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Proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du code de commerce

26 juin 2019 : Simplification du code de commerce ( rapport - deuxième lecture )

Rapport n° 603 (2018-2019) de M. André REICHARDT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 26 juin 2019

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Tableau comparatif au format PDF (193 Koctets)

Synthèse du rapport (157 Koctets)


N° 603

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2018-2019

Enregistré à la Présidence du Sénat le 26 juin 2019

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, MODIFIÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés,

Par M. André REICHARDT,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; MM. François-Noël Buffet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Di Folco, MM. Jacques Bigot, André Reichardt, Mme Sophie Joissains, M. Arnaud de Belenet, Mme Nathalie Delattre, MM. Pierre-Yves Collombat, Alain Marc, vice-présidents ; M. Christophe-André Frassa, Mme Laurence Harribey, M. Loïc Hervé, Mme Marie Mercier, secrétaires ; Mme Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Philippe Bonnecarrère, Mmes Agnès Canayer, Maryse Carrère, Josiane Costes, MM. Mathieu Darnaud, Marc-Philippe Daubresse, Mme Jacky Deromedi, MM. Yves Détraigne, Jérôme Durain, Mme Jacqueline Eustache-Brinio, MM. Jean-Luc Fichet, Pierre Frogier, Mmes Françoise Gatel, Marie-Pierre de la Gontrie, M. François Grosdidier, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Jean Louis Masson, Thani Mohamed Soilihi, Alain Richard, Vincent Segouin, Simon Sutour, Mmes Lana Tetuanui, Claudine Thomas, Catherine Troendlé, M. Dany Wattebled.

Voir les numéros :

Première lecture : 790 (2013-2014), 657, 658 (2015-2016) et T.A. 73 (2017-2018)

Deuxième lecture : 420 et 604 (2018-2019)

Assemblée nationale (15ème législ.) :

Première lecture : 759, 1771 et T.A. 250

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 26 juin 2019, sous la présidence de
M. Philippe Bas, la commission des lois a examiné le rapport de M. André Reichardt et établi son texte sur la proposition de loi n° 420 (2018-2019), modifiée par l'Assemblée nationale en première lecture, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés.

Le rapporteur a rappelé que cette proposition de loi, due à l'initiative de M. Thani Mohamed Soilihi, avait connu des évolutions notables depuis son dépôt en août 2014. Plusieurs de ses dispositions ont été reprises dans divers véhicules législatifs, d'autres y ont été introduites pour répondre à des besoins nouvellement exprimés ou apporter des correctifs à des mesures adoptées par ailleurs.

Pour la plupart, les modifications apportées au texte par l'Assemblée nationale ont paru légères et bienvenues à la commission, malgré des désaccords persistants sur des mesures ponctuelles.

Sans renoncer à poursuivre le travail de simplification de l'environnement juridique des sociétés françaises, la commission a considéré que la proposition de loi ainsi amendée constituait un compromis acceptable. Aussi, afin de répondre aux attentes des entreprises, a-t-elle a estimé nécessaire que les mesures comprises dans ce texte entrent en vigueur sans plus tarder.

Dans ces conditions, la commission a adopté la proposition de loi sans modification.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, messieurs,

La proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, que le Sénat est appelé à examiner en deuxième lecture, a connu un parcours parlementaire assez erratique.

Présentée par notre collègue Thani Mohamed Soilihi et déposée sur le bureau du Sénat le 4 août 2014, dans le prolongement des travaux qu'il avait conduits en qualité de rapporteur de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, cette proposition de loi a été examinée et adoptée, avec modifications, par votre commission des lois le 1er juin 2016, mais ne fut inscrite à l'ordre du jour du Sénat, dans un espace réservé au groupe La République en Marche, que le 8 mars 2018. Adoptée par le Sénat le même jour et transmise à l'Assemblée nationale, elle fut examinée par nos collègues députés en commission des lois le 20 mars 2019, puis adoptée en séance publique, avec modifications, le 27 mars dernier.

