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Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises : Rapport

17 janvier 2019 : Croissance et transformation des entreprises - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE IV
DIVERSES DISPOSITIONS D'ADAPTATION
AU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE,
DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

Article 63
(art. 1er, 2, 3-1 [nouveau] de l'ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014
relative au développement de la facturation électronique,
art. 221 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance,
l'activité et l'égalité des chances économiques [abrogé])
Transposition de la directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 relative
à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics
et habilitation à adapter ces dispositions dans les collectivités d'outre-mer

Le présent article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures complémentaires de transposition de la directive 2014/55/UE afin de mettre en conformité le droit français avec les dispositions européennes en matière de facturation électronique dans le cadre des marchés publics.

I. Le droit en vigueur

L'interopérabilité des systèmes européens de facturation électronique est un enjeu important pour l'accès des entreprises aux marchés publics des différents États membres. À l'impulsion de la Commission européenne, les États membres ont adopté le 16 avril 2014 une directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics, dans l'objectif d'élaborer une norme minimale applicable à tous les pouvoirs adjudicateurs de marchés publics.

La directive 2014/55/UE vise à encourager les contractants à adopter la facturation électronique pour les marchés passés avec les acteurs publics. Elle prévoit l'élaboration par les organisations européennes de normalisation d'une norme européenne commune, définissant notamment un contenu minimal obligatoire, par un « modèle sémantique de données des éléments essentiels » ainsi que des « syntaxes » communes lisibles par les machines traitant les factures.

Ces obligations de contenu et de forme s'appliquent à toutes les factures relevant des directives européennes portant sur les marchés publics et les concessions, à l'exception de ceux passés en matière de défense et de sécurité, qui sont soumis à des exigences de secret et de sécurité particulières. Toutes les administrations publiques des États membres sont donc tenues de se mettre en capacité de recevoir et de traiter de manière automatisée les factures électroniques établies selon la norme fixée.

Le 16 octobre 2017, la Commission a pris un acte d'exécution validant la norme européenne EN 16931-1:2017, élaborée par le Comité européen de normalisation (CEN). La décision a fixé au 18 avril 2019 la date limite pour se conformer à l'obligation de recevoir et traiter les factures électroniques ainsi normées, énoncée à l'article 7 de la directive 2014/55/UE (un délai supplémentaire étant offert jusqu'au 18 avril 2020 pour les pouvoirs adjudicateurs sous-centraux et leurs entités adjudicatrices sous-centrales). Le délai limite de transposition des autres dispositions de la directive avait été fixé au 27 novembre 2018.

Selon les informations transmises par le Gouvernement français à la Commission européenne, plusieurs mesures de transposition ont déjà été prises à ce jour :

l'article 242 nonies A de l'annexe 2 du code général des impôts, qui fixe de manière générale les mentions obligatoires figurant sur toutes les factures ;

l'ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique778(*), prise sur le fondement de l'habilitation du 2° de l'article 1er de la loi n°2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises. Elle prévoit notamment une double obligation de facturation électronique : les titulaires et sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus par l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent transmettre leurs factures sous forme électronique et l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent accepter les factures transmises sous forme électronique ;

L'ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014 relative
au développement de la facturation électronique

L'ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique visait à transposer les dispositions de la directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.

Son article 1er prévoit une double obligation de facturation électronique : les titulaires et sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus par l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent transmettre leurs factures sous forme électronique et l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent accepter les factures transmises sous forme électronique.

Son article 2 fixe la modalité unique d'échange de ces factures. Un portail de facturation est mis en place afin de permettre le dépôt, la transmission et la réception des factures électroniques.

L''entrée en vigueur de l'obligation de transmission de factures électroniques s'applique de façon progressive aux entreprises de différentes tailles, les grandes entreprises et personnes publiques y étant soumises dès le 1er janvier 2017, les microentreprises au 1er janvier 2020. L'obligation de réception s'applique en conséquence depuis le 1er janvier 2017.

Source : commission spéciale

- le décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016 relatif au développement de la facturation électronique, qui précise les dispositions de l'ordonnance n° 2014-697 précitée. Il fixe notamment certains éléments devant obligatoirement figurer sur les factures électroniques, tels que la répartition des montants par taux de taxes ou le numéro unique de la facture.

L'échange des factures dématérialisées de la commande publique est réalisé par le biais de la plateforme Chorus Pro, active depuis 2017. Selon l'étude d'impact du projet de loi, plus de dix millions de factures auraient à ce jour été transmises à près de 150 000 adjudicateurs publics, provenant de 80 000 fournisseurs environ. Il est précisé que 80 % de ces entreprises titulaires ou sous-traitantes de contrats de marchés publics sont des petites et moyennes entreprises. La plateforme Chorus Pro est gérée par l'Agence pour l'informatique financière de l'État (AIFE), rattachée au ministère de l'Économie et des Finances.

Avec l'entrée en vigueur progressive jusqu'en 2020 de l'obligation de facturation électronique généralisée aux entreprises de toutes tailles, il est estimé par le Gouvernement que près de 100 millions de factures électroniques devront être traitées annuellement en 2020, en provenance de plus d'un million d'entreprises.

II. Le projet de loi initial

L'article 63 du présent projet de loi propose d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures législatives visant à transposer la directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 du Parlement européen et du Conseil relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics, et à adapter les règles relatives aux obligations de facturation électronique existantes applicables aux contrats de marchés publics.

Il est également prévu que cette ordonnance modifie le régime applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis et Futuna, ainsi qu'à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le délai de prise d'ordonnance est fixé à six mois après la promulgation de la loi, et le délai de dépôt d'un projet de loi de ratification est fixé à trois mois.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Le présent article n'a fait l'objet d'aucune modification lors de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale.

IV. La position de votre commission

L'établissement de normes européennes de facturation électronique est un enjeu essentiel de compétitivité et de simplification pour les entreprises. Il s'agit de permettre aux entreprises françaises de pouvoir répondre à des marchés publics dans tous les États membres sans barrières techniques, et de faciliter le traitement des factures par les adjudicateurs publics, ce qui permettra également de réduire les délais de paiement.

Si l'on ne saurait donc douter de la nécessité de rendre applicable au plus vite la directive 2014/55/UE précitée, votre rapporteur s'interroge sur la méthode retenue.

Tout d'abord, la directive datant de 2014, le Gouvernement sollicite en fin 2018 une habilitation à la transposer par ordonnance, alors même que le délai limite de transposition initial est déjà écoulé. Ce retard de transposition n'a pas été justifié. Un projet de loi de transposition aurait amplement pu être préparé durant ce délai.

D'autre part, sollicité à ce sujet par votre rapporteur, le Gouvernement n'a transmis aucune indication sur les choix de transposition susceptibles d'être retenus dans l'ordonnance. Notamment, il n'est pas indiqué le traitement qui sera réservé à l'échéancier d'entrée en vigueur de l'obligation de facturation électronique pour les entreprises prévu par le droit actuel. De même, la directive ouvre une option permettant aux États membres de repousser l'entrée en vigueur de la nouvelle norme pour les collectivités locales et leurs établissements locaux, au vu des coûts et délais engendrés. Le Gouvernement n'a pas indiqué si cette option serait exploitée.

Au vu des conséquences de ces choix sur les collectivités territoriales, rompues à la passation de marchés publics et de concessions, votre rapporteur considère qu'il n'est pas envisageable de renvoyer la modification du droit actuel à une ordonnance, sans passer par un débat parlementaire donnant voix aux acteurs locaux.

En conséquence, sur proposition du rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-438 visant à transposer la directive 2014/55/UE directement dans la loi. Les dispositions de transposition prévoient :

- de conserver la « double obligation » de facturation électronique existante en droit français, qui vise à la fois les adjudicateurs publics et les entreprises passant des contrats de marchés publics et de concessions ;

- de soumettre la totalité des pouvoirs et entités adjudicateurs à l'obligation d'accepter les factures électroniques établies selon la norme européenne, comme le prévoit la directive. Cette obligation entrerait en vigueur en deux temps : l'amendement proposé s'assure en effet que les collectivités territoriales et à leurs établissements publics disposent du délai maximal autorisé par la directive pour se mettre en conformité à la norme de facturation ;

- d'insérer une dérogation au bénéfice des marchés de défense et de sécurité aux informations particulièrement sensibles, qui seront dispensés de facturation électronique, comme le prévoit le droit européen ;

- de prévoir explicitement que les factures électroniques contiennent les éléments essentiels imposés par la directive et définis règlementairement, à compter d'une date d'entrée en vigueur différée779(*).

Par ailleurs, pour plus de lisibilité, l'amendement rassemble au sein de la même ordonnance n°2014-697 toutes les dérogations existantes à l'obligation d'utilisation de la plateforme de facturation électronique, ainsi que la dérogation introduite par le présent projet de loi à l'article 63 bis B.

Le champ de l'habilitation est donc restreint en conséquence : le Gouvernement sera uniquement habilité à prendre les mesures nécessaires d'adaptation du dispositif dans les collectivités d'outre-mer.

L'amendement proposé n'instaure aucune obligation nouvelle pour les entreprises titulaires ou sous-traitantes de marchés publics. Il exploite les options de la directive permettant de laisser le délai maximum autorisé pour la mise en oeuvre des nouvelles obligations des adjudicateurs. Enfin, il permet à la transposition de la directive de se faire sous le contrôle du Parlement, pour une insertion directe dans la loi, plutôt que dans le cadre d'une ordonnance préparée par le Gouvernement et dont la date de publication n'est pas connue.

Votre commission a adopté l'article 63 ainsi modifié.

Article 63 bis A
(Art. L. 224-12 du code de la consommation)
Dématérialisation des factures d'électricité et de gaz

I. Le droit en vigueur

En vertu de l'article L. 224-12 du code de la consommation, les conditions de présentation des factures de fourniture d'électricité et de gaz naturel sont aujourd'hui fixées par un arrêté du ministre chargé de la consommation et du ministre chargé de l'énergie pris après avis du Conseil national de la consommation780(*).

Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 18 avril 2012781(*), « la facture de fourniture d'électricité ou de gaz naturel est adressée au consommateur sur un support papier ou, avec son accord exprès et préalable, sur un autre support durable à sa disposition » ; c'est donc cette disposition qui fait de l'envoi d'une facture papier la règle et de sa dématérialisation l'exception, conditionnée à l'accord du consommateur.

II. Le texte adopté à l'Assemblée nationale

Introduit en séance publique à l'Assemblée nationale par un amendement de Jean-Marc Zulesi et plusieurs de ses collègues députés (La République en Marche) sous-amendé par la rapporteure, cet article entend « généraliser la dématérialisation des factures de gaz naturel et d'électricité pour les consommateurs »782(*).

Considérant que « la réglementation sectorielle spécifique au secteur de l'énergie[,] qui impose d'obtenir l'accord exprès et préalable des consommateurs avant tout envoi de la facture sur support dématérialisé », constitue « l'un des freins majeurs » à la dématérialisation des factures d'énergie, ses auteurs proposent d'inverser la logique actuelle : les factures seraient par défaut dématérialisées, sauf si le client demande à les recevoir sous format papier.

Par son I, le présent article propose donc de réécrire le premier alinéa de l'article L. 224-12 pour renvoyer, non plus à un arrêté, mais à un décret en Conseil d'État pour préciser les conditions de présentation des factures ; bien que le principe d'une dématérialisation par défaut des factures ne soit pas explicité, il est prévu d'informer les consommateurs « de la possibilité de demander [une facture papier] par tous moyens et à tout moment, y compris au moment de la souscription (...) s'ils ne souhaitent pas recevoir la facture sur support dématérialisé proposée par le fournisseur », dont on déduit donc qu'elle deviendrait le principe.

Dans sa version initiale, l'amendement visait indifféremment les clients particuliers et les « petits professionnels », soit tous « les consommateurs souscrivant une puissance électrique égale ou inférieure à 36 kilovoltampères ou consommant moins de 30 000 kilowattheures par an pour le gaz ».

Faisant valoir qu'une telle disposition, s'agissant des consommateurs non résidentiels, serait incompatible « avec la directive relative à la TVA », la rapporteure a limité par sous-amendement le champ de l'article aux seuls « consommateurs finals résidentiels ».

L'article 232 de la directive du 13 juillet 2010 sur la TVA783(*) prévoit en effet que « l'utilisation d'une facture électronique est soumise à l'acceptation du destinataire ». Cette disposition a été transposée en droit interne au VI de l'article 289 du code général des impôts qui dispose que « les factures électroniques sont émises et reçues sous une forme électronique quelle qu'elle soit [et que] leur transmission et mise à disposition sont soumises à l'acceptation du destinataire ». C'est du reste la raison pour laquelle l'ordonnance prévue à l'article 222 de la loi « Croissance et activité » du 6 août 2015784(*), qui obligeait les professionnels à accepter les factures électroniques, n'a pu être prise.

Enfin, le II de l'article prévoit que dans les trois mois précédant l'entrée en vigueur du I - dont on imagine qu'elle serait fixée dans le décret d'application -, une campagne d'information sur la dématérialisation devra être menée par les fournisseurs en associant les services de l'État et les associations de consommateurs.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur est favorable à la mesure proposée en ce qu'elle permettra de simplifier et de moderniser la relation client tout en contribuant à réduire les coûts commerciaux et l'empreinte environnementale liés à l'envoi des factures.

Il juge toutefois nécessaire de revoir le dispositif pour en améliorer la rédaction et surtout renforcer substantiellement la protection des consommateurs, en s'inspirant des dispositions retenues par l'ordonnance du 4 octobre 2017 pour la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier785(*). Il importe en effet de bien encadrer la mesure afin de ne pas mettre en difficulté les consommateurs les plus fragiles et les plus éloignés des usages numériques et d'éviter les chocs de facturation ou l'accumulation d'impayés pour ceux d'entre eux qui ne parviendraient plus à accéder aux factures ainsi dématérialisées, ou qui n'auraient pas su faire usage de leur droit d'opposition à défaut d'information suffisante.

En conséquence, votre rapporteur a proposé à votre commission, qui l'a adopté, un amendement COM-350 rect. pour prévoir que :

- le fournisseur devra s'assurer au préalable, puis annuellement, que le support proposé est adapté à la situation de son client et que celui-ci sera bien en mesure de prendre connaissance de ses factures - ce qui impliquera en particulier la vérification de l'adresse électronique fournie par le client ;

- le client sera informé de son droit d'opposition à la dématérialisation et de son droit de demander à recevoir ses factures sur un support papier, droits qu'il pourra exercer par tout moyen, à tout moment et sans frais ;

- la communication des factures par voie dématérialisée devra comporter un certain nombre d'informations minimales - période facturée, montant facturé et niveau de consommation relevée ou estimée - lorsqu'il est renvoyé, par exemple, à la consultation du détail de la facture sur un espace personnel, et devra dans ce cas permettre d'accéder facilement au contenu complet de la facture ;

- le fournisseur devra informer son client, le cas échéant, par tout moyen adapté, de l'existence d'un espace personnel dans lequel les informations, factures et autres documents relatifs à son contrat sont mis à sa disposition.

En outre, l'amendement a aussi pour effet de rétablir l'avis du Conseil national de la consommation sur l'arrêté précisant les conditions de présentation des factures, que la rédaction adoptée à l'Assemblée avait pour effet de supprimer.

S'agissant de l'application éventuelle du présent article aux petites entreprises, votre rapporteur admet qu'il peut paraître paradoxal d'appliquer une règle aux particuliers qui soit plus contraignante - bien que très encadrée - que celle retenue pour des clients professionnels. Il constate cependant qu'en l'état, le droit européen ne permet pas d'étendre cette disposition à ce type de clients. Qui plus est, nombre de ces petites entreprises, qui comptent peu voire parfois aucun salarié, ne sont pas outillées pour passer au « tout dématérialisé », même si les syndicats professionnels travaillent avec leurs membres sur le sujet de la dématérialisation.

Votre commission a adopté l'article 63 bis A ainsi modifié.

Article 63 bis B (supprimé)
(art. 2 de l'ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014
relative au développement de la facturation électronique)
Exclusion de la Régie autonome des transports publics de l'application
de certaines règles de facturation électronique

I. Le droit en vigueur

Les articles 1er et 2 de l'ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique dispose que les titulaires ainsi que les sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus par l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent transmettre leurs factures sous forme électronique et que ces personnes publiques doivent les recevoir par le biais d'un « portail de facturation » mutualisé, qui permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique.

Sur cette base, l'administration a mis en place le portail « Chorus Pro » qui remplace et s'inspire de l'outil « Chorus Factures » qui avait été lancé le 1er janvier 2012 pour répondre à l'obligation faite à l'État d'accepter les factures dématérialisées émises par ses fournisseurs à compter du 1er janvier 2012 par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

Cette obligation d'utiliser ce portail connaît néanmoins certaines exceptions :

- pour l'État, quand un impératif de défense ou de sécurité nationale l'exige ;

- pour la SNCF, SNCF Réseau et SNCF Mobilités, ainsi que pour la Caisse des dépôts et consignations, en application de l'article 221 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député Jean-Marc Zulesi et plusieurs de ses collègues, avec un avis de sagesse du rapporteur et du Gouvernement, afin d'ajouter la Régie autonome des transports publics (RATP), établissement public industriel et commercial, aux personnes publiques qui ne sont pas soumises à l'obligation d'utiliser le portail Chorus.

Selon les auteurs de cet amendement, la RATP possède déjà un système d'information lui permettant de traiter les factures dématérialisées de ses cocontractants, et le raccordement à la plateforme dématérialisée mise à disposition par l'État engendrerait des dépenses supplémentaires et inutiles compte tenu des investissements déjà engagés par l'établissement. En outre, son adhésion à la plateforme mutualisée de l'État créerait, selon eux, une distorsion de concurrence par rapport à d'autres opérateurs de transports à l'activité similaire et pourtant déjà exclus - la SNCF - et d'autres entités publiques - la Caisse des dépôts.

III. La position de votre commission

Votre commission estime qu'en matière de dématérialisation, le pragmatisme doit être recherché plutôt que d'imposer une solution générale uniforme, applicable à toutes les entités publiques, lorsque des systèmes d'information assurent des fonctionnalités similaires sans pénaliser les cocontractants des personnes publiques. Dans ces conditions, dès lors que le système propre de la RATP fonctionne et eu égard aux dérogations déjà prévues à l'application de l'article 2 de l'ordonnance du 26 juin 2014 précitée, elle n'a pas souhaité remettre en cause, sur le fond, la disposition adoptée par l'Assemblée nationale.

En revanche, pour des raisons de lisibilité de la règle de droit et de cohérence légistique, elle a décidé d'introduire cette dérogation dans le cadre de l'amendement COM-438 de votre rapporteur à l'article 63 du présent projet de loi, tout en procédant par ailleurs à la reprise, au sein de l'ordonnance, des exceptions prévues par l'article 221 de la loi du 6 août 2015 précitée.

En conséquence, elle a adopté l'amendement de suppression du présent article, présenté par votre rapporteur (amendement COM-317).

Votre commission a supprimé l'article 63 bis B.

Article 63 bis
(art. 65 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
relative aux marchés publics)
Restriction des ordres de service à zéro euro

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le droit en vigueur

Un marché public peut être modifié en cours d'exécution sous certaines conditions786(*), dès lors que ces modifications ne changent pas sa nature globale.

En matière de marchés publics de travaux787(*), il est ainsi prévu que des prestations supplémentaires ou modificatives peuvent être notifiées au prestataire par simple ordre de service lorsque leur réalisation est nécessaire au bon achèvement de l'ouvrage. Le prestataire est alors tenu de se conformer strictement aux ordres de service qui lui sont notifiés.

Le marché n'ayant pas prévu de prix pour ces prestations, un prix provisoire est arrêté par le maître d'oeuvre après consultation du titulaire. Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire sont d'accord pour arrêter les prix définitifs, ceux-ci font alors l'objet d'un avenant au marché. Toutefois ces dispositions protectrices des prestataires ne sont applicables que lorsque les parties s'y sont expressément référées dans les documents contractuels. À défaut, elles ne sont pas opposables.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, les prestataires cocontractants des acheteurs publics dans le cadre de marchés publics de travaux dénoncent de manière répétée le recours aux ordres de services à zéro euro - c'est-à-dire effectués sans contrepartie financière par le titulaire du marché - qui seraient particulièrement courants788(*) dans le secteur de la construction d'ouvrages hospitaliers. Cette pratique mettrait parfois en péril l'équilibre économique de certains prestataires.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement de notre collègue député Philippe Bolo, adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, avec les avis favorables de la rapporteure et du ministre. En séance publique, il a été adopté sans modification.

Cet article bannit la pratique des ordres à zéro euro en prévoyant que, désormais, les prestations supplémentaires ou modificatives au marché public de travaux devront faire l'objet d'une « contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat ».

Les prestations supplémentaires ou modificatives concernées sont celles qui sont demandées au titulaire du marché public de travaux par l'acheteur, qui sont nécessaires au bon achèvement de l'ouvrage et qui ont une incidence financière sur le marché public.

III. La position de votre commission

Les acheteurs publics doivent être exemplaires dans leurs relations avec leurs fournisseurs. La pratique abusive des ordres à zéro euro doit donc être combattue. Votre commission approuve donc le dispositif dans son principe.

Toutefois, la disposition adoptée par les députés modifiant le texte de l'ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics, qui sera abrogée à compter de l'entrée en vigueur du code de la commande publique789(*) au 1er avril 2019, votre rapporteur avait proposé l'amendement COM-318, destiné à pérenniser la mesure au-delà de cette date dans le cadre d'un article non codifié au sein du nouveau code, dès lors que celui-ci n'avait pas été ratifié expressément et que le projet de loi de ratification n'avait pas même été déposé sur le Bureau d'une des assemblées. Il s'agissait ainsi de ne pas laisser accroire que, ce faisant, le Sénat aurait entendu ratifier purement et simplement l'ensemble du code de la commande publique.

Votre commission a, en définitive, adopté l'amendement COM-294 du Gouvernement inscrivant la mesure à l'article L. 2194-3 nouveau du code de la commande publique. Elle tient toutefois à souligner que cette modification ponctuelle du nouveau code ne saurait valoir ratification implicite de l'ensemble de ses dispositions, le Sénat entendant procéder à leur examen exhaustif sur la base du projet de loi de ratification qui sera déposé par le Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 63 bis ainsi modifié.

Article 64 (supprimé)
Habilitation en vue de transposer la future directive relative aux cadres
de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement

L'article 64 du projet de loi sollicite une habilitation sur le fondement de l'article 38 de la Constitution en vue de transposer la future directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement, dite « directive insolvabilité », publiée par la Commission européenne le 22 novembre 2016 et non encore définitivement adoptée à ce jour.

I. Le dispositif proposé

Le Gouvernement serait autorisé à prendre par ordonnance, « dans des conditions favorisant la poursuite de l'activité, la sauvegarde de l'emploi, l'apurement du passif et le rebond des entrepreneurs honnêtes et permettant la réduction des coûts et des délais des procédures, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour rendre compatibles les dispositions des livres IV, VI et VIII du code de commerce avec le droit de l'Union européenne », visant implicitement la future directive précitée. Le délai d'habilitation est fixé à vingt-quatre mois.

Cette directive prévoit notamment des mesures facilitant l'adoption des plans de restructuration, comme les classes de créanciers et l'application forcée, et des mesures destinées à favoriser le rebond des entrepreneurs. Elle ne remettrait pas en cause les procédures amiables confidentielles en droit français que sont le mandat ad hoc et la conciliation, dont l'efficacité est reconnue.

La transposition exigerait de réformer les modalités d'adoption des plans de sauvegarde, pour les entreprises d'une certaine taille. Aujourd'hui, le plan élaboré, selon le cas, par le débiteur ou l'administrateur judiciaire doit être soumis à l'approbation de deux comités dont la composition est fixée par la loi : le comité des créanciers financiers et le comité des autres créanciers, c'est-à-dire essentiellement les principaux fournisseurs790(*). La directive prévoit quant à elle que les créanciers doivent être répartis en différentes « classes » homogènes, constituées au cas par cas de façon adaptée à l'entreprise, le plan étant adopté lorsque, au sein de chaque classe, les créanciers représentant les trois quarts du montant des créances l'approuvent. La directive donne la possibilité d'une application forcée du plan, sur décision judiciaire et à certaines conditions, dans le cas où il ne serait pas approuvé par toutes les classes de créanciers. Ce serait donc une réforme importante de la procédure de sauvegarde. Si ces nouvelles modalités, qui sont inspirées de certains droits étrangers, seront plus complexes à mettre en oeuvre, elles seront toutefois plus adaptées à la réalité économique de l'entreprise et à la diversité des créanciers, notamment financiers.

L'habilitation propose donc de remplacer la procédure d'adoption des plans de sauvegarde avec comités de créanciers par une procédure d'adoption de ces plans par des classes de créanciers et d'introduire la possibilité pour le tribunal d'arrêter un plan malgré l'opposition d'une ou plusieurs classes de créanciers, en veillant à la protection des intérêts du débiteur, des créanciers et des personnes concernées par les plans de sauvegarde, par exemple les salariés du débiteur. Elle prévoit, dans ce cadre, d'imposer le respect des accords de subordination entre créanciers conclus avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, concernant généralement les créanciers financiers, et d'aménager les règles relatives à la suspension des poursuites à l'encontre du débiteur.

Au-delà de ce qu'exige la directive, l'habilitation prévoit d'étendre à la procédure de redressement judiciaire les modifications qui seront apportées à la procédure de sauvegarde, afin qu'elles restent harmonisées comme elles le sont aujourd'hui, en matière d'adoption des plans.

Si la procédure de sauvegarde, relativement récente en droit français791(*), est très efficace pour permettre à une entreprise de surmonter ses difficultés, elle demeure bien moins utilisée que la procédure de redressement judiciaire. Ainsi, sur 47 003 jugements d'ouverture de procédures collectives en 2017, on recensait 940 sauvegardes pour 12 843 redressements judiciaires792(*). Toutefois, pour pouvoir bénéficier de la sauvegarde, il ne faut pas être en situation de cessation des paiements793(*), ce qui suppose d'anticiper les difficultés et de saisir le tribunal plus en amont par rapport au redressement judiciaire.

L'habilitation prévoit aussi le développement des mesures destinées à favoriser le rebond de l'entrepreneur individuel faisant l'objet de procédures de liquidation judiciaire et de rétablissement professionnel

À ce jour, si les négociations sont achevées entre le Parlement européen, la Commission et le Conseil en vue d'aboutir à un texte commun, selon les informations récemment communiquées à votre rapporteur, la directive n'a toujours pas été officiellement adoptée et publiée.

II. La position de votre commission

Dans son avis, le Conseil d'État a considéré « qu'en sollicitant une habilitation en vue de transposer une directive encore en formation à la date de l'habilitation et dont le contenu est susceptible d'évoluer pendant la durée de l'habilitation, le Gouvernement prend le risque, par une autorisation dont les termes pourraient ne pas permettre de transposer utilement la directive, d'un défaut de transposition ou de transposition incomplète des normes de l'Union européenne. Tout en prenant acte de la garantie apportée par le Gouvernement s'agissant du caractère suffisamment stabilisé de la proposition de directive, le Conseil d'État rappelle sa réserve de principe vis-à-vis de ce procédé. »

Votre commission ne peut que partager une telle réserve de principe, d'autant qu'il s'agirait pour le Parlement d'habiliter le Gouvernement en vue de transposer une directive dont les termes définitifs ne sont pas connus. Certes, dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003794(*), le Conseil constitutionnel a admis que l'on pouvait habiliter le Gouvernement à transposer par ordonnance des directives susceptibles d'être adoptées au cours du délai d'habilitation, sans méconnaître sa jurisprudence relative à l'article 38 de la Constitution, s'agissant en particulier de l'exigence de précision suffisantes de l'habilitation, d'autant que les propositions de directive ont été communiquées au Parlement en vertu de l'article 88-4 de la Constitution.

Pour autant, votre commission juge problématique une telle pratique, car le Parlement ne peut se prononcer de façon suffisamment éclairée sur le champ de la délégation de pouvoir législatif qu'il est invité à donner, puisque le texte définitif de la directive n'est pas connu. Au surplus, au vu du délai de transposition envisagé par la proposition de directive, fixé à deux ans, votre commission estime qu'il n'est pas indispensable d'habiliter dès aujourd'hui le Gouvernement à transposer cette future directive.

De plus, l'habilitation ne vise pas strictement à transposer cette future directive, mais elle propose aussi de modifier la procédure de redressement judiciaire pour tenir compte des modifications de la procédure de sauvegarde rendues nécessaires par la directive. En outre, votre rapporteur relève que les dernières réformes importantes du droit des entreprises en difficulté ont déjà été réalisées par ordonnance795(*) : il faut remonter à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises pour qu'une réforme d'ampleur ait pu être examinée par le Parlement.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement COM-390 de son rapporteur en vue de supprimer cet article, invitant le Gouvernement à présenter le moment venu un projet de loi de transposition, permettant sur cette matière importante du droit des entreprises en difficulté un réel examen parlementaire.

Votre commission a supprimé l'article 64.

Article 65
Transposition de la directive 2014/50/UE du Parlement européen
et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales
visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États-membres

I. Le droit en vigueur

1. Une directive dont le délai de transposition est expiré

En 2014, le Parlement et le Conseil ont adopté une directive qui établit « les règles visant à faciliter l'exercice du droit à la libre circulation des travailleurs entre les États-membres en réduisant les obstacles créés par certaines règles relatives aux régimes complémentaires de pension liés à une relation de travail »796(*).

L'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prévoit en effet que la libre circulation des travailleurs comporte, entre autres, le droit de répondre à des offres d'emploi et de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des États-membres. La directive vise à encourager la mobilité des travailleurs entre États-membres797(*) en réduisant les obstacles à cette mobilité créés par les règles d'acquisition et de préservation des droits à pension complémentaire.

Cette directive ne vise que les régimes complémentaires facultatifs de pension (régimes supplémentaires) à l'exclusion798(*) des régimes légaux de sécurité sociale et des régimes complémentaires obligatoires, qui sont quant à eux régis par le règlement CE n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.

La directive prévoit ainsi :

· En matière d'acquisition des droits799(*)

- que la période d'acquisition des droits ne peut dépasser trois ans ;

- que, lorsqu'un âge minimal est fixé pour l'acquisition des droits, celui-ci ne peut être supérieur à 21 ans ;

- que, lorsque la relation de travail cesse avant l'acquisition des droits, le régime doit rembourser les cotisations versées.

· En matière de préservation des droits à pension dormants800(*)

- que les droits acquis doivent pouvoir être conservés dans le régime où ils ont été acquis ou, si l'État-membre le décide, qu'ils peuvent faire l'objet du paiement d'un capital représentant la valeur des droits acquis.

· En matière d'information801(*)

- que les affiliés ont droit à une information claire, écrite et dans un délai raisonnable ; ils doivent notamment pouvoir obtenir des informations sur les conséquences d'une cessation d'emploi, sur la valeur de leurs droits et sur le traitement de leurs droits dormants.

Cette directive, entrée en vigueur en mai 2014, prévoyait que les mesures de transposition en droit interne devaient intervenir avant le 21 mai 2018. Les États-membres devront communiquer, avant le 21 mai 2019, toutes les informations disponibles concernant l'application de la directive, à la Commission, qui établira ensuite un rapport d'application au plus tard le 21 mai 2020.

2. Quelles conséquences en droit français ?

Dans le droit français, ce sont les contrats de l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale qui sont concernés par la transposition de la directive. Ce sont des contrats facultatifs, alimentés exclusivement par des versements de l'employeur :

- à prestations définies : le contrat garantit soit un revenu à la retraite égal à un pourcentage du salaire de fin de carrière (régime additionnel), soit un complément de revenu assurant un taux de remplacement tous régimes confondus (régime différentiel) ;

- et à droits aléatoires : les droits du bénéficiaire sont conditionnés à sa présence dans l'entreprise au moment de son départ en retraite.

D'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, ces régimes de retraite concernent environ 205 000 bénéficiaires pour un encours total de 40 milliards d'euros en 2016.

La directive impose donc :

- de mettre fin à l'aléa conditionnant l'acquisition définitive des droits à la présence du travailleur dans l'entreprise jusqu'à sa retraite. En effet, les droits devront être considérés comme acquis au-delà d'une période qui ne peut excéder trois ans. Ces dispositions impliquent de modifier les règles applicables à ces contrats qui conditionnent aujourd'hui, en vertu de l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, « la constitution de droits à l'achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l'entreprise » ;

- de prendre des mesures nécessaires à la mise en oeuvre les prescriptions de la directive touchant notamment à la préservation des droits dormants et à l'information des affiliés.

II. Le dispositif proposé

Le I du présent article autorise le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution et dans un délai de six mois802(*) à compter de la promulgation de la présente loi, différentes mesures :

- les mesures de transposition de la directive de 2014 (1°) ;

- mais aussi des mesures de « modernisation du cadre juridique des régimes de retraite à prestations définies financés par les entreprises » (2°) ;

- ainsi que toute mesure de coordination nécessaire au sein des codes des assurances, de la sécurité sociale, de la mutualité, du travail, de commerce et du code général des impôts (3°).

L'étude d'impact justifie le recours à des ordonnances par deux raisons :

- une autre ordonnance est prévue dans le cadre de la réforme de l'épargne retraite de l'article 20 du présent projet de loi803(*) dont les mesures sont complémentaires de celles de l'ordonnance prévue au présent article ;

- certaines mesures nécessiteront « un travail technique approfondi avec les acteurs concernés (notamment représentants des employeurs et des travailleurs, entreprises d'assurance, institutions de prévoyance et mutuelles, autorité de contrôle prudentielle) en amont de leur adoption »804(*).

Le II du présent article prévoit que le projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois805(*) à compter de la publication de l'ordonnance.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modifications autres que rédactionnelles.

En séance publique, cet article a été adopté sans modification.

