une incertitude juridique aussi lourde de conséquences. Véritable épée de Damoclès, la nullité des décisions du conseil d'administration ou du conseil de surveillance apparaît bien comme contraire à l'objectif de stabilité juridique que le législateur, comme le juge, s'efforcent d'atteindre pour ne pas pénaliser inutilement et injustement les entreprises770(*). Comme le rappelait le vice-président du Conseil d'État771(*) s'exprimant sur les attentes des entreprises, « les exigences de sécurité juridique et de confiance légitime sont devenues en seulement une décennie le moteur le plus puissant et la perspective la plus stimulante de rénovation de notre droit ».

En adoptant l'amendement COM-494, votre commission a supprimé l'article 62 quinquies A.

Article 62 quinquies
(art. L. 1132-1 du code du travail)
Non-discrimination dans les processus de nomination
aux fonctions exécutives des sociétés

I. Le droit en vigueur

En application de l'article 1132-1 du code du travail, modifié par l'article 70 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique, « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (...) en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille...»

Cet article énumère une série de domaines dans lesquels le principe de non-discrimination doit être respecté, par exemple en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu de l'adoption, en commission spéciale, d'un amendement de notre collègue députée et rapporteure Coralie Dubost dont l'objectif est de rendre ces règles de non-discrimination applicables aux nominations exécutives, afin de garantir la diversité et le renouvellement des profils.

III. La position de votre commission

Cette modification est complémentaire des divers articles du présent projet de loi relatifs à la représentativité des femmes dans les fonctions dirigeantes des entreprises.

Votre commission a adopté l'article 62 quinquies sans modification.

Article 62 sexies
(art. L. 2312-24 du code du travail)
Renforcement du dialogue entre le conseil d'administration
et le conseil social et économique d'une entreprise
sur ses orientations stratégiques

I. Le droit en vigueur

L'article L. 2312-24 du code du travail définit les conditions dans lesquelles la consultation annuelle du comité social et économique (CSE) est organisée sur les orientations stratégiques de l'entreprise.

Cet article fixe les dispositions supplétives, c'est-à-dire celles s'appliquant en l'absence d'un accord d'entreprise prévu à l'article L. 2312-19 du même code afin d'organiser au sein de l'entreprise la ou les consultations annuelles sur les orientations stratégiques de l'entreprise, sur sa situation économique et financière et sur sa politique sociale, les conditions de travail et l'emploi en son sein (art. L. 2312-17 du code du travail).

En l'absence d'un tel accord, l'article L. 2312-24 prévoit que le CSE est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de son administration ou de sa surveillance.

Il doit en particulier se prononcer :

- sur les conséquences de ces orientations sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, l'organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires et à des stages ;

- sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;

- sur les orientations de la formation professionnelle ;

- sur le plan de développement des compétences.

Le CSE s'exprime sous la forme d'un avis, dans lequel il peut proposer des orientations alternatives aux orientations proposées par le conseil d'administration. L'avis est alors transmis à ce dernier ou, le cas échéant, au conseil de surveillance de l'entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le CSE en reçoit communication et peut y répondre.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté par la commission spéciale à l'initiative de nos collègues Roland Lescure, rapporteur général et Coralie Dubost, rapporteure thématique, et avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article modifie l'article L. 2312-24 du code du travail afin de renforcer le dialogue entre le CSE et l'organe de direction ou de surveillance de l'entreprise sur ses orientations stratégiques.

Il prévoit qu'une fois l'avis du CSE transmis à l'organe dirigeant, ce dernier présente une réponse argumentée devant le comité, laquelle peut donner lieu à débat.

Comme l'a précisé notre collègue Roland Lescure devant la commission spéciale, le dialogue entre le CSE et le conseil d'administration s'apparente le plus souvent à des « échanges de lettres (...) ce qui ne va pas dans le sens d'une véritable conversation stratégique ». L'objectif de cet article est donc d'obliger les représentants du conseil d'administration ou du conseil de surveillance à présenter, chaque année, devant les représentants des salariés, la stratégie de l'entreprise et qu'un débat ait lieu autour de ces orientations.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel déposé par nos deux mêmes collègues.