Depuis son dépôt il y a près de cinq ans, ce texte, qui poursuit un objectif consensuel de simplification, de clarification et de mise à jour du droit des sociétés civiles et commerciales, a connu des évolutions notables. De nombreuses dispositions qui y étaient initialement contenues ont été reprises, à l'identique ou non, et souvent à l'initiative du Sénat, dans divers véhicules législatifs intervenus depuis : la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « Macron », la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 », les ordonnances prises pour leur application, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », ou encore les lois de finances annuelles.

Ces diverses mesures ont donc été, soit supprimées, soit actualisées et approfondies.

À l'inverse, de nouvelles dispositions ont été introduites, à chaque étape de la navette parlementaire, pour tenir compte de besoins nouvellement exprimés ou apporter des améliorations à des dispositions adoptées dans d'autres véhicules.

Au point où est parvenu l'examen de ce texte, trente articles restent en discussion, l'Assemblée nationale ayant adopté seize autres articles sans modifications et confirmé la suppression de vingt-six articles.

Les modifications apportées au texte par nos collègues députés sont le plus souvent légères et bienvenues. Malgré les quelques sujets de désaccord qui subsistent entre les deux assemblées, votre commission a choisi, sur proposition de son rapporteur, d'adopter la proposition de loi sans modification, afin de ne pas retarder plus encore l'entrée en vigueur de dispositions attendues par nos entreprises.

Le chantier de la simplification du droit n'est cependant jamais clos, et d'autres occasions se présenteront au cours des prochains mois pour poursuivre le travail entrepris.

*

* *

La proposition de loi comprend cinq chapitres. Les principaux points d'accord et de désaccord entre les deux assemblées seront présentés ci-dessous, avant de faire l'objet d'un examen plus détaillé dans la suite de ce rapport.

Le chapitre Ier comprend diverses dispositions relatives au fonds de commerce.

Il ne comprend plus aucun article en discussion. Nos collègues députés ont, en effet, accepté la suppression, d'une part, des mentions légales obligatoires à porter sur l'acte de cession d'un fonds de commerce (article 1er), d'autre part, de la règle qui impose d'exploiter un fonds de commerce pendant au moins deux ans avant de le concéder en location-gérance (article 5)1(*).

Le chapitre II est relatif aux sociétés civiles et commerciales.

À la section 1, « Dispositions relatives à toutes les sociétés », l'Assemblée nationale a adopté l'article 6 qui clarifie les droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de parts sociales, moyennant une modification rédactionnelle, et adopté conforme l'article 9 qui tend à créer une procédure de régularisation de la prorogation d'une société en cas d'omission des formalités obligatoires.

À l'inverse, nos collègues députés ont supprimé l'article 8 qui visait à modifier le point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies dans une seule main, pour des motifs qui ont paru valables à votre commission2(*).

À la section 1 bis, « Dispositions relatives aux sociétés civiles », l'Assemblée nationale a adopté conformes les articles 10, relatif à la convocation des associés en cas de vacance du gérant, et 10 bis, qui concerne les formalités de publication de la cession de parts. Elle a modifié l'article 10 bis A, qui tend à créer un régime simplifié de fusion de sociétés civiles, pour tenir compte de l'inexistence de sociétés civiles unipersonnelles.

La section 2, « Dispositions relatives aux sociétés commerciales », est la plus longue de ce chapitre.

En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée (SARL, sous-section 1), nos collègues députés ont accepté la création d'une sanction de nullité facultative des décisions prises irrégulièrement par l'assemblée des associés (article 15). En revanche, ils ont souhaité que les modalités simplifiées de remplacement du gérant d'une SARL placé en tutelle ne s'appliquent pas en cas de placement en curatelle (article 14).