IV. La position de votre commission

Votre commission relève que, à la suite de l'avis du Conseil d'État, les délais d'habilitation du gouvernement prévus au présent article et à l'article 20, qui portent sur des domaines complémentaires, sont désormais différents : six mois dans le présent article, douze dans l'article 20.

En tout état de cause, et quel que soit le délai de transposition retenu au présent article, la France, qui a déjà laissé expirer le délai de transposition de la directive (mai 2018), ne sera pas non plus en mesure de respecter le délai de transmission des informations à la Commission (mai 2019).

Bien que déplorant ce retard de transposition, votre commission est favorable à l'adoption du présent article sans modification.

Votre commission a adopté l'article 65 sans modification.

Article 66
(art. L. 533-22, L. 533-22-4 [nouveau] et L. 544-7 à L. 544-9 [nouveaux]
du code monétaire et financier, art. L. 310-1-1-2 [nouveau] et L. 385-7-1 [nouveau] du code des assurances et art. L. 225-37-4, L. 225-40, L. 225-40-2 [nouveau], L. 225-88, L. 225-88-2 [nouveau], L. 225-115, L. 228-1, L. 228-2, L. 228-3, L. 228-3-1, L. 228-3-3, L. 228-3-4, L. 228-3-5 [nouveau] et L. 228-3-6 [nouveau] du code de commerce)
Transposition de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant
la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir
l'engagement à long terme des actionnaires

L'article 66 du projet de loi comporte une série de mesures destinées à transposer directement une partie de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires, ainsi qu'une habilitation visant à transposer les autres dispositions de la directive.

I. Le droit en vigueur

Dans ses considérants, la directive précise son objectif : « L'engagement concret et durable des actionnaires est l'une des pierres angulaires du modèle de gouvernance des sociétés cotées, qui repose sur l'équilibre des pouvoirs entre les différents organes et les différentes parties prenantes. Une plus grande implication des actionnaires dans la gouvernance d'entreprise est un des leviers pouvant contribuer à améliorer les performances tant financières que non financières des sociétés, notamment en ce qui concerne les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (...). En outre, une plus grande implication de toutes les parties prenantes, en particulier des salariés, dans la gouvernance d'entreprise constitue un facteur important pour garantir l'adoption par les sociétés cotées d'une vision à plus long terme qu'il est nécessaire d'encourager et de prendre en considération. »

La directive insiste en particulier sur les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d'actifs, compte tenu de leur rôle dans la gouvernance des sociétés cotées, tout en déplorant que, « souvent, les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d'actifs ne s'engagent pas à l'égard des sociétés dont ils détiennent des actions, et il apparaît que les marchés des capitaux exercent souvent une pression sur les sociétés pour que celles-ci soient performantes à court terme, ce qui peut compromettre les performances financières et non financières des sociétés à long terme et conduire, entre autres conséquences négatives, à des niveaux d'investissement sous-optimaux, par exemple dans la recherche et le développement, au détriment des performances à long terme tant des sociétés que des investisseurs ».

La directive met donc en avant l'exigence de transparence à l'égard de ces acteurs, qui devraient avoir une stratégie d'investissement de long terme. Elle exprime la même exigence à l'égard des agences de conseil en vote, compte tenu de leur influence auprès des actionnaires.

Par ailleurs, la directive traite de la politique de rémunération des dirigeants au sein des sociétés cotées : « Étant donné que la rémunération est un des éléments essentiels permettant aux sociétés de mettre leurs intérêts en adéquation avec ceux de leurs dirigeants et compte tenu du rôle crucial joué par ces derniers dans les sociétés, il est important que la politique de rémunération des sociétés soit déterminée de manière appropriée par les organes compétents au sein de la société et que les actionnaires aient la possibilité d'exprimer leur point de vue en ce qui concerne la politique de rémunération de la société. »

Dans ses considérants, elle ajoute à cet égard qu'« afin de garantir que les actionnaires ont réellement leur mot à dire sur la politique de rémunération, ils devraient avoir le droit de procéder à un vote contraignant ou consultatif sur cette politique en se fondant sur une vue d'ensemble claire, compréhensible et complète de la politique de rémunération de la société ». Cette politique de rémunération doit décrire les différentes composantes de la rémunération des dirigeants, reposant sur des critères de performance financiers et non financiers. La directive ajoute également que « les actionnaires devraient avoir le droit de voter sur le rapport sur la rémunération de la société », ce rapport devant « fournir une vue d'ensemble complète des rémunérations individuelles des dirigeants au cours de l'exercice le plus récent ».

La directive exige un vote contraignant ou consultatif des actionnaires sur la politique de rémunération des dirigeants, ainsi qu'un vote consultatif sur les rémunérations individuelles versées aux dirigeants.

En l'absence d'approbation de la politique de rémunération, si le vote est contraignant, les dirigeants continuent à être rémunérés suivant les règles ou pratiques antérieures. Si le vote est consultatif, une nouvelle politique doit être présentée à l'assemblée générale suivante.

Dans le cas où les actionnaires votent contre le rapport présentant les rémunérations individuelles, « la société devrait expliquer, dans le rapport sur la rémunération suivant, la manière dont le vote des actionnaires a été pris en compte ».

Votre rapporteur rappelle que la France a mis en place, avec la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, un dispositif de vote contraignant des actionnaires sur la politique de rémunération comme sur les rémunérations individuelles des dirigeants des sociétés cotées, qui va bien au-delà des exigences de la directive.

Enfin, la directive traite des « transactions avec des parties liées », c'est-à-dire les conventions conclues entre la société et un dirigeant ou un actionnaire, avec une exigence renforcée de transparence et de publicité, afin d'éviter que de telles conventions puissent porter préjudice à la société. Ceci correspond à la philosophie du régime des conventions réglementées dans le droit français des sociétés.

La directive est d'harmonisation minimale, c'est-à-dire qu'elle permet aux États membres « d'adopter ou de conserver des dispositions plus strictes dans le domaine couvert par la présente directive pour faciliter davantage l'exercice des droits des actionnaires, encourager l'engagement des actionnaires et protéger les intérêts des actionnaires minoritaires ».

Le délai de transposition de la directive expire le 10 juin 2019.

II. Le dispositif proposé

1. La transposition des exigences de transparence des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d'actifs

Le projet de loi modifie le code monétaire et financier pour prévoir que les sociétés de gestion de portefeuille doivent élaborer et publier une politique d'engagement actionnarial « décrivant la manière dont elles intègrent leur rôle d'actionnaire dans leur stratégie d'investissement » et, chaque année, rendre compte de la mise en oeuvre de cette politique. Elles doivent également, dans le cadre d'un contrat conclu avec une entreprise d'assurance-vie ou un organisme de retraite professionnelle supplémentaire, sur la base d'un mandat de gestion de portefeuille ou d'une souscription à un placement collectif, communiquer des informations sur la manière dont leur stratégie d'investissement respecte ce contrat et contribue aux performances à moyen et long termes des actifs qui leur sont confiés. Les entreprises d'investissement qui fournissent des services de gestion de portefeuille sont soumises aux mêmes obligations.

Le projet de loi modifie aussi le code des assurances pour appliquer les mêmes obligations aux entreprises d'assurance-vie et aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire, lorsqu'ils investissent dans des actions cotées, directement ou par l'intermédiaire d'une société de gestion de portefeuille ou d'une entreprise d'investissement. Ces entreprises et fonds doivent publier des informations sur la compatibilité entre leur stratégie d'investissement et l'état de leurs passifs ainsi que sur la contribution de cette stratégie à la performance des actifs qui leur sont confiés. En cas d'investissement par l'intermédiaire d'une société de gestion de portefeuille ou d'une entreprise d'investissement, sur la base d'un mandat de gestion de portefeuille ou d'une souscription à un placement collectif, ils doivent publier des informations relatives à ce contrat.

En cas de manquement à ces diverses obligations d'information et de publication, toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal aux fins d'injonction, le cas échéant sous astreinte.

Ces dispositions assurent la transposition des exigences de la directive en matière de politique d'engagement actionnarial ainsi que de transparence des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d'actifs. Elles entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 10 juin 2019, date limite pour la transposition de la directive.

2. La transposition des exigences de transparence des agences de conseil en vote

Le projet de loi crée dans le code monétaire et financier une nouvelle section relative aux prestataires de service de conseil en vote - aussi appelés agences de conseil en vote ou « proxy advisors » - au sein du livre V du code relatif aux prestataires de services.

Ces dispositions assurent la transposition des exigences de la directive en matière de transparence de ces acteurs de plus en plus importants dans la vie des sociétés cotées, du fait notamment des recommandations qu'ils formulent aux actionnaires en matière de vote des résolutions dans les assemblées générales ainsi que des analyses et conseils qu'ils fournissent aux investisseurs institutionnels qui font appel à leurs prestations.

Le prestataire de service de conseil en vote est défini comme « une personne morale qui analyse, sur une base professionnelle et commerciale, les document sociaux ou toute autre information de sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le but d'éclairer les décisions de vote des actionnaires de ces sociétés par la fourniture de recherches et de conseils ou par la formulation de recommandations de vote », suivant une formulation très proche de celle figurant dans la directive.

Un certain nombre de règles sont prévues pour les agences de conseil en vote dont le siège ou dont l'« administration centrale » se situe en France ou qui possèdent une succursale en France, lorsqu'elles fournissent des services de conseil en vote à des actionnaires de sociétés ayant leur siège et dont les actions sont cotées dans un État membre de l'Union européenne, avec des formulations reprises de la directive.

Ces règles comportent notamment l'obligation pour ces agences de se référer à un code de conduite, de le rendre public et de rendre compte de son application, ainsi que l'obligation de justifier, s'il y a lieu, les raisons pour lesquelles elles ne se réfèrent pas à un tel code ou pour lesquelles elles s'en écartent. Ces agences doivent également informer leurs clients et publier des informations sur leurs méthodes de travail ainsi qu'en matière de prévention et de gestion des conflits d'intérêts.

En cas de manquement à ces diverses obligations d'information et de publication, toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal aux fins d'injonction, le cas échéant sous astreinte.

Ces dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 10 juin 2019, date limite pour la transposition de la directive.

3. La transposition des exigences de transparence des transactions avec les parties liées

Le projet de loi modifie enfin le code de commerce pour transposer les dispositions pertinentes de la directive relatives aux « transactions avec les parties liées », le droit français étant déjà très exigeant dans ce domaine, ainsi que pour améliorer la procédure d'identification des actionnaires ainsi que le régime de l'intermédiaire inscrit, conformément aux prescriptions de la directive.

S'agissant plus spécialement des règles relatives aux transactions avec les parties liées, elles correspondent en droit français au régime des conventions dites courantes ou réglementées, conclues entre une société anonyme et un de ses dirigeants, un de ses actionnaires détenant plus de 10 % des droits de vote, la société qui la contrôle806(*) ou encore une autre société détenue ou dirigée par un de ses propres dirigeants807(*).

Ces conventions doivent être autorisées de façon motivée et ensuite examinées chaque année par le conseil d'administration ou de surveillance, selon la forme de la société. Elles doivent être contrôlées par le commissaire aux comptes puis soumises à l'assemblée générale, qui statue sur le rapport du commissaire aux comptes. Dans certaines conditions, une convention qui n'a pas été autorisée par le conseil peut être annulée.

Ce régime des conventions réglementées n'est pas applicable aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ni aux conventions conclues entre deux sociétés dont l'une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l'autre808(*).

Compte tenu de ce niveau déjà élevé de contrôle et de transparence prévu par le droit français, la transposition de la directive ne nécessite que des ajustements, concernant notamment les sociétés cotées.

Actuellement, le rapport du conseil sur le gouvernement d'entreprise doit comporter la liste des conventions réglementées conclues entre, d'une part, un dirigeant de la société ou un actionnaire qui détient plus de 10 % des droits de vote et, d'autre part, une autre société dont la société détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital. Le projet de loi vise plus largement et de façon plus cohérente, dans ce second cas, toute autre société contrôlée par la société. Il ajoute que, lorsque le rapport ne comprend pas ces informations, toute personne peut saisir le président du tribunal aux fins d'injonction de les lui communiquer, le cas échéant sous astreinte.

En outre, le code précise que l'intéressé est tenu d'informer le conseil dès qu'il a connaissance d'une convention réglementée et qu'il ne peut prendre part au vote du conseil sur l'autorisation de cette convention. Il ajoute que lors de l'assemblée générale l'intéressé ne peut pas non plus prendre part au vote sur la convention et que ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité lors de ce vote. D'une façon plus cohérente, le projet de loi mentionne « la personne directement ou indirectement intéressée à la convention » plutôt que l'intéressé, prévoit que cette personne ne peut pas prendre part aux délibérations du conseil sur l'autorisation, et pas seulement au vote du conseil, et dispose que les actions de cette personne ne sont pas prises en compte lors de l'assemblée générale pour le calcul de la majorité seulement, et pas pour le calcul du quorum, pour le vote sur la convention.

Conformément à la directive, le projet de loi instaure, pour les sociétés cotées, une obligation de publication sur leur site internet d'informations sur les conventions réglementées, au plus tard au moment de leur conclusion. Toute personne peut demander au président du tribunal d'enjoindre à la société, le cas échéant sous astreinte, de publier ces informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État.

Ce mécanisme d'injonction de faire sous astreinte, prévu d'ailleurs en cas de manquement aux différentes obligations de publication d'informations instaurées par le présent article et pas seulement pour celle qui concerne les conventions réglementées, constitue, selon votre rapporteur, une sanction tout à fait adaptée et efficace pour de tels manquements, déjà largement utilisée par le droit des sociétés.

Ces modifications apportées au régime des conventions réglementées sont ainsi très limitées et, par ailleurs, bienvenues. Elles sont cohérentes avec les prescriptions de la directive.

Toutefois, une dernière modification a suscité de fortes critiques lors des auditions conduites par votre rapporteur, sans avoir de fondement dans la directive. Il s'agit de l'obligation de communiquer à tout actionnaire qui en fait la demande la liste des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Ceci reviendrait purement et simplement à rétablir une disposition instaurée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, mais abrogée par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, en raison de sa lourdeur de gestion pour les sociétés et de sa faible utilité. À propos de ces conventions, la directive indique que « l'organe d'administration ou de surveillance de la société établit une procédure interne permettant d'évaluer régulièrement si ces conditions sont remplies », ce que le projet de loi ne prévoit pas. Il existe ainsi un décalage entre le projet de loi et la directive sur le régime de ces conventions courantes.

Par ailleurs, le projet de loi étend aux titres de capital et obligations de société cotés sur tous les marchés réglementés et systèmes multilatéraux de négociation agréés ou assimilés, en France ou dans un autre État membre de l'Union européenne, le mécanisme de l'intermédiaire inscrit pour le compte du détenteur non domicilié en France du titre de capital ou de l'obligation. Ce dispositif de l'intermédiaire inscrit permet de répondre à l'obligation pour les valeurs mobilières émises par les sociétés d'être inscrites en compte ou dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé au nom de leur propriétaire : en effet, l'intermédiaire inscrit est tenu de déclarer, lorsqu'il ouvre son compte-titres809(*), sa qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte d'autrui.

Le projet de loi améliore également la procédure d'identification des actionnaires. Il permet en particulier à la société de solliciter, non seulement le dépositaire central qui assure la tenue du compte émission de ses titres, mais aussi tous les intermédiaires habilités à tenir des comptes-titres (établissements de crédit, entreprises d'investissement...), contre rémunération proportionnée aux coûts engagés, en vue de se faire communiquer les informations concernant ses actionnaires, y compris auprès des intermédiaires inscrits. Le projet de loi comporte aussi des améliorations ponctuelles et précisions rédactionnelles ainsi que des mises en cohérence dans les articles concernés du code de commerce. Il prévoit notamment que toute stipulation contractuelle ayant pour objet ou pour effet d'interdire la communication de ces informations est réputée non écrite. En l'état du droit, ces communications sont déjà encadrées par des délais.

De plus, le projet de loi autorise la société à mettre en oeuvre un traitement automatisé des données ainsi collectées sur ses actionnaires afin de pouvoir les identifier et communiquer avec eux pour faciliter leur participation aux assemblées générales et leur adresser toutes informations utiles. La finalité du traitement est bien définie par le texte.

Ces deux séries de dispositions concernant l'intermédiaire inscrit et la procédure d'identification des actionnaires permettront aux sociétés de mieux connaître la liste de leurs actionnaires et de pouvoir communiquer avec eux, en vue de favoriser l'exercice de leurs droits.

L'ensemble de ces dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 10 juin 2019, date limite pour la transposition de la directive.

4. La transposition des autres dispositions de la directive, notamment de l'obligation de consulter les actionnaires sur la rémunération des dirigeants dans les sociétés cotées

Enfin, l'article 66 du projet de loi sollicite une habilitation en vue, en premier lieu, de transposer par ordonnance la directive, sans autre précision. Votre rapporteur indique que cette habilitation ne saurait conduire à remettre en cause les dispositions adoptées par le législateur pour assurer une partie de cette transposition, au sein notamment du présent article.

L'exposé des motifs du projet de loi précise que cette habilitation vise notamment la mise en place « des obligations, pour les intermédiaires, de transmettre certaines informations de la société à ses actionnaires, ainsi que des obligations de facilitation de l'exercice par l'actionnaire de ses droits ».

La même habilitation est également sollicitée, en deuxième lieu, en vue de « créer un dispositif unifié et contraignant encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés cotées », en adaptant les dispositions du code de commerce dans le cadre de la transposition de la directive. Ainsi que cela a été rappelé, il existe effectivement déjà, en droit français, un mécanisme de cette nature, issu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Sur ce second point, l'exposé des motifs indique que la transposition « nécessitera des ajustements particuliers du dispositif français d'encadrement des rémunérations des dirigeants. En effet, une transposition stricte de la directive conduirait à rendre le droit français particulièrement complexe et peu lisible, en ajoutant aux votes actuellement prévus un vote supplémentaire ex ante sur la politique de rémunération, ainsi qu'un vote ex post sur le rapport des rémunérations lors de l'assemblée générale, ces différents votes connaissant chacun des champs d'application et des degrés de contraintes différents. Ces raisons conduisent à proposer une refonte cohérente du dispositif français, qui serait articulé autour d'un vote contraignant ex ante portant sur une politique de rémunération unifiée couvrant l'ensemble des rémunérations, et d'un vote ex post contraignant auquel serait assortie une sanction dissuasive et pertinente. »

Il s'agirait donc d'une refonte du dispositif en vigueur, pour aboutir à un vote ex ante contraignant sur la politique de rémunération et un vote ex post contraignant sur les rémunérations effectivement versées, dans le cadre d'un rapport sur les rémunérations, allant plus loin que les exigences de la directive.

Le code de commerce prévoit aujourd'hui que « les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux président, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, en raison de leur mandat, font l'objet d'une résolution soumise au moins chaque année à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires »810(*). Il s'agit du vote ex ante contraignant portant sur la politique de rémunération dans les sociétés cotées. En cas de vote négatif, la politique de rémunération antérieure doit continuer à s'appliquer. Cette première étape correspond largement à la directive. Elle est entrée en vigueur à compter des assemblées générales de 2018, statuant sur les comptes de l'exercice 2017.

Lorsqu'une politique de rémunération a été fixée, le code de commerce prévoit ensuite que « l'assemblée générale statue sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués au titre de l'exercice antérieur par des résolutions distinctes pour le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, le directeur général, les directeurs généraux délégués, ou pour le président du directoire et les autres membres du directoire ou le directeur général unique ». En cas de vote négatif, les éléments de rémunération variables ou exceptionnels ne peuvent être versés, seule la rémunération fixe peut l'être. Il s'agit du vote ex post contraignant sur les rémunérations versées. En prévoyant des résolutions distinctes, cette seconde étape correspond moins à ce que prévoit la directive. Elle doit entrer en vigueur à compter des assemblées générales de 2019, statuant sur les comptes de l'exercice 2018.

Votre rapporteur relève que le dispositif issu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique comporte diverses malfaçons811(*) ainsi que des incohérences, s'agissant notamment des effets d'un vote négatif ex post.

Rapporteur de ce texte au nom de la commission des lois du Sénat, notre collègue François Pillet avait d'ailleurs déploré « qu'il faille légiférer dans la précipitation, sans connaître la teneur exacte des obligations qui résulteront de cette directive une fois qu'elle aura été définitivement adoptée »812(*). Lors de l'examen de ce texte, le Sénat avait adopté, sans succès, un dispositif qui se voulait le plus proche possible de la future directive, sans caractère contraignant du vote sur les rémunérations individuelles, comportant un vote ex ante sur la politique de rémunération et un vote ex post sur les rémunérations effectivement versées. En dehors de quelques améliorations de nature rédactionnelle, le Gouvernement et l'Assemblée nationale n'avaient pas souhaité retenir le dispositif résultant des travaux du Sénat.

En troisième lieu, cette habilitation est sollicitée afin de procéder aux nécessaires coordinations dans tous les codes et lois résultant des dispositions précédentes prévues par ordonnance ainsi que des dispositions déjà prévues au présent article, et afin de rendre applicables l'ensemble de ces dispositions dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, sous réserve des compétences de ces collectivités.

Le projet de loi de ratification doit être déposé dans les trois mois de la publication de l'ordonnance.

III. La position de votre commission

Le projet de loi se bornant à transposer une partie des dispositions de la directive, votre commission ne peut que les approuver.

Elle déplore cependant le recours à une ordonnance pour transposer, en particulier, le dispositif de vote des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées, d'autant que la directive laisse des marges de manoeuvre et que le droit français n'en est pas si éloigné. Tel qu'explicitée par l'exposé des motifs du projet de loi, l'habilitation est néanmoins précise, puisqu'elle tend à conserver la logique du dispositif issu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée.

Toutefois, l'exposé des motifs estime que « la complexité des changements législatifs impliqués par cette refonte et la nécessaire clarté et sécurité juridique de ces mesures nécessitent de solliciter une habilitation à légiférer par ordonnance ». En d'autres termes, le Gouvernement estime que le sujet est trop sérieux pour être laissé, comme en 2016, à la délibération du Parlement... Votre rapporteur juge une telle affirmation spécialement choquante, quand bien même le dispositif de 2016 est très largement perfectible.

En outre, comme notre collègue François Pillet, votre rapporteur estime regrettable d'avoir instauré en 2016 un mécanisme dont on savait dès l'origine qu'il allait falloir rapidement le réformer, dans le cadre de la transposition de la directive. Il s'agit d'une mauvaise manière de légiférer, au détriment de la stabilité, de la clarté et de la prévisibilité de la règle de droit.

Cette habilitation n'a toutefois pas fait l'objet, quant à ses finalités, d'objections particulières lors des auditions de votre rapporteur, en dépit de la sensibilité du sujet et des débats ou polémiques qui ont pu avoir lieu lors des débats parlementaires sur le dispositif adopté en 2016.

En conséquence, votre rapporteur n'a pas proposé à votre commission de modifier cette habilitation, suffisamment précise dans son champ comme dans ses finalités au regard des exigences du Conseil constitutionnel.

S'agissant des agences de conseil en vote, votre commission a adopté un amendement COM-391 de son rapporteur visant, par cohérence, à codifier dans le livre II du code de commerce les dispositions encadrant les activités de ces agences, au sein d'un nouveau titre IV bis, plutôt que dans le code monétaire et financier. En effet, ces agences s'adressent aux actionnaires des sociétés cotées. L'organisation des assemblées générales des sociétés anonymes, cotées ou non, et les droits de leurs actionnaires sont définis dans le livre II du code de commerce.

À cet égard, votre rapporteur rappelle que l'article 22 du projet de loi sollicite une habilitation pour regrouper, au sein d'une division spécifique du code de commerce, les dispositions de ce code propres aux sociétés cotées, en vue d'améliorer leur lisibilité, tout en transférant dans le code monétaire et financier les dispositions relatives au statut de l'intermédiaire inscrit, aux obligations de déclaration des franchissements de seuils et aux offres publiques, qui y ont effectivement davantage leur place. Les règles de fonctionnement des sociétés cotées ont donc vocation à demeurer dans le code de commerce.

Cet amendement comporte aussi des clarifications et simplifications rédactionnelles, dans le respect de la directive, s'agissant en particulier des différentes obligations de ces agences.

En adoptant un amendement COM-392 présenté par son rapporteur, votre commission a également intégré au sein du présent article, par cohérence et avec une rédaction plus claire, la disposition prévoyant, à l'article 66 bis du projet de loi, que l'Autorité des marchés financiers devait rend compte, dans son rapport annuel sur le gouvernement d'entreprise, de l'application des règles applicables aux agences de conseil en vote et pouvait approuver toute recommandation en la matière.

Enfin, par un amendement COM-393 présenté par son rapporteur, votre commission a supprimé le rétablissement de la disposition selon laquelle tout actionnaire peut demander communication de la liste des conventions entre la société et l'un de ses dirigeants ou principaux actionnaires lorsqu'elles portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales. Cette disposition, peu voire pas utilisée, que la directive n'exige pas, a effectivement été supprimée par le législateur en 2011. L'établissement d'une telle liste est une contrainte administrative lourde, en particulier dans les groupes de sociétés, sans réelle plus-value pour l'information des actionnaires puisqu'elle porte sur des conventions courantes. De plus, l'information des actionnaires sur les conventions réglementées a été utilement renforcée depuis 2011, le projet de loi poursuivant cette évolution, comme cela a été exposé plus haut.

En substitution, conformément à la directive, votre commission a prévu que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, selon le cas, devait mettre en place une procédure permettant d'évaluer si les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales remplissent bien ces conditions. Il est vraisemblable que cette procédure interne fasse intervenir le commissaire aux comptes de la société, qui est déjà chargé de contrôler les conventions réglementées813(*).

Votre commission a adopté l'article 66 ainsi modifié.

Article 66 bis (supprimé)
(art. L. 621-18-3 du code monétaire et financier)
Examen annuel par l'Autorité des marchés financiers de l'application des règles encadrant les activités des agences de conseil en vote

Introduit par l'Assemblée nationale, en séance publique, à l'initiative de notre collègue député Stanislas Guerini, l'article 66 bis du projet de loi prévoit un examen chaque année, par l'Autorité des marchés financiers (AMF), de l'application des règles encadrant les activités des agences de conseil en vote.

I. Le dispositif proposé

Dans le cadre de la transposition de la directive 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires, l'article 66 du projet de loi édicte une série de règles encadrant les activités des agences de conseil en vote, en vue notamment de prévenir les risques de conflits d'intérêts. Votre commission a approuvé ces règles, conformes à la directive, tout en clarifiant leur rédaction.

L'article 66 bis du projet de loi prévoit utilement de confier à l'AMF de suivre l'application de ces nouvelles règles, dans le cadre de son rapport annuel sur le gouvernement d'entreprise. Il prévoit également qu'elle peut formuler toute recommandation à cet égard.

II. La position de votre commission

Votre commission ayant intégré au sein de l'article 66 du projet de loi les dispositions du présent article, tout en clarifiant leur rédaction, elle a adopté un amendement COM-394 présenté par son rapporteur afin de supprimer par coordination le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 66 bis.

Article 67
Transposition de la directive 2016/2341/UE du 14 décembre 2016
concernant les activités et la surveillance
des institutions de retraite professionnelle

Le présent article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour transposer la directive (UE) 2016/2341 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP), aménager les règles applicables aux organismes de retraite professionnelle, et renforcer l'attractivité des organismes de retraite professionnelle collective.

I. Le droit en vigueur

La retraite professionnelle supplémentaire recouvre les contrats de retraite assurantielle d'entreprise par capitalisation ayant pour objectif la constitution de rentes viagères dont le titulaire peut bénéficier à compter du départ à la retraite. Ces contrats sont souscrits par l'employeur pour le compte de ses salariés814(*).

La France avait toujours fait le choix de confier la gestion de ces contrats à des organismes d'assurance - assurances, mutuelles, ou encore institutions de prévoyance -, à l'exception des plans d'épargne pour la retraite collective (PERCO), gérés par des sociétés de gestion815(*). Par conséquent, les contrats de retraite professionnelle supplémentaire étaient soumis aux exigences prudentielles de la directive « Solvabilité II »816(*), entrée en vigueur le 1er janvier 2016.

Or, ce régime prudentiel définit des exigences quantitatives, c'est-à-dire les règles de valorisation des actifs et des passifs, les exigences de capital et leur mode de calcul, à partir d'un horizon de risque à un an. Ce régime prudentiel semblait inadapté à la gestion des retraites professionnelles supplémentaires qui, en raison de l'horizon d'investissement de long terme, permet une plus grande diversification des actifs.

La directive européenne 2003/41/CE du 3 juin 2003 dite « IORP »817(*) permet aux États membres de confier ces contrats à des « institutions de retraite professionnelle » (IRP), soumises à un régime prudentiel propre, dérogatoire de celui prévu par la directive « Solvabilité II ». Les règles prudentielles qui leur sont applicables sont proches de celles qui étaient prévues par la directive « Solvabilité I ». Tous les États membres de l'Union européenne, sauf la France jusqu'en 2017, ont choisi de soustraire les activités de retraite supplémentaire à l'application de la directive « Solvabilité II ».

Par ailleurs, la directive « IORP » permet à une IRP de gérer des régimes d'entreprises situées dans d'autres États membres. Cette possibilité de mener des activités transfrontalières a été qualifiée de « passeport européen », au même titre que pour les prestations d'autres services financiers. L'ordonnance du 23 mars 2006818(*) relative aux retraites professionnelles supplémentaires a transposé en droit français ces dispositions.

L'entrée en application de la directive « Solvabilité II » a encouragé le législateur à utiliser le cadre de la directive « IORP » de 2003 afin d'éviter une distorsion réglementaire au bénéfice des organismes des États membres exerçant en France en libre prestation de service avec des exigences réglementaires moindres.

Par conséquent, l'ordonnance du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire819(*) prévoit la possibilité pour les gestionnaires de ces contrats de transférer leurs activités de retraite professionnelle supplémentaire dans un nouveau véhicule, les fonds de retraite professionnelle supplémentaire (FRPS), après avoir obtenu l'agrément de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Cette ordonnance a été prise sur le fondement de l'article 114 de la loi de 2016 dite loi « Sapin II »820(*).

À ce jour, un seul organisme, Aviva France, a obtenu l'agrément nécessaire de l'ACPR, en novembre 2018.

Parallèlement à ces évolutions législatives nationales, la directive « IORP » de 2003 a été refondue par la directive 2016/2341/UE dite « IORP II »821(*) afin de satisfaire trois principaux objectifs :

renforcer les exigences en matière de gouvernance et de gestion des risques ;

améliorer la transparence de l'information fournie aux affiliés et bénéficiaires des IRP ;

faciliter le développement transfrontalier des régimes de retraite supplémentaire.

Concernant la gouvernance et la gestion des risques, la directive « IORP II » prévoit notamment que les IRP appliquent des politiques écrites dans ces domaines, élaborent des plans d'urgence, et disposent d'un système de contrôle interne efficace (article 21). Les personnes en charge de la gestion des IRP doivent apporter la preuve de leur compétence et de leur honorabilité (article 22). La directive renforce les exigences en matière de politique de rémunération et d'audit interne (articles 23, 25 et 26).

L'information à fournir aux affiliés fait l'objet d'un titre dédié au sein de la directive (titre IV). L'article 36 précise notamment que l'information doit être mise à jour régulièrement, rédigée de manière claire, et avec un vocabulaire qui ne porte pas à confusion.

Enfin, la directive vise à faciliter le développement d'activités transfrontalières. En effet, en dépit de la directive « IORP » de 2003, l'Union européenne comptait moins de 80 plans transfrontaliers actifs en 2016, dont 80 % étaient basés au Royaume-Uni et aux Pays-Bas. La directive « IORP II » prévoit que les États membres autorisent les IRP enregistrées ou agréés sur leur territoire à exercer une activité transfrontalière (article 11), et distingue les États membres d'origine, dans lequel est agréé l'IRP, des États membres d'accueil dans lesquels se situent les bénéficiaires. L'IRP est soumise à la supervision de l'autorité compétente dans l'État d'accueil. Enfin, les États membres doivent veiller à ce que les coûts du transfert transfrontalier ne soient pas supportés par les affiliés (article 12).

La directive « IORP II » a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 23 décembre 2016. Elle est entrée en vigueur le 13 janvier 2017 et les États membres ont disposé de 24 mois pour la transposer en droit interne, soit jusqu'au 13 janvier 2019.

II. Le texte du projet de loi

Le présent article vise à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour transposer la directive dite « IORP II » (alinéa 2).

Il habilite également le Gouvernement à aménager les règles applicables aux organismes créés par l'ordonnance du 6 avril 2017 et qui peuvent gérer des fonds de retraite professionnelle supplémentaire (FRPS) et bénéficier d'un régime prudentiel dérogatoire (alinéa 3). Le Gouvernement souhaite ainsi rendre le régime de ces organismes plus attractifs au regard de leur succès limité depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 6 avril 2017.

Il habilite le Gouvernement à prendre des mesures permettant d'encourager le développement d'activités transfrontalières des régimes de retraites professionnelles supplémentaires, en modifiant les dispositions de l'ordonnance du 23 mars 2006822(*), afin d'appliquer les dispositions de la directive « IORP II » en la matière (alinéa 4).

Enfin, le présent article habilite le Gouvernement à procéder aux adaptations et harmonisations législatives nécessaires (alinéa 5).

Un projet de ratification doit être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance (alinéa 6).

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement rédactionnel.

IV. La position de votre commission

Votre commission relève que ces dispositions s'inscrivent dans la continuité de celles prévues à l'article 114 de la loi de 2016 dite loi « Sapin II »823(*). Elle s'étonne que l'habilitation à transposer la directive « IORP II » soit sollicitée si tardivement, alors même que les États membres de l'Union européenne disposaient d'un délai jusqu'au 13 janvier 2019 pour la transposer en droit interne. D'après les informations transmises à votre rapporteur, cette sollicitation tardive résulterait du retard pris dans le calendrier d'examen du présent projet de loi.