IV. La position de votre commission

Votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté un amendement COM-459 précisant que seul un représentant de l'organe de direction est tenu de présenter la réponse argumentée à l'avis du CSE devant ce dernier.

La formulation résultant des débats à l'Assemblée nationale laissait entendre qu'il convenait de réunir les deux organes en formation complète pour débattre de ladite réponse argumentée ce qui aurait constitué une procédure très lourde.

Votre commission a adopté l'article 62 sexies ainsi modifié.

Article 62 septies
(intitulé de la section 3 du chapitre Ier du titre IV du livre 1er,
art. L. 141-23, L. 141-25, intitulé de la section 4 du chapitre Ier
du titre IV du livre 1er, L. 141-28, L. 141-30, L. 141-31,
intitulé de la section 1 du chapitre X du titre III du livre II, L. 23-10-1, L. 23-10-3, intitulé de la section 2 du chapitre X du titre III du livre II, L. 23-10-7,
L. 23-10-9 et L. 23-10-11 du code de commerce)
Coordination des dispositions du code de commerce
relatives au droit d'information préalable des salariés avec les nouvelles règles encadrant le conseil social et économique d'une entreprise

I. Le droit en vigueur

Les dispositions du code de commerce relatives au droit d'information préalable des salariés en cas de vente de leur entreprise n'ont toujours pas été modifiées à la suite de la publication de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017772(*) qui fusionne, au sein du comité social et économique de l'entreprise, l'ensemble des institutions représentatives du personnel (IRP) et notamment l'ancien comité d'entreprise.

Les sections 3773(*) et 4774(*) du chapitre Ier du titre IV du livre Ier de ce code d'une part, et les sections 1775(*) et 2776(*) du chapitre X, du titre III du livre II instaurent le droit d'information préalable en faisant référence au terme de « comité d'entreprise », qui ne correspond plus au droit en vigueur.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Adopté en séance publique à l'initiative du Gouvernement, cet article procède au toilettage des dispositions encadrant le droit à l'information préalable des salariés.

Les  à  modifient les intitulés et les articles des sections 3 et 4 mentionnées ci-dessus afin de remplacer les termes de « comité d'entreprise » par les termes de « comité social et économique exerçant les attributions mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 2312-1 du code du travail ».
Cette référence renvoie aux attributions du comité social et économique dans les entreprises d'au moins cinquante salariés.

Les  à 14° procèdent à la même substitution au niveau des sections 1et 2 du chapitre X, du titre III du livre II.

Il est également précisé que les seuils d'effectifs prévus dans ces deux sections sont appréciés au sens des articles L. 1111-1 et L. 1111-2 du code du travail, au premier jour du mois de la notification au comité d'entreprise de la décision de cession soit d'un fonds de commerce (), soit des parts de la société (12°).

III. La position de votre commission

Votre commission a adopté un amendement COM-460 de rédaction globale de cet article visant notamment à abroger les deux sections du code de commerce instaurant le droit d'information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise.

Cette abrogation reprend une position ancienne du Sénat au sujet de ce dispositif, réaffirmée le 7 juin 2018 par l'adoption de la proposition de loi visant à moderniser la transmission d'entreprise.

Le présent article, dans la rédaction adoptée par votre commission, reprend les articles 14 à 16 de cette proposition de loi777(*) :

- les et 2° du I reprennent le contenu de son article 14 qui abroge le droit à l'information préalable des salariés ;

- les 3° et 4° du I reprennent l'article 15 et instaurent, en contrepartie, une obligation d'information des salariés, dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire d'une entreprise, lorsque le juge de commerce décide d'un plan de cession ;

- enfin, reprenant l'article de 16 de la PPL, le II limite, dans le code du travail, l'obligation faite aux employeurs, dans les entreprises de plus de 1 000 salariés, d'informer au préalable leurs salariés lorsqu'ils envisagent un transfert d'un établissement dans la même zone d'emploi. Cette obligation, imposée pour permettre le cas échéant une reprise de l'établissement, ne se justifie pas dans le cas d'un simple déménagement dans la même zone d'emploi.

Votre commission a adopté l'article 62 sexies ainsi modifié.