Pour ce qui est des sociétés anonymes (SA, sous-section 3), l'Assemblée nationale a adopté, dans une rédaction identique ou proche de celle du Sénat :

- les dispositions visant à faciliter l'octroi de garanties par une société mère à une filiale (article 18) ;

- la faculté de ne pas réunir le conseil d'administration ou de surveillance pour des décisions de faible importance mais de procéder par consultation écrite de ses membres (article 18 bis) ;

- l'exclusion des abstentions, mais aussi des votes blancs ou nuls et des voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote du décompte des voix exprimées à l'assemblée générale (article 21) ;

- la faculté donnée au conseil d'administration ou de surveillance de déléguer à l'un de ses membres, au directeur général ou à l'un de ses adjoints le soin de répondre aux questions écrites d'actionnaires (article 24) ;

- le remplacement de la nullité impérative des délibérations d'assemblée générale non inscrites à l'ordre du jour par une nullité facultative (article 26) ;

- la suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés (article 27) ;

- la simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires à la suite d'une augmentation de capital (article 28) ;

- la réduction de la durée des « fenêtres négatives » au cours desquelles il est interdit à une société de consentir des « stock options » (article 30) ou aux salariés attributaires d'actions gratuites de les revendre (article 31) ;

- la clarification des règles applicables au rachat d'actions destinées à être attribuées aux salariés ou à faire l'objet de « stock options » (article 33).

Sur d'autres points, nos collègues députés ont adopté une position de compromis :

- ainsi, ils ont accepté la démission d'office des mandataires sociaux placés en tutelle, mais pas en curatelle (article 17) ;

- ils ont limité aux assemblées générales ordinaires la suppression du droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales des sociétés non cotées, voulue par le Sénat et à laquelle le Gouvernement s'était opposé (article 23) ;

- ils n'ont accepté que partiellement la simplification du régime de rachat d'actions des sociétés non cotées (article 33 bis).

Enfin, sur quelques sujets, une divergence d'appréciation persiste entre nos deux chambres :

- l'Assemblée nationale est ainsi revenue, à la demande du Gouvernement, sur la suppression de la sanction de nullité impérative des décisions d'augmentation de capital dans le cas où une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas été soumise simultanément à l'assemblée générale (article 29) ;

- elle a également refusé la suppression de la sanction de suspension des droits de vote attachés aux actions émises en violation des règles applicables à l'augmentation de capital (article 29 bis).

En ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées (SAS, sous-section 4), l'Assemblée nationale a souscrit à la proposition de clarifier la faculté pour les petites SAS de désigner un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions par compensation de créances (article 39).

S'agissant des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions (sous-section 5), nos collègues députés ont accepté le raccourcissement du délai de viduité pendant lequel un commissaire aux comptes qui a réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné pour établir un rapport sur la création d'actions de préférence (article 41). Pour le reste, sur le régime de création d'actions de préférence, l'équilibre trouvé dans la loi « PACTE » a été préservé.

S'agissant enfin de dispositions communes aux diverses sociétés commerciales (sous-section 6), l'Assemblée nationale a adopté conformes ou moyennant des modifications rédactionnelles les dispositions visant à simplifier les modalités de mise à jour des clauses statutaires en cas d'augmentation du capital résultant du paiement de dividendes en actions (article 42), l'extension du régime simplifié de fusion à la fusion de sociétés soeurs (article 42 bis) et la clarification du régime simplifié d'apport partiel d'actif (article 44).

La suppression du chapitre III, relatif à l'Autorité de la concurrence, a été maintenue, ces dispositions étant essentiellement satisfaites depuis la loi « Macron ».

Le chapitre IV, relatif aux commissaires aux comptes, touche à des sujets que le Parlement a eu récemment l'occasion d'aborder lors de l'examen du projet de loi « PACTE ». La réforme opérée par cette dernière loi, conjuguant le relèvement des seuils d'audit obligatoire, la création d'un nouvel audit facultatif pour les petites entreprises et divers assouplissements du droit applicable aux commissaires aux comptes (par la suppression de surtranspositions notamment) a reçu l'approbation du Sénat et cet équilibre ne saurait être remis en cause. Quelques ajustements restent néanmoins possibles.