Votre commission relève par ailleurs que l'étude d'impact indique que le cadre juridique de l'ordonnance du 23 mars 2006 s'est avéré « inadapté » pour encadrer la gestion transfrontalière de régimes de retraite non assurantiels, sans préciser les difficultés posées par cette ordonnance. Votre commission estime que l'étude d'impact est insuffisamment étayée sur ce point. D'après les informations transmises par la direction générale du Trésor à votre rapporteur, l'ordonnance du 23 mars 2006 vise à autoriser et encadrer la gestion transfrontalière de régimes de retraite non assurantiels. Or, ses dispositions étaient calquées sur les spécificités du PERCO, et elles se sont révélées trop contraignantes pour une utilisation transfrontalière. Cette situation aurait conduit des acteurs français à délocaliser leurs activités dans d'autres pays européens disposant de véhicules d'épargne retraite plus efficaces, tels que le Luxembourg.

Votre commission a adopté l'article 67 sans modification.

Article 68
(art. L. 613-30-3 du code monétaire et financier)
Transposition de la directive (UE) 2017/2399 du 12 décembre 2017
modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne
le rang des instruments de dette non garantie
dans la hiérarchie en cas d'insolvabilité

I. Le droit existant

1. Les standards internationaux en matière de réglementation bancaire

En réponse à la crise financière de 2008, des négociations internationales se sont ouvertes afin de renforcer les règles applicables et d'accroître la supervision du système financier.

L'accord dit de « Bâle III », conclu en décembre 2010 dans le cadre du Comité de Bâle par vingt-sept pays824(*), comporte un ensemble de dispositions visant à améliorer la solvabilité des grands établissements bancaires, via des exigences de fonds propres renforcés, et à encadrer leur capacité à faire face à leurs engagements de court terme, via des critères de liquidité.

Au niveau de l'Union européenne, ces dispositions ont été déclinées par la directive sur les fonds propres réglementaires dite « CRD IV » du 26 juin 2013825(*) et le règlement du même nom et du même jour dit « CRR »826(*).

En complément, dans le cadre du G20, le Conseil de stabilité financière a défini des règles relatives à l'absorption des pertes en cas de mise en résolution d'un établissement bancaire, appliquées uniquement aux banques les plus importantes, dont la défaillance pourrait présenter un risque systémique827(*).

Ces règles imposent aux banques le respect d'un ratio de passif pouvant être facilement soumis à une procédure de renflouement interne en cas de résolution. Elles sont connues sous le terme anglais de TLAC pour « total loss absorbing capacity » : il s'agit en pratique d'un coussin en capital et en titres sécurisés permettant l'absorption de pertes éventuelles.

En pratique, les grandes banques doivent respecter un ratio de fonds propres et de dette senior correspondant à 16 % des risques pondérés (RWA pour « risk-weighted asset » en anglais) à compter du 1er janvier 2019 puis à 18 % à compter du 1er janvier 2022. Les actifs éligibles comprennent une gamme étendue d'instruments financiers, dont les dettes seniors dont le remboursement est prioritaire en cas de mise en résolution.

Toutefois, pour être pris en compte dans le ratio, les titres de dette senior doivent être liquides et mobilisables sans entraîner de risque juridique important. Deux solutions sont donc envisageables :

une réorganisation structurelle interne du groupe bancaire, conduisant à placer ces titres dans une compagnie holding ne comportant quasiment aucun passif opérationnel ;

une subordination légale ou contractuelle dans le cadre de la hiérarchie des créanciers (cf. infra).

Les grandes banques américaines ont essentiellement recouru à la première solution, tandis que la seconde a été privilégiée en Europe. C'est pourquoi la hiérarchie des créanciers a dû être adaptée en conséquence pour permettre aux grandes banques européennes de se préparer à l'entrée en vigueur du TLAC dès le 1er janvier 2019.

2. Les règles applicables en cas de mise en résolution

La directive relative au redressement des banques et à la résolution du 15 mai 2014 dite « BRRD »828(*) intègre dans le droit de l'Union européenne les principes du TLAC.

Elle introduit un nouveau ratio relatif aux exigences minimum de fonds propres et de passifs éligibles ou « MREL » selon l'acronyme anglais.

Plus largement, elle définit le cadre juridique permettant la résolution ordonnée d'une banque défaillante en tant qu'alternative à sa mise en liquidation. De fait, à défaut d'harmonisation européenne, le droit de la faillite relève des dispositions du droit national, à savoir le livre VI du code de commerce, sous réserve des adaptations prévues par le code monétaire et financier.

Les dispositions de la directive « BRRD » ont été transposées en droit national par l'ordonnance du 20 août 2015829(*).

L'article 37 de la directive « BRRD » énumère les instruments de résolution, à savoir : la cession de certaines activités de l'établissement, le recours à un établissement-relais, la séparation des actifs et le renflouement interne (ou « bail-in »). Ce dernier instrument renvoie à tout mécanisme permettant l'exercice, par une autorité de résolution830(*), des pouvoirs de dépréciation et de conversion d'éléments de passif d'un établissement soumis à une procédure de résolution.

Dans ce cadre, si la directive « BRRD » renvoie au droit national applicable en cas de liquidation judiciaire la détermination de la hiérarchie des créanciers, son article 108 fixe le niveau de priorité des titulaires de dépôts de personnes physiques et de petites et moyennes entreprises (PME) par rapport aux créanciers chirographaires, ou créanciers « ordinaires ». Il en résulte que les titulaires de dépôts dits « couverts » par les systèmes de garantie des dépôts nationaux831(*) doivent être mis à contribution après les titulaires de dépôts dits « non couverts »832(*), ces derniers devant eux-mêmes supporter les pertes après les créanciers chirographaires.

La hiérarchie des créanciers harmonisée au niveau européen a été complétée par la directive du 12 décembre 2017833(*). Cette dernière introduit un nouveau rang de privilège par rapport aux créanciers chirographaires ordinaires.

Cette modification s'inspire largement de la réforme française opérée par la loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin 2 »834(*) et codifiée à l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier. Elle a conduit à créer une nouvelle catégorie de créanciers chirographaires : détenteurs de produits « non structurés »835(*) d'une échéance supérieure à un an, ces créanciers sont placés après les créanciers simples dans la hiérarchie des créanciers. Le contrat d'émission doit prévoir que le propriétaire du titre est chirographaire au sens de l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier.

Il s'agit donc d'une subordination contractuelle, ce qui entraîne deux conséquences :

- d'une part, seuls les instruments émis à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 2016 sont éligibles à cette nouvelle catégorie de créanciers chirographaires ;

- d'autre part, les établissements de crédit peuvent continuer à émettre des titres répondant aux deux autres conditions mais bénéficiant d'une préférence par rapport à cette nouvelle classe chirographaire.

Le schéma ci-après récapitule la hiérarchie des créanciers prévue par l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier.

Hiérarchie des créanciers
prévue à l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier

Source : commission spéciale

Les dispositions de l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier ne visent que les établissements de crédit. Au contraire, le champ d'application de la directive du 12 décembre 2017 précitée est plus large, car il vise les entités listées à l'article 1er de la directive « BRRD », à savoir les établissements de crédit, les entreprises d'investissement, les établissements financiers, les compagnies financières holding et les compagnies financières holding mères dans un État membre ou dans l'Union européenne, les compagnies financières holding mixtes et les compagnies financières holding mixtes mères dans un État membre ou dans l'Union européen et les compagnies holding mixtes.

La directive du 12 décembre 2017 prévoit en outre qu'il soit fait mention dans le prospectus d'émission du rattachement de ces titres, créances, instruments ou droits au nouveau rang prévu par la directive.

Ces dispositions doivent être transposées en droit national au plus tard le 29 décembre 2018.

3. Le « paquet bancaire » de novembre 2016

Le 23 novembre 2016, à la suite de sa communication du 24 novembre 2015 sur l'achèvement de l'union bancaire836(*), la Commission européenne a présenté un ensemble de modifications d'actes législatifs européens désigné sous le terme de « paquet bancaire ». Ces propositions modifient les actes législatifs suivants :

- le règlement sur les exigences de fonds propres (CRR) et la directive sur les exigences de fonds propres (CRD IV), qui fixent des exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, ainsi que des règles de gouvernance et de surveillance ;

- la directive relative au redressement et à la résolution des banques (BRRD) et le règlement établissant le mécanisme de résolution unique, qui déterminent les règles relatives au redressement et à la résolution d'établissements défaillants.

Après deux années de négociations en trilogue, le colégislateur européen est parvenu à un accord politique provisoire le 4 décembre 2018837(*), avant une adoption définitive qui devrait intervenir au cours du premier semestre 2019.

Les modifications législatives convenues par le Conseil et le Parlement européen portent sur deux types de mesures.

D'une part, le « paquet bancaire » comporte des dispositions visant à intégrer dans le droit de l'Union européenne les derniers standards réglementaires internationaux définis au sein du Comité de Bâle et du Conseil de stabilité financière. Il s'agit en particulier :

- du renforcement de la sensibilité aux risques des exigences de fonds propres ;

- de la standardisation de la mesure des risques auxquels les établissements de crédit sont exposés ;

- de la mise en oeuvre d'une obligation contraignante en termes de ratio de levier afin d'empêcher les établissements d'accumuler un levier excessif ;

- de l'introduction d'une obligation contraignante en matière de ratio de liquidité à court terme (NSFR, pour « net stable funding ratio » en anglais), afin de s'assurer que les actifs à plus d'un an sont couverts par des ressources de même nature ;

- de l'articulation du TLAC, appliqué aux établissements d'importance systémique mondiale, au sein du mécanisme actuel de MREL (exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles), appliqué à tous les établissements de crédits.

D'autre part, le « paquet bancaire » comprend des mesures visant à améliorer la capacité de prêt des banques, en renforçant la proportionnalité des exigences prudentielles de la directive CRD IV et du règlement CRR pour les établissements de petite taille.

II. Le dispositif proposé

Le I du présent article propose de mettre en conformité le droit national en matière de hiérarchie des créanciers avec les dispositions de la directive du 12 décembre 2017838(*).

Il complète à cet effet l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier.

Afin d'étendre l'application de la nouvelle catégorie de créanciers chirographaires au-delà des seuls établissements de crédit, le 2° du I du présent article propose d'introduire un I bis au sein de l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier.

Il prévoit que la hiérarchie des créanciers actuellement en vigueur pour les établissements de crédit et précisée au I de l'article 613-30-3 du code monétaire et financier trouve également à s'appliquer dans le cas où une procédure de liquidation judiciaire est ouverte à l'encontre de l'une des personnes suivantes :

- les entreprises d'investissement au sens de l'article L. 531-4 du code monétaire et financier, à l'exception de celles qui ne sont pas habilitées à fournir le service de tenue de compte-conservation d'instruments financiers ;

- les établissements financiers qui sont des filiales d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'investissement ou d'une compagnie holding mentionnée ci-après ;

- les compagnies financières holding et les compagnies financières holding mères dans un État membre ou dans l'Union européenne ;

- les compagnies financières holding mixtes et les compagnies holding mixtes mères dans un État membre ou dans l'Union européenne ;

- les compagnies holding mixtes.

Le I bis proposé de l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier ne décalque donc pas la hiérarchie des créanciers actuellement prévue à son I, mais s'y réfère en l'adaptant aux entités visées. Le périmètre des entités visées au I bis correspond au champ d'application de la directive « BRRD » du 15 mai 2014.

Le II du présent article précise les modalités d'entrée en vigueur de ces dispositions.

La nouvelle hiérarchie des créanciers prévue par le présent article ne s'applique qu'aux procédures de liquidation ouvertes à l'encontre des entités visées à compter de l'entrée en vigueur du présent projet de loi.

Par ailleurs, le 1° du I du présent article complète les dispositions en vigueur de l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier s'agissant de la nouvelle catégorie de créanciers chirographaires subordonnés résultant de la loi « Sapin 2 ». Comme cela a été précisé ci-avant, le contrat d'émission doit actuellement préciser que le créancier est chirographaire subordonné. Le 1° du I du présent article complète cette disposition conformément à la directive du 12 décembre 2017 précitée afin qu'il soit fait mention, le cas échéant, du rattachement de ces instruments à la catégorie de chirographaire subordonné dans le prospectus d'émission.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

À l'initiative du Gouvernement et avec un avis favorable de la commission, l'Assemblée nationale a complété le dispositif initial en adoptant un amendement visant à habiliter le Gouvernement à transposer par ordonnances les dispositions du « paquet bancaire » (III du présent article).

L'habilitation proposée s'applique pendant un délai de vingt-quatre mois. Ce délai particulièrement long est justifié selon la direction générale du Trésor par l'incertitude sur la date d'adoption définitive du paquet bancaire, sans doute au cours du premier semestre 2019, et par le délai de transposition de dix-huit mois prévu pour les dispositions qu'il contient. Le B du III du présent article précise qu'un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Concrètement, le A du III du présent article propose d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures du domaine de la loi nécessaires dans trois domaines principaux.

Tout d'abord, le a du 1° du A du III du présent article porte sur la mise en conformité du code monétaire et financier avec les nouvelles règles prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement fixées par la directive CRD V. Il vise à cet égard les « règles concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, [...] la rémunération, les mesures et pouvoirs de surveillance et les mesures de conservation des fonds propres ».

Ensuite, le b du même 1° du A du III du présent article porte quant à lui sur le volet prévention et gestion des crises bancaires et permet de transposer la modification de la directive BRRD. Il vise ainsi les « règles concernant l'assainissement et la liquidation des personnes mentionnées à l'article L. 613-34 du code monétaire et financier839(*), en particulier celles qui sont relatives à la résolution, aux capacités d'absorption des pertes et de recapitalisation ainsi qu'aux exigences en matière de fonds propres et d'engagements éligibles ».

Enfin, le 2° du A du III du présent article propose de clarifier les conditions dans lesquelles s'appliquent les procédures collectives prévues par le livre VI du code de commerce à l'égard d'entités appartenant à des groupes bancaires. Il s'agit en particulier de déterminer les conditions dans lesquelles est établi le scénario contrefactuel selon lequel la résolution est décidée. Pour rappel, en tant qu'alternative à la liquidation, la résolution ne peut conduire à faire supporter aux créanciers des pertes supérieures à celles qui seraient encourues en cas de liquidation. À cet égard, des précisions restent à apporter s'agissant des mesures de résolution susceptibles d'être adoptées à l'égard de personnes appartenant à un même groupe. Aussi l'habilitation proposée vise-t-elle à « adapter et clarifier les règles régissant les procédures collectives ouvertes à l'égard d'entités appartenant à un groupe financier ».

Par ailleurs, le 3 du A du III du présent article permet d'opérer les coordinations au sein du code monétaire et financier et d'autres codes et lois que les modifications précédentes pourraient rendre nécessaires.

Le 4 du A du III du présent article concerne l'application et les adaptations nécessaires pour l'application des dispositions précédentes en Outre-mer.

IV. La position de la commission

1. Une transposition nécessaire et bienvenue de la directive relative au rang des instruments de dette non garantie

L'introduction en droit national, par la loi « Sapin 2 »840(*), d'une nouvelle catégorie de créanciers faisant l'objet d'une subordination contractuelle par rapport aux créanciers simples participait d'un double objectif : faciliter les capacités d'absorption en cas de mise en résolution d'un établissement de crédit en renforçant la sécurité juridique de cette procédure d'une part, et anticiper l'entrée en vigueur de l'exigence de capacité totale d'absorption des pertes (TLAC) au 1er janvier 2019.

En effet, la directive « BRRD »841(*) oblige en cas de résolution d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement que les pertes soient d'abord assumées par les actionnaires et les créanciers de l'entité, avant toute intervention du fonds de résolution.

Or, une double difficulté était susceptible de se matérialiser compte tenu :

- d'une part, de la grande hétérogénéité de la catégorie des créanciers chirographaires, qui comprenait les titulaires de titres de créance simples, mais aussi de passifs opérationnels ou de produits dérivés, rendant difficile la mobilisation rapide de l'ensemble de ces créanciers afin de supporter des pertes ;

- d'autre part, le principe prévu à l'article 34 de la directive « BRRD » dit du « no creditor worse off », en vertu duquel aucun créancier ne peut être plus mal traité en cas de résolution qu'il ne l'aurait été en cas de liquidation.

Il en résultait une potentielle fragilisation juridique de la procédure de résolution constituant un frein à sa bonne mise en oeuvre que la subordination contractuelle introduite a permis de surmonter.

Parallèlement, la réforme de 2016 s'inscrivait dans la perspective de l'entrée en application de l'exigence de capacité totale d'absorption des pertes (TLAC) au 1er janvier 2019. Afin d'être pris en compte dans le calcul du TLAC, les titres de créance doivent être subordonnés aux passifs non éligibles, de sorte que les titres de créances simples relevant de la classe chirographaire initiale ne pouvaient pas être mobilisés par les grandes banques françaises pour le respect du TLAC. Il importait donc de leur permettre d'anticiper cette nouvelle réglementation en émettant des titres de créance simples éligibles au TLAC.

C'est pourquoi cette réforme pertinente a servi de base aux évolutions reprises au niveau de l'Union européenne par la directive du 12 décembre 2017842(*) qui, en s'inscrivant dans le cadre de la directive « BRRD » en a repris le champ d'application plus large que les seuls établissements de crédit.

En transposant ces dispositions, le présent article renforce la portée de la modification introduite dès 2016 en droit national en assurant sa mise en conformité.

2. Une habilitation visant à transposer rapidement les avancées du « paquet bancaire »

L'ajout introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement afin de transposer par voie d'ordonnance les mesures du « paquet bancaire » correspond à un champ plus vaste de dispositions.

Sur la forme, il doit tout d'abord être relevé que le Gouvernement sollicite du Parlement une habilitation avant même que les dispositions européennes à transposer fassent effectivement l'objet d'une adoption définitive. Si un premier compromis s'est défini lors de la réunion du Conseil de l'Union européenne le 25 mai 2018 avec l'adoption d'une orientation générale, ce n'est que le 4 décembre 2018 que le colégislateur européen a conclu un accord politique provisoire. Ce dernier doit encore être confirmé au sein de chacune des deux institutions, avec une perspective réaliste d'adoption définitive au cours du premier semestre 2019.

Pour autant, le Gouvernement a déposé un amendement à l'Assemblée nationale sans que le contenu définitif du « paquet bancaire » soit connu, dans la mesure où les éventuelles modifications demandées par le Parlement européen n'étaient pas arrêtées à cette date.

Certes, le Conseil constitutionnel a accepté une habilitation en vue de transposer une habilitation en vue de transposer une directive non encore adoptée, au motif que son adoption pourrait intervenir pendant le délai d'habilitation843(*). Toutefois, votre rapporteur ne peut que regretter cette démarche, renforçant le caractère de blanc-seing que revêt l'habilitation sollicitée au Parlement.

Sur le fond, le champ de l'habilitation couvre l'ensemble des dispositions contenues dans les modifications législatives arrêtées par le colégislateur européen le 4 décembre 2018.

Ces mesures constituent une avancée dans le traitement harmonisé des risques au niveau européen.

Cependant, les mesures contenues ne concernent que le traitement du risque à l'avenir.

Elles ne résolvent pas le stock de créances douteuses figurant encore au bilan des banques européennes, qui représente 3,4 % de leur encours total de crédit, soit 820 milliards d'euros, et se répartit de façon très hétérogène selon les États membres - 45 % des prêts en Grèce, 11,7 % au Portugal et 10 % en Italie844(*).

Ces difficultés constituent un frein jusqu'ici non surmonté à la finalisation de l'union bancaire et en particulier à la concrétisation de son troisième pilier relatif au système européen de garantie des dépôts.

Votre commission a adopté deux amendements de précision rédactionnelle COM-562 et COM-563.

Votre commission a adopté l'article 68 ainsi modifié.

Article 69
Transposition de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen
et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations
des États-membres sur les marques et adaptation de notre droit
aux dispositions du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen
et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque
de l'Union européenne (« Paquet Marques »)

I. Le droit en vigueur

Dans son article L. 711-1, le code de la propriété intellectuelle définit une marque comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale ». Peuvent notamment constituer un tel signe, les dénominations sous toutes les formes, les signes sonores et les signes figuratifs.

La propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement845(*) auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI). Ce dépôt confère une protection pendant une période de dix ans, qui peut être indéfiniment renouvelée. Plus de 90 000 marques sont ainsi déposées chaque année à l'INPI.

La protection des marques au niveau communautaire et international

« Des mécanismes de protection ont également été instaurés au niveau communautaire et international afin de permettre à l'exploitant d'une marque qui souhaite exporter ses produits ou ses services, de protéger sa marque sur les territoires d'autres pays :

- au niveau communautaire, une procédure gérée par l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) permet au propriétaire d'obtenir un titre unique, la marque de l'Union européenne, qui s'applique automatiquement dans tous les pays membres de l'Union européenne ;

- au niveau international, le « système de Madrid » prévoit une procédure unique d'enregistrement des marques, gérée par l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), cette procédure unique permettant ensuite au propriétaire de solliciter un titre de protection dans les 117 pays membres du « système de Madrid » ».

Source : Étude d'impact annexée au présent projet de loi

Afin de moderniser le système des marques au sein des États-membres, d'harmoniser les pratiques au niveau européen et de renforcer la coopération entre les offices nationaux des différents États-membres ainsi qu'avec l'office de l'Union européenne, la législation européenne relative aux marques a récemment évolué à l'occasion de l'adoption, en décembre 2015, du « Paquet Marques », entré en vigueur le 23 mars 2016 et composé :

- du règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l'Union européenne, codifié à droit constant par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne et entré en vigueur le 1er octobre 2017 ;

- de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États-membres sur les marques et qui doit être transposée dans les droits nationaux avant le 14 janvier 2019846(*).

II. Le dispositif proposé

Le I du présent article habilite le Gouvernement à prendre, par ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, les mesures nécessaires :

- à la transposition de la directive (UE) 2015/2436 précitée (1° du I du présent article) ;

- à la mise en conformité de notre droit avec le règlement (UE) 2017/1001 précité (2° du I du présent article) ;

- à l'application, avec d'éventuelles adaptations, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna des dispositions issues du présent article et qui relèvent de la compétence de l'État847(*) (3° du I du présent article) ;

- à l'adaptation de ces dispositions pour les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon848(*) (3° du I du présent article).

Le II du présent article prévoit qu'un projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Les dispositions de mise en conformité de notre droit avec le règlement et la directive qui ne relèvent pas du domaine de la loi feront l'objet d'un décret en Conseil d'État modifiant la partie réglementaire du code de la propriété intellectuelle.

Les principales modifications qu'il convient d'apporter à notre droit en vertu du « Paquet Marques » sont les suivantes :

1. Mise en place d'un système de dépôt mono-classe

Alors qu'en France, les modalités de dépôt en vigueur prévoient le paiement forfaitaire d'une redevance pour la désignation de trois classes de produits et services au sein de la classification internationale, la directive prévoit l'abandon du système forfaitaire au profit d'un système de paiement de redevances par classe de produits et services849(*).

2. Abandon de l'exigence d'une représentation graphique comme condition de validité d'une marque

La levée de cette condition devrait notamment permettre de rapprocher le droit européen du droit américain. Ce dernier rend en effet possible depuis 1990 l'enregistrement d'une marque olfactive. Dans un premier temps, l'office de dépôt britannique avait accepté en 1996 l'enregistrement de deux marques olfactives, avant que le juge communautaire ne vienne en 2002 par le biais de deux questions préjudicielles repousser cette solution et écarter la possibilité d'un dépôt pour des parfums ou odeurs, qui ne présenteraient pas un caractère suffisamment précis.

Cette évolution permettra donc aux titulaires d'enregistrer en tant que marques des signes sonores, audio-visuels, olfactifs ou gustatifs850(*). En conséquence, l'article L. 711-1 qui définit les éléments constitutifs de la marque devra être modifié.

3. Création de nouveaux motifs de refus d'enregistrement et d'annulation de la marque

L'article L. 712-7, qui prévoit actuellement les cas de rejet d'une demande d'enregistrement, devra être modifié en conséquence.

4. Renforcement de la procédure d'opposition des marques 

Alors qu'actuellement en France, seule une marque antérieure permet de fonder une opposition, la directive851(*) prévoit d'étendre les droits antérieurs opposables.

L'article L. 712-4 qui prévoit actuellement que, pendant le délai de deux mois suivant la publication de la demande d'enregistrement d'une marque, opposition à cette demande peut être faite auprès du directeur de l'INPI par « le propriétaire d'une marque déposée ou enregistrée antérieurement ou bénéficiant d'une date de priorité antérieure, ou le propriétaire d'une marque antérieurement notoirement connue » devra donc être complété en ce sens.

Par ailleurs, l'opposant devra prouver l'usage sérieux des marques enregistrées depuis plus de cinq ans pour chacun des produits et services revendiqués et non plus pour un seul comme cela est le cas actuellement devant l'INPI.

5. Création de deux régimes distincts de « marques collectives » et de « marques de certification »

Ces deux régimes existent déjà en droit français852(*) (et notamment le régime des marques de certification853(*) qui n'est qu'optionnel dans la directive) mais ils doivent être complétés et harmonisés en vertu du « Paquet Marques ». Les articles L. 715-1 à L. 715-3, actuellement dévolus aux marques collectives, devront donc être refondus.

6. Création d'une procédure administrative en matière de déchéance et de nullité des marques nationales

Il conviendra d'introduire de nouvelles dispositions dans notre code de la propriété intellectuelle afin de créer cette nouvelle procédure prévue par la directive854(*).

7. Renforcement de la lutte contre la contrefaçon

Le renforcement de la lutte contre la contrefaçon prévu par la directive passera par :

- le rétablissement des contrôles douaniers sur les marchandises en transit ;

- l'introduction de la possibilité pour le titulaire d'une marque de s'opposer en cas d'actes de contrefaçon préparatoires855(*) ;

- et le droit d'agir en contrefaçon en cas d'usage de noms commerciaux ou de dénominations sociales.

8. Révision du régime de la marque communautaire

Les articles L. 717-1 à L. 717-7 relatifs à la marque communautaire ont été créés en 2001 en application du règlement (CE) 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire. Ce règlement, qui a été codifié en 2009 par le règlement (CE) 207/2009, a doté l'Union d'un système propre de protection des marques, qui prévoit une protection des marques au niveau de l'Union, parallèlement à la protection dont elles peuvent bénéficier au niveau des États-membres dans le cadre des systèmes de marques nationaux. La marque communautaire constitue un complément ou une alternative à la protection qu'offrent les marques au niveau des États-membres.

La prise en compte des dispositions issues du règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l'Union européenne856(*) impliquera donc une adaptation des articles L. 717-1 à L. 717-7 précités.

II. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté quatre amendements rédactionnels.

En séance publique, le présent article a été adopté sans modification.

III. La position de votre commission

Votre commission est particulièrement attachée à la protection des marques, dont le non-respect représente un coût majeur pour notre économie. En 2017, les autorités douanières françaises ont saisi 8,4 millions d'articles de contrefaçon dont 2,3 millions d'articles achetés sur internet et transportés par fret. Deux tiers des entreprises propriétaires de marques subissent des contrefaçons. Ce commerce parallèle engendrerait une perte de 30 à 40 000 emplois légaux chaque année, sans compter le manque à gagner en termes de recettes fiscales. Les pertes annuelles liées à la contrefaçon seraient de l'ordre de 336 millions d'euros pour le secteur de la bijouterie et de l'horlogerie et de 100 millions d'euros pour celui de la maroquinerie et des articles de voyage857(*).

Votre commission est donc favorable à la transposition du « Paquet Marques » qui renforce notre arsenal législatif en matière de protection des marques et tout particulièrement au rétablissement des contrôles douaniers sur les marchandises en transit sur le territoire de l'Union européenne qui avaient été mis à mal par un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne de décembre 2011858(*).

Dans ses observations formulées sur le présent projet de loi859(*), la commission des affaires européennes du Sénat a estimé que la visibilité offerte par le texte d'habilitation au législateur était parfois réduite.

En effet, dans certains de ses articles la directive offre des options au législateur national. Or, ni le texte d'habilitation, ni l'exposé des motifs n'indiquent les choix qui seront retenus par le Gouvernement dans son ordonnance. C'est le cas notamment en matière de refus d'enregistrement, de nullité de l'enregistrement ou encore de refus d'enregistrement de marques de garantie ou de certification.

La commission des affaires européennes a en outre estimé indispensable que la transposition soit précédée d'un examen approfondi des facultés ouvertes par la directive en matière d'enregistrement de marques collectives.

Votre commission a adopté l'article 69 sans modification.

Article 69 bis A (supprimé)
Habilitation pour transposer par ordonnance
une directive européenne relative à la lutte contre la fraude

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique un article additionnel visant à autoriser le gouvernement à transposer par ordonnance la directive (UE) 2017/1371 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2017 relative à la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union au moyen du droit pénal.

Cette directive établit des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions en matière de lutte contre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union.

Il convient de rappeler que le droit pénal européen constitue une compétence partagée de l'Union et de ses États membres. Par conséquent, les normes sont formulées au niveau européen, mais leur mise en oeuvre et leur exécution se font au niveau national. Il revient aux États membres de fixer les sanctions tandis que les juridictions nationales sont seules compétentes pour juger et prononcer les sanctions.

II. La position de votre commission

Le gouvernement a justifié l'examen de cet amendement dans le présent projet de loi par le fait que l'harmonisation des sanctions pénales en cas de fraude proposée par la directive (UE) 2017/1371 permettait d'éviter des distorsions de concurrence entre les entreprises des différents membres de l'Union européenne.

Votre commission considère le lien entre la demande d'habilitation de cette directive d'une part et la croissance et la transformation des entreprises d'autre part particulièrement ténu, voire inexistant. En réalité, l'introduction de cette disposition au moment de l'examen du projet de loi en séance publique relève plus d'une « opportunité législative », le Gouvernement cherchant à utiliser le présent projet de loi pour faire adopter des dispositions qui n'ont pas encore trouvé de support législatif.

En conséquence, votre commission a adopté l'amendement COM-368 supprimant le présent article.

Votre commission a supprimé l'article 69 bis A.

Article 69 bis (supprimé)
Habilitation du Gouvernement à transposer la directive du 30 mai 2018 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme

Le présent article prévoit d'autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi afin de transposer la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, et plus généralement afin de renforcer le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

I. Le droit existant

L'ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, que vise à ratifier l'article 71 du présent projet de loi, a transposé en droit interne les dispositions de la quatrième directive anti-blanchiment, c'est-à-dire la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.

Toutefois, de nouvelles règles ont été récemment adoptées au niveau européen et nécessitent de nouvelles mesures de transposition.

Les principales nouveautés de la cinquième directive anti-blanchiment, c'est-à-dire la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018, sont les suivantes :

un renforcement des compétences des cellules de renseignement financier de l'Union européenne (Tracfin en France), de leurs moyens de coopération et de leur accès aux informations ;

la création d'un registre public des bénéficiaires effectifs des personnes morales (entreprises etc.) ;

la création d'un registre des bénéficiaires effectifs des trusts, accessible sans restrictions aux autorités compétentes (cellules de renseignement financier, professionnels assujettis aux obligations anti-blanchiment tels que les établissements financiers et avocats etc.), ainsi qu'à toute personne justifiant d'un intérêt légitime ;

une interconnexion des registres nationaux des bénéficiaires effectifs afin d'améliorer la coopération et l'échange d'informations entre États membres ;

la possibilité pour les États membres de lever l'anonymat des cartes prépayées dès lors que celles-ci sont utilisées pour des achats supérieurs à 150 euros (ou 50 euros en cas d'achat en ligne) ;

l'extension du champ des personnes assujetties aux règles anti-blanchiment aux plateformes d'échange et de stockage de monnaies virtuelles et aux intermédiaires sur le marché des oeuvres d'art ;

un renforcement des obligations de vigilance concernant les pays tiers à haut risque, c'est-à-dire les pays dont le dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme présente des déficiences importantes ;

la mise en place de registres nationaux centralisés des comptes bancaires et des comptes de paiement ou de systèmes centraux de recherche de données dans tous les États membres.

Cette directive devra être transposée par les États membres et applicable au plus tard le 10 janvier 2020.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, avec l'avis favorable de notre collègue députée Coralie Dubost, rapporteure. Un amendement rédactionnel a été adopté à l'initiative de cette dernière en séance publique.

Il vise à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi afin de transposer la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.

Le champ de l'habilitation va plus loin que la seule transposition de la directive, et vise plus généralement à renforcer le dispositif français de lutte anti-blanchiment. Le Gouvernement serait ainsi habilité à :

« - [prendre] toute mesure de coordination et d'adaptation rendue nécessaire en vue de rendre plus efficace la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;

« - assujettir aux mesures de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme des entités autres que celles mentionnées à l'article 2 de la directive ;

« - modifier les règles figurant aux chapitres Ier et II du titre VI du livre V du code monétaire et financier en vue de compléter le dispositif existant de gel des fonds et ressources économiques ;

« - autoriser l'accès aux fichiers tenus par la direction générale des finances publiques pertinents pour les besoins de l'exercice de leurs missions par les agents des services de l'État chargés de mettre en oeuvre ces décisions de gel et d'interdiction de mise à disposition ;

« - créer un dispositif ad hoc de transposition sans délai des mesures de gel prises par le Conseil de sécurité des Nations Unies au titre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, en vertu des résolutions 1267 (1999), 1718 (2006), 1737 (2006) et de leurs résolutions subséquentes, comme le requiert le Groupe d'action financière ».

Ces mesures connexes visent notamment à améliorer l'efficacité de du dispositif national de gel des avoirs, notamment en permettant l'accès aux bases FICOBA, FICOVIE, BNDP, dans la perspective de l'évaluation de la France par le Groupe d'action financière (GAFI) en janvier 2021.

L'habilitation permettrait enfin au Gouvernement de rendre applicables ces dispositions, avec les adaptations nécessaires à leurs compétences propres et à leurs spécificités, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, à Saint-Pierre-et-Miquelon ainsi qu'à Saint-Barthélemy.