* 697 Intitulé du livre III de la troisième partie (Durée du travail, salaire, intéressement, participation et épargne salariale) du code du travail.

* 698 Quatre catégories d'indicateurs sont le plus souvent fixées : les résultats de l'entreprise (liés aux résultats nets, à la marge, à la valeur ajoutée) ; l'activité (coûts de production, seuil de rentabilité, absentéisme, prix de vente, stock moyen...), la qualité (satisfaction clients, réclamations, ratio de qualité, propreté ou rangement, respect de l'environnement) ou la sécurité (accidents du travail, respect des normes de sécurité). (Les formules de calcul de l'intéressement, rapport du centre de recherche et d'études en gestion des organisations-Crego, mars 2003).

* 699 Ordonnance n° 67-693 du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises.

* 700 Où RSP correspond à la réserve de participation, B au bénéfice net d'impôt de l'entreprise, C aux capitaux propres de l'entreprise, S aux salaires versés dans l'entreprise et VA à la valeur ajourée dégagée par l'entreprise.

* 701 Des taux dérogatoires existent pour certaines catégories d'entreprises. Voir infra.

* 702 Loi n° 2018-1203 du 23 décembre 2018 de financement de la sécurité sociale pour 2019.

* 703 Voir le commentaire de l'article 11 ter dans le rapport du Sénat n° 111 (2018-2019), tome II (examen des articles) sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2019, Jean-Marie Vanlerenberghe, novembre 2018.

* 704 Voir le commentaire de l'article 6 du présent projet de loi dans ce rapport.

* 705 40 524 euros en 2019 soit 30 393 euros maximum.

* 706 En particulier une mission des inspections générales des finances et des affaires sociales.

* 707 Le coût de la tenue d'un compte bancaire dans le cadre d'un PEE s'élève entre 20 et 25 euros par an et par salarié. Cette charge supplémentaire doit être mise en comparaison avec l'exonération de forfait social dans les entreprises de moins de 50 salariés qui sont les moins concernées par l'épargne salariale.

* 708 En 2019, le PASS est fixé à 40 524 euros limitant à 20 262 euros le montant maximum des primes d'intéressement versées à un salarié (50 %).

* 709 En 2019, le PASS s'élève à 40 524 soit 162 096 euros de salaires annuels maximum pris en compte.

* 710 Soit 121 572 euros maximum.

* 711 Si la participation doit obligatoirement être mise en place dans les entreprises de plus de 50 salariés, les entreprises de moins de 50 salariés sont libres de négocier un accord de participation pour associer leurs salariés à leurs résultats.

* 712 Source : Dares, en réponse à une question de votre rapporteur.

* 713 10 euros pour les rémunérations inférieures au PASS et 37 euros pour des rémunérations entre 2 et 3 PASS.

* 714 L'article R. 3324-22 du code du travail en fixe neuf : le mariage ou la conclusion d'un Pacs ;
la naissance ou l'adoption d'un troisième enfant ; le divorce, la séparation ou la dissolution de Pacs ; l'invalidité de l'intéressé, de ses enfants ou de son conjoint ; le décès de l'intéressé ou de son conjoint ; la rupture du contrat de travail ; l'affectation des sommes à la création ou la reprise
d'une entreprise par l'intéressé, ses enfants ou son conjoint.

* 715 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 716 À l'exception de quelques cas de déblocages anticipés, plus restreints toutefois que pour un PEE.

* 717 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 relative à la croissance, à l'activité et à l'égalité des chances économiques, dite loi « Macron ».

* 718 Voir le rapport n° 370 (Sénat, 2014-2015) sur le projet de loi « Macron » et plus particulièrement les commentaires des articles 34 (aménagement du dispositif d'attribution d'actions gratuites-AGA) et 35 (aménagement du cadre fiscal applicable aux bons de souscription de part de créateur d'entreprise-BSPCE) devenus respectivement les articles 135 et 141 de la loi promulguée.

* 719 D'après l'étude d'impact, la France est le pays dans lequel les dispositifs d'actionnariat salarié sont les plus développés. Ainsi en France, 75 % des entreprises cotées ont des plans d'actionnariat salarié pour l'ensemble de leurs salariés contre moins de la moitié en moyenne en Europe et plus de 35 % des salariés sont des actionnaires contre 22 % en Europe.