L'Assemblée nationale a ainsi adopté, sans modification, l'article 50 A de la proposition de loi qui vise à clarifier la liste des fonctions dirigeantes qui doivent être exercées par un commissaire aux comptes au sein des sociétés de commissariat aux comptes. Elle a inséré un nouvel article 54 bis, afin de préciser les conditions dans lesquelles une minorité d'associés d'une SARL ou d'une société en nom collectif (SNC) peut obtenir la nomination d'un commissaire aux comptes et d'étendre cette faculté aux autres sociétés commerciales.

En revanche, nos collègues députés ont supprimé :

- les dispositions visant à autoriser l'échange d'informations entre les commissaires aux comptes et les autres personnes chargées d'une mission légale au sein d'une même entité (article 53), auxquelles ils ont substitué une mesure nouvelle et, à vrai dire, sans grand lien avec le texte, à savoir la levée du secret professionnel des commissaires aux comptes à l'égard de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) et du juge de l'élection ;

- l'alignement du régime applicable aux entités tenues d'établir des comptes combinés sur celui auquel sont soumises les entités tenues d'établir des comptes consolidés (article 54) ;

- l'extension aux associations et autres entités non marchandes exerçant une activité économique de la norme professionnelle simplifiée de contrôle légal des comptes (article 56).

Enfin, au chapitre V, « Dispositions diverses », l'Assemblée nationale a adopté conforme l'article 58 visant à sécuriser la possibilité de désigner un tiers subsidiaire dans les conventions renvoyant à un tiers, sous peine de nullité, la détermination du prix de vente.

Malgré quelques regrets, votre rapporteur a considéré que le texte ainsi modifié constituait un compromis satisfaisant.

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi sans modification.

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE

Ce chapitre ne comprend plus d'articles en discussion.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX SOCIÉTÉS CIVILES ET COMMERCIALES

Section 1
Dispositions relatives à toutes les sociétés
Article 6
(art. 1844 du code civil)
Clarification des droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier
en cas de démembrement de parts sociales

L'article 6 de la proposition de loi a pour objet de clarifier les droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de la propriété d'une part sociale, en précisant :

- que le nu-propriétaire et l'usufruitier ont l'un et l'autre le droit de prendre part aux débats qui précèdent les décisions collectives (c'est-à-dire le droit d'être convoqué aux assemblées, d'y assister et d'y exprimer leur avis, après avoir reçu les informations communiquées à l'ensemble des associés) ;

- que, si le droit de vote appartient en principe au nu-propriétaire sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices, le nu-propriétaire a la faculté de déléguer son droit de vote à l'usufruitier.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, en commission, un amendement rédactionnel de la rapporteure. La rédaction choisie, selon laquelle « le nu-propriétaire et l'usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives », doit s'entendre comme il a été dit ci-dessus.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification.

Article 8 (suppression maintenue)
(art. 1844-5 du code civil)
Point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution
d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main

L'article 8 de la proposition de loi visait à clarifier le point de départ du délai de trente jours dont dispose un créancier pour s'opposer à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main, qui entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique.

Actuellement, ce point de départ est fixé par décret à la date de publication de la dissolution dans un journal d'annonces légales3(*).

Dans sa version initiale, la proposition de loi visait à ce qu'il soit fixé à la date de publication de la dissolution au registre du commerce et des sociétés. Pour renforcer les garanties offertes aux créanciers, votre commission lui avait substitué, en première lecture, la date de publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement présenté par la rapporteure. Celle-ci a notamment fait valoir qu'il est difficile de prévoir la date de parution effective de l'annonce au BODACC, subordonnée à la diligence du greffe ; en revanche, les entreprises maîtrisent cette date lorsqu'elles font elles-mêmes paraître l'annonce dans un journal d'annonces légales.