III. La position de votre commission

Tout en partageant l'objectif poursuivi par le Gouvernement et en saluant les apports importants de la cinquième directive anti-blanchiment, votre rapporteur estime que le dispositif proposé ne présente pas de lien, même indirect, avec le texte initial, et qu'il est à ce titre contraire à l'article 45 de la Constitution.

Votre commission a par conséquent adopté l'amendement COM-559 de suppression de cet article présenté par votre rapporteur.

La date limite de transposition, fixée au 10 janvier 2020, devrait laisser le temps de trouver un véhicule législatif adapté pour permettre au Parlement d'habiliter le Gouvernement à légiférer.

Votre commission a supprimé l'article 69 bis.

Article 70
Réévaluation comptable des immobilisations corporelles
des grands ports maritimes de l'État et de certains ports autonomes

I. Le droit existant

En vertu de décisions ministérielles prises durant la Seconde guerre mondiale860(*), l'ensemble des ports français - soit les grands ports maritimes (GPM)861(*), les deux grands ports fluviaux de Paris et de Strasbourg, les ports autonomes, les chambres de commerce maritime, les chambres de commerce gérant les infrastructures portuaires, ainsi que les municipalités concessionnaires de l'outillage public propriété de l'État étaient exonérés de l'impôt sur les sociétés jusqu'au 1er janvier 2018.

Par une décision du 27 juillet 2017, la Commission européenne a mis en demeure les autorités françaises de supprimer, à compter du 1er janvier 2018, l'exonération d'impôt sur les sociétés bénéficiant aux ports, lorsqu'ils sont engagés dans des activités économiques862(*), au motif que cette exonération représentait une « aide existante863(*) » et que les ports devaient être assimilés à des « entreprises864(*) » dès lors qu'ils exercent une activité économique.

D'après cette décision, le non-paiement de l'impôt par les ports constitue, en l'espèce, un « avantage économique » au regard de l'impôt s'appliquant en France à l'ensemble des entreprises865(*). Seules les activités régaliennes, ainsi que les objectifs d'aménagement dans l'intérêt général, ne sont pas considérés comme des activités économiques et sont susceptibles de bénéficier d'une dérogation au cadre fiscal de l'impôt sur les sociétés.866(*)

La Commission a enfin précisé que la fin de cette exemption devait s'appliquer, au plus tard, aux revenus générés par des activités économiques à partir du début de l'année fiscale suivant l'adoption de la mesure de mise en conformité, soit au 1er janvier 2018.

À la suite de cette décision, contre laquelle la France n'a pas fait appel, et en application de l'instruction administrative publiée le 6 décembre 2017, les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2018 par les ports français - autres que les grands ports maritimes et les deux grands ports fluviaux de Paris et de Strasbourg - n'ont pu «  se prévaloir des commentaires doctrinaux prévoyant cette exonération d'impôt sur les sociétés à compter du 1er janvier 2018. »867(*)

À l'inverse, les grands ports maritimes et les grands ports fluviaux de Paris et de Strasbourg sont des établissements actuellement soumis au recueil des normes comptables des établissements publics (RNCEP)868(*). Conformément à la norme 6 dudit recueil - norme relative aux immobilisations corporelles -, la comptabilisation des actifs corporels de ces grands ports maritimes s'opère sur leur coût historique, sans possibilité de procéder à des réévaluations libres, en dehors d'éventuelles dépréciations fondées sur des tests de dépréciation.

En conséquence, seule une évolution, par voie législative, de la réglementation comptable applicable aux GPM et aux grands ports fluviaux de Paris et de Strasbourg leur permettrait de procéder à une réévaluation comptable de leurs actifs corporels.

II. Le dispositif proposé

Afin d'assurer « l'entrée en fiscalité », au 1er janvier 2018, des GMP et des grands ports fluviaux de Paris et de Strasbourg comme en dispose la mise en demeure de la France par la Commission européenne, le présent article modifie le droit en vigueur à deux niveaux.

D'une part, afin d'assurer à ces établissements la possibilité de réévaluer leurs actifs corporels, il introduit une dérogation à l'arrêté du 1er juillet 2015869(*) et à la proscription de la réévaluation libre des actifs corporels des établissements publics.

Il est ainsi précisé, dans le premier alinéa de cet article 70, que les immobilisations corporelles de ces grands ports maritimes « peuvent faire l'objet d'une réévaluation comptable libre à leur valeur actuelle à la date de clôture des comptes de l'exercice 2017, y compris dans le cas où les comptes de cet exerce auraient été arrêtés et approuvés à la date de la publication de la présente loi » ; la contrepartie étant inscrite au sein de leurs fonds propres.

D'autre part, s'agissant de l'arrêt des comptes de l'année 2017, les second et troisième alinéas de l'article 70 permettent de déroger à l'article L.5312-8 du code des transports870(*), lequel fixe, au 30 juin de l'année suivante, la date-butoir d'arrêt des comptes de l'année en cours.

La date-butoir d'arrêt des comptes 2017 de ces établissements est ainsi repoussée au 31 mai 2019.

Enfin, la première phrase du premier alinéa de l'article 70 a été modifiée lors de son examen par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, suite à un amendement rédactionnel de notre collègue députée Coralie Dubost (LREM)871(*).

III. La position de votre commission

Soucieux de l'avenir de nos ports, votre rapporteur ne peut que reconnaître la nécessité de la mise en conformité de leurs règles comptables avec le droit de l'Union européenne.

Cette possibilité ouverte aux GPM et aux deux grands ports fluviaux de Paris et de Strasbourg leur permettra de bénéficier de dispositifs attachés à la fiscalité des entreprises, en tirant parti des procédures d'amortissement, comme ont pu le faire, avant eux, leurs homologues européens, notamment le Port de Rotterdam.

À l'initiative de votre rapporteur, la commission a adopté l'amendement COM-568 qui permet d'étendre cette faculté de réévaluation aux ports gérés en régie directe par les collectivités territoriales ou par les établissements publics auxquels ces collectivités ont transféré leurs actifs872(*).

Dans un contexte où la perspective de l'après-Brexit pèse sur l'évolution de nos ports, situés sur la façade Atlantique et sur la Manche873(*), votre rapporteur estime que cette réponse des pouvoirs publics à la mise en demeure de la Commission européenne est un acte de responsabilité, à la condition que la loi soit publiée dans les délais impartis afin de respecter le calendrier auquel ces ports se sont préparés874(*).

La commission a adopté l'article 70 ainsi modifié.

Article 71
(art. L. 214-7-4, L. 214-24-33, L. 214-154, L. 214-165-1, L. 214-169,
L. 214-170, L. 214-175-1, L. 524-6, L. 532-9, L. 532-20-1, L. 532-21-3, L. 561-2,
L. 561-3, L. 561-7, L. 561-8, L. 561-10, L. 561-21, L. 561-22, L. 561-25,
L. 561-31, L. 561-32, L. 561-36 à L. 561-36-2, L. 561-46, L. 562-3, L. 612-35-1
et L. 621-31 du code monétaire et financier, art. L. 84 D et L. 228 A
du livre des procédures fiscales, article 1649 AB du code général des impôts, art. L. 225-100 et L. 824-3 du code de commerce, art. L. 229-38 du code
de l'environnement, art. L. 311-11, L. 311-16, L. 311-30, L. 311-53,
L. 326-12, L. 326-13, L. 421-9, L. 423-1, L. 423-2, L. 423-4, L. 423-5, L. 423-7
et L. 423-8 du code des assurances, art. L. 222-9, L. 431-1, L. 431-2,
L. 431-4, L. 431-5, L. 431-7 et L. 431-8 du code de la mutualité, articles
L. 931-37 à L. 931-39, L. 931-41, L. 931-42, L. 932-46, L. 951-2 et L. 951-11
du code de la sécurité sociale, art. 2488-6, 2488-10 et 2488-11 du code
civil, art. 8-2 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions
d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant
sur les immeubles et les fonds de commerce, art. 5 de l'ordonnance
n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique
de la gestion d'actifs et du financement par la dette)
Ratification de vingt-trois ordonnances

I. Le droit en vigueur

1. L'ordonnance n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l'assurance vie au financement de l'économie

L'article 17 de la loi n° 2014-1 du 2 décembre 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, a autorisé le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures nécessaires à la modification du code des assurances, afin de créer contrat eurocroissance.

C'est en application de cette habilitation qu'a été prise l'ordonnance n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l'assurance vie au financement de l'économie.

Conçu comme un « troisième pilier de l'assurance-vie », à côté du fonds en euros et des unités de compte, le fonds eurocroissance comporte une garantie en capital, totale ou partielle, au terme d'une durée de détention contractuelle d'au moins huit ans.

À cette fin, l'ordonnance complète le titre III du livre Ier du code des assurances par un chapitre IV nommé « Engagements donnant lieu à constitution d'une provision de diversification ».

Dans le détail, l'article L.134.1 autorise les entreprises d'assurance sur la vie à contracter des engagements « en cas de vie » ou « en cas de décès », à l'exception d'engagements d'assurance temporaire en cas de décès. Ces engagements peuvent comprendre la garantie d'une rente ou un capital à échéance. Ils donnent lieu à la constitution d'une provision de diversification destinée à absorber les fluctuations des actifs en représentation.

Pour une description détaillée du cadre juridique de l'assurance-vie, le lecteur est invité à consulter le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

2. L'ordonnance n° 2015-558 du 21 mai 2015 relative aux succursales établies sur le territoire français d'établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n'est pas membre de l'Union européenne ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen

L'article L. 511-21 du code monétaire et financier définit les succursales d'établissement de crédit comme des « [sièges] d'exploitation qui constituent une partie dépourvue de personnalité juridique d'un établissement de crédit ou d'un établissement financier et qui effectue directement, en tout ou en partie, les opérations inhérentes à l'activité d'un établissement de crédit ».

Deux cas doivent être distingués :

- lorsqu'il s'agit d'une succursale d'une banque d'un État membre de l'Union européenne, elle bénéficie du « passeport européen », c'est-à-dire la possibilité de faire valoir son agrément obtenu dans cet autre État membre pour bénéficier en France de la liberté d'établissement et de la libre prestation de service ;

- lorsqu'il s'agit d'une succursale d'une banque d'un pays tiers, à savoir hors Union européenne ou Espace économique européenne, elle doit obtenir un agrément auprès de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Selon l'ACPR, 18 succursales sont agréées au 30 juin 2018, représentant un total de bilan de 58,2 milliards d'euros, soit 0,7 % des actifs du secteur bancaire en France, pour un effectif de 674 personnes.

Alors que le régime juridique des succursales de banques établies dans un pays tiers revêtait un caractère très lacunaire, la directive du 26 juin 2013 sur les exigences de fonds propres, dite « CRD IV »875(*), a renforcé les exigences applicables à ces entités. Son article 47 prévoit en effet que les États membres ne peuvent accorder aux succursales d'établissements de crédit de pays tiers un régime plus favorable qu'aux succursales d'établissements européens.

Lors de la transposition de la directive « CRD IV » par l'ordonnance du 20 février 2014876(*), il a uniquement été renvoyé à un arrêté du ministre chargé de l'économie le soin de préciser les « règles applicables aux succursales établies sur le territoire de la République française par des établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen ».

Toutefois, à défaut d'arrêté spécifique traitant des succursales de pays tiers, aucune disposition n'assurait la mise en conformité avec les dispositions de l'article 47 de la directive « CRD IV ». Par conséquent, le risque d'arbitrage réglementaire entre l'installation d'un établissement de crédit d'un pays tiers au sein d'un État membre de l'Union européenne sous forme de succursales ou de filiale n'était pas prévenu.

C'est pourquoi l'article 19 de la loi du 30 décembre 2014877(*) a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi permettant de compléter et d'adapter les dispositions du code monétaire et financier aux succursales des établissements de crédit des pays tiers ainsi qu'à étendre ces dispositions, avec les adaptations nécessaires, dans les collectivités d'outre-mer.

Sur ce fondement, l'ordonnance du 21 mai 2015878(*) a été adoptée afin d'étendre aux succursales de pays tiers le régime applicable en France aux établissements de crédit sous réserve d'aménagements tenant compte de leurs spécificités.

Composée de quatre articles, l'ordonnance modifie le chapitre Ier du titre Ier du livre V du code monétaire et financier portant dispositions générales relatives aux prestataires de services bancaires, et procède à différentes mesures de coordination.

L'ordonnance comprend trois types de mesures relatives :

- aux règles d'agrément ;

- aux ratios prudentiels ;

- aux règles de gouvernance.

S'agissant des règles d'agrément, il est prévu que les succursales sont agréées par l'ACPR en tant qu'établissement de crédit, sous réserve que l'établissement de crédit dont dépend la succursale s'engage à exercer à l'égard de cette dernière des missions équivalentes à celles qui sont confiées, par la réglementation prudentielle française, au conseil d'administration et à l'assemblée générale.

S'agissant des ratios prudentiels, l'ACPR peut exempter totalement ou partiellement les succursales des exigences de solvabilité, de liquidité, de levier de grands risques sous certaines conditions. Trois conditions doivent être remplies :

- la réglementation du pays d'origine doit être jugée équivalente à la réglementation française ;

- l'établissement de crédit dont dépend la succursale doit s'engager à assurer lui-même la surveillance des opérations de la succursale et faire en sorte que la succursale ait en France les fonds suffisants pour la couverture de ses engagements ;

- les établissements de crédit français doivent bénéficier d'un traitement équivalent de la part de l'autorité compétente de l'État de l'établissement de crédit dont dépend la succursale - condition de réciprocité.

Selon les informations transmises par l'ACPR, deux succursales d'établissements de crédit japonais bénéficient d'une exemption totale aux normes de solvabilité, grands risques, liquidité et levier et six succursales d'une exemption partielle.

S'agissant de la gouvernance, les règles de droit commun prévues pour les établissements de crédit sont entièrement applicables aux succursales d'établissements de crédit de pays tiers.

Par ailleurs, les succursales de taille significative, à savoir celles dont le total de bilan excède cinq milliards d'euros, doivent justifier de l'existence d'un comité des risques et d'un comité des rémunérations ou d'un dispositif permettant d'atteindre les mêmes finalités. Parmi les 18 succursales agréées par l'ACPR, quatre succursales excèdent ce seuil de bilan879(*).

3. L'ordonnance n°2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs

L'article 29 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière a habilité le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi (à l'exception de celles intervenant en matière répressive) nécessaires à la transposition de la directive du 23 juillet 2014, dite directive « OPCVM V »880(*). Celle-ci modifie le cadre législatif applicable aux organismes de placement collectif en valeur mobilière s'agissant des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des sanctions ainsi que les mesures d'adaptation et d'harmonisation liées à cette directive.

C'est en application de cette habilitation qu'a été prise l'ordonnance n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs.

La directive « OPCVM V » modifie les règles européennes relatives aux dépositaires agissant pour le compte d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), et qui n'avaient pas connu de modification depuis leur adoption en 1985. La directive met fin aux interprétations divergentes retenues au sein des différents États membres à l'occasion de contentieux sur la responsabilité des dépositaires chargés de la conservation des actifs et de leur délégataire. Elle permet ainsi de clarifier ce régime de responsabilité.

Par ailleurs, la directive introduit une harmonisation européenne du cadre réglementaire applicable aux OPCVM en matière de régime de sanctions et de pratiques de rémunération, s'inspirant de principes fixés par le G20 déjà appliqués pour d'autres types d'organismes de placement collectifs, et en cohérence avec les orientations retenues dans d'autres secteurs financiers.

4. L'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse

L'article 168 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de nature législative permettant la modernisation du régime des bons de caisse, créant le régime des « minibons », à savoir les bons de caisse faisant l'objet d'une intermédiation par les plateformes de financement participatif, et adaptant le régime juridique applicable aux professionnels du financement participatif.

C'est en application de cette habilitation que le Gouvernement a adopté l'ordonnance n° 2016-520 du 28 juin 2016, qui :

modernise le régime général des bons de caisse, instruments de financement qui étaient largement tombés en désuétude, avant de retrouver une nouvelle popularité dans le cadre du financement participatif (voir le commentaire de l'article 71 quinquies du présent projet de loi) ;

crée le régime des « minibons », à savoir les bons de caisse faisant l'objet d'une intermédiation par les plates-formes de financement participatif, tenues par les conseillers en investissements participatifs (CIP) ou les prestataires de services d'investissements (PSI). L'ordonnance reconnaît à cette occasion les protocoles de registres distribués (« blockchain ») dans le droit français, afin notamment de permettre de sécuriser la gestion des « minibons » ;

procède à des adaptations du régime juridique applicable aux professionnels du financement participatif précités, afin de leur permettre de proposer de tels titres, et renforce leurs obligations d'information en direction de leurs clients concernant les risques encourus ;

précise les modalités d'application de la réforme outre-mer.

5. L'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers

L'article 28 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour transposer la directive 2014/65/UE (dite « MiFID II ») et porter adaptation en droit interne du règlement (UE) 600/2014 (dit « MiFIR »), relatifs aux marchés d'instruments financiers.

C'est en application de cette habilitation que le Gouvernement a adopté l'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers, que le V du présent article propose de ratifier.

La directive MiFID II et le règlement MiFIR ont été adoptés en 2014 à la suite de la crise financière de 2008. Ils visent à « rendre les marchés financiers davantage transparents, résilients et efficaces, et à renforcer le niveau de protection des investisseurs »881(*). En particulier, le règlement européen précité impose que les activités de négociations d'instruments financiers suffisamment liquides s'opèrent sur des plates-formes régulées. Dans cette perspective, l'ordonnance reconnaît une nouvelle catégorie de plate-forme de négociation - les systèmes organisés de négociation.

En outre, l'ordonnance améliore la transparence des marchés. Des règles sont établies « pour améliorer la consolidation et la mise à disposition du public des données de négociation »882(*). Les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) sont renforcés, en particulier dans le domaine des instruments dérivés de matières premières (voir sur ce point le commentaire de l'article 23 du présent projet de loi). Les plates-formes et leurs membres doivent mettre en place des contrôles pour la négociation à haute fréquence.

Enfin, un régime harmonisé d'accès au marché européen pour les entreprises des pays tiers est prévu par la directive, sur la base d'une décision d'équivalence de la Commission européenne. Ce régime s'applique à ce stade uniquement pour la fourniture de services d'investissement à des clients professionnels (voir sur ce point le commentaire de l'article 23 du présent projet de loi).

6. L'ordonnance n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 portant réforme du dispositif de gel des avoirs

Le 5° du I de l'article 118 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement a autorisé le Gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures législatives visant à réformer le dispositif français de gel des avoirs, et plus précisément à modifier le code monétaire et financier « en vue notamment d'étendre le champ des avoirs susceptibles d'être gelés et la définition des personnes assujetties au respect des mesures de gel et d'interdiction de mise à disposition des fonds, d'étendre le champ des échanges d'informations nécessaires à la préparation et à la mise en oeuvre des mesures de gel et de préciser les modalités de déblocage des avoirs gelés ».

L'ordonnance n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 portant réforme du dispositif de gel des avoirs a été prise sur ce fondement.

Son article 1er procède à une réécriture du chapitre II du titre VI de livre V du code monétaire et financier afin d'introduire, principalement, les modifications suivantes :

une clarification et une harmonisation avec les textes européens des définitions d'acte de terrorisme, des fonds, des ressources économiques, de la détention et du contrôle, du gel des fonds et du gel des ressources économiques (article L. 562-1). La notion de ressources économiques est notamment étendue aux avoir mobiliers (véhicules etc.) et immobiliers ;

- une distinction des fondements sur lesquels le ministre chargé de l'économie et le ministre de l'intérieur peuvent décider de geler les avoirs, soit au titre de la lutte contre le financement du terrorisme (article L. 562-2), soit dans le cadre de la mise en oeuvre des mesures de gel décidées par le Conseil de sécurité des Nations unies ou par le Conseil de l'Union européenne (article L. 562-3) ;

une interdiction automatique de mise à disposition de fonds et de ressources économiques au profit d'une personne visée par une mesure de gel (article L. 562-5) ;

un élargissement du champ de cette interdiction, au-delà des seules personnes mentionnées à l'article L. 561-2 qui détiennent ou reçoivent des fonds pour le compte d'un client, aux personnes morales et organismes susceptibles de verser des prestations aux personnes visées (article L. 562.4), y compris les personnes de droit public, tout en précisant que cette interdiction ne fait pas obstacle au versement de fonds sur des comptes dont les fonds sont gelés (article L. 562-7) ce qui permet en pratique le versement des prestations sur de tels comptes bancaires ;

des dispositions précisant les modalités nécessaires à la mise en oeuvre effective des mesures de gel des ressources économiques que sont les biens immobiliers et les véhicules afin que la mutation de tels biens ne puisse favoriser la mise à disposition de fonds au profit des personnes visées par une mesure de gel des avoirs (article L. 562-8) ;

des dispositions précisant les modalités d'exécution (article L. 562-9) et d'opposabilité (article L. 562-10) des mesures de gel des avoirs ;

la possibilité pour le ou les ministres compétents d'autoriser, dans certaines conditions, le déblocage de fonds ou la mise à disposition de fonds ou ressources économiques qui font l'objet d'une mesure de gel des avoirs. Il s'agit notamment de prendre en compte la nécessité pour une personne physique faisant l'objet de la mesure de couvrir les frais du foyer familial et d'assurer la conservation de son patrimoine (article L. 562-11) ;

l'extension des possibilités d'échanges d'information entre les agents de certaines directions des ministères économiques et financiers dans le cadre de la préparation et de la mise en oeuvre des mesures de gel des avoirs (article L. 562-12) ;

l'obligation pour les établissements de crédit désignés par la Banque de France en application de la procédure de droit au compte de recueillir l'autorisation préalable du ministre compétent avant de procéder à l'ouverture d'un compte à une personne faisant l'objet d'une mesure de gel des avoirs (article L. 562-13).

7. L'ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

L'article 118 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement a autorisé le Gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures législatives visant à renforcer le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, et plus précisément à :

« 1° Transposer la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission et adopter toute mesure de coordination et d'adaptation rendue nécessaire en vue de rendre plus efficace la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;

« 2° Définir les modalités d'assujettissement aux mesures de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, de contrôle et de sanction de certaines professions et catégories d'entreprises autres que les entités mentionnées à l'article 2 de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 précitée ».

L'ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme a été prise sur ce fondement. Celle-ci constitue une avancée importante permettant à la France de lutter plus efficacement contre le blanchiment et le financement du terrorisme, et emporte de nombreuses modifications législatives. Ses vingt-trois articles procèdent principalement à des modifications au sein du livre V du code monétaire et financier883(*), afin notamment :

d'étendre le champ des personnes assujetties aux mesures de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme en y intégrant notamment les intermédiaires d'assurance, en opérations de banque ou en financement participatif, les plateformes de conversion des monnaies virtuelles, les agents sportifs et les commerçants métaux précieux et bijoutiers ;

de préciser certaines notions, telles que les « personnes politiquement exposées » (PPE) et les « relations d'affaires » ;

de renforcer les mesures de vigilance que les personnes assujetties devront appliquer et de renforcer l'approche par les risques en leur imposant une obligation d'évaluation de ces risques en vue d'ajuster l'intensité des mesures de vigilance à mettre en oeuvre et d'adapter leurs procédures y compris au niveau des groupes ;

de consolider les règles de contrôle et de sanction applicables aux personnes assujetties en cas de manquement à leurs obligations ;

de prévoir la centralisation des informations sur les bénéficiaires effectifs des personnes morales au sein du registre du commerce et des sociétés et de mettre en place un registre des bénéficiaires effectifs des trusts ;

d'étendre les prérogatives de la cellule de renseignement financier Tracfin, notamment en élargissant son droit de communication à l'égard de toutes les personnes assujetties et pas uniquement aux établissements financiers et en développant les règles d'échange et de transmission d'informations avec d'autres services de l'État, ainsi qu'avec les cellules de renseignements financiers étrangères ;

d'étendre les prérogatives de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, celle-ci étant désormais dotée d'un pouvoir de contrôle sur pièces et sur place, de police administrative (mesures conservatoires, possibilité d'adresser des mises en demeure etc.) et de sanctions (jusqu'à 100 millions d'euros ou 10 % du chiffre d'affaires mondial avec retrait de l'agrément).

8. L'ordonnance n° 2016-1809 du 22 décembre 2016 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées

La directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, a mis en place un régime commun de reconnaissance harmonisé entre les États de l'Union (le régime antérieur étant composé de directives sectorielles) afin d'assurer la promotion de la flexibilité des marchés du travail, la libéralisation accrue de la prestation de services, une plus grande automaticité dans la reconnaissance des qualifications et la simplification des procédures administratives.

Cette première base juridique a été modifiée et modernisée en 2013 par la directive 2013/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 2013 sur quatre points :

- l'assouplissement des conditions de reconnaissance : la durée d'expérience professionnelle requise pour autoriser la libre prestation de service, dans le cas où la profession est réglementée en France mais ne l'est pas dans le pays d'origine, est réduite à un an ; les conditions de reconnaissance pour les établissements permanents sont élargies ;

- la création d'un certificat électronique, la « carte professionnelle européenne », qui permet aux professionnels qui en bénéficient de justifier des qualifications nécessaires à l'exercice de leur profession dans les autres États membres. Elle n'est cependant aujourd'hui pas généralisée à l'ensemble des professions réglementées ;

- l'introduction du principe d'accès partiel à une profession, en cas de différentiel de périmètre couvert par les règlementations nationales. En particulier, lorsque la réglementation de l'État membre d'accueil couvre un champ d'activité plus large que celle de l'État membre d'origine, la reconnaissance s'effectue pour les seules activités ou opérations pour lesquelles le professionnel est qualifié dans son État membre d'origine ;

- l'amélioration de la sécurité juridique du dispositif par l'introduction d'un mécanisme d'alerte entre États membres sur les professionnels interdits d'exercice dans leur pays, la mise en place d'échanges électroniques via le système Information du marché intérieur (IMI) géré par la Commission et la création de centres d'assistance pour les citoyens souhaitant voir leurs qualifications reconnues dans un autre État membre.

Le 2° du I de l'article 216 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de sa promulgation, les mesures relevant du domaine de la loi qui ont pour objet de transposer la directive 2013/55/UE.

Sur ce fondement a été prise l'ordonnance n° 2016-1809 du 22 décembre 2016 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées. Ce texte couvre la majorité des professions réglementées en France : celles qui ne sont pas couvertes par ce texte le sont par d'autres vecteurs législatifs ou relèvent exclusivement du niveau réglementaire. L'ordonnance prévoit des dispositions transversales et des dispositions sectorielles.

Des dispositions transversales facilitent la reconnaissance des qualifications professionnelles tout en renforçant les garanties pour les consommateurs et les patients. Les articles 1 à 10 de l'ordonnance prévoient ainsi :

- l'établissement des principes régissant la carte professionnelle dématérialisée et ses conditions de délivrance ;- la clarification des modalités de coopération administrative bilatérale entre les autorités compétentes européennes en matière de reconnaissance des qualifications professionnelles (application du système européen « IMI ») ;- la fixation de la procédure relative au mécanisme d'alerte permettant la diffusion de l'identité d'un professionnel à l'ensemble des autorités compétentes en la matière de l'Union, pour les professionnels :

o exerçant une activité liée à la santé ou à l'éducation des mineurs, soumis à une suspension ou une interdiction d'exercer en raison d'un manquement relatif à l'exercice de la profession, ou

o ayant fait l'objet d'une condamnation pour avoir présenté de fausses preuves à l'appui de leurs qualifications professionnelles dans le cadre d'une demande de reconnaissance ;

- l'amélioration de l'information et des procédures de reconnaissance des qualifications professionnelles par un système de « guichet unique » ;

- la fixation d'un niveau de « connaissances linguistiques » minimal pour exercer en France, variable selon la profession concernée. L'ordonnance prévoit un niveau de connaissance plus élevé pour les activités professionnelles ayant des implications en matière de sécurité des patients.

Des dispositions spécifiques adaptent ces règles à certaines professions réglementées nécessitant un cadre juridique particulier. Les articles 11 à 25 de l'ordonnance prévoient à cet égard l'assouplissement des conditions de recevabilité pour plusieurs professions lorsqu'elles ne sont pas réglementées dans leur État d'origine :

o les assistants de service social européens et les psychologues européens ;

o les demandes de prestations temporaires des guides-conférenciers, des contrôleurs techniques européens, des formateurs à la conduite de bateau, des géomètres-experts, des opérateurs de vente volontaire de meubles aux enchères, des éducateurs et agents sportifs, des professeurs de danse, des responsables d'établissement d'élevage d'animaux d'espèces non domestiques, de vente, de location, de transit, et d'établissement destiné à la présentation au public de spécimens vivants de la faune locale ou étrangère ;

o les demandes d'exercice temporaire ou d'installation des agents immobiliers, des administrateurs de biens, des syndics de copropriété, des marchands de listes et des experts-comptables.

Les formes de l'assouplissement varient d'une profession à l'autre. Ainsi, un accès partiel à la profession d'avocat pour les activités de consultation juridique ou de rédactions d'actes sous seing privé est prévu, et l'ordonnance procède à la modification du régime de libre prestation de services pour les contrôleurs techniques de construction.

9. L'ordonnance n°2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale

Dans l'objectif d'améliorer l'articulation entre les différentes procédures d'autorisation auxquelles sont soumises les projets d'installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) et les installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) soumis à la législation, deux expérimentations permettant l'obtention d'une autorisation unique ont été mises en place dès 2014. L'ordonnance n°2014-355 du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installation classées pour la protection de l'environnement, prise sur la base de l'habilitation prévue à l'article 14 de la loi n°2014-1 du 2 janvier habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, a permis aux projets d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, d'installations de méthanisation et d'installations de production d'électricité ou de biométhane à partir de biogaz, dans sept régions identifiées884(*), ainsi qu'à tous les projets ICPE de Champagne-Ardenne et de Franche-Comté, de bénéficier d'une « autorisation unique » délivrée par le préfet, valant autorisation au titre de plusieurs régimes d'autorisation du code de l'environnement, de l'urbanisme, de l'énergie et du code forestier.De même, l'ordonnance n°2014-619 du 12 juin 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l'article L. 214-3 du code de l'environnement a permis aux IOTA d'obtenir une autorisation unique.

Avant que cette expérimentation ne fasse l'objet d'une évaluation finale, le Gouvernement a été habilité par l'article 103 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques à procéder par ordonnance à la généralisation et à la pérennisation de cette expérimentation relative à une autorisation unique. Préalablement à la prise de cette ordonnance, la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte étendu cette expérimentation à la France entière.

L'autorisation unique a ainsi été pérennisée sur tout le territoire français par l'ordonnance n°2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale. Entrée en vigueur au 1er mars 2017, la nouvelle « autorisation environnementale » unique couvre désormais une quinzaine d'autorisations relevant de l'État.

Le 5 avril 2017, le Gouvernement a présenté au Bureau du Sénat un projet de loi de ratification de l'ordonnance n°2017-80 précitée.

10. L'ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente

L'article 114 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique885(*), dite « Sapin 2 », a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour procéder à deux modifications législatives :

- d'une part, afin de créer une nouvelle catégorie d'organismes ayant pour objet la gestion des régimes de retraite professionnelle supplémentaire, et soumis à un régime prudentiel moins contraignant que celui des organismes d'assurance ;

- d'autre part, afin de moderniser le régime des plans d'épargne retraite populaire, des retraites supplémentaires par points et de modifier le statut des institutions de retraite professionnelle collective pour favoriser la commercialisation des plans d'épargne retraite collective en libre prestation de service.

Pour une description complète du cadre juridique de l'épargne retraite supplémentaire, le lecteur est invité à se reporter au commentaire de l'article 20 du présent projet de loi.

Tout en soulignant que le Parlement aurait dû examiner directement ces dispositions, notre collègue Albéric de Montgolfier, rapporteur pour avis de la commission des finances sur ce texte, avait indiqué partager l'objectif du Gouvernement d'assouplir le régime prudentiel des retraites professionnelles supplémentaires, afin d'améliorer leur rendement et de favoriser leur contribution au financement de l'économie886(*).

C'est sur le fondement de cette habilitation qu'a été prise l'ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unité de rente.

Elle crée les organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire (ORPS), parfois qualifiés de « fonds de pension à la française ». Les ORPS doivent être constitués sous une des formes sociales spécifiques à l'activité de retraite professionnelle supplémentaire, à savoir sous forme :

- de fonds de retraite professionnelle supplémentaire (FRPS), constitués en société anonyme ou en société d'assurance mutuelle, régie par le code des assurances ;

- de mutuelle ou union de retraite professionnelle supplémentaire (MRPS ou URPS), régies par le code de la mutualité ;

- d'institution de retraite professionnelle supplémentaire (IRPS), régie par le code de la sécurité sociale.

S'agissant du volet prudentiel, les ORPS sont soumis aux mêmes règles de gouvernances issues de la directive dite « Solvabilité II »887(*) que celles applicables aux organismes d'assurance, à l'exception des règles quantitatives issues du pilier 1 de cette même directive.

11. L'ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes

L'article 48 de la loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin II »888(*), a habilité le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures nécessaires à la refondation du code de la mutualité, notamment en renouvelant la gouvernance des organismes mutualistes et en améliorant la protection et l'information du consommateur.

C'est sur ce fondement que l'ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes a été prise.

L'ordonnance opère ainsi une évolution de la gouvernance, en permettant une évolution des rôles entre l'assemblée générale et le conseil d'administration, en clarifiant les modalités d'élection ou de désignation des délégués à l'assemblée générale et en simplifiant les modalités de vote. Elle modernise aussi le statut de l'élu mutualiste afin d'améliorer la reconnaissance de l'engagement mutualiste et d'ouvrir l'accès des élus à la formation.

L'ordonnance procède à une harmonisation des règles entre les codes de la mutualité, de la sécurité sociale et des assurances afin de permettre une meilleure information et protection des assurés. Les objectifs poursuivis sont l'homogénéisation des règles applicables entre les différentes catégories d'organismes exerçant une activité d'assurance d'une part, la qualité et la lisibilité de la législation d'autre part. Le dispositif de substitution est revu, afin de permettre un contrôle et une sécurité renforcés au profit des adhérents et des organismes mutualistes.