* 720 Définies en référence à l'article L. 441-1 du code monétaire et financier.

* 721 Rapport de juin 2018, non publié.

* 722 Les statuts de la société peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée n'excédant pas 10 ans.

* 723 Ces mêmes statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société.

* 724 Ils peuvent également imposer à un actionnaire de céder ses actions dans les conditions qu'ils fixent.

* 725 Loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005.

* 726 Peuvent être concernés : les salariés de la société émettrice, le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire et le gérant (art. L. 225-197-1 du code de commerce). Sous certaines réserves, le dispositif peut être étendu aux sociétés filiales, aux sociétés mères et soeurs de la société émettrice.

* 727 Sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées, sociétés en commandite par actions.

* 728 Gains d'acquisition, plus-value de cessions, dividendes, indemnité de renonciation ou de perte d'AGA.

* 729 Loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation.

* 730 Ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique.

* 731 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 732 Section 4 du chapitre II du titre III du livre III de la troisième partie du code du travail.

* 733 Auparavant, la conception de la société comme contrat prévalait dans la rédaction du code : « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ».

* 734 Rapport n° 74 (2015-2016) de M. Christophe-André Frassa, fait au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, déposé le 14 octobre 2015. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l15-074/l15-0742.html#toc13

* 735 De même que, par envoi au sein du code, aux sociétés en commandite par actions.

* 736 Article L. 225-102-1 du code de commerce.

* 737 Dénomination résultant de la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes.

* 738 Article L. 225-102-4 du code de commerce.

* 739 Articles L. 225-35 et L. 225-64 du code de commerce.

* 740 Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/184000133/index.shtml

* 741 Article L. 225-96 du code de commerce.

* 742 Rapport d'information n° 627 (2016-2017) de Mme Élisabeth Lamure, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 12 juillet 2017.

* 743 Amendement de Dominique Potier du groupe socialiste.

* 744 Amendement des rapporteurs Coralie Dubost et Roland Lescure.

* 745 Le seuil initial de 250 salariés a été modifié par l'amendement de Stanislas Guérini, du groupe LaREM.

* 746 I de l'article 910 du code civil : « Les dispositions entre vifs ou par testament au profit des établissements de santé, des établissements sociaux et médico-sociaux ou d'établissement d'utilité publique n'ont leur effet qu'autant qu'elles sont autorisées par arrêté du représentant de l'État dans le département. »

* 747 « [Le juge] peut autoriser l'aliénation de tout ou partie des biens faisant l'objet de la libéralité en ordonnant que le prix en sera employé à des fins en rapport avec la volonté du disposant ».

* 748 On note ici une erreur de coordination puisque c'est la seule occurrence où l'ancienne appellation « fonds de pérennisation » n'a pas été modifiée. En effet, l'un des amendements adoptés en séance publique à l'Assemblée, mais qui a été ensuite sous-amendé, prévoyait l'appellation « fonds de pérennisation ».

* 749 Rapport « Le rôle économique des fondations », avril 2017.

* 750 Règlement (CE) n° 178/2002 du Parlement Européen et du Conseil du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l'Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires.

* 751 Rapport n° 403 (2017-2018), de Mme Sophie Primas et M. Alain Milon, fait au nom des commissions des affaires économiques et des affaires sociales.

* 752 Ibid, p.5.

* 753 Rapport et Avis du CNC « Amélioration de l'efficacité des procédures de retrait-rappel des produits de consommation courante » adoptés le 13 juillet 2018.

* 754 Voir le commentaire de l'article 61 duodecies infra.

* 755 « SCPI 2018, un support résilient d'investissement immobilier », 5ème édition, novembre 2017, PWC.

* 756 Article 534 du code civil : Les mots « meubles meublants » ne comprennent que les meubles destinés à l'usage et à l'ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature. Les tableaux et les statues qui font partie du meuble d'un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières. Il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d'un appartement sont comprises sous la dénomination de « meubles meublants ».

* 757 Les droits réels correspondent, par exemple, à la propriété, nue-propriété et à l'usufruit, à l'emphytéose, aux servitudes, aux droits du preneur d'un bail à construction ou d'un bail à réhabilitation, etc.