Ces raisons ont paru valables à votre commission.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 8.

Section 1 bis
Dispositions relatives aux sociétés civiles
Article 10 bis A
(art. 1854-1 [nouveau] du code civil)
Régime simplifié de fusion de sociétés civiles

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de votre commission, l'article 10 bis A de la proposition de loi a pour objet de créer un régime simplifié de fusion de sociétés civiles.

Le code de commerce prévoit deux régimes simplifiés de fusion de sociétés commerciales, dans le cas où la société absorbante détient intégralement ou en majeure partie le capital de la société absorbée :

- lorsque la société absorbante, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion jusqu'à la réalisation de l'opération, détient en permanence la totalité du capital de la société absorbée, il n'y a lieu ni à l'approbation de la fusion par l'assemblée générale des deux sociétés, ni à l'établissement des rapports du conseil d'administration ou du directoire de chaque société et d'un ou plusieurs commissaires à la fusion4(*) ;

- lorsque la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote de la société absorbée, sans en détenir la totalité, il n'y a pas lieu à approbation de la fusion par l'assemblée générale de la société absorbante, et les formalités liées à l'établissement de rapports sont susceptibles d'être allégées5(*).

Dans sa rédaction initiale, l'article 10 bis A avait pour objet de créer, sur le modèle de l'article L. 236-11 du code de commerce, un régime simplifié de fusion de sociétés non commerciales lorsque la société absorbante détient en permanence la totalité des parts de la société absorbée.

Or notre droit n'autorise pas la création de sociétés civiles unipersonnelles.

C'est pourquoi nos collègues députés ont adopté en première lecture, en commission, un amendement de la rapporteure visant à substituer au dispositif initialement prévu un régime simplifié de fusion de sociétés non commerciales dans le cas où la société absorbante détient au moins 90 % des parts de la société absorbée, sur le modèle de l'article L. 231-11-1 du code de commerce. Dans un tel cas, la consultation des associés de la société absorbante ne serait pas requise, même si les statuts le prévoient. Toutefois, un ou plusieurs associés de la société absorbante, réunissant au moins 5 % du capital social, pourraient demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de provoquer la consultation des associés.

Votre commission a adopté l'article 10 bis A sans modification.

Section 2
Dispositions relatives aux sociétés commerciales
Article 11 bis
Ratification d'ordonnances

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de notre collègue Thani Mohamed Soilihi, l'article 11 bis de la proposition de loi avait pour objet, dans sa rédaction initiale, de ratifier quatre ordonnances.

L'ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés a notamment :

- permis aux associés de sociétés à responsabilité limitée (SARL) détenant le vingtième des parts sociales de faire inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée des points ou projets de résolution ;

- ouvert aux sociétés anonymes (SA) non cotées la possibilité de prévoir dans leurs statuts que les assemblées générales se tiendront exclusivement par visioconférence ou par conférence téléphonique, moyennant un droit d'opposition pour les actionnaires représentant au moins 5 % du capital ;

- allégé les formalités liées aux conventions conclues entre une société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) et son associé unique ou - si ce dernier est une société - la société le contrôlant ;

- supprimé la règle de l'unanimité du vote des associés d'une société par actions simplifiées (SAS) pour l'adoption ou la modification de clauses statutaires soumettant les cessions d'actions à l'agrément préalable de la société.

2° L'ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence a autorisé les sociétés établissant un document de référence, dans les conditions prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, à le déposer au greffe du tribunal de commerce en substitution des documents mentionnés aux 1° et 2° du I de l'article L. 232-23 du code de commerce (comptes annuels, rapport de gestion, rapport des commissaires aux comptes, etc.) lorsque ces documents sont contenus dans le document de référence.

3° L'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés a principalement :

- remplacé le rapport du président du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés cotées, joint au rapport de gestion6(*), par un rapport sur le gouvernement d'entreprise établi par le conseil7(*) ;

- allégé le contenu du rapport de gestion des petites entreprises telles que définies à l'article L. 123-16 du code de commerce.

4° L'ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises, transposant la directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014, a prévu l'insertion dans le rapport de gestion des sociétés cotées et des grandes entreprises non cotées d'une déclaration de performances extra-financières portant sur les effets de l'activité de l'entreprise en matière sociale, environnementale, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption. Les sociétés cotées dépassant certains seuils doivent également produire une description de la « politique de diversité » qu'elles mènent en ce qui concerne la composition de leur conseil d'administration au regard de l'âge, du sexe, des qualifications et de l'expérience professionnelle.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique un amendement de la commission visant à supprimer les références aux ordonnances nos 2017-1142 du 7 juillet 2012 et 2017-1163 du 12 juillet 2012, déjà ratifiées par la loi « PACTE ».

Votre commission a adopté l'article 11 bis sans modification.

Sous-section 1
Dispositions relatives aux sociétés à responsabilité limitée
Article 13 bis
(art. L. 225-52, L. 225-93 et L. 225-256 du code de commerce)
Correction d'une erreur matérielle

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de la rapporteure, l'article 13 bis de la proposition de loi a pour objet de corriger une erreur de renvoi aux articles L. 225-52, L. 225-93 et L. 225-256 du code de commerce, puisque les procédures de redressement et de liquidation judiciaires sont réglées par les titres III et IV du livre VI du même code et non par son titre II.

Votre commission a adopté l'article 13 bis sans modification.

Article 14
(art. L. 223-27 du code de commerce)
Remplacement du gérant d'une société à responsabilité limitée
placé en tutelle

L'article 14 de la proposition de loi prévoit que si une société à responsabilité limitée (SARL) se trouve dépourvue de gérant, pour quelque cause que ce soit, ou si le gérant unique est placé en tutelle, le commissaire aux comptes ou tout associé convoque l'assemblée des associés à seule fin de procéder, le cas échéant, à la révocation du gérant unique et, dans tous les cas, à la désignation d'un ou plusieurs gérants.

L'article L. 223-27 du code de commerce ne pourvoit actuellement qu'au cas de décès du gérant.

La proposition de loi initiale, de même que le texte adopté par le Sénat en première lecture, prévoyaient que cette nouvelle procédure s'étende au cas où le gérant unique est placé en curatelle.

L'Assemblée nationale a supprimé cette référence au placement en curatelle, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement. Celui-ci a justifié cette suppression par le fait que, à la différence de la tutelle qui est un régime de représentation du majeur protégé, la curatelle est un régime d'assistance, l'atteinte portée à l'exercice des droits d'une personne placée sous curatelle devant donc être individualisée. Le juge peut néanmoins mettre fin aux fonctions de gérant d'une personne placée sous curatelle s'il l'estime opportun, par décision spéciale.

Votre commission a adopté l'article 14 sans modification.

Sous-section 2
(Division et intitulés supprimés)
Sous-section 3
Dispositions relatives aux sociétés anonymes
Article 17
(art. L. 225-19, L. 225-48, L. 225-54, L. 225-60 et L. 225-70 du code de commerce)
Démission d'office des mandataires sociaux d'une société anonyme
placés en tutelle

L'article 17 de la proposition de loi prévoit la démission d'office des mandataires sociaux de sociétés anonymes placés en tutelle. Dans un souci de sécurité juridique, il précise également que la nullité de la nomination de mandataires sociaux nommés au-delà de la limite d'âge ou leur démission d'office en raison du dépassement de la limite d'âge ou du placement en tutelle n'entraîne pas la nullité des délibérations auxquelles ils auraient néanmoins pris part.

La proposition de loi initiale, de même que le texte adopté par le Sénat en première lecture, prévoyaient qu'un mandataire social placé en curatelle soit également réputé démissionnaire d'office.

Pour les mêmes raisons qu'à l'article 14, relatif aux gérants de sociétés à responsabilité limitée, l'Assemblée nationale a supprimé ici la référence aux mandataires sociaux placés en curatelle, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 17 sans modification.

Article 18
(art. L. 225-35 et L. 225-68 du code de commerce)
Octroi de garanties par une société mère aux sociétés contrôlées

L'article 18 de la proposition de loi a pour objet de faciliter l'octroi par une société mère de cautions, avals et garanties aux sociétés qu'elle contrôle, en permettant au conseil d'administration ou de surveillance d'autoriser le directeur général ou le directoire à donner, sans limite de montant, des cautions, avals ou garanties pour garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées au sens du II de l'article L. 233-16 du code de commerce, cette autorisation étant donnée :

- soit annuellement ;

- soit sans limite de temps, sous réserve que le directeur général ou le directoire rende compte au conseil au moins une fois par an.

Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements à chaque étape de la navette parlementaire (en commission et en séance publique, au Sénat puis à l'Assemblée nationale) tendant à en préciser la portée. La rédaction soumise à l'examen du Sénat en deuxième lecture résulte en grande partie d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique à l'Assemblée nationale, qui a également élevé au rang législatif la règle suivant laquelle le directeur général ou le directoire peut être autorisé à donner, à l'égard des administrations fiscales et douanières, des cautions, avals et garanties au nom de la société, sans limite de montant.

Votre commission a adopté l'article 18 sans modification.

Article 18 bis
(art. L. 225-37 et L. 225-82 du code de commerce)
Procédure de consultation écrite des administrateurs
ou des membres du conseil de surveillance

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement de votre rapporteur, l'article 18 bis de la proposition de loi vise à permettre que les décisions de faible importance du conseil d'administration ou de surveillance d'une société anonyme puissent être prises par consultation écrite des membres du conseil.

Il était initialement prévu que cette procédure fût instituée par le règlement intérieur du conseil d'administration ou de surveillance, et qu'elle pût s'appliquer à toutes les décisions, à l'exception de l'établissement des comptes annuels et du rapport de gestion, ou à certaines d'entre elles. Les statuts auraient pu en limiter le champ d'application.

En première lecture, l'Assemblée nationale a d'abord adopté, en commission, un amendement de la rapporteure précisant que cette procédure de consultation écrite ne pourrait s'appliquer qu'à certaines délibérations, « en fonction de leur nature ou de leur importance ».

Puis, en séance publique, nos collègues députés ont adopté un amendement du Gouvernement apportant à l'article des modifications plus substantielles :

- seuls les statuts de la société pourraient autoriser que certaines décisions du conseil d'administration ou de surveillance soient prises par consultation écrite des membres du conseil ;

- cette procédure serait réservée à certaines catégories de décisions limitativement énumérées, à savoir les cooptations, les autorisations de donner des cautions, avals et garanties, les modifications des statuts visant à les mettre en conformité avec les dispositions législatives et réglementaires, le transfert du siège social dans le même département et la convocation de l'assemblée générale.

Selon le Gouvernement, « les décisions plus importantes nécessitent un débat au sein des conseils, en présence du représentant du comité social et économique, et ne doivent pas pouvoir être adoptées par simple consultation écrite ». Votre rapporteur le concède volontiers. Il estime en revanche que la procédure aurait pu relever, plus simplement, du règlement intérieur du conseil d'administration ou de surveillance, sans que la validité des décisions prises s'en trouvât affectée.

Votre commission a adopté l'article 18 bis sans modification.

Article 21
(art. L. 225-96, L. 225-98, L. 225-96 et L. 225-98 du code de commerce)
Voix exprimées et non exprimées à l'assemblée générale

L'article 21 de la proposition de loi a pour objet d'exclure des voix exprimées au sein de l'assemblée générale des sociétés anonymes les