12. L'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés

La loi n° 2007-211 du 19 février 2007 a instauré le régime juridique de la fiducie en droit français. L'article 2011 du code civil qui en est issu prévoit en effet que « la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. ».

L'article 2328-1 du code civil issu de la même loi, complété par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, et désormais abrogé, prévoyait par ailleurs que « toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation », créant ainsi la notion d'« agent des sûretés » sans pour autant la nommer. Le recours à un agent des sûretés est particulièrement utile à l'occasion d'un crédit syndiqué, qui fait intervenir plusieurs établissements prêteurs, ou lors de l'émission d'obligations par une société, garanties par des sûretés en faveur des obligataires, ou encore lorsqu'un débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers. Il a pour rôle de gérer les sûretés qui garantissent l'opération, de façon uniforme, au profit de l'ensemble des créanciers.

Les lois du 19 février 2007 et du 4 août 2008, en créant le régime juridique de l'agent des sûretés, avaient ainsi pour objectif de faire face aux insuffisances des instruments juridiques du droit français (mandat, solidarité active notamment) et à la concurrence des droits étrangers permettant ce type d'opérations sous la forme du trust anglo-saxon889(*) ou de la « parallel debt » de droit anglo-saxon, allemand ou néerlandais890(*).

Toutefois, ce nouvel instrument s'est révélé inefficace et a été peu utilisé par les praticiens en raison de trop nombreuses imprécisions quant à la qualification juridique de l'opération et à son régime applicable. En outre son rôle était trop restreint, puisque que ce texte n'accordait de pouvoirs à l'agent des sûretés qu'en matière de sûretés réelles.

La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption, et la modernisation de la vie économique, a donc habilité le Gouvernement à réformer le régime de l'agent des sûretés par voie d'ordonnance. L'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés, prise en application de cette habilitation et entrée en vigueur le 1er octobre 2017, a modifié les dispositions applicables à l'agent des sûretés. L'article 2328-1 du code civil a ainsi été abrogé et de nouvelles dispositions ont été insérées aux articles 2488-6 à 2488-12 du code civil dans un nouveau titre III consacré à l'agent des sûretés.

L'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 a pour objet de remédier aux lacunes du régime de l'agent des sûretés, tel qu'issu de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 et de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, l'objectif étant, selon l'article 117 de la loi « Sapin 2 » n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 de « doter le droit français d'un régime juridique de l'agent des sûretés efficace, permettant de concurrencer les dispositifs existants dans les pays anglo-saxons ».

Tout d'abord, l'ordonnance rend possible le recours à un agent des sûretés pour l'ensemble des sûretés, et non plus uniquement les sûretés réelles. Le nouvel article 2488-6 al. 1 du Code civil pose en effet en règle que « toute sûreté ou garantie peut être prise, inscrite, gérée et réalisée par un agent des sûretés, qui agit en son nom propre au profit des créanciers de l'obligation garantie ». L'ajout du terme « garantie » élargit au maximum le champ d'application de l'article, en permettant de mobiliser des techniques qui ne relèvent pas nécessairement du livre quatrième du code civil.

Par ailleurs, les textes issus de l'ordonnance permettent à l'agent des sûretés de gérer l'opération du début jusqu'à la fin. Il pourra procéder aux différentes opérations relatives à une garantie qu'il s'agisse de sa prise, de son inscription, de sa gestion ou encore de sa réalisation.

Il est également prévu que la désignation de l'agent des sûretés ne se fasse plus nécessairement dans l'acte qui constate l'obligation garantie. Cette désignation peut intervenir dans un autre acte pouvant être conclu à un autre moment. En revanche, comme le précise l'article 2488-7 du code civil, l'acte de désignation de l'agent des sûretés est un contrat solennel. En effet, « à peine de nullité, la convention par laquelle les créanciers désignent l'agent des sûretés doit être constatée par un écrit qui mentionne sa qualité, l'objet et la durée de sa mission ainsi que l'étendue de ses pouvoirs ».

Le régime juridique de l'agent des sûretés est également précisé par les textes issus de l'ordonnance. Il résulte de l'article 2488-6 du code civil que l'agent des sûretés agit en son propre nom. Il n'a donc pas la qualité de mandataire, puisqu'il n'agit pas au nom des créanciers qui l'ont recruté. Le changement d'un des créanciers du pool sera donc sans incidence, ce qui accroît la souplesse du mécanisme. Cette opération, qui ne s'apparente donc pas à un mandat, se rapproche de la technique fiduciaire, sans toutefois en relever en tant que telle. En effet l'agent des sûretés est titulaire des sûretés et garanties, comme cela résulte des alinéas 2 et 3 de l'article 2288-6 du code civil. Les droits et biens acquis par l'agent des sûretés dans l'exercice de sa mission forment un patrimoine affecté à celle-ci, distinct de son patrimoine propre. Entreront en effet dans le patrimoine créé spécialement pour l'opération les sûretés et garanties elles-mêmes ainsi que les actifs perçus dans le cadre de leur gestion et réalisation.

Il est également précisé, dans la mesure où l'agent des sûretés agit en son nom propre, que celui-ci devra faire mention de sa qualité lorsqu'il agit au profit des créanciers garantis. L'agent des sûretés peut exercer toute action pour défendre les intérêts des créanciers de l'obligation garantie, sans avoir à justifier d'un mandat spécial. Ces actions pourront tendre à la conservation, à la gestion ou à la réalisation des sûretés et garanties. Les prérogatives de l'agent des sûretés seront toutefois fonction des pouvoirs qui lui auront été accordés par les créanciers dans le contrat de désignation.

D'autres conséquences découlent de la création d'un patrimoine d'affectation. Tout d'abord, l'article 2488-10 du code civil prévoit que les droits et biens acquis par l'agent des sûretés dans l'exercice de sa mission ne peuvent être saisis que par les titulaires de créances nées de leur conservation ou de leur gestion, à l'exception de l'existence et l'exercice d'un droit de suite d'un autre créancier, et des cas de fraude. Enfin, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel à l'égard de l'agent des sûretés est sans effet sur le patrimoine affecté à sa mission, afin de protéger les créanciers bénéficiaires des garanties.

Il est également prévu que tout créancier bénéficiaire des sûretés et garanties puisse demander en justice la désignation d'un agent des sûretés provisoire ou le remplacement de l'agent, si l'agent manque à ses devoirs, s'il met en péril les intérêts qui lui sont confiés, ou s'il fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité. Le remplacement de l'agent des sûretés emporte de plein droit la transmission du patrimoine affecté au nouvel agent (art. 2488 al. 11). Pour finir, si l'agent des sûretés commet des fautes dans l'exercice de sa mission, l'article 2488-12 du code civil dispose qu'il est responsable sur son patrimoine propre, sauf si les parties ont organisé contractuellement la responsabilité de cet agent en mobilisant les ressources du droit commun des contrats.

Ainsi, par l'ensemble de ces précisions et ajouts, l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 renforce les pouvoirs de l'agent des sûretés et clarifie son régime juridique, tout en protégeant les créanciers l'ayant désigné contre le risque d'insolvabilité de l'agent. Ce faisant, elle facilite la gestion des sûretés en cas de pluralité de créanciers, en particulier dans les opérations de crédit syndiqué, faisant intervenir plusieurs établissements prêteurs, ou lors de l'émission d'obligations par une société au profit d'une multitude d'obligataires.

13. L'ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires

L'ordonnance du 10 mai 2017, dont l'objectif était le développement des émissions obligataires, a modifié le régime précédemment en vigueur, régi en grande partie par un décret-loi du 30 octobre 1935, qu'elle abroge, et dont les dispositions avaient été reprises par la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales et codifiées dans le code de commerce.

Le nouveau régime assure à la délivrance des obligations un fonctionnement plus simple, plus souple, et laissant plus de place à la liberté contractuelle. Les modifications intervenues concernent aussi bien l'émission d'obligations que les modalités de représentation des obligataires.

· La modification des conditions d'émission des obligations

L'ordonnance prévoit un régime de vérification préalable à l'émission d'obligations, requise pour les sociétés par actions n'ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires, plus souple. Cette vérification peut désormais être assurée par un ou plusieurs commissaires désignés par l'organe de la société ayant qualité pour décider ou autoriser l'émission d'obligations, tel le conseil d'administration, voire le directeur général, agissant sur délégation.

En outre, et par exception, une telle vérification de l'actif et du passif n'est plus requise si l'émission d'obligations bénéficie de la garantie d'une société ayant, elle, établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires, ce qui aura pour effet de faciliter l'émission d'obligations par des filiales récemment créées, qui bénéficient de la garantie d'une société de leur groupe, le plus souvent leur société-mère.

Le conseil d'administration (ou le directoire) conserve le pouvoir d'autoriser l'émission des obligations, sauf clause statutaire contraire. Il peut toutefois dorénavant déléguer à toute personne les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d'un an, l'émission d'obligations et en arrêter les modalités. Une telle flexibilité était jusque-là limitée au bénéfice des établissements de crédit.

L'ordonnance modifie également les conditions d'octroi de sûretés réelles à la garantie du remboursement des obligations. Le texte précisait jusque-là qu'en cas d'émission d'obligations assorties de sûretés réelles, les sûretés devaient être constituées par la société avant l'émission, et que leur acceptation par les obligataires était rétroactive à compter de la souscription des obligations. Le mécanisme était original, puisque la sûreté était constituée au profit d'une créance future, l'effet rétroactif permettant d'être immunisé d'une éventuelle période suspecte. Le texte vient clarifier cet aspect, prévoyant que la constitution des sûretés peut avoir lieu « concomitamment » et non plus nécessairement « avant » l'émission.

Dans le cas où les sûretés sont constituées avant l'émission des obligations, la loi disposait que celles-ci l'étaient pour le compte de la masse des obligataires, laquelle n'existait pas encore. Le texte nouveau prévoit quant à lui que « lorsque l'acte spécial est conclu avant l'émission des obligations, les représentants de la masse peuvent être parties à celui-ci pour le compte de la masse des obligataires en formation ».

Enfin, le régime spécifique d'autorisation de l'octroi des sûretés qui était prévu à l'article L. 228-78 du code de commerce est abrogé, laissant le droit commun s'appliquer en la matière. De même disparaît la constatation du résultat de l'émission assortie de sûretés réelles « dans un acte authentique par le représentant de la société », résultant de l'ancien article L. 228-79, al. 2 du code de commerce). Les cas de mainlevées d'une sûreté pourront par ailleurs être prévus au contrat d'émission, sans nécessairement avoir recours aux décisions de l'assemblée des obligataires.

L'ordonnance autorise désormais les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les sociétés de financement non seulement à racheter leurs propres obligations, mais également à y souscrire directement. La disposition est une exception expresse aux principes des articles 1349 du code civil et L. 228-74 du code de commerce. Cette souscription de ses propres titres de créances n'a toutefois vocation qu'à être temporaire.

Enfin, la documentation contractuelle peut désormais être rédigée en langue étrangère, dès lors qu'elle est comprise de l'investisseur. L'article L. 213-6-3, I, du code monétaire et financier dispose en substance que « le contrat d'émission ainsi que tout autre document contractuel afférent à l'émission des obligations, à leur service financier ou à leur couverture peuvent être rédigés dans une langue, autre que le français, usuelle en matière financière », mais uniquement lorsque l'investissement est supérieur à une valeur fixée par décret et qu'il n'y a pas offre au public.

L'émetteur a dorénavant la faculté de modifier le contrat d'émission des obligations, sans le consentement des obligataires, afin de corriger une erreur matérielle.

· La modification des conditions de représentation des obligataires

Le décret-loi du 30 octobre 1935 relatif à la protection des obligataires avait imposé la réunion des obligataires en une masse, dotée de la personnalité juridique et chargée de leur protection. Le fonctionnement de cette masse est régi en détail dans le code de commerce et offre une protection aux porteurs d'obligations. L'émetteur gagne ainsi à avoir un interlocuteur unique, représentant l'ensemble des obligataires d'une même émission et les obligataires ont eux aussi intérêt à se regrouper pour mieux défendre leurs intérêts collectifs.

L'ordonnance vient modifier les règles de représentation des obligataires. Elle précise ainsi que le représentant de la masse doit être désigné dans le contrat d'émission, lorsque les obligations sont offertes au public. Dans le cas contraire, l'assemblée générale des obligataires ou, à défaut, une décision de justice, pourra également opérer cette désignation. Le représentant de la masse a dorénavant la faculté expresse de déléguer ses pouvoirs, à l'exception de celui d'ester en justice.

Il est désormais possible de déroger par la voie contractuelle aux conditions de forme et de délai pour la convocation de l'assemblée générale. Celle-ci pourra également faire l'objet d'une simple consultation écrite, éventuellement par voie électronique, si le contrat d'émission l'a prévu. Le contrat pourra également prévoir une participation par visioconférence ou autre moyen de télécommunication permettant d'identifier l'obligataire.

Par exception au principe de représentation des obligataires, aucune masse ne devait précédemment être constituée lorsque l'emprunt était « émis à l'étranger par des sociétés françaises ». C'était donc une conception territoriale qui commandait la dérogation. Aujourd'hui, « le contrat d'émission des obligations dont la valeur nominale à l'émission est au moins égale à un montant fixé par décret en Conseil d'État peut prévoir que tout ou partie des dispositions législatives et réglementaires relatives à la masse des obligataires, aux représentants de la masse et aux assemblées générales d'obligataires ne leur sont pas applicables. Dans cette hypothèse, le contrat d'émission des obligations organise la représentation des obligataires et prévoit les règles de quorum et de majorité applicables à leurs décisions » (article L. 231-6-3 du code monétaire et financier). En l'absence de masse, les obligataires seront considérés comme des créanciers ordinaires lorsque l'émetteur participe à une opération de fusion, de scission, de réduction de capital non motivée par des pertes.

Cette réforme permet donc une modernisation du régime applicable aux émissions obligataires. Elle permet, en pratique, plus de flexibilité dans la structuration des termes et conditions des obligations, via la contractualisation, partielle, du régime.

14. L'ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l'emprunteur sur un compte de paiement

Le II de l'article 67 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») habilitait le Gouvernement à prendre, par ordonnance, « toute mesure relevant du domaine de la loi permettant d'encadrer, dans le dans le respect de l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier, les conditions dans lesquelles la souscription par un consommateur d'un contrat de crédit immobilier ainsi que le niveau de son taux d'intérêt peuvent être associés à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation de ses revenus, quelle que soit leur nature ou leur origine, pendant la durée du crédit ».

C'est sur cette base que le Gouvernement a adopté l'ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l'emprunteur sur un compte de paiement, dans le délai de six mois prévu par l'article 67 précité.

Il a ensuite déposé sur le Bureau du Sénat, dans le délai de trois mois prévu par le même article 67, un projet de loi de ratification891(*) permettant d'éviter la caducité de l'ordonnance.

L'ordonnance modifie le code de la consommation pour prévoir :

- que le prêteur « peut » conditionner une offre de prêt immobilier à la domiciliation par l'emprunteur de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement à condition toutefois que cette domiciliation ait pour contrepartie un « avantage individualisé » accordé à l'emprunteur (1er alinéa de l'article L. 313-25-1 issu du 2° de l'article 1er de l'ordonnance) ; il peut s'agir par exemple d'un taux d'intérêt plus bas ou de frais de dossiers réduits voire supprimés ;

- que cette condition ne peut être imposée au-delà d'une durée maximale fixée à dix ans892(*) ; au terme de ces dix années, l'avantage individualisé est acquis à l'emprunteur jusqu'à la fin du prêt (deuxième alinéa de l'article L. 313-25-1 issu du 2° de l'article 1er de l'ordonnance) ;

- qu'en revanche, si avant le terme du délai de dix ans, l'emprunteur cesse de satisfaire à la condition de domiciliation, le prêteur peut mettre fin à l'avantage individualisé pour les échéances restant à courir (troisième alinéa de l'article L. 313-25-1 issu du 2° de l'article 1er de l'ordonnance) ;

- que l'offre de prêt doit indiquer si le prêt est subordonné à une condition de domiciliation et identifier clairement l'avantage individualisé correspondant (10° de l'article L. 313-25 issu du 2° de l'article 1er de l'ordonnance) ;

- que si un avenant au contrat de prêt porte sur la condition de domiciliation, il doit aussi, notamment, mentionner l'avantage individualisé correspondant (troisième alinéa de l'article L. 313-39 issu du 3° de l'article 1er de l'ordonnance) ;

- qu'est réputée non écrite toute clause subordonnant l'octroi du prêt à la condition de domiciliation s'il n'existe pas d'avantage individualisé en contrepartie ainsi que toute clause qui exigerait le respect de cette condition au-delà du délai de dix ans (article L. 341-34-1 issu de l'article 2 de l'ordonnance).

Ces nouvelles dispositions du code de la consommation s'appliquent aux offres de prêt émises depuis le 1er janvier 2018 ainsi qu'à leurs avenants.

15. L'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissement

Les articles 46 et 122 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») ont habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour achever l'adaptation du droit interne à la directive MiFID II et au règlement MiFIR, et pour procéder à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissement.

C'est en application de cette habilitation que le gouvernement a adopté l'ordonnance 2017-1107 du 22 juin 2017, que le XV du présent article propose de ratifier.

Si l'essentiel des dispositions de MiFID II avait déjà fait l'objet d'une transposition en droit français par l'ordonnance n° 2016-827 précitée, les dispositions relatives aux pouvoirs des autorités compétentes des États membres et à leur coopération avec l'Autorité européenne des marchés financiers, restaient à préciser, ce qui est réalisé par le biais de cette ordonnance.

Surtout, l'ordonnance vise à opérer la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille (SGP) de celui des entreprises d'investissement (EI). Historiquement, les sociétés de gestion de portefeuille exerçant une activité de gestion collective relevaient de la catégorie des entreprises d'investissement, alors même que cette activité ne constitue pas un service d'investissement au sens de l'article L. 321-1 du code monétaire et financier. Toutefois, « le droit de l'Union européenne a adopté une définition plus restrictive des entreprises d'investissement excluant les sociétés de gestion de portefeuille exerçant une activité de gestion collective ». Dès lors que les sociétés de gestion font désormais l'objet de directives sectorielles adaptées et que les entreprises d'investissement sont soumises à de nouvelles règles d'organisation et de fonctionnement plus strictes, il est apparu nécessaire de procéder à la séparation de la gestion collective et des entreprises d'investissement en droit français. Il s'agit ainsi de limiter la sur transposition des directives européennes.

Enfin, l'ordonnance comporte la correction de quatre erreurs matérielles.

16. L'ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence

L'ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence a été prise en application du 2° de l'article 136 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II »).

Cette ordonnance a pour objet d'alléger les obligations de dépôt des rapports et informations afférents à chaque exercice prévues à l'article L. 232-23 du code de commerce pour les sociétés qui sont également tenues d'établir le document de référence prévu par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Ce texte modifie l'article L. 232-23 du code précité, lequel fixe les obligations de dépôt de documents comptables893(*) auprès du greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, qui s'imposent à toute société par actions.

La modification introduite permet aux sociétés cotées qui déposent auprès de l'AMF un document de référence de le déposer également au greffe du tribunal de commerce dans les délais légaux de publicité des comptes, ce qui les exonère alors de l'obligation de dépôt des documents exigés, dès lors que ceux-ci sont déjà contenus dans le document de référence déposé. Le document de référence devra alors comprendre une table de concordance permettant au greffier d'identifier tous les documents qu'il comporte. Les documents obligatoires non inclus dans le document de référence devront faire l'objet d'un dépôt concomitamment à celui-ci au greffe du tribunal.

L'article 2 de l'ordonnance est une disposition d'application qui fixe une entrée en vigueur des dispositions de l'ordonnance aux rapports afférents au premier exercice ouverte à partir du 1er janvier 2017 et déposés à compter du 1er avril 2018.

L'article 3 de l'ordonnance prévoit les modalités de son application dans les îles Wallis et Futuna.

17. L'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés

L'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés a été prise sur habilitation issue des 1° et 4° de l'article 136 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II »).

Compte tenu des nombreuses informations devant être communiquées par les entreprises, du fait de leurs obligations de reporting, sur de multiples supports parfois redondants, la loi « Sapin II » a prévu par voie d'ordonnance la rationalisation et la modernisation de ces documents. L'habilitation résultant des 1° et 4° de l'article 136 vise plus particulièrement le rapport de gestion (art. L. 225-100 du code de commerce) et le rapport du président (art. L. 225-37 ou L. 225-68 du code de commerce).

L'objet de l'ordonnance était de prévoir des supports d'information plus cohérents sans modifier les obligations d'information à la charge des sociétés. Elle a ainsi mis en oeuvre la suppression du rapport du président sur le contrôle interne et la gestion de risques. Le conseil d'administration (ou le conseil de surveillance) doit en revanche présenter à l'assemblée générale un rapport sur le gouvernement d'entreprise (art. L 225-37 et L 225-68 du code de commerce), qui peut prendre la forme d'un rapport distinct joint au rapport de gestion, ou d'une section spécifique du rapport de gestion dans les sociétés à conseil d'administration.

Ce nouveau rapport sur le gouvernement d'entreprise regroupe les informations relatives à la gouvernance (par exemple la composition ainsi que les conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil), aux rémunérations (par exemple la rémunération des mandataires sociaux dans les sociétés cotées) ainsi que les éléments susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique (par exemple la structure du capital de la société).

Le rapport de gestion est quant à lui désormais essentiellement consacré aux questions relatives à la marche des affaires, aux risques et à la responsabilité sociale et environnementale des entreprises. Ainsi, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les principales caractéristiques des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière, devront figurer dans le rapport de gestion.

Les sociétés commerciales qualifiées de petites entreprises894(*) seront exemptées de l'obligation d'exposer dans le rapport de gestion (art. L. 225-100-1 et L 232-1 nouveaux du code de commerce) : les indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité de la société ; les informations portant sur l'utilisation des instruments financiers, la politique de couverture et l'exposition aux risques de prix, de crédit, de liquidité et de trésorerie ; leurs activités en matière de recherche et de développement, ainsi que la liste des succursales.

Ces dispositions sont applicables depuis le premier exercice ouvert à compter du 1er janvier 2017. Elles concernent donc les rapports publiés depuis mai-juin 2018.

18. L'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette

L'ordonnance du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette895(*), prise en application de l'article 117 de la loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin II », a modifié les dispositions du code monétaire et financier relatives aux fonds d'investissement alternatifs (FIA). Il s'agit en particulier de définir les conditions dans lesquelles ces fonds peuvent octroyer des prêts à des entreprises, afin de diversifier leurs sources de financement.

Cette ordonnance a élargi les moyens de financement non bancaires des entreprises en créant une nouvelle catégorie de fonds d'investissement alternatif.

Trois types de fonds doivent être distingués :

les fonds professionnels spécialisés, comprenant eux-mêmes trois déclinaisons avec le fonds d'investissement professionnel spécialisé (FIPS), la société d'investissement professionnelle spécialisée (SIPS) et la société de libre partenariat (SLP) ;

les organismes de titrisation, susceptibles de prendre deux formes juridiques, à savoir la copropriété sans personnalité morale, dans le cas d'un fonds commun de titrisation, et la société anonyme ou par actions simplifiée, avec personnalité morale pour la société de titrisation ;

les organismes de financement spécialisés, sous deux formes juridiques, à savoir la copropriété sans personnalité morale pour le cas des fonds de financement spécialisé, et la société anonyme ou par actions simplifiée avec personnalité morale, pour les sociétés de financement spécialisé.

La création des organismes de financement spécialisé résulte de l'ordonnance du 4 octobre 2017. Les dispositions spécifiques qui leur sont applicables figurent aux articles L. 214-190-1 à L. 214-190-3 du code monétaire et financier.

Ces organismes ont pour objet d'investir directement ou indirectement dans des titres de capital (actions), des titres de quasi-capital (obligations convertibles ou échangeables en actions) ainsi que des titres de créance (obligations) et peuvent accorder directement des prêts aux entreprises non financières. 

Contrairement aux organismes de titrisation, les organismes de financement spécialisé relèvent de la directive sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, dite « AIFM », du 8 juin 2011. Il en résulte deux conséquences :

- en matière de gestion, la société de gestion de l'organisme peut être agréée directement par l'Autorité des marchés financiers ou par une autorité d'un autre État membre de l'Union européenne ;

- en matière de commercialisation, l'organisme de financement spécialisé émet des parts ou actions pouvant être placées auprès d'investisseurs européens.

19. L'ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la création d'un régime de résolution pour le secteur de l'assurance

Le V de l'article 47 de la loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » précitée896(*) a habilité le Gouvernement à mettre en place un mécanisme de résolution des entreprises d'assurance897(*) par voie d'ordonnance.

Ce mécanisme national s'inspire des mesures prévues pour les banques au niveau national par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013898(*) et, au niveau européen, par la directive du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, dite « BRRD »899(*).

C'est sur ce fondement que l'ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre relative à la création d'un régime de résolution pour le secteur de l'assurance a été prise. En pratique, elle étend au secteur de l'assurance le régime de résolution mis en oeuvre dans le secteur bancaire, en procédant aux adaptations tenant compte des spécificités des assurances.

Comme pour les banques, c'est l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui est compétente pour mettre en oeuvre la procédure de résolution.

Un chapitre spécifique est créé au sein du titre Ier du livre III du code des assurances, regroupant les dispositions relatives aux régimes de résolution en assurance.

20. L'ordonnance n° 2017-1609 du 27 novembre 2017 relative à la prise en charge des dommages en cas de retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance

Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) est une structure chargée d'indemniser les victimes de préjudices dans un nombre défini de situations. Il est issu du Fonds de garantie automobile (FGA), créé en 1951900(*) pour répondre à l'augmentation des accidents de la route, dont le champ d'intervention a été progressivement étendu jusqu'à sa transformation en FGAO par la loi n° 2003-710 du 1 août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

La compétence du FGAO couvre depuis lors quatre domaines : les accidents de circulation et de chasse, les risques miniers, les risques technologiques et la défaillance d'une société d'assurance.

Le FGAO est une personne morale de droit privé dont la mission est de couvrir les risques faisant l'objet d'une obligation d'assurance. Il regroupe toutes les entreprises d'assurance agréées en France et soumises au contrôle de l'État et toutes les entreprises offrant des garanties en matière d'assurance automobile et de chasse. Le Fonds est financé par les contributions des entreprises d'assurance, des assurés et des responsables non assurés d'accident de la circulation et de chasses. Il s'agit donc d'un mécanisme socialisation du risque.

L'article 149 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de sa promulgation, toute mesure relevant du domaine de la loi et modifiant les dispositions du chapitre Ier du titre II du livre IV du code des assurances relatives au FGAO, afin de :

- limiter le champ de la mission du fonds de garantie ;

- modifier les conditions applicables aux entreprises fournissant des contrats d'assurance dont la souscription est obligatoire au titres des articles L. 211-1, L. 242-1 et L. 251-1 du code des assurances, et celles applicables à l'indemnisation de leurs bénéficiaires ;

- supprimer la contribution des entreprises d'assurance et rationaliser les modalités de financement de la mission « Défaillance » du Fonds de garantie.

L'ordonnance n° 2017-1609 du 27 novembre 2017 relative à la prise en charge des dommages en cas de retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance cherche à préserver, sur le long terme, les dispositifs de solidarité nationale qui garantissent un niveau élevé de protection des personnes physiques victimes d'un dommage et s'exercent en subsidiarité des mécanismes assurantiels. Pour ce faire, ses dispositions prévoient :

- la simplification du cadre d'intervention du FGAO en matière de défaillance d'une entreprise d'assurance, par le regroupement de l'ensemble des dispositions relatives à sa mission « Défaillance » dans une unique section du code des assurances ;

- le recentrage de la mission « Défaillance » du FGAO sur la protection des personnes assurées, souscriptrices, adhérentes ou bénéficiaires de prestations de contrats d'assurance couvrant les garanties obligatoires de responsabilité civile automobile et de dommages ouvrages ;

- la suppression des différences de traitement entre les entreprises d'assurance agréées en France et celles opérant en France en libre prestation de services ou en libre établissement, par l'extension du champ d'intervention du FGAO des premières aux secondes ;

- la facilitation des échanges d'information entre le Fonds de garantie et les autorités chargées du contrôle des entreprises d'assurance ;

l'harmonisation des autres dispositions par coordination avec les modifications du champ de la mission « Défaillance » du FGAO, en particulier concernant :

o les droits de subrogation permettant de recouvrer les indemnités versées ;

o les dispositions relatives à l'assurance de responsabilité civile automobile et à l'assurance de dommages ouvrages ;

o les modalités de financement de la mission « Défaillance », avec le maintien des contributions des assureurs concernés, des contributions extraordinaires de ces mêmes assureurs pour faire face à de nouvelles failles, et l'ajout de contributions différentes pour les interventions du FGAO en responsabilité civile automobile et en dommages ouvrages ;

la mise en conformité des déclarations financières produites par les entreprises d'assurance à leurs états financiers annuels et un système de signalement auprès de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en cas de situation irrégulière relevée par le FGAO ;

- des précisions concernant les modalités d'indemnisation, par le Fonds de garantie des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soin dispensés par des professionnels de santé (FAPDS), des personnes victimes d'un dommage bénéficiaires d'une garantie de responsabilité civile médicale fournie par une entreprise d'assurance défaillantes ; avec des mesures transitoires et des modalités en vigueur visant à garantir la sécurité juridique du dispositif.

21. L'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers

L'article 120 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») a habilité le gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures nécessaires permettant la représentation et la transmission au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé (DEEP) - communément appelé « blockchain » - des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d'un dépositaire central des titres (DCT), ni livrés dans un système de règlement et de livraison d'instruments financiers.

C'est en application de cette habilitation que le Gouvernement a adopté l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017, que le XXI du présent article propose de ratifier.

L'ordonnance « a retenu le champ le plus large possible au vu de l'habilitation donnée, à savoir l'ensemble des titres qui ne sont pas admis aux opérations d'un DCT, et, en pratique, ceux pour lesquels l'émetteur pourra décider de l'inscription dans un DEEP »901(*). Sont ainsi visés :

- les titres de créances négociables ;

- les parts ou actions d'organismes de placement collectif ;

- les titres de capital émis par les sociétés par actions et les titres de créance autres que ceux négociables, à condition qu'ils ne soient pas négociés sur une plate-forme de négociation.

Cette ordonnance constitue ainsi la seconde étape d'un système expérimental d'introduction des protocoles de registres distribués dans le droit français, la première étape ayant eu lieu avec l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse. Elle ouvre l'expérimentation de la blockchain à un champ beaucoup plus large que celui des seuls « minibons ».

Au plan juridique, l'ordonnance « confère à l'inscription d'une émission ou d'une cession de titres financiers dans une blockchain les mêmes effets que l'inscription en compte de titres financiers »902(*), sans pour autant revoir à la baisse les garanties existantes relatives à la représentation et à la transmission des titres concernés. Les dispositions relatives aux titres financiers au sein du code monétaire et financier et du code de commerce sont ajustées pour permettre le recours à ce dispositif.

Son article 8 prévoit toutefois une entrée en vigueur différée à la date de la publication d'un décret d'application et « au plus tard, le 1er juillet 2018 ». Le décret n'a finalement été pris que le 24 décembre 2018903(*).

22. L'ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées

· Les dispositions du droit de l'Union à transposer

Le cadre applicable aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées au sein de l'Union européenne a été construit à partir du droit des consommateurs au sein du marché intérieur, défini par le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil.

Le règlement (CE) 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil du 27 octobre 2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs met en place un réseau d'autorités compétentes pour le contrôle de l'application de la législation concernant la protection des consommateurs.

Il est complété, en matière de prestations de voyages, par la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, s'appliquant aux contrats conclus entre un professionnel et un consommateur pour la fourniture d'un bien ou d'un service. Elle définit des obligations d'information pour les contrats à distance ou hors établissement, et celles des autres contrats. Elle prévoit également des sanctions en cas d'infraction à ces obligations et un droit de recours devant les tribunaux pour les organismes publics, les organisations de consommateurs et les organisations professionnelles ayant un intérêt légitime à ester en justice. Cette directive a été transposée en droit interne par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation et le décret n° 2014-1061 du 17 septembre 2014 relatif aux obligations d'information précontractuelle et contractuelle des consommateurs et au droit de rétraction.

La directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées spécifie les modalités d'application de ce droit concernant les voyages à forfait et les prestations de voyage liées, en modifiant le règlement n° 2006/2004 et la directive 2011/83/UE, et en abrogeant la directive 90/314/CEE du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait. Elle vise à conférer aux consommateurs un niveau élevé et uniforme de protection de leurs droits en prenant en compte l'utilisation accrue des réservations en ligne. Sa principale innovation juridique réside dans la distinction entre les forfaits et les prestations de voyage liées, soumises à un régime partiellement différent. Ses dispositions prévoient en particulier :

- une extension de la liste des informations devant être communiquées par l'organisateur ou le détaillant avant la signature du contrat, et de la liste des informations devant être précisées dans la confirmation du contrat ;

- des limitations applicables aux majorations du prix, celles-ci n'étant permises que si le contrat prévoit expressément cette possibilité et dans des conditions prévues par la directive ;

- un assouplissement des conditions de résiliation de contrat, en élargissant les cas où le remboursement est obligatoire et les cas entraînant un dédommagement ;

- une responsabilité pour l'organisateur d'exécution du forfait, avec des règles applicables en cas de non-conformité et de résiliation, permettant notamment l'obtention de dédommagements ;

- une garantie supplémentaire en cas d'insolvabilité de l'organisateur.

· L'ordonnance de transposition

L'article 64 de la loi n° 2016-1888 du 28 décembre 2016 de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance, au plus tard le 31 décembre 2017, les dispositions relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive (UE) n° 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées.

C'est sur ce fondement qu'a été prise l'ordonnance n° 2017-1717 transposant la directive (UE) n° 2018/2302 n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées.

Elle modifie le chapitre unique relatif au régime de la vente de voyage et de séjours, du titre Ier du livre II du code du tourisme, en reprenant servilement les règles édictées par la directive, à l'exception des domaines qui restent de la compétence des États membres, pour lesquels une harmonisation minimale a été retenue. C'est le cas des dispositions relevant du droit des contrats, l'ordonnance n'appliquant pas les règles issues de la directive aux forfaits et aux prestations de voyage liées de moins de 24 heures qui ne comprennent pas une nuitée, ou lorsque ces prestations sont proposées par un organisme sans but lucratif, à titre occasionnel pour un groupe limité de voyageurs, ou dans le cadre d'une convention générale conclue pour le voyage d'affaires. Une telle option se situe dans la filiation de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques, visant à préserver la situation économique des acteurs du secteur tout en adaptant la règlementation à un marché mondialisé et aux opportunités offertes par le développement du numérique. Les dispositions de l'ordonnance prévoient ainsi :

- l'élargissement du champ d'application du régime de la vente de voyages et de séjours, en distinguant à l'article L. 211-2 du code du tourisme le forfait de voyage et la prestation de voyage liée. En particulier, l'ajout de la notion de « prestations de voyage liées », qui renvoie principalement aux ventes croisées sur internet, fait entrer dans le champ de ce régime un certain nombre d'acteurs qui auront facilité aux voyageurs l'achat d'autres prestations en lien avec la première prestation vendue ;

- le renforcement de la protection du voyageur achetant un forfait ou un service de voyage via un intermédiaire par de nouvelles obligations portant sur les informations contractuelles ou précontractuelles devant être transmises au client, les conditions dans lesquelles un professionnel peut modifier les prix après la conclusion d'un contrat, les conditions de modification du contrat, ainsi que les conditions de résiliation du contrat par les différentes parties ;

- la définition d'un régime de responsabilité pour les différents acteurs des services de voyage : maintien de la coresponsabilité entre l'agence de voyage et l'organisateur du séjour et du régime de responsabilité de plein droit (en spécifiant cette responsabilité pour chaque service de voyage dans le cas des prestations de voyage liées) ; introduction d'un devoir d'assistance du professionnel envers le voyageur ;

- le maintien des dispositions relatives à la garantie financière contre l'insolvabilité, en ajoutant une garantie financière pour les prestations de voyage liées ;

- la simplification des démarches que doivent remplir les entreprises européennes souhaitant proposer leurs services en libre prestation de service en France ;

- une disposition de sécurité juridique : les dispositions de l'ordonnance devant entrer en vigueur le 1er juillet 2018, les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne.

23. L'ordonnance n° 2018-95 du 14 février 2018 relative à l'extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, de diverses dispositions en matière bancaire et financière

La mobilité bancaire, à savoir la possibilité pour un client de transférer son compte de dépôt d'un établissement de crédit à l'autre, a fait l'objet de plusieurs modifications visant à faciliter son exercice904(*).

L'article L. 312-1-7 du code monétaire et financier détermine le cadre juridique applicable. Il s'agit d'un service gratuit pour le consommateur, tant pour l'aide à la mobilité proposée par l'établissement de crédit d'arrivée que pour la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret par l'établissement de départ. Surtout, il revient aux deux établissements de crédit d'assurer le transfert de l'ensemble des virements et prélèvements réguliers opérés sur le compte, avec l'accord du client.

La loi du 13 juin 2014, dite « loi Eckert », a introduit l'obligation, pour les banques et assurances, de recenser annuellement les comptes bancaires inactifs et les contrats d'assurance vie en déshérence afin d'en rappeler l'existence à leur titulaire ou leurs ayants droit.

À l'issue d'un délai de dix ans d'inactivité sur ce compte, ou de trois ans si son titulaire est décédé, l'établissement de crédit doit procéder au transfert du solde des comptes inactifs à la Caisse des dépôts et consignations. L'inactivité d'un compte s'apprécie différemment selon le type de support : un délai de douze mois consécutifs sans mouvement et sans nouvelles du titulaire prévaut pour les comptes courants ; pour les comptes sur livret, comptes-titres et comptes d'épargne salariale, ce délai est porté à cinq ans.

S'agissant des contrats d'assurance-vie, le solde de tout contrat non réclamé depuis plus de dix ans doit être transféré à la Caisse des dépôts et consignations.

L'ordonnance du 14 février 2018906(*), prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution, vise à rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et sur les îles Wallis et Futuna les dispositions relatives à la mobilité bancaire et au traitement des comptes en déshérence qui n'étaient pas intégralement étendues dans ces territoires.

Par ailleurs, cette ordonnance procède également à la refonte des articles du livre VII du code monétaire et financier qu'elle modifie afin de les présenter selon la technique dite des tableaux « compteurs Lifou », conformément aux recommandations de la section de l'intérieur du Conseil d'État en matière de codification à des fins d'accessibilité de la norme907(*).

II. Le projet de loi initial

Le I du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l'assurance vie au financement de l'économie.

Le II du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2015-558 du 21 mai 2015 relative aux succursales établies sur le territoire français d'établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n'est pas membre de l'Union européenne ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le III du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs.

Le IV du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse.

Le V du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers.

Le VI du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 portant réforme du dispositif de gel des avoirs. Il procède à une seule modification, à l'article L. 562-3 du code monétaire et financier, visant à étendre aux cinq pays et territoires d'Outre-mer (PTOM) les mesures de gel prises en vertu de règlements européens (mesures de gels prises en application de l'article 75 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne), qui n'y sont pas applicables directement.

Le VII du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il procède par ailleurs à diverses mesures de coordination supplémentaires et à la correction d'erreurs matérielles, en particulier concernant l'application de ces dispositions aux pays et territoires d'Outre-mer (PTOM).

Pour mémoire, l'article 69 bis du présent projet de loi, qui porte principalement à habiliter le Gouvernement à transposer par voie d'ordonnances la cinquième directive anti-blanchiment908(*), et à renforcer plus généralement le dispositif français en la matière, vise également à habiliter le Gouvernement à prendre des mesures supplémentaires en matière de gel des avoirs (voir ci-dessus). Il s'agit notamment de permette l'accès aux bases FICOBA, FICOVIE, BNDP, dans la perspective de l'évaluation de la France par la Groupe d'action financière (GAFI) en janvier 2021.

Le VIII du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2016-1809 du 22 décembre 2016 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées.

Le IX du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n°2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale.

Le X du présent article prévoit, au A, de ratifier l'ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unité de rente.

En conséquence, les B, C et D procèdent à des mesures de coordination complémentaires au sein, respectivement, du code des assurances (alinéas 43 à 66) du code de la mutualité (alinéas 67 à 79), du code de la sécurité sociale (alinéas 80 à 91). Ces mesures visent à tenir compte de la création des nouveaux organismes de retraite complémentaire par l'ordonnance du 6 avril 2017 précitée en rendant davantage lisible les dispositions des différents codes mentionnés.

Le XI du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes.

Le XII du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés. Il reprend le projet de loi de ratification adopté en Conseil des ministres, après avis du Conseil d'État et déposé au Sénat le 28 juillet 2017, mais qui n'a jamais été inscrit à l'ordre du jour.

Deux compléments sont également apportés au texte de l'ordonnance. D'une part, sont ajoutées à la liste des procédures d'insolvabilité pouvant affecter l'agent des sûretés la procédure de surendettement prévue par le code de la consommation (puisque l'agent des sûretés peut être une personne physique) et la procédure de résolution bancaire, introduite dans le code monétaire et financier par l'ordonnance du 20 août 2015 ayant transposé la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014.

En effet, la loi d'habilitation ne visait pas ces procédures, qui n'ont donc pu être visées dans l'ordonnance. Un tel manque est toutefois source d'insécurité juridique, ce qui fragilise le dispositif. Ces ajouts ont donc pur objet de renforcer l'efficacité des textes instaurés par l'ordonnance.

D'autre part, il est précisé que ces ajouts sont applicables dans les îles Wallis et Futuna.

Le XIII du présent article prévoit, au A, de ratifier l'ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires.

Le B du XIII vise à supprimer l'article 82 de la loi n° 46- 2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires.

Cette suppression, conforme à l'avis du Conseil d'État, a pour objet de supprimer un texte obsolète qui n'est plus appliqué depuis plusieurs décennies, tant pour les entreprises privées que pour les collectivités publiques. En effet, ces dispositions sont tombées en désuétude au vu des libertés garanties par le droit de l'Union européenne, en particulier la liberté de circulation des capitaux et la liberté d'établissement, et seraient très certainement jugées contraires au droit de l'Union européenne si elles devaient être utilisées aujourd'hui.

Le XIV du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l'emprunteur sur un compte de paiement.

Le XV du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissements.

Le XVI du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence.

Le XVII du présent article prévoit, au A, de ratifier l'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés. Le B propose simplement de corriger une erreur de renvoi figurant à l'article L. 225-100 du code de commerce. Le second alinéa du II de cet article opérait en effet un renvoi à un dixième alinéa inexistant.

Le XVIII du présent article prévoit, au 1 du A, de ratifier l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette.

S'ajoutent des adaptations de dispositions du code monétaire et financier accompagnant les mesures de l'ordonnance précitée dans une double perspective : apporter une sécurité juridique aux acteurs et garantir la protection des investisseurs.

Dans le détail, le 2 du A précise les cas de dérogations possibles au nouveau régime du dépositaire pour les organismes de titrisation existants avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

Le 1 du B prévoit d'étendre la possibilité de consentir des avances en compte courant aux fonds professionnels spécialisés sous certaines conditions en conformité avec les dispositions de la loi du 6 août 2015 dite « loi Macron »909(*), autorisant les sociétés de libre partenariat (SLP) à consentir également de telles avances. Les avances en compte courant s'assimilent à des prêts, à durée indéterminée, consentis par un associé, un dirigeant ou un fonds à une société dans laquelle il détient une participation. Le 2 du B corrige une erreur de grammaire. Le 3 du B précise les conditions dans lesquelles se fait la réception des paiements, afin d'exclure l'organisme de titrisation du champ d'application des nullités de la période suspecte, à savoir des actes accomplis par le débiteur postérieurement à la date de cessation des paiements.

Les 4 et 5 du B procèdent à diverses mesures complémentaires de coordination au sein du code monétaire et financier.

Le XIX du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la création d'un régime de résolution pour le secteur de l'assurance. En complément, les B, C et D procèdent à des mesures de coordination complémentaires au sein respectivement du code des assurances, du code de la mutualité et du code de la sécurité sociale.

Le XX du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1609 du 27 novembre 2017.

Le XXI du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers.

Le XXII du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées.

Le XXIII du présent article prévoit de ratifier l'ordonnance n° 2018-95 du 14 février 2018 relative à l'extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, de diverses dispositions en matière bancaire et financière.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté peu de modifications au présent article. Au X de cet article, elle a adopté un amendement rédactionnel.

Au XII, relatif à l'ordonnance 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés, l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Adrien Taquet et plusieurs de ses collègues, a précisé dans l'article 2488-6 du code civil, que les qualités requises pour constituer une sûreté, s'apprécient en la personne du créancier de l'obligation garantie.

Au XV du présent article, relatif à l'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissement, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable de son rapporteur et du Gouvernement, un amendement introduit à l'initiative d'Adrien Taquet afin de rétablir l'obligation de désigner un commissaire aux comptes pour les sociétés de gestion de portefeuille, supprimée dans le cadre de la séparation de régime des entreprises d'investissement de celui applicable à la gestion collective.

IV. La position de votre commission

Les I à VII, XI, XIII, XV à XVII, XXI et XXIII du présent article n'appellent pas de commentaires particuliers.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2016-1809 du 22 décembre 2016 (VIII) relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées, votre rapporteur estime qu'elle respecte bien le champ et le délai prévus par l'article d'habilitation de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016. Elle assure par ailleurs la pleine transposition de la directive. Votre commission est donc favorable à sa ratification sans modification.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 (X) relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente , votre rapporteur note que la ratification de l'ordonnance 2017-484 du 6 avril 2017 précitée ne suffit toutefois pas à assurer la pleine effectivité des dispositions qu'elle prévoit.

En effet, plusieurs mesures réglementaires doivent encore intervenir afin de définir certaines modalités pratiques de la réforme, en particulier les règles prudentielles applicables aux organismes de retraite professionnelle supplémentaire.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés (XII), votre rapporteur considère qu'ainsi complété, le régime de l'agent des sûretés apparaît comme un régime solide et attractif, garantissant toute la sécurité nécessaire aux opérateurs économiques y ayant recours.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l'emprunteur sur un compte de paiement (XIV), votre rapporteur rappelle que lors de l'examen de la loi « Sapin II » et de ses dispositions habilitant le gouvernement à prendre l'ordonnance, la commission des finances du Sénat avait souligné que les conditions dans lesquelles un établissement de crédit peut obliger l'emprunteur d'un crédit immobilier à domicilier ses comptes courants chez lui devaient être encadrées, sauf à remettre en cause le principe de mobilité bancaire issu des lois « Hamon » (qui instaure un service d'aide à la mobilité gratuit et sans condition910(*)) et « Macron » (qui impose un changement automatisé des données bancaires, avec de nouvelles obligations pesant sur la banque d'accueil911(*)).

Extrait du rapport de la commission des finances du Sénat
sur l'habilitation demandée dans le cadre de la loi « Sapin II »

« S'agissant de l'habilitation sollicitée pour encadrer les conditions dans lesquelles la souscription d'un contrat de crédit immobilier par un consommateur peut être associée à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation de ses revenus, votre rapporteur rappelle que les clauses abusives et offres groupées sont déjà encadrées par l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier, qui prévoit deux types d'interdictions :

- d'une part, pour la vente ou l'offre de vente de produits ou de prestations de services groupés, sauf lorsque leur achat séparé reste possible ou lorsqu'ils sont indissociables ;

- d'autre part, pour la vente ou l'offre de produits ou de prestations de services ouvrant le droit à une prime financière ou en nature, dont la valeur serait supérieur à un certain seuil.

Dans ces conditions, votre rapporteur considère que soumettre la souscription d'un contrat de crédit immobilier à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation des revenus rend plus difficile la mobilité bancaire. Encadrer les conditions dans lesquelles la souscription d'un contrat de crédit immobilier par un consommateur ainsi que le niveau de son taux d'intérêt peuvent être associés à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation de ses revenus s'inscrit donc dans l'objectif de renforcer la mobilité bancaire. Votre rapporteur souligne toutefois la nécessité de conduire une consultation préalable au sein du comité consultatif du secteur financier912(*)»

Source : Avis n° 710 (2015-2016) de M.  Albéric de Montgolfier,
fait au nom de la commission des finances

Votre commission est donc favorable à ces dispositions qui s'intègrent dans le dispositif de mobilité bancaire.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette (XVIII), la création des organismes de financement spécialisé par l'ordonnance du 4 octobre 2017 a complété la gamme des fonds d'investissement alternatif. En octroyant des prêts, ces organismes visent à consolider les financements extra-bancaires des entreprises. L'objectif est d'en faire un véhicule central de la gestion d'actifs.

Il a toutefois fallu plus d'un an pour la publication des mesures réglementaires et des règles comptables et du régime fiscal des organismes de financement spécialisé constitués sous forme de sociétés par l'article 114 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la création d'un régime de résolution pour le secteur de l'assurance (XIX), votre rapporteur note que la mise en place d'un mécanisme national de résolution des entreprises d'assurance participe d'une mesure de sécurisation du marché français, au bénéfice des épargnants.

Toutefois, afin d'éviter que cette initiative isolée ne fasse peser un risque réglementaire sur les assureurs engendrant des arbitrages défavorables au maintien de certaines activités en France par le biais de la libre-prestation de services, votre rapporteur souligne la nécessité d'intervention harmonisée au niveau européen.

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-1609 du 27 novembre 2017 relative à la prise en charge des dommages en cas de retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance (XX), votre rapporteur est favorable à la ratification, dans la mesure où :

- d'une part, la modernisation des missions et des modalités du financement du FGAO apparaît appropriée et proportionnée pour stabiliser les comptes du FGAO ;

- d'autre part, les délais prévus par la loi d'habilitation ont été respectés, qu'il s'agisse du délai prévu pour prendre l'ordonnance (douze mois à compter de la promulgation de la loi) ou du délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance, imparti pour le dépôt du projet de loi de ratification, puisque ce projet a été enregistré à la présidence du Sénat le 21 février 2018913(*).

En ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées (XII), votre rapporteur relève que, jusqu'à l'entrée en vigueur de cette ordonnance, le code du tourisme prévoyait expressément une dérogation à l'obligation d'immatriculation pour les associations et organismes sans but lucratif organisant sur le territoire national des accueils collectifs de mineurs (ACM) à caractère éducatif, conformément à l'article L. 227-4 du code de l'action sociale et des familles, ou ceux gérant des villages de vacances ou des maisons familiales agréées.

En droit français, la garantie financière est une condition de l'immatriculation des opérateurs de voyages et de séjours : l'absence d'obligation d'immatriculation dispensait donc par la même occasion de garantie financière, sauf mention explicite du contraire.

Or, la présente ordonnance a supprimé cette dérogation prévue par le code du tourisme en adoptant à son article 4 une nouvelle rédaction de l'article L. 211-18 du code du tourisme. De nombreuses associations organisant des ACM se sont manifestées pour demander le maintien de cette dérogation, au motif que le coût de la garantie financière menaçait leur modèle économique.

Toutefois, les dispositions prévues par l'ordonnance ont été amendées en séance, par des amendements identiques créant l'article 71 bis A du présent projet de loi et rétablissant la dérogation à l'obligation d'immatriculation pour les organismes d'accueil collectif de mineurs.

Sous cette réserve, votre rapporteur souligne que l'ordonnance permet d'adapter la protection des consommateurs au contexte de numérisation des services de voyage et de tourisme. L'ordonnance apparaît proportionnée, n'effectuant pas de surtransposition manifeste et restant dans le cadre défini par l'habilitation conférée par l'article 64 de la loi n° 2016-1888 du 28 décembre 2016 de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne. En outre, les délais prévus par l'habilitation ont bien été respectés, qu'il s'agisse du délai prévu pour prendre l'ordonnance (avant le 31 décembre 2017) ou du délai de trois mois pour le dépôt du projet de loi de ratification, ce dernier ayant été enregistré à la présidence du Sénat le 7 mars 2018914(*).

En conséquence, votre commission a ratifié sans modification les sections ratifiant les ordonnances suivantes :

- n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l'assurance vie au financement de l'économie ;

- n° 2015-558 du 21 mai 2015 relative aux succursales établies sur le territoire français d'établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n'est pas membre de l'Union européenne ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;

- n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs ;

- n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse ;

- n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers ;

- n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 portant réforme du dispositif de gel des avoirs ;

- n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ;

- n° 2016-1809 du 22 décembre 2016 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées ;

- n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente ;

- n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes ;

- n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés ;

- n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires ;

- n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissement ;

- n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence ;

- n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés ;

- n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette ;

- n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la création d'un régime de résolution pour le secteur de l'assurance ;

- n° 2017-1609 du 27 novembre 2017 relative à la prise en charge des dommages en cas de retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance ;

- n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers ;

- n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées ;

- n° 2018-95 du 14 février 2018 relative à l'extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, de diverses dispositions en matière bancaire et financière.

Toutefois, en ce qui concerne l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale (IX), votre rapporteur relève que cette ordonnance a d'ores et déjà été ratifiée par le III de l'article 56 de la loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance, dite « droit à l'erreur ».

Cette ratification avait été opérée par amendement du Gouvernement au stade de la nouvelle lecture, écartée par le Sénat au titre de la règle dite « de l'entonnoir », puis réintroduite par l'Assemblée nationale en lecture définitive.

Si l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 précitée n'avait certes pas encore été ratifiée à la date de publication du projet de loi initial, votre rapporteur s'étonne toutefois que le IX n'ait pas été supprimée par le Gouvernement ou par les députés lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale.

La commission a donc adopté, sur proposition de son rapporteur, un amendement COM-439 visant à : - supprimer ce doublon de ratification de l'ordonnance n°2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale ;- corriger une erreur de référence à l'article L. 229-38 du code de l'environnement résultant de l'ordonnance n° 2017-80 précitée. Alors même que l'ordonnance maintient un renvoi à l'article L. 512-4 du code de l'environnement existant au sein de l'article L. 229-38 du même code (a du 20° de l'article 3 de l'ordonnance), elle abroge par ailleurs ledit article L. 512-4 (2° de l'article 5 de l'ordonnance), dont les dispositions sont transférées à l'article L. 181-28 du même code.

Votre commission a adopté l'article 71 ainsi modifié.

Article 71 bis A
(art. L. 227-6 du code de l'action sociale et des familles)
Rétablissement d'une dérogation à l'obligation d'immatriculation
des agents de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages
et de séjours pour les organismes spécialisés
dans l'accueil collectif de mineurs

I. Le droit en vigueur

Les agents de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours sont soumis à une obligation d'immatriculation prévue à l'article L. 211-18 du code du tourisme. Cette obligation a été créée par l'article premier de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques, afin de renforcer la protection, notamment financière, des voyageurs.

Redéfinis par l'ordonnance n° 2017-17 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive européenne du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées915(*), les contours de cette obligation d'immatriculation concernent aujourd'hui :

- les personnes physiques ou morales qui élaborent et vendent ou offrent à la vente des forfaits touristiques ou des services de voyage portant sur le transport, le logement, la location d'un véhicule ou d'autres services de voyage qu'elles ne produisent pas elle-même ;

- les professionnels qui facilitent aux voyageurs l'achat de prestations de voyage liées ;

- les personnes physiques ou morales qui émettent des bons ou coffrets permettant d'acquitter le prix d'un forfait touristique ou d'un service de voyage portant sur le transport, le logement ou la location d'un véhicule.

Pour obtenir cette immatriculation, les agents de voyage et autres opérateurs doivent au préalable justifier :

- d'une garantie financière suffisante pour les remboursements des forfaits touristiques, prestations de voyage liées et services liés. Cette garantie vise à couvrir les imprévus potentiels relatifs à toute activité touristique, en particulier les frais de rapatriement éventuels vers le lieu de départ ;

- d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle.

Ces garanties peuvent provenir de l'engagement d'organismes partenaires de l'agent de voyage et autres opérateurs : un organisme de garantie collective, un établissement de crédit ou une entreprise d'assurance, établis sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, ou enfin d'une société de financement.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Introduit par des amendements identiques portés respectivement par nos collègues Sarah El Haïry, Laurent Furst, Bruno Studer et Sabine Rubin, l'article 71 bis A vise à modifier le champ d'application de l'obligation d'immatriculation prévue à l'article L. 211-18 du code du tourisme afin de rétablir la dérogation à cette obligation pour :

- les associations de jeunesse (organisant un accueil collectif de mineur - ACM) bénéficiant d'agréments de jeunesse et d'éducation populaire, d'agréments du secteur du sport ou d'agréments d'associations éducatives complémentaires de l'enseignement public ;

- l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics, lorsqu'ils organisent sur le territoire national l'accueil collectif de mineurs à caractère éducatif, à l'exception des établissements publics à caractère industriel et commercial.

Cette dérogation était auparavant prévue à l'article L. 211-18, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-17. Elle avait été supprimée par l'article 4 de l'ordonnance n° 2017-17, afin d'étendre l'obligation de garantie exigée aux chapitres VI et VII de la directive européenne n° 2015/2302.

Le texte proposé prévoit le rétablissement de cette dérogation dans un nouvel article L. 227-6 du code de l'action sociale et des familles. L'objectif de cette mesure est de réduire les obligations pour les organismes spécialisés dans l'accueil collectif de mineurs, alors même que ce secteur est fragile et marqué par une baisse continue du nombre de séjours et de mineurs accueillis (- 22 % en sept ans).

Deux principaux arguments ont été avancés par les auteurs des amendements adoptés. En premier lieu, l'intégration dans le code de l'action sociale et des familles de cette dérogation permettrait de formaliser l'interprétation selon laquelle une partie du champ des « colonies de vacances » n'est pas soumis aux dispositions de la directive. Selon cette interprétation, énoncée par le ministre de l'Éducation nationale916(*), sont exclus du champ de l'obligation d'immatriculation tous les organisateurs d'ACM définis aux articles L. 227-4 et R.227-1 du code de l'action sociale et des familles.

L'objectif du texte adopté serait donc de confirmer ce statut dérogatoire pour l'ensemble des situations n'entrant pas dans le champ de la directive, à savoir :

- les associations agréées, qu'il s'agisse d'agréments de jeunesse et d'éducation populaire, du secteur du sport ou d'associations éducatives complémentaires de l'enseignement public, qui organisent des ACM sur le territoire national ;

- les personnes morales de droit public, qui n'interviennent pas dans le domaine industriel ou commercial, qui peuvent organiser des ACM sur le territoire national ;

- les ACM sans hébergement, dès lors que leur période de fonctionnement couvre moins de vingt-quatre heures et qu'ils ne comprennent pas de nuitées.

En second lieu, l'agrément dont doivent disposer les organismes d'ACM garantirait à lui seul une protection suffisante aux consommateurs, notamment en termes de respect de leurs droits.

Les organismes d'accueil collectif de mineurs font l'objet de contrôles par les services de l'État (directions départementales de la cohésion sociale et de la protection des populations - DD(CS)PP), au titre de la qualité éducative et de la protection des mineurs en application de l'article L. 227-4 du code de l'action sociale et des familles. Les conditions de ce contrôle sont fixées par voie réglementaire917(*). Il est également prévu, à l'article L. 227-11 du même code, que le préfet du département prenne, avec la personne responsable de l'accueil, les mesures en vue de pourvoir au retour des mineurs dans leurs familles, dans l'hypothèse où ce dernier serait amené, pour préserver la sécurité des mineurs concernés, à interdire ou interrompre un accueil ou à prononcer la fermeture temporaire ou définitive des locaux dans lesquels il se déroule.

Eu égard à ces arguments, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a donné un avis favorable à ces amendements, tout comme le Gouvernement.

III. La position de votre commission

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale apparaît opportun au vu des considérations qui précèdent, et dans la mesure où l'encadrement législatif comme l'appui des pouvoirs publics apparaissent être des garanties suffisantes pour les organismes d'accueil collectif de mineurs.

Il eût sans doute trouver davantage sa place au sein de l'article 71 du présent projet de loi, puisqu'il modifie les dispositions introduites par l'ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées, que le XXII de ce même article ratifie sans modification. Sous cette réserve purement formelle, votre commission ne peut qu'approuver le texte adopté par les députés.

Votre commission a adopté l'article 71 bis A sans modification.

Article 71 bis (supprimé)
Habilitation en vue de transposer la future directive visant à doter
les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre
en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir
le bon fonctionnement du marché intérieur et en vue de renforcer
l'efficacité des procédures suivies devant l'Autorité de la concurrence

L'article 71 bis du projet de loi sollicite une double habilitation sur le fondement de l'article 38 de la Constitution en vue, d'une part, de transposer la directive visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, dite « directive ECN+ »918(*), et, d'autre part, de renforcer l'efficacité des procédures suivies devant l'Autorité de la concurrence et des enquêtes des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

I. Le dispositif proposé

Le Gouvernement serait autorisé à prendre par ordonnance « toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire pour rendre compatibles les dispositions du livre IV du code de commerce avec la directive en cours d'adoption visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur ».

Cette directive vise notamment à permettre aux autorités nationales de concurrence d'apprécier l'opportunité des poursuites en cas de pratique anti-concurrentielle, de prononcer des injonctions structurelles dans le cadre des sanctions qu'elles infligent pour de telles pratiques et de prononcer d'office des mesures conservatoires avant de statuer au fond. Les prérogatives de l'Autorité de la concurrence s'en trouveraient accrues.

Cette directive a été présentée le 22 mars 2017 par la Commission européenne. Les négociations en vue de l'adoption d'un texte commun étaient encore en cours entre le Parlement européen, la Commission et le Conseil lorsque nos collègues députés ont accepté une telle habilitation. Depuis, la directive a été adoptée définitivement. Elle vient à peine d'être publiée, le 14 janvier 2019, au Journal officiel de l'Union européenne919(*).

Le Gouvernement serait aussi autorisé à prendre par ordonnance une série de mesures « permettant de renforcer l'efficacité des procédures mises en oeuvre par l'Autorité de la concurrence et des enquêtes conduites par les agents de l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation », c'est-à-dire de la DGCCRF, lesquels peuvent participer aux enquêtes de l'Autorité.

Ces mesures visent à simplifier les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention pour autoriser les opérations de visite et saisie dans le cadre des enquêtes de l'Autorité sur des pratiques anti-concurrentielles, ainsi que d'alléger les obligations de présence des officiers de police judiciaire au cours de ces opérations. Une telle modification n'est pas anodine au regard des exigences en matière de procédure pénale.

Il s'agirait également de simplifier la procédure dite de clémence920(*), qui permet à une entreprise dénonçant une pratique anti-concurrentielle à laquelle elle participe de bénéficier d'une atténuation de sa sanction, d'élargir les cas où l'Autorité pourrait statuer à un seul membre, pour les affaires les plus simples, de permettre à l'Autorité de rejeter des saisines pouvant être traitées par la DGCCRF en matière de pratiques anti-concurrentielles et d'élargir les cas de recours à la procédure simplifiée devant l'Autorité.

Il s'agirait également de clarifier les critères de fixation des sanctions des pratiques anti-concurrentielles prononcées par l'Autorité par référence à la durée et à la gravité de l'infraction, sujet qui a déjà donné lieu à des débats devant le Sénat, notamment lors de la première lecture de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques921(*).

Il s'agirait enfin de mettre en cohérence le code de la consommation avec le code de commerce s'agissant des pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF et s'agissant des opérations de visite et saisie, ainsi que d'élargir les cas dans lesquels le ministre de l'économie peut faire usage de son pouvoir d'injonction ou de transaction en matière de concurrence.

Dans les deux cas, le délai d'habilitation est fixé à neuf mois.

II. La position de votre commission

Aucune disposition du texte initial du projet de loi ne traitant du droit de la concurrence ou des prérogatives de l'Autorité de la concurrence ou des agents de la DGCCRF, votre commission considère que le présent article ne présente aucun lien, même indirect, avec le projet de loi, en méconnaissance des exigences du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution.

En tout état de cause, le délai de transposition de la directive étant de deux ans, il n'est pas urgent d'accorder dès maintenant une habilitation à la transposer par ordonnance.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement COM-395 de son rapporteur en vue de supprimer cet article, invitant le Gouvernement à présenter le moment venu un projet de loi de transposition.

Votre commission a supprimé l'article 71 bis.

Article 71 ter
(art. L. 111-88, L. 121-32, L. 121-46, L. 131-4 [nouveau], L. 441-4, L. 441-5, L. 442-4 [nouveau], L. 443-6, L. 443-9-1 et L. 443-9-2 [nouveaux], L. 445-1
à L. 445-4 du code de l'énergie, L. 224-3 du code de la consommation
et L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales)
Mise en conformité des tarifs réglementés de vente de l'électricité
et du gaz avec le droit européen

I. Le droit en vigueur

Jusqu'à la libéralisation des marchés de l'énergie mise en oeuvre dans le cadre des traités européens, le système énergétique français était structuré autour de deux grandes entreprises monopolistiques d'État922(*), Électricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF), groupes verticalement intégrés exerçant l'ensemble des métiers de l'énergie (production, transport, distribution et fourniture) et desservant les consommateurs à des tarifs fixés par la puissance publique, les tarifs réglementés de vente (TRV).

Considérant que la constitution d'un marché intérieur de l'énergie et l'ouverture progressive à la concurrence du secteur étaient bénéfiques pour le consommateur, les directives européennes ont conduit, d'une part, à séparer juridiquement les activités de réseau constituant des monopoles naturels et les activités de production et de fourniture, où la concurrence devait pouvoir s'exercer librement, sauf exceptions923(*), et, d'autre part, à ouvrir l'ensemble des segments de marché aux offres concurrentielles et à limiter les tarifs réglementés aux seuls cas où une intervention étatique apparaissait justifiée.

Selon les critères du droit européen tel qu'explicité par la jurisprudence924(*), la réglementation des prix, qui constitue par nature une entrave à la concurrence, reste possible lorsqu'elle répond à un objectif d'intérêt économique général, qu'elle est nécessaire et proportionnée à l'atteinte de cet objectif et qu'elle est clairement définie, transparente, non discriminatoire et contrôlable.

Depuis le 1er janvier 2007, tous les consommateurs français sont éligibles aux offres de marché proposées par les fournisseurs historiques (EDF, Engie et les ELD dans leur zone de desserte) ou par les fournisseurs alternatifs (Direct Énergie, Total Spring, Eni, etc.). Après la fermeture progressive925(*) des TRV d'électricité et de gaz pour les clients non domestiques à l'exception des plus petits d'entre eux, seuls les consommateurs résidentiels et les petits consommateurs professionnels dont la puissance n'excède pas 36 kVA en électricité ou dont la consommation de gaz ne dépasse pas 30 MWh par an peuvent encore les souscrire depuis le 1er janvier 2016926(*).

Les TRV sont aujourd'hui fixés ou proposés par le régulateur du secteur, la Commission de régulation de l'énergie (CRE), le Gouvernement n'ayant en réalité par d'autre choix que de les avaliser927(*) ; ils doivent être calculés en fonction des coûts, ce qui assure leur contestabilité par les fournisseurs alternatifs928(*). Les TRV d'électricité sont révisés, en règle générale, une fois par an, tandis que les TRV de gaz ont vocation à évoluer chaque mois.

En pratique, les offres de marché sont très souvent plus compétitives, voire parfois plus stables que les TRV (cf. infra pour des éléments de comparaison) et leur part de marché, de même que celle des fournisseurs alternatifs, ne cesse de progresser : au 30 septembre 2018, les offres de marché concernaient 24 % des sites (soit 8,8 millions de sites sur 37,6 millions) et 65 % de la consommation en électricité (avec une part de marché des fournisseurs alternatifs établie à 21 % des sites et 34 % de la consommation), et 60 % des sites (soit 4,5 millions sur 11,3 millions de sites) et 90 % de la consommation en gaz (dont 29 % des sites et 57 % de la consommation livrés par des fournisseurs alternatifs).

Malgré tout, les TRV restent un repère pour bon nombre de consommateurs qui les assimilent, à tort eu égard à leur mode de fixation, à des tarifs administrés par la puissance publique, garants d'une meilleure protection du consommateur.

La persistance des TRV pour certaines catégories de consommateurs a été contestée par les fournisseurs alternatifs à raison de son incompatibilité avec le droit européen. Par deux décisions en date des 19 juillet 2017 - pour le gaz - et 18 mai 2018 - pour l'électricité -929(*), le Conseil d'État a fait droit à leurs arguments pour le gaz et pour certains sites pour l'électricité.

S'agissant du gaz, le Conseil d'État a ainsi jugé, après avoir saisi la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) d'une question préjudicielle, que la réglementation des prix « ne poursuit aucun objectif d'intérêt économique général » dès lors qu'elle ne garantit pas, en elle-même, la sécurité d'approvisionnement des consommateurs, l'harmonisation du prix du gaz sur l'ensemble du territoire national, son caractère raisonnable ou sa stabilité. Il a donc jugé ces tarifs incompatibles avec le droit européen et annulé le décret incriminé, qui avait en réalité déjà cessé de s'appliquer, mais en consolidant ses effets passés au regard des graves conséquences qu'une annulation rétroactive aurait fait peser sur les 9 millions de consommateurs concernés à la date du décret attaqué (2013).

Depuis la décision du 19 juillet 2017, le Gouvernement doit donc, de fait, se conformer au droit européen en abrogeant les dispositions législatives et réglementaires en vigueur en matière de tarifs réglementés de vente du gaz.

S'agissant de l'électricité en revanche, le Conseil d'État a jugé que l'objectif d'intérêt économique général permettant de justifier une intervention étatique est caractérisé à la fois par la nature particulière de l'électricité, « énergie non substituable constituant un bien de première nécessité » ainsi que par la « relative stabilité » garantie par la méthode de calcul des tarifs930(*) « dans un contexte de forte volatilité des prix du marché de gros de l'électricité ». Il a toutefois considéré que la réglementation était disproportionnée à l'objectif poursuivi sur deux points : l'absence de « révision périodique du principe ou, à tout le moins, des modalités de l'intervention publique en fonction de l'évolution » du marché, et l'application indifférenciée des tarifs « à tous les consommateurs finals, domestiques et non domestiques, pour leurs sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kVA », y compris les sites non résidentiels appartenant à de grandes entreprises931(*). C'est ce second point qui a conduit le Conseil d'État à annuler la décision tarifaire attaquée.

En application de cette décision, les grandes entreprises ne peuvent d'ores et déjà plus souscrire, à compter du 1er août 2018, un nouveau contrat aux TRV ni modifier l'option ou la puissance souscrite de leurs contrats actuels932(*). En revanche, les contrats en cours aux TRV se poursuivent normalement ; l'application de la décision du Conseil d'État, s'agissant des grandes entreprises, n'est donc que partielle.

Pour le gaz comme pour l'électricité, et bien que le Conseil d'État n'ait formellement fixé aucun délai au Gouvernement pour se conformer à ces décisions, le droit en vigueur, qui fait l'objet de plusieurs recours contentieux pendants, est donc susceptible d'être annulé à tout moment, avec un double risque : celui, pour les clients, de voir leur contrat disparaître, et donc leur fourniture interrompue, et celui, pour l'État, d'être exposé à des demandes de compensation financière importantes du fait de son inaction.

Enfin, le droit européen est lui-même en passe d'être modifié. Dans le cadre de sa proposition de directive réformant le marché européen de l'électricité présentée fin 2016933(*), la Commission européenne avait plaidé pour « l'élimination progressive des tarifs réglementés au niveau des États membres », avant que diverses propositions, émanant notamment des présidences successives de l'Union et conduisant le plus souvent à fixer une date-butoir pour le maintien de prix réglementés, ne soient discutées ces deux dernières années.

Le 18 décembre 2018, le Parlement européen, le Conseil et la Commission sont finalement parvenus à un accord en trilogue qui, sous la pression notamment de la France et de plusieurs pays d'Europe centrale qui défendaient la possibilité de continuer à réglementer les prix, a abouti au compromis suivant :

des tarifs réglementés de l'électricité pourront être maintenus pour tous les ménages, qu'ils soient ou non en situation de précarité énergétique, ainsi que pour les microentreprises, au sens du droit européen et de l'analyse statistique et économique française, soit les entreprises employant moins de dix personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total de bilan n'excède pas 2 millions d'euros ;

- le principe de tels tarifs devra faire l'objet de réexamens périodiques par les États membres qui en disposent et la Commission européenne devra présenter d'ici 2025 « un rapport sur les progrès globaux au sein de l'UE, qui pourra inclure une proposition visant à mettre un terme à la règlementation des tarifs »934(*).

Ce compromis doit désormais être approuvé définitivement. Selon le calendrier envisagé, la directive pourrait être définitivement adoptée pour la mi-2019 et prévoir un délai de transposition de dix-huit mois après son entrée en vigueur. La France devrait alors se conformer à ces nouvelles dispositions au plus tard fin 2020.

II. Le texte adopté à l'Assemblée nationale

Alors que le Gouvernement avait d'abord envisagé de traiter ce sujet dans le texte initial du présent projet de loi puis l'en avait finalement retiré, le présent article a été introduit par un amendement gouvernemental déposé quarante-huit heures avant l'examen en commission.

En commission puis en séance, le Gouvernement a fait valoir la nécessité d'« agir vite » et d'éviter d'« exposer les clients à la disparition pure et simple de leur contrat, et donc de leur fourniture » en « ménage[ant] une transition la plus douce possible ». Quant au choix du véhicule législatif, le Gouvernement a rappelé que « la France a été enjointe de mettre son droit national en conformité avec le droit de l'Union européenne : cette disposition peut donc trouver sa place dans le chapitre IV du projet de loi, qui contient diverses dispositions d'adaptation de notre droit à celui de l'Union européenne ».

Dans la version adoptée en commission, le présent article habilitait le Gouvernement à légiférer par ordonnance dans les six mois pour :

« mettre en conformité » les tarifs réglementés avec le droit européen et « en tirer les conséquences » sur les contrats en cours, en prévoyant notamment les conditions de leur extinction et de la transition vers une offre de marché (1°).

À ce stade, le dispositif ne disait rien des modalités concrètes de cette mise en conformité, même si l'exposé des motifs faisait état de la « [mise] en extinction des tarifs réglementés du gaz » et des « tarifs réglementés de l'électricité pour les sites des grandes entreprises » et précisait que les échéances suivantes étaient envisagées :

· une transition progressive pour le gaz, avec une extinction un an après la promulgation de l'ordonnance pour les professionnels et au plus tard le 1er juillet 2023 pour les clients résidentiels, les propriétaires uniques d'un immeuble à usage d'habitation et les syndicats de copropriétaires d'un tel immeuble ;

· et en électricité, une extinction un an après la promulgation de l'ordonnance pour les sites des grandes entreprises au sens de l'analyse statistique et économique, soit les entreprises de plus de 5 000 salariés ou ayant un chiffre d'affaires de plus de 1,5 milliard d'euros.

- « prévoir les conditions de mise en extinction » des deux dispositifs spécifiques créés lors des phases d'extinction précédentes des TRV pour traiter le cas des clients dits « dormants » car n'ayant pas basculé en offre de marché au terme de la période de transition soit, d'une part, l'« offre transitoire » proposée par leur fournisseur historique, à un prix majoré par rapport au dernier tarif en vigueur, prévue par la loi « Consommation »935(*) et, d'autre part, le « dispositif de continuité de fourniture » ratifié par la loi du 11 octobre 2016936(*) et qui a consisté à attribuer ces clients dormants à des fournisseurs mis en concurrence par la CRE, là aussi à des prix majorés pour les inciter à basculer en offre de marché (2°) ;

- créer « une offre de fourniture de dernier recours en gaz naturel » pour les consommateurs « qui ne trouvent pas » d'offre (3°), l'exposé des motifs évoquant « une offre de service universellement accessible pour des consommateurs ne parvenant pas à trouver d'offre de marché » ; en pratique, ce sont aujourd'hui les TRV qui jouent ce rôle de fournisseur de dernier recours ;

- créer pour le gaz, ou adapter pour l'électricité, « le dispositif de fourniture de secours » en cas de défaillance ou de manquement de son fournisseur (4°). Un tel dispositif existe en effet pour l'électricité937(*) mais pas pour le gaz alors que la multiplication des acteurs liée à la poursuite ou à l'achèvement de l'ouverture des marchés augmente d'autant les risques de défaillance ;

- « prévoir toutes mesures ou sanctions en cas de défaillance (...) ou de manquement » d'un fournisseur à ses obligations (5°) ;

- enfin, prévoir (6°) les mesures de :

§ coordination avec les dispositions précédentes,

§ accompagnement en matière d'information des consommateurs et de développement de la concurrence, notamment par l'accès des fournisseurs aux données des clients aux TRV,

§ « compensation ou sanction éventuelles » appliquées aux fournisseurs historiques « pour limiter » le nombre de clients qui n'auraient pas basculé en offre de marché au terme de la période de transition,

§ validation des effets juridiques des dispositions législatives antérieures relatives aux TRV.

En séance, outre trois amendements rédactionnels de la rapporteure, le dispositif n'a été retouché, sur le fond, que par un amendement du groupe Mouvement démocrate (Modem) sous-amendé par la rapporteure pour intégrer au dispositif le principe d'une extinction « progressive » ainsi que le calendrier envisagé par le Gouvernement pour la mettre en oeuvre, qui ne figurait jusqu'alors que dans l'exposé des motifs.

Il est désormais explicitement prévu :

- pour le gaz, l'impossibilité de souscrire de nouveaux contrats aux TRV à compter de la publication de l'ordonnance et la résiliation des contrats existants au plus tard au 1er juillet 2023 ; le phasage n'est en revanche pas précisé ;

- pour l'électricité, la résiliation des contrats aux TRV pour les sites des grandes entreprises au plus tard un an après la publication de l'ordonnance.

III. La position de votre commission

Sur le fond, votre rapporteur observe que le présent article est nécessaire pour se conformer aux décisions du Conseil d'État et au droit européen.

Il ne mésestime pas l'attachement des Français au principe des tarifs réglementés mais se doit de rappeler quelques réalités.

Malgré ce qu'ont pu laisser penser les récentes annonces gouvernementales sur le gel des tarifs au cours de l'hiver 2018-2019938(*), le mode de calcul des tarifs, établi sur des bases objectives de façon à permettre à la concurrence de s'exercer, ne permet d'ores et déjà plus au Gouvernement de les fixer librement. Le 19 décembre dernier, le ministre chargé de l'énergie rappelait ainsi que : « quand on parle de tarifs réglementés, beaucoup de nos concitoyens comprennent qu'il s'agit de tarifs fixés par l'autorité politique dans sa grande sagesse (...). Si l'on décide autre chose [que ce que la CRE propose], les recours sont immédiats et [le] ministre est assuré de perdre, avec un rattrapage de la hausse non appliquée », ce qui « revient à faire une fausse promesse aux Français, celle que les tarifs n'augmenteront jamais »939(*).

Au surplus, les tarifs réglementés ne garantissent pas un prix nécessairement plus stable ou plus compétitif que les offres de marché. Comme l'observatoire des marchés de détail de la CRE le montre chaque trimestre, bon nombre d'offres de marché s'avèrent en effet plus compétitives que les TRV : fin septembre 2018, l'offre de marché indexée sur le TRV d'électricité la moins chère était inférieure de 11 % au TRV TTC pour un client au tarif base ; en gaz, l'offre de marché à prix variable la moins chère, proposée à Paris, était inférieure de 4 % à 8 % au TRV TTC selon que le gaz était utilisé uniquement pour la cuisson ou pour la cuisson et le chauffage.

En outre, comme le Conseil d'État l'a souligné, les TRV du gaz n'assurent pas une plus grande stabilité que les offres de marché dès lors qu'ils sont indexés sur l'évolution des prix sur les marchés de gros, avec des variations parfois fortes d'un mois sur l'autre, à la hausse comme à la baisse : +5,79 % en moyenne par exemple au 1er novembre 2018 contre - 2,4 % au 1er décembre 2018 et - 1,9 % en janvier 2019. Il existe du reste des offres de marché dont le prix, fixe sur plusieurs années, est plus stable que le tarif, tout en étant parfois plus compétitif que le tarif lui-même (- 6 % à près de - 13 % moins cher selon l'usage pour l'offre à prix fixe la plus compétitive)940(*).

Ces données restant largement méconnues malgré l'information disponible, par exemple, sur le site energie-info.fr du Médiateur national de l'énergie, la suppression des TRV du gaz nécessitera un effort de communication et de pédagogie important pour rassurer les Français.

Mais au-delà de leurs qualités intrinsèques, réelles ou supposées, les TRV ont un effet indirect : ils constituent un point de repère pour le consommateur mais aussi pour le marché lui-même, qu'ils contribuent à éclairer, les opérateurs positionnant souvent leurs offres de marché en mieux-disant par rapport au TRV, exprimé en pourcentages de réduction, ou à l'inverse en mettant un surcoût éventuel en regard de bénéfices particuliers (tels que soutien à la production renouvelable et/ou locale).

Dès lors que les TRV reflètent fidèlement l'évolution des coûts, comme leur méthode de construction le garantit aujourd'hui, ce rôle apparaît bénéfique pour les consommateurs et doit être maintenu : c'est pourquoi votre rapporteur propose que, dans le cadre de la suppression des TRV du gaz, un prix de référence à vocation purement informative, calculé par la CRE de façon à garantir son objectivité, soit prévu pour aider les consommateurs dans leur choix d'une offre de gaz ; un tel repère n'empêchera ni la différenciation des offres, qui est déjà à l'oeuvre, ni la poursuite de l'innovation dans les modes de tarification proposés, les services associés, etc.

Au-delà de ce prix de référence, votre rapporteur juge indispensable d'accompagner la poursuite ou l'achèvement de l'ouverture à la concurrence des marchés de l'énergie par des mesures d'information ou de protection du consommateur qu'il entend renforcer :

- mise en place d'une communication individualisée et multicanale par les fournisseurs (courriers, factures, sites internet, échanges téléphoniques), qui sera doublée de campagnes d'information nationales ;

- mise à disposition d'un outil de comparaison des offres par le Médiateur national de l'énergie ;

analyse de l'évolution des prix de l'énergie et des marges des fournisseurs par la CRE, comme proposé à l'article 71 quater ;

accès à un fournisseur de dernier recours (en cas d'impossibilité de trouver une offre de marché) ou à un fournisseur de secours (en cas de défaillance de son fournisseur ou de manquement à ses obligations), sélectionnés après mise en concurrence et en prévoyant un niveau maximal de majoration des offres ;

encadrement, par un avis conforme de la CRE, des nouvelles conditions contractuelles applicables aux clients aux TRV qui n'auraient pas basculé en offre de marché aux échéances prévues et possibilité de résilier le nouveau contrat à tout moment et sans pénalité.

encadrement de la communication des données de contact ou de consommation à d'autres fournisseurs.

S'agissant du champ des clients éligibles aux TRV d'électricité, votre rapporteur observe :

- d'une part, que, dans sa décision du 18 mai 2018, le Conseil d'État a explicitement admis l'éligibilité des consommateurs domestiques et « des professionnels ayant une faible consommation d'électricité, tels que les artisans, commerçants et professions libérales » et tout aussi explicitement exclu « les sites non résidentiels appartenant à de grandes entreprises », mais sans statuer sur le sort des clients non domestiques qui ne relèveraient d'aucune de ces catégories ;

- d'autre part, que le droit européen, au regard duquel la légalité des TRV doit être appréciée, devrait très prochainement n'autoriser le maintien de prix réglementés que pour les clients particuliers et pour les microentreprises.

Au vu de ces éléments, votre rapporteur estime nécessaire de mener des réflexions complémentaires, en lien avec les différentes parties prenantes, afin de pouvoir proposer, d'ici à la séance publique, un dispositif parfaitement robuste sur le plan juridique qui garantisse la pérennité des TRV d'électricité.

Pour donner de la visibilité sur le devenir des tarifs, assurer la stabilité et la sécurité juridiques de la réglementation et, par là, garantir au mieux les intérêts des consommateurs, il importe en effet que la solution retenue ne puisse être contestée en justice, et le cas échéant annulée, et d'éviter que la France ne soit contrainte de revoir sa législation à peine quelques mois après l'avoir modifiée pour se conformer au nouvel état du droit européen.

Sur la forme, votre rapporteur estime que le sujet, connu depuis juillet 2017 au moins pour le gaz, aurait mérité un autre traitement que le dépôt d'un amendement tardif au présent projet de loi, par ailleurs non directement consacré à l'énergie, qui exonère le Gouvernement de la présentation d'une étude d'impact avant sa discussion.

S'agissant du lien avec le texte, l'existence d'un lien au moins indirect peut être admise dans la mesure où ces dispositions ont pour effet de transformer les entreprises du secteur de l'énergie, en adaptant leur régulation, et doivent favoriser la croissance et l'innovation, par le renforcement de la concurrence.

Au vu de l'importance du sujet, votre rapporteur juge toutefois qu'une habilitation à légiférer par ordonnance ne saurait être retenue et qu'il convient d'intégrer directement les dispositions considérées dans la loi, comme lors des étapes précédentes d'extinction des tarifs réglementés941(*), afin que le Parlement débatte du détail de ces dispositions.

En conséquence, votre commission a adopté, sur la proposition de votre rapporteur, trois amendements COM-351 rect., COM-352 et COM-353 scindant le dispositif, par souci de clarification, en trois articles distincts consacrés respectivement au gaz (article 71 ter), à l'électricité (article 71 quater AA) et aux dispositions communes aux deux énergies (article 71 quater AB).

Votre commission a adopté l'article 71 ter ainsi modifié.

Article 71 quater AA (nouveau)
(art. L. 121-5, L. 333-3 et L. 333-3-1 [nouveau] du code de l'énergie)
Adaptation du dispositif de fourniture de secours d'électricité

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-352 portant article additionnel qui intègre directement dans la loi certaines des dispositions relatives à l'électricité pour lesquelles l'article 71 ter habilitait le Gouvernement à légiférer par ordonnance942(*).

Votre commission a adopté l'article 71 quater AA (nouveau) ainsi rédigé.

Article 71 quater AB (nouveau)
(art. L. 122-3 et L. 134-15-1 [nouveaux] et L. 134-16 du code de l'énergie)
Information des consommateurs sur les offres de fourniture d'énergie
et mise en extinction des dispositifs transitoires prévus lors des étapes précédentes d'extinction des tarifs réglementés

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-353 portant article additionnel qui intègre directement dans la loi certaines des dispositions communes à l'électricité et au gaz pour lesquelles l'article 71 ter habilitait le Gouvernement à légiférer par ordonnance943(*).

Votre commission a adopté l'article 71 quater AB (nouveau) ainsi rédigé.

Article 71 quater A
Transposition de la directive révisant le système européen d'échange
de quotas d'émission de gaz à effet de serre

1. Le droit en vigueur

Créé en 2005, le système européen d'échanges de quotas d'émission de gaz à effet de serre dit « ETS » est l'instrument principal de l'Union européenne pour lutter contre le changement climatique au meilleur coût. Il repose à la fois sur une logique de plafonnement des émissions globales, avec une limite qui est abaissée chaque année, et sur un principe d'échange de quotas d'émissions - c'est-à-dire de « droits à polluer » - entre les entreprises concernées, auquel le système donne une valeur944(*) qui doit les inciter à réduire les émissions.

Premier grand marché mondial du carbone, le système ETS reste à ce jour le plus vaste, couvrant environ 11 000 installations945(*) et 45 % des émissions de gaz à effet de serre de l'Union. La législation européenne prévoit par ailleurs qu'au moins la moitié des recettes des enchères doit être utilisée pour lutter contre le changement climatique : en France, c'est l'Agence nationale de l'habitat (Anah) qui percevra, en 2019, 420 millions d'euros sur les 525 millions que devrait rapporter la mise aux enchères des quotas946(*).

Afin d'en améliorer l'efficacité, et en particulier de résorber l'excédent de quotas disponibles947(*) qui avait fait chuter les cours, le marché ETS a fait l'objet d'une importante réforme concrétisée par l'adoption de la directive (UE) 2018/410 du 14 mars 2018948(*).

Cette réforme consiste, pour l'essentiel, à porter de 1,74 % à 2,2 % la réduction annuelle de quotas mis sur le marché à partir de 2021 (ce qu'on appelle le « facteur de réduction linéaire »), avec une augmentation possible en 2023, à doubler le volume de la « réserve de stabilité » qui permet d'absorber les quotas excédentaires et à mettre en place deux fonds alimentés par des quotas, un fonds pour l'innovation dans le domaine des technologies à faible intensité carbone, le captage et le stockage du CO2, les énergies renouvelables et le stockage de l'énergie, et un fonds pour la modernisation des systèmes énergétiques et l'amélioration de l'efficacité énergétique dans les États membres aux revenus les plus faibles.

Enfin, la directive prévoit que les États membres ont jusqu'au 9 octobre 2019 pour transposer ses dispositions en droit interne.

2. Le texte adopté à l'Assemblée nationale

Introduit en séance publique par un amendement du Gouvernement, cet article l'autorise à légiférer par ordonnance, dans un délai de douze mois, pour :

transposer la directive (UE) 2018/410 et les textes pris pour son application (1° du I) ;

compléter et adapter le code de l'environnement, le code de l'énergie et le code des douanes pour assurer leur conformité avec la directive (2° du I) ;

- et modifier le chapitre IX (effet de serre) du titre II (air et atmosphère) du livre II (milieux physiques) du code de l'environnement pour harmoniser l'état du droit, assurer la cohérence des textes, améliorer le dispositif et corriger d'éventuelles erreurs (3° du I).

Le dépôt du projet de loi de ratification devrait intervenir dans les six mois suivant la publication de l'ordonnance (II).

Selon l'exposé des motifs et la présentation de l'amendement faite en séance, le recours à une ordonnance est justifié par le « délai contraint » prévu pour cette transposition ainsi que par le « caractère très technique » de la directive, qu'il est prévu de transposer « fidèlement », le Gouvernement ayant précisé qu'il n'était « pas dans son intention de surtransposer la directive ».

Le lien avec le présent projet de loi est quant à lui justifié par le fait qu'il s'agit, par le biais du système ETS, de « permettre une transformation en profondeur de l'industrie et de la production d'énergie, afin de les moderniser et de les rendre compatibles avec une économie bas-carbone ».

3. La position de votre commission

Votre rapporteur n'a pas d'objection au principe d'une transposition par voie d'ordonnance dès lors qu'il s'agit en effet d'une transposition « sèche » de dispositions très techniques.

Votre commission a adopté l'article 71 quater A sans modification.

Article 71 quater (supprimé)
(art. L. 131-4 [nouveau] du code de l'énergie)
Rapport de la Commission de régulation de l'énergie sur l'évolution
des prix du gaz et de l'électricité et sur les marges des fournisseurs

I. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 131-1 du code de l'énergie, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) « concourt au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz naturel au bénéfice des consommateurs finals en cohérence avec les objectifs [de la politique énergétique] ».

Dans le cadre de ses missions, elle veille notamment à la bonne information des consommateurs et des opérateurs de marché en publiant un observatoire des marchés de gros et des marchés de détail de l'électricité et du gaz, qui est actualisé chaque trimestre. Ce rapport présente en particulier l'évolution des tarifs réglementés de vente et des parts de marché respectives de ces tarifs et des offres de marché, et compare les divers types d'offres disponibles sur le marché (à prix fixes ou variables, vertes ou non, selon les profils de consommation) à partir des données du comparateur d'offres du site du Médiateur national de l'énergie, energie-info.fr.

II. Le texte adopté à l'Assemblée nationale

Introduit par un amendement de la rapporteure en commission, cet article a pour objectif affiché d'accompagner l'extinction des tarifs réglementés proposée à l'article 71 ter par un renforcement de l'information des consommateurs.

Il prévoit, au sein d'un nouvel article L. 131-4 du code de l'énergie, la publication annuelle par la CRE d'un rapport sur l'évolution des prix du gaz et de l'électricité qui doit « analyser notamment l'évolution du prix moyen par les consommateurs, ménages et entreprises, ainsi que des marges réalisées par les fournisseurs ».

III. La position de votre commission

Comme rappelé plus haut, la CRE publie déjà, chaque trimestre, un rapport qui fait notamment état de l'évolution des prix de l'électricité et du gaz sur les marchés de détail.

Au-delà de la formalisation législative de l'exercice, l'apport du présent article consiste donc pour l'essentiel à élargir le champ du rapport à l'analyse des marges des fournisseurs.

Alors que la suppression ou la réduction du champ des tarifs réglementés de vente et la diversité croissante des offres de marchés peuvent inquiéter certains consommateurs, votre rapporteur considère qu'une telle disposition est bienvenue, même si elle devra s'accompagner d'autres mesures de protection et d'information du consommateur, comme proposé à l'article 71 ter.

Elle permettra en tous les cas au grand public de disposer d'un instrument supplémentaire pour mesurer l'évolution réelle des prix et de s'assurer que les niveaux des marges des fournisseurs - dont il conviendra simplement de présenter la moyenne pour éviter de divulguer des données commercialement sensibles et confidentielles - restent raisonnables.

Par souci de clarté, votre rapporteur a proposé à votre commission, qui l'a accepté, un amendement COM-354 pour intégrer ce rapport, publié chaque trimestre comme aujourd'hui, parmi les dispositions en lien avec la réforme des tarifs réglementés modifiées ou créées aux articles 71 ter et articles additionnels après l'article 71 ter.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 71 quater.

Article 71 quinquies
(art. L. 223-2 et L. 223-3 du code monétaire et financier)
Modification de dispositions relatives aux bons de caisse

I. Le droit en vigueur

Le bon de caisse est un titre remis par une entreprise en échange d'un crédit qui lui est accordé. Il s'agit d'un placement à terme dont la rémunération est versée à l'échéance, ce qui le distingue d'une obligation.

Le régime juridique des bons de caisse a été récemment remis à plat par une ordonnance de 2016949(*), dans le but d'encourager le financement participatif des entreprises, notamment des plus petites, par cet instrument financier.

Aux termes de l'actuel article L. 223-1 du code monétaire et financier, le bon de caisse est désormais un titre nominatif950(*) et non négociable comportant engagement par un commerçant de payer à échéance déterminé, en contrepartie d'un prêt. L'échéance des bons de caisse est aujourd'hui plafonnée à cinq ans951(*).

L'article L. 223-2 du même code prévoit que seules deux catégories de personnes peuvent émettre des bons de caisse :

1° les établissements de crédit ;

2° les personnes physiques et sociétés qui exercent en qualité de commerçant et ont établi le bilan de leur troisième exercice commercial.

Lorsqu'il n'est pas émis par une banque, le bon de caisse peut constituer pour l'entreprise un mode de financement dit « participatif »952(*), désintermédié entre le prêteur et son créancier.

En pratique, il s'agit d'un placement presque sans risque lorsque l'émetteur est une banque. Il est un peu plus risqué lorsque l'émetteur est une entreprise, a fortiori une jeune entreprise : la faillite de cette dernière peut entraîner la perte du capital investi.

Le taux d'intérêt tient compte de ce risque. Il est fixé à l'émission du bon de caisse et est d'autant plus élevé que l'échéance du bon est lointaine (dans la limite des cinq ans prévus par le code monétaire et financier). Au terme du placement, le créancier est remboursé du nominal et perçoit le montant des intérêts fixés initialement.

Les revenus des bons de caisse sont soumis à l'impôt (barème de l'impôt sur le revenu, ou imposition forfaitaire sous conditions, et prélèvements sociaux).

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article résulte de l'adoption de deux amendements de nos collègues députés Catherine Osson et Laurent Saint-martinpar la commission spéciale, avec l'avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Le 1° du présent article (issu du premier amendement) modifie l'article L. 223-2 du code monétaire et financier pour élargir le champ des émetteurs de bons de caisse afin de permettre notamment aux start-ups les plus jeunes de recourir à ce mode de financement : désormais, les entreprises à l'issue de leur première (et non plus troisième) année d'exercice pourront émettre des bons de caisse.

Afin de donner également plus de souplesse aux bons de caisse et d'encourager leur émission, le 2° du présent article (issu du second amendement) fait passer l'échéance maximale des bons de caisse, prévue au L. 223-3 du même code, de cinq à sept ans.

En séance publique, l'Assemblée nationale n'a fait aucune modification.

III. La position de votre commission

Votre commission est favorable à l'adoption du présent article. Elle met toutefois en garde contre un risque accru de défaillance sur un instrument financier qui avait jusqu'à présent la réputation d'être quasi sans risque, car aujourd'hui émis essentiellement par des banques. Pour mémoire, fin août 2018, le cumul sur 12 mois du nombre de défaillances d'entreprises en France s'élevait à 53 323953(*), pour un peu moins de 600 000 entreprises créées chaque année954(*).

Votre commission a adopté l'article 71 quinquies sans modification.

Article 72
(art. L. 312-1-1, L. 711-21, L. 713-4, L. 713-6, L. 713-7, L. 713-9, L. 725-3, L. 741-3, L. 742-1, L. 742-3, L. 742-6, L. 743-2, L. 743-9, L. 743-10, L. 744-1, L. 744-2, L. 744-3, L. 744-10, L. 744-11, L. 745-1-1, L. 745-6-1, L. 745-7, L. 745-8-3, L. 745-10, L. 745-11, L. 745-11-3, L. 745-11-7, L. 745-12, L. 745-13, L. 746-1, L. 746-2, L. 746-3, L. 746-5, L. 751-3, L. 752-1, L. 752-3, L. 752-6, L. 753-2, L. 753-9, L. 753-10, L. 754-1, L. 754-2, L. 754-3, L. 754-10, L. 754-11, L. 755-1-1, L. 755-6-1, L. 755-7, L. 755-8-3, L. 755-10, L. 755-11, L. 755-11-3, L. 755-11-7, L. 755-12, L. 755-13, L. 756-1, L. 756-2, L. 756-3, L. 756-5, L. 761-3, L. 762-1, L. 763-2, L. 762-3, L. 762-6, L. 763-9, L. 763-10, L. 764-1, L. 764-2, L. 764-3, L. 764-10, L. 764-11, L. L. 765-1-1, 765-6-1, L. 765-7, L. 765-8-3, L. 765-10, L. 765-11, L. 765-11-3, L. 765-11-7, L. 765-12, L. 765-13, L. 766-1, L. 766-2, L. 766-3, L. 766-5 du code monétaire et financier)
Extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et
dans les îles Wallis et Futuna des dispositions
de la présente loi modifiant le code monétaire et financier

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le dispositif proposé

Le présent article a pour objet de rendre les articles du code monétaire et financier modifiés par la présente loi applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, collectivités ultramarines sur le territoire desquelles une mention expresse d'application est nécessaire955(*).

Il procède, à cet effet, aux coordinations nécessaires au sein des dispositions relatives à l'application outre-mer du code monétaire et financier. Ainsi, il actualise des « compteurs outre-mer », cette technique du « compteur » consistant à indiquer qu'une disposition est applicable dans une collectivité régie par le principe de spécialité législative dans sa rédaction résultant d'une loi déterminée, ce qui permet de savoir si les modifications ultérieures de cette disposition ont été ou non étendues.

Le présent projet de loi ne procède pas à l'extension des dispositions relatives aux OPCVM, qui n'ont pas été rendues applicables dans ces collectivités, ni de celles relatives au régime des produits financiers liés à des avantages fiscaux (PEA-PME et plans épargne retraite) ou renvoyant à des dispositions du code du travail, qui ne relèvent pas des compétences de l'État.

II. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Le présent article a fait l'objet de 20 amendements ayant pour objet soit d'en améliorer la rédaction, soit de corriger des erreurs matérielles, soit de coordonner la numérotation d'articles cités et modifiés.

III. La position de votre commission

À l'initiative du Gouvernement, la commission a adopté l'amendement COM-570 qui complète le présent article par trois dispositions.

D'abord, il habilite le Gouvernement à étendre par ordonnance les modifications apportées au code monétaire et financier et au code du commerce par la présente loi respectivement dans les territoires du Pacifique soumis au principe de « spécialité législative » et à Wallis et Futuna.

Par ailleurs, il habilite le Gouvernement à refondre par ordonnance le livre VII du code monétaire et financier dédié à l'outre-mer.

Enfin, le présent amendement fixe les délais dans lesquels les projets de ratification des ordonnances précitées devront être déposés devant le Parlement : trois mois à compter de la publication de l'ordonnance relative à l'extension des dispositions du code monétaire et financier et du code de commerce aux collectivités ultramarines ; 24 mois à compter de la publication de l'ordonnance relative à la refonte du livre VII du code monétaire et financier.

Tout en approuvant cet amendement qui permettra de « balayer » les dispositions outre-mer à partir de la version définitive de la loi, votre commission regrette que le Gouvernement n'ait pas supprimé les dispositions actuelles contenues dans l'article 72, dont certaines sont erronées ou devront être adaptées aux modifications apportées par le Sénat.

Votre commission a adopté l'article 72 ainsi modifié.

Article 72 bis (nouveau)
(art. L. 712-1, L. 712-2, L. 712-4 et L. 712-4-1
du code monétaire et financier)
Réforme de l'Institut d'émission d'outre-mer

I. Le dispositif proposé

À l'initiative du Gouvernement, votre commission a adopté l'amendement COM-566 qui modifie le code monétaire et financier afin de moderniser le cadre opérationnel de la politique monétaire de l'Institut d'émission d'outre-mer (IEOM).

Le contenu de la réforme proposée par cet article additionnel porte sur les modalités de financement des établissements de crédit, les garanties associées à ce refinancement et le dispositif des réserves obligatoires. Selon le Gouvernement, cette réforme devrait permettre de quadrupler le potentiel actuel de refinancement de l'IEOM et de le porter à près de 700 millions d'euros, dont 75 % pour la Nouvelle-Calédonie et 25 % pour la Polynésie française.

Le 3 ° du présent article additionnel modifie l'article L. 712-4 du code monétaire et financier afin de définir les objectifs de la politique monétaire de l'État dans la zone franc CFP, à savoir favoriser le développement économique et le financement de l'économie réelle des territoires, contribuer à la stabilité des prix et à la modération du coût du crédit dans la zone d'intervention, assurer la liquidité monétaire et la stabilité financière de la zone.

Par ailleurs, la gamme des instruments à la disposition du conseil de surveillance de l'IEOM pour la mise en oeuvre de la politique monétaire de l'État est élargie. Ainsi, l'IEOM peut escompter ou prendre en pension des effets représentatifs de crédits consentis. Il peut également accepter en garantie différentes catégories d'actifs éligibles remis par les établissements de crédit afin de garantir la fourniture de liquidité dans le cadre des opérations de politique monétaire.

L'IEOM peut en outre consentir aux établissements de crédit intervenant dans la zone CFP des réserves obligatoires.

Il est également autorisé à procéder à des contrôles sur pièces et sur place auprès des établissements de crédit dans le cadre de l'exercice de sa mission de mise en oeuvre de la politique monétaire de l'État.

Dans sa version actuelle, l'article L. 712-4 précité dispose que « L'institut d'émission d'outre-mer met en oeuvre, en liaison avec la Banque de France, la politique monétaire de l'Etat en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. »

Désormais, la nouvelle version de l'article L. 712-4 précise que les territoires mentionnés précédemment constituent la zone F CFP.

Le 4 ° complète l'article L. 712-4-1 afin d'imposer l'usage de la signature électronique qualifiée aux procédures et conventions conclues entre l'IEOM et l'ensemble des établissements de crédit, ainsi que pour tous les échanges d'information concernant la politique monétaire et les autres champs d'intervention de l'IEOM.

En outre, il permet la saisine du conseil de surveillance de l'IEOM par d'autres moyens de communication que la seule réunion en présentiel actuellement prévue, afin d'augmenter la réactivité de ce dernier en cas de nécessité pour la poursuite des objectifs de mise en oeuvre de la politique monétaire de l'État dans la zone franc CFP.

Le présent article additionnel modifie également la dénomination de la monnaie en circulation en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Ainsi, le 1 ° et le 2 ° modifient respectivement les articles L. 712-1 et L. 712-2 afin de transformer le franc CFP, qui est, depuis le décret n ° 45-0136 du 25 décembre 1945, le « franc des colonies françaises du Pacifique », en « franc des collectivités françaises du Pacifique ».

II. La position de votre commission

Compte tenu du dépôt tardif de cet amendement, la commission n'a pas été en mesure de l'examiner au fond. En outre, elle a fait remarquer que son lien avec le projet de loi était particulièrement difficile à percevoir. Par conséquent, si la présente loi devait faire l'objet d'un recours devant le Conseil constitutionnel, cet article risquerait d'être annulé par ce dernier.

Votre commission a adopté l'article 72 bis (nouveau) ainsi rédigé.

Article 73
(art. L. 921-3, L. 950-1 et L. 850-1-1 [abrogé] du code de commerce)
Extension aux îles Wallis et Futuna des dispositions
de la présente loi modifiant le code de commerce

Article examiné dans le cadre de la procédure de législation en commission

I. Le dispositif adopté

Le présent article a pour objet de rendre les articles du code de commerce modifiés par la présente loi applicables dans les îles Wallis et Futuna, collectivité ultramarine sur le territoire desquelles une mention expresse d'application est nécessaire956(*).

Sont notamment étendues aux îles Wallis et Futuna les dispositions de l'article 14 du présent projet de loi visant à supprimer le caractère systématique de la fixation de la rémunération du dirigeant par le juge-commissaire en cas de redressement judiciaire de l'entreprise. Elles ne sont en revanche pas rendues applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française où le droit des entreprises en difficulté est une compétence locale.

Le présent projet de loi ne procède pas à l'extension dans les îles Wallis et Futuna des dispositions relatives aux administrateurs salariés des entreprises privées, dès lors que le droit du travail, dont ces dispositions sociales ne sont pas détachables, ne relève pas des compétences de l'État.

II. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels et un amendement d'origine gouvernementale visant à rendre applicable aux îles Wallis et Futuna les dispositions concernant l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

III. La position de votre commission

Votre commission rappelle que dans son avis, le Conseil d'État a fait remarquer que l'extension des dispositions du code de commerce dans un article unique par collectivité, et qui ne repose pas sur le procédé dit du « compteur », ne contribue pas à l'amélioration de l'intelligibilité et de l'accessibilité de la loi.

Compte tenu du nombre très important d'articles contenus dans le présent projet de loi et des multiples coordinations à réaliser afin de rendre les articles du code du commerce modifiés par ce dernier applicables dans les îles Wallis et Futuna, votre commission a approuvé l'amendement COM-570 du gouvernement à l'article 72 qui habilite ce dernier à procéder, par ordonnance, à l'extension à Wallis et Futuna de toutes les modifications apportées au titre V du livre IX du code de commerce par la présente loi.

Pour autant, le gouvernement a souhaité maintenir les dispositions de l'article 73, bien que celles relatives au II, III et III bis de cet article devraient in fine figurer dans l'ordonnance précitée.

Votre commission a adopté l'article 73 sans modification.


* 778 Ordonnance non ratifiée à la date de rédaction du présent rapport.

* 779 La définition du contenu et du format de la facture électronique ne relèvent pas de la loi mais du règlement. Il est donc nécessaire de prévoir une mesure d'application, qui devra reprendre les éléments essentiels contenus dans la directive et renvoyer à la norme de facturation électronique européenne.

* 780 Cet arrêté doit aussi préciser les modalités de paiement des factures ainsi que les délais de remboursement et les conditions de report des trop-perçus. L'article L. 224-12 prévoit par ailleurs que les consommations estimées doivent refléter les consommations probables, que le client doit pouvoir transmettre sa consommation réelle par tous moyens et qu'il doit pouvoir régler sa facture par mandat compte.

* 781 Arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures de fourniture d'électricité ou de gaz naturel à leurs modalités de paiement et aux conditions de report ou de remboursement des trop-perçus.

* 782 Mme Nadia Hai, séance publique, 5 octobre 2018.

* 783 Directive 2010/45/UE du Conseil du 13 juillet 2010 modifiant la directive 2006/112/CE relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée en ce qui concerne les règles de facturation.

* 784 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 785 Ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier, prise sur le fondement de l'article 104 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

* 786 Actuellement fixées par voie réglementaire.

* 787 Voir l'article 14 du CCAG-Travaux (arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux).

* 788 Sans toutefois qu'une volumétrie précise puisse être indiquée.

* 789 Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique, non encore ratifiée par le Parlement.

* 790 Le plan doit également être soumis à l'assemblée des obligataires, s'il en existe.

* 791 La procédure de sauvegarde a été instituée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

* 792 Source : Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.

* 793 Il y a cessation des paiements lorsque le passif exigible excède l'actif disponible.

* 794 Conseil constitutionnel, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, considérants 6 à 8.

* 795 Ordonnances n° 2014-326 du 12 mars 2014 et n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives et ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.

* 796 Article premier de ladite directive.

* 797 Elle ne s'applique pas à l'acquisition et à la préservation des droits à pension complémentaire des travailleurs qui se déplacent à l'intérieur d'un même État-membre.

* 798 Sont également exclus du champ d'application de la directive : les régimes de retraite supplémentaires régis par l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale qui, à la date d'entrée en vigueur de la directive (mai 2014), ont cessé d'accueillir de nouveaux affiliés et restent fermés à de nouvelles affiliations ; les versements uniques effectués par l'employeur à la fin de la relation de travail non liés avec un régime de retraite ; les régimes de retraite supplémentaire soumis à des mesures de protection ou de redressement judiciaire impliquant des interventions administratives, pendant le délai de ces interventions ; les régimes de garantie en cas d'insolvabilité, les régimes de compensation, les fonds nationaux de réserve pour les retraites ; les périodes d'emploi accomplies avant la transposition de la directive.

* 799 Article 4 de ladite directive.

* 800 Article 5 de la directive précitée.

* 801 Article 6 de la directive précitée.

* 802 Ce délai, initialement fixé à douze mois dans l'avant-projet de loi, a été raccourci à six mois à la demande du Conseil d'État compte tenu de l'expiration du délai de transposition de la directive.

* 803 Le IV de l'article 20 habilite en effet le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnance et dans un délai de 12 mois à compter de la promulgation de la loi, des mesures d'harmonisation de l'ensemble des produits, des mesures spécifiques aux produits collectifs, des mesures spécifiques aux produits individuels, des mesures propres aux produits assurantiels ainsi que toutes les mesures de coordination nécessaires.

* 804 Étude d'impact annexée au présent projet de loi.

* 805 Ce délai, initialement fixé à six mois dans l'avant-projet de loi, a été raccourci à trois mois à la demande du Conseil d'État compte tenu de l'expiration du délai de transposition de la directive.

* 806 On parle de convention intragroupe.

* 807 Articles L. 225-38 à L. 225-42 et L. 225-86 à L. 225-90 du code de commerce.

* 808 Ainsi, relèvent du régime des conventions réglementées, notamment, les rémunérations et les divers avantages accordés aux dirigeants, les engagements liés à la cessation des fonctions des dirigeants, l'achat d'un bien appartenant à un actionnaire, mais également, au sein des groupes, les cautions, avals et garanties au profit d'une filiale, les subventions et prêts sans intérêt, la prise en charge de certaines dépenses d'une filiale, les conventions de trésorerie, les engagements pris au bénéfice de dirigeants d'une autre société du groupe...

* 809 L'article L. 211-3 du code monétaire et financier dispose que « les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits soit dans un compte-titres tenu par l'émetteur ou par l'un des intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1, soit, dans le cas prévu au second alinéa de l'article L. 211-7, dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé ». Ces intermédiaires sont notamment les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les personnes morales ayant pour objet l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers.

* 810 Articles L. 225-37-2 du code de commerce. Il existe une disposition analogue à l'article L. 225-82-2 pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance.

* 811 Par exemple la prise en compte du conseil de surveillance, qui n'a pas de fonction exécutive.

* 812 Rapport n° 712 (2015-2016) de M. François Pillet, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, déposé le 22 juin 2016. Ce rapport est consultable, sur ce point, à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l15-712-1/l15-712-120.html#toc248

* 813 La Compagnie nationale des commissaires aux comptes a d'ailleurs publié des lignes directrices en la matière dans une étude de 2014 sur les conventions réglementées et courantes. Cette étude est consultable à l'adresse suivante : https://cdn.cncc.fr/download/CNCC_ConvRegl_fev2014.pdf

* 814 Les contrats dits « article 83 » ou « article 39 » du code général des impôts, les plans d'épargne retraite en entreprise (PÈRE), les plans d'épargne pour la retraite collective (PERCO) constituent des contrats de retraite professionnelle supplémentaire par exemple.

* 815 En raison de la possibilité de sortir en capital offerte au PERCO, contrairement aux autres produits d'épargne retraite, et de l'absence de garantie en capital à l'échéance, contrairement aux produits assurantiels.

* 816 Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice.

* 817 Directive européenne 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle dite « IORP ».

* 818 Ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

* 819 Ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente.

* 820 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 821 Directive 2016/2341/UE du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP).

* 822 Ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

* 823 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 824 Afrique du Sud, Arabie-Saoudite, Allemagne, Argentine, Australie, Belgique, Brésil, Canada, Chine, Corée du Sud, Espagne, États-Unis, France, Hong-Kong, Inde, Indonésie, Italie, Japon, Luxembourg, Mexique, Pays-Bas, Royaume-Uni, Russie, Singapour, Suède, Suisse et Turquie.

* 825 Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 826 Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement.

* 827 Ces banques sont communément désignées sous le terme de « global systemically important banks » ou G-SIBs.

* 828 Directive 2014/59/UE du Parlement et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 829 Ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière financière.

* 830 Depuis le 1er janvier 2016, le Conseil de résolution unique (CRU) est directement responsable des établissements les plus importants de la zone euro, tandis que les autorités nationales de résolution restent responsables de la résolution des autres établissements - l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en France. Cependant, le CRU devient automatiquement responsable si le plan de résolution de l'établissement prévoit l'utilisation du fonds de résolution unique (FRU). En outre, en vertu de son pouvoir d'évocation, il peut toujours décider de prendre en charge une procédure de résolution.

* 831 Les dépôts sont garantis dans la limite de 100 000 euros par client et par établissement, en application de l'article 6 de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts.

* 832 Il s'agit de la fraction des dépôts des personnes physiques et des PME qui excède le niveau de garantie de 100 000 euros par client et par établissement.

* 833 Directive (UE) 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie en cas d'insolvabilité.

* 834 Article 151 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 835 Selon la définition donnée par le décret n° 2018-710 du 3 août 2018 précisant les conditions dans lesquelles un titre, une créance, un instrument ou un droit est considéré comme non structuré au sens du 4° du I de l'article L. 613-30-3 du code monétaire et financier.

* 836 « Vers l'achèvement de l'union bancaire », communication de la Commission européenne COM(2015) 587 final du 24 novembre 2015.

* 837 Voir le communiqué de presse de la Commission européenne « Achèvement de l'union bancaire : la Commission salue un accord politique qui permettra de réduire encore les risques dans le secteur bancaire de l'Union européenne », 4 décembre 2018, IP/18/6659.

* 838 Directive (UE) 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie en cas d'insolvabilité.

* 839 À savoir l'article du code monétaire et financier précisant les personnes à l'égard desquelles les dispositions qu'il prévoit en matière de prévention et de gestion des crises bancaires, figurant à la section 4 du chapitre III du titre Ier du livre IV dudit code, s'appliquent.

* 840 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 841 Directive 2014/59/UE du Parlement et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 842 Directive (UE) 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie en cas d'insolvabilité.

* 843 Conseil constitutionnel, Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

* 844 Voir la communication de la Commission européenne intitulée « Third progress report on the reduction of non-performing loans and further risk reduction in the Banking Union », SWD(2018) 472 final, 28 novembre 2018 (https://ec.europa.eu/info/banking-and-finance-website-notice-users_en).

* 845 Article L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle.

* 846 Conformément à l'article 54 de la directive qui prévoit toutefois une exception s'agissant des dispositions de l'article 45 relatives à la procédure administrative de déchéance et de nullité, qui doivent être transposées avant le 14 janvier 2023.

* 847 En effet, ces collectivités sous soumises au principe dit de spécialité législative, en vertu duquel les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse d'un texte législatif.

* 848 Ces collectivités relèvent du régime législatif et réglementaire dit d'identité législative : les lois et règlements y sont applicables de plein droit mais, le cas échéant, des mesures d'adaptation peuvent être prises pour tenir compte des caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.

* 849 Voir les 1. et 6. de l'article 39 : « 1. Les produits et les services pour lesquels l'enregistrement d'une marque est demandé sont classés conformément au système de classification établi par l'arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques du 15 juin 1957 (...) » ; « 6.  Lorsque le demandeur sollicite l'enregistrement pour plus d'une classe, il regroupe les produits et les services selon les classes de la classification de Nice, chaque groupe de produits ou de services étant précédé du numéro de la classe dont il relève, et il présente les différents groupes dans l'ordre des classes. », ainsi que l'article 42 : « Les États membres peuvent prévoir que la demande d'enregistrement et le renouvellement d'une marque donnent lieu au paiement d'une taxe supplémentaire pour chaque nouvelle classe de produits et de services au-delà de la première classe ».

* 850 L'article 3 de la directive prévoit que « peuvent constituer des marques tous les signes, notamment les mots, y compris les noms de personnes, ou les dessins, les lettres, les chiffres, les couleurs, la forme d'un produit ou de son conditionnement, ou les sons (...) ».

* 851 Articles 43 et suivants de la directive

* 852 En droit français, « la marque est dite collective lorsqu'elle peut être exploitée par toute personne respectant un règlement d'usage établi par le titulaire de l'enregistrement » (premier alinéa de l'article L. 715-1). Au sens de la directive, la marque collective est « une marque ainsi désignée lors du dépôt de la demande et propre à distinguer les produits ou les services des membres de l'association qui en est le titulaire de ceux d'autres entreprises » (b) de l'article 27).

* 853 En droit français, « la marque collective de certification est appliquée au produit ou au service qui présente notamment, quant à sa nature ses propriétés ou ses qualités, des caractères précisés dans son règlement » (second alinéa de l'article L.715-1). Au sens de la directive, la marque de garantie ou de certification est « une marque ainsi désignée lors du dépôt de la demande et propre à distinguer les produits ou les services qui sont certifiés par le titulaire de la marque en ce qui concerne la matière, le mode de fabrication des produits ou de prestation des services, la qualité, la précision ou d'autres caractéristiques par rapport aux produits et aux services qui ne sont pas certifiés de la sorte » (a) de l'article 27).

* 854 Article 45 de la directive.

* 855 L'article 11 de la directive prévoit le droit d'interdire les actes préparatoires portant sur l'utilisation du conditionnement ou d'autres moyens.

* 856 Codifié à droit constant par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne et entré en vigueur le 1er octobre 2017.

* 857 Données issues de l'étude d'impact annexée au présent projet de loi.

* 858 Arrêt CJUE du 1er décembre 2011, dit Nokia Philips.

* 859 Rapport d'information n° 207 fait par M. Jean-François Rapin au nom de la commission des affaires européennes, « Observations sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises » (dépôt le 13 décembre 2018).

* 860 Les décisions ministérielles des 11 août 1942 et 27 avril 1943 ont été rendues dans un contexte politique, social et économique spécifique, afin de faciliter la reconstitution des installations portuaires détruites par la guerre. Cette exonération concerne, de manière générale, « tous les immeubles et services nécessaires à l'exploitation des ports ou qui dépendent directement de cett exploitation ».

* 861 La loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire a transformé sept ports autonomes situés en métropole - Marseille, Le Havre, Dunkerque, Rouen, Nantes-Saint-Nazaire, La Rochelle et Bordeaux - en grands ports maritimes, auxquels s'ajoutent quatre ports ultramarins (la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane et la Réunion).

* 862 Décision de la Commission européenne du 27 juillet 2017 n° SA38398 (2016/C, ex 2015/E).

* 863 Un « aide existante » désigne un type d'aide dont la Commission ne peut qu'exiger la suppression pour l'avenir, sans pouvoir exiger leur récupération.

* 864 Selon la Cour de justice de l'Union européenne, « la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement [...] constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. » Affaire C-118/85, Commission contre Italie, Rec. 1987 et Affaire C-35/96, Commission contre Italie, Rec. 1998.

* 865 Article 107§1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et (44) de la décision du 27 juillet 2017 susmentionnée : « Un port sera dès lors considéré comme une entreprise si et dans la mesure où il exerce effectivement une ou plusieurs activités économiques ».

* 866 Article 107§2 du TFUE.

* 867 Bulletin officiel des finances publiques-impôts (BOFIP) du 6 décembre 2017 : « [...]Ainsi, les ports autonomes, les chambres de commerce maritimes, les chambres de commerce de l'intérieur gérant des installations portuaires, des municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes ainsi que les entreprises qu'elles ont pu substituer pour l'exploitation de cet outillage ne pourront plus se prévaloir des commentaires doctrinaux prévoyant cette exonération d'impôt sur les sociétés à compter du 1er janvier 2018 ». Les ports visés par cette instruction administrative relèvent des prescriptions du plan comptable général, qui autorise la réévaluation comptable de leurs actifs. En effet, conformément à l'article L. 123-18 du code de commerce, ils peuvent ainsi procéder à une réévaluation libre de l'ensemble de leurs immobilisations corporelles et financières.

* 868 Conformément à l'article R.5312-67 du code des transports pour les grands ports maritimes, de l'article R.4322-48 du même code pour le port autonome de Paris, et de l'article 21 du décret du 27 septembre 1925 relatif à la constitution du port autonome de Strasbourg modifié par le décret n° 2007-38 du 9 janvier 2007, ces établissements portuaires relèvent des titres Ier et III du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique que modifie l'arrêté du 1er juillet 2015 portant adoption du recueil des normes comptables applicables aux organismes visés aux alinéas 4 à 6 de l'article 1er du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

* 869 Arrêté du 1er juillet 2015 susmentionné.

* 870 Article L.5312-8 du code des transports : « [...] Une fois par trimestre au moins, le directoire présente un rapport au conseil de surveillance. Après la clôture de chaque exercice et dans un délai de six mois, le directoire lui présente, aux fins de vérification et de contrôle, les comptes annuels avant leur certification par au moins un commissaire aux comptes et, le cas échéant, les comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférant».

* 871 Cet amendement rédactionnel substitue à la notion « d'entrée en vigueur » celle de « publication » de la loi.

* 872 Il s'agit des ports relevant des articles L.5314-1 et L.5314-2 du code des transports.

* 873 Question orale n° 526 du 15/11/18 M. Michel Canévet adressée à la Ministre placée auprès du Ministère de la transition écologique et solidaire.

* 874 Pour les nouveaux comptes de l'exercice 2017, le présent article dispose que le conseil de surveillance délibère au plus tard le 31 mai 2019, avant transmission au juge des comptes au plus tard le 30 juin 2019. Ainsi, concernant la procédure de réévaluation, c'est la date d'entrée en vigueur de la loi qui conditionnera le délai entre l'adoption des comptes révisés et leur transmission à la Cour des comptes. De ce fait, la publication de la loi au début du mois de mars permettrait un vote par le conseil de surveillance en avril prochain et garantirait ainsi la transmission à la Cour des comptes des comptes révisés dans les délais impartis.

* 875 Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 876 Ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière financière.

* 877 Loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière.

* 878 Ordonnance n° 2015-558 du 21 mai 2015 relative aux succursales établies sur le territoire français d'établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n'est pas membre de l'Union européenne ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

* 879 Il s'agit des succursales suivantes : First Abu Dhabi, MUFG Bank, Bank of China et Qatar National Bank.

* 880 Directive 2014/91/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des sanctions.

* 881 Compte rendu du Conseil des ministres du 22 juin 2016.

* 882 Voir notamment le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers.

* 883 Ainsi qu'aux articles L. 84 D et L. 228 A du livre des procédures fiscales (LPF), 1649 AB du code général des impôts (CGI) et 824-3 du code de commerce.

* 884 Au titre de l'ordonnance n° 2014-355 précitée, il s'agissait des régions de Basse-Normandie, Bretagne, Champagne-Ardenne, Franche-Comté, Midi-Pyrénées, Nord - Pas-de-Calais et de Picardie.

* 885 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 886  Voir le rapport pour avis n° 710 (2015-2016) d'Albéric de Montgolfier, fait au nom de la commission des finances, 22 juin 2016, page 243.

* 887 Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite « Solvabilité II ».

* 888 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 889 La technique du trust permet de désigner un agent des sûretés, appelé « security trustee » ou « security agent », qui est le bénéficiaire légal des sûretés tandis que le bénéfice économique en revient aux créanciers.

* 890 Qui permet la création par le débiteur, au profit de l'agent des sûretés d'une dette parallèle fictive, identique à l'obligation principale, mais seule garantie par les sûretés.

* 891 Projet de loi n° 710 déposé le 30 août 2017.

* 892 Article R. 313-21-1 du code de la consommation, issu du décret n° 2017-1099 du 14 juin 2017 fixant la durée pendant laquelle le prêteur peut imposer à l'emprunteur la domiciliation de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement.

* 893 Comptes individuels annuels (art. L. 232-23) ; le cas échéant, comptes consolidés (art. L. 232-23) ; rapport de gestion (art. L. 232-23. Il est toutefois fait exception à cette obligation pour les sociétés autres que celles dont les titres sont admis sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociations) ; le cas échéant, rapport sur la gestion du groupe (art. L. 232-23) ; rapport du conseil de surveillance (observations jointes) (art. L. 232-23) ; rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels, éventuellement complété de leurs observations sur les modifications apportées par l'assemblée aux comptes annuels ainsi que, le cas échéant, comptes consolidés (art. L. 232-23) ; proposition d'affectation du résultat soumise à l'assemblée et résolution d'affectation votée (art. L. 232-23) ; rapport d'expertise (établi à la demande d'associés minoritaires par exemple) (art. L. 225-231); dans les sociétés cotées, rapport sur le gouvernement d'entreprise et le contrôle interne (art. L. 225-37 ou L. 225-68).

* 894 Sont des petites entreprises au sens de l'article L 123-16 les commerçants, personnes physiques ou personnes morales, pour lesquels, au titre du dernier exercice comptable clos et sur une base annuelle, deux des trois seuils suivants, dont le niveau et les modalités de calcul sont fixés par décret, ne sont pas dépassés : le total du bilan, le montant net du chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés employés au cours de l'exercice. Lorsqu'une entreprise dépasse ou cesse de dépasser deux de ces trois seuils, cette circonstance n'a d'incidence que si elle se produit pendant deux exercices consécutifs.

* 895 Ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette.

* 896 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 897 Pour une description complète du cadre juridique et des modalités de la procédure de résolution applicable aux établissements de crédit, voir le commentaire de l'article 68 du présent projet de loi.

* 898 Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.

* 899 Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 900 Art. 15 de la loi n°51-1508 du 31 décembre 1951 relative aux comptes spéciaux du Trésor pour l'année 1952

* 901 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers.

* 902 Ibid.

* 903 Décret n° 2018-1226 du 24 décembre 2018 relatif à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers et pour l'émission et la cession de minibons.

* 904 En particulier, l'article 43 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015905 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron ».

* 906 Ordonnance n° 2018-95 du 14 février 2018 relative à l'extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, de diverses dispositions en matière bancaire et financière.

* 907 Le procédé consiste à, lors de la première extension d'une législation dans une collectivité d'outre-mer régie par le principe de la spécialité législative, insérer dans cette législation une disposition la déclarant applicable « dans sa rédaction résultant de la loi n° ... du ... » avec une référence au texte opérant cette extension, ainsi que, lors de chaque modification ultérieure, remplacer cette référence par la référence au texte modificatif. La référence joue alors en quelque sorte le rôle de « compteur ».

* 908 Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.

* 909 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 910 Article 53 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation qui introduit un article L. 312-1-7 dans le code monétaire et financier.

* 911 Article 43 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 6 février 2017.

* 912 Le comité consultatif de la législation et de la réglementation financière a rendu un avis en date du 4 avril 2017.

* 913 Texte n° 324 (Sénat, 2017-2018).

* 914 Texte n° 342 (Sénat, 2017-2018).

* 915 Directive (UE) 2015/2302 du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées.

* 916 Question au Gouvernement AN n° 15-325, de M. Boris Vallaud, réponse publiée au Journal officiel le 16 mai 2018.

* 917 Articles R. 227-1 à R. 227-30 du code de l'action sociale et des familles.

* 918 ECN signifie « European Competition Network ».

* 919 Cette directive est consultable à l'adresse suivante :

https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/1/oj?locale=fr

* 920 Instituée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, cette procédure a donné lieu à plusieurs communiqués de procédure de l'Autorité de la concurrence à destination des entreprises en vue d'en fixer les lignes directrices et conditions d'éligibilité. À ce jour, 13 décisions de sanction ont été rendues en faisant application de cette procédure de clémence.

* 921 Une modification de ces critères avait été adoptée par le Sénat. Le rapport de nouvelle lecture sur ce point est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l14-541-1/l14-541-113.html#toc148

* 922 Hors entreprises locales de distribution (ELD), dans leurs zones de desserte.

* 923 En particulier s'agissant de la production d'électricité d'origine nucléaire, l'absence d'ouverture à la concurrence étant compensée par la création d'un mécanisme de partage de la « rente nucléaire », l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (Arenh).

* 924 Arrêt « Federutility » de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 20 avril 2010.

* 925 Réalisée en une fois pour l'électricité, au 1er janvier 2016, et en trois fois pour le gaz, du 19 juin 2014 au 31 décembre 2015.

* 926 Les TRV d'électricité restent cependant ouverts à tous les consommateurs dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain.

* 927 Le code de l'énergie prévoit que les TRV d'électricité sont établis par la CRE sauf opposition du Gouvernement (art. L. 337-4) et que les TRV de gaz sont fixés par le Gouvernement sur avis de la CRE (art. L. 445-2). Mais, de fait, si le Gouvernement décidait de s'écarter de la proposition de la CRE, et donc de ne pas couvrir les coûts par le tarif, sa décision serait attaquée devant le juge administratif et vraisemblablement annulée, avec un rattrapage rétroactif des hausses non appliquées, comme cela fut le cas à plusieurs reprises par le passé.

* 928 Les tarifs sont dits « contestables » lorsque leur construction, établie par empilement des coûts, permet aux fournisseurs alternatifs de les concurrencer.

* 929 Conseil d'État, 19 juillet 2017, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (Anode) et Conseil d'État, 18 mai 2018, Société Engie et Anode.

* 930 Méthode dite « par empilement » des coûts qui permet, selon le Conseil d'État, de « maîtriser chacune des composantes du prix » : prix de l'Arenh inchangé depuis plusieurs années, coût d'approvisionnement du complément de fourniture lissé sur deux ans, coûts de commercialisation stables et rémunération normale de l'activité de fourniture.

* 931 « La similarité des profils de consommation et des enjeux justifie seulement que les consommateurs domestiques et les professionnels ayant une faible consommation d'électricité, tels que les artisans, commerçants et professions libérales, soient traités de manière identique. Le critère de la puissance électrique retenu n'apparaît en revanche pas pertinent pour les sites non résidentiels appartenant à des grandes entreprises qui sont éligibles aux tarifs réglementés de vente lorsqu'ils souscrivent une puissance inférieure ou égale à 36 kVA », CE, 18 mai 2018, Engie et Anode.

* 932 Décision du 27 juillet 2018 relative aux tarifs réglementés de vente de l'électricité applicables aux consommateurs non résidentiels en France métropolitaine continentale.

* 933 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (refonte), COM/2016/0864 final/2.

* 934 Parlement européen, communiqué de presse du 19 décembre 2018.

* 935 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dont les dispositions ont été introduites à l'article L. 445-4 du code de l'énergie.

* 936 Loi n° 2016-1341 du 11 octobre 2016 ratifiant l'ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.

* 937 Art. L. 321-15 et L. 333-3 du code de l'énergie : la fourniture de secours intervient en cas d'interdiction de l'activité d'achat pour revente du fournisseur ou de dénonciation du contrat liant un responsable d'équilibre avec le gestionnaire du réseau de transport, lorsque les écarts entre les injections et les soutirages ne sont plus couverts, lorsque les tarifs d'utilisation des réseaux ne sont plus acquittés ou en cas de liquidation judiciaire.

* 938 Qui consistent en réalité à reporter de quelques mois une probable révision à la hausse du tarif de l'électricité, non officialisée mais initialement attendue pour le mois de février, ainsi qu'à suspendre entre février et juin 2019 l'évolution mensuelle des tarifs du gaz, ce qui a conduit Engie à procéder à une opération de couverture sur les marchés de ses volumes de vente aux tarifs règlementés, opération dont le coût sera in fine répercuté dans le tarif.

* 939 Réponse du ministre devant les commissions des affaires économiques et de l'aménagement du territoire et du développement durable du Sénat, 19 décembre 2018.

* 940 Tous les chiffres présentés sont tirés de l'Observatoire des marchés de détail de la CRE, 3e trimestre 2018, sur la base des données du comparateur d'offres energie-info.fr.

* 941 Loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité et loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 précitée, à l'exception de l'ordonnance relative au dispositif de continuité de fourniture prise sur le fondement d'une interprétation très extensive d'une habilitation prévue dans la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

* 942 Pour un commentaire complet du dispositif proposé pour mettre en conformité les tarifs réglementés du gaz et de l'électricité avec le droit européen, se reporter au commentaire de l'article 71 ter.

* 943 Pour un commentaire complet du dispositif proposé pour mettre en conformité les tarifs réglementés du gaz et de l'électricité avec le droit européen, se reporter au commentaire de l'article 71 ter.

* 944 Par le biais de mises aux enchères, même si certains quotas restent alloués à titre gratuit, en particulier dans l'industrie manufacturière et dans le secteur de l'aviation.

* 945 Dans les 28 États membres plus l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège.

* 946 Source : Voies et moyens, tome I, annexé au projet de loi de finances pour 2019.

* 947 Cet excédent étant lui-même lié pour une large part à la crise économique. D'ores et déjà, les premières décisions prises - report de mise aux enchères puis création de la réserve de stabilité - ont permis de faire remonter les cours par rapport à leur point bas.

* 948 Directive (UE) 2018/410 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2018 modifiant la directive 2003/87/CE afin de renforcer le rapport coût-efficacité des réductions d'émissions et de favoriser les investissements à faible intensité de carbone, et la décision (UE) 2015/1814.

* 949 Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse, prise en application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron ».

* 950 Auparavant, les bons de caisse pouvaient être anonymes. En contrepartie, la fiscalité qui leur était applicable était plus lourde (avec un prélèvement forfaitaire de 60 %). Depuis 2016, les bons de caisse sont obligatoirement nominatifs, c'est-à-dire qu'ils portent le nom de l'acheteur et ne peuvent être payés, à l'échéance, qu'à celui-ci ou une personne désignée par ses soins.

* 951 Article L. 223-3 du même code.

* 952 Sur le modèle du credit crowdfunding anglo-saxon.

* 953 Donnée Banque de France.

* 954 En 2017, 591 000 entreprises ont été créées en France (INSEE).

* 955 Loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 pour les îles Wallis et Futuna, loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 pour la Polynésie française, loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie.

* 956 Cf. loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 pour les îles Wallis et Futuna.