* 758 Voir le commentaire de l'article 61 duodecies supra.

* 759 https://www.universalis.fr/encyclopedie/jeton-de-presence/

* 760 Cf. le rappel du droit en vigueur dans le commentaire de l'article 62 du présent projet de loi.

* 761 « Des options peuvent être consenties, dans les mêmes conditions qu'aux articles L. 225-177 à L. 225-179 ci-dessus : 1° Soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société consentant les options ; 2° Soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la société consentant les options ; 3° Soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société consentant les options. II. - L'assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement, celle qui consent les options est informée dans les conditions prévues à l'article L. 225-184.III.-Des options peuvent également être consenties dans les mêmes conditions qu'aux articles L. 225-177 à L. 225-179 par une entreprise contrôlée, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par un organe central, des organes centraux ou les établissements de crédit ou les sociétés de financement qui lui ou leur sont affiliés au sens des articles L. 511-30 à L. 511-32 du code monétaire et financier, aux salariés desdites sociétés ainsi qu'à ceux des entités dont le capital est détenu pour plus de 50 %, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par cet organe central, ces organes centraux ou des établissements ou sociétés affiliés. »

* 762 Il peut être stipulé dans les statuts que le conseil d'administration comprend, outre les administrateurs dont le nombre et le mode de désignation sont prévus aux articles L. 225-17 et L. 225-18, des administrateurs élus soit par le personnel de la société, soit par le personnel de la société et celui de ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français. Le nombre de ces administrateurs ne peut être supérieur à quatre ou, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, cinq, ni excéder le tiers du nombre des autres administrateurs. Lorsque le nombre des administrateurs élus par les salariés est égal ou supérieur à deux, les ingénieurs, cadres et assimilés ont un siège au moins.

Les administrateurs élus par les salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs prévus à l'article L. 225-17, ni pour l'application du premier alinéa de l'article L. 225-18-1. »

* 763 Extrait de l'exposé sommaire de l'amendement.

* 764 Amendement de Daniel Fasquelle, du groupe LR.

* 765 « Les droits particuliers mentionnés à l'article L. 228-11 peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou dans la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. ». L'article L.228-11 fait référence aux actions de préférence, assorties de droits particuliers de toute nature.

* 766 « Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre par la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou par la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. »

* 767 Sont concernées les entreprises cotées et les entreprises ayant, pour le troisième exercice consécutif, 500 salariés et plus et un chiffre d'affaires annuel ou un total de bilan supérieur à 50 millions d'euros. La loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes a fixé, à compter du 1er janvier 2020, un nouveau seuil à 250 salariés.

* 768 Amendement de M. Roland Lescure, rapporteur général et membre du groupe LREM.

* 769 Arrêt Bosch du 6 avril 1962 de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) ; Conseil constitutionnel, décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 ; Conseil d'État, décision du 24 mars 2006 Société KPMG et autres.

* 770 Cf. discours de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, lors du colloque du 21 novembre 2014 organisé par la Société de législation comparée sur « L'entreprise et la sécurité juridique ».

* 771 Ibid.

* 772 Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

* 773 Section 3 : De l'instauration d'un délai permettant aux salariés de présenter une offre en cas de revente d'un fonds de commerce dans les entreprises qui ne sont pas soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise.

* 774 Section 4 : De l'information anticipée des salariés leur permettant de présenter une offre en cas de vente d'un fonds de commerce dans les entreprises soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise.

* 775 Section 1 : De l'instauration d'un délai permettant aux salariés de présenter une offre en cas de vente des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital dans les sociétés qui ne pas soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise.

* 776 Section 2 : De l'information des salariés leur permettant de présenter une offre en cas de vente des parts sociales ou actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital dans les sociétés soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise.

* 777 Pour un commentaire détaillé de ces dispositions, voir le rapport n° 514 (2017-2018) pour avis de la commission des affaires sociale de notre collègue Pascale Gruny, 29 mai 2018 et le compte-rendu de la séance publique du Sénat du 7 juin 2018, en particulier les débats sur les articles 15 et 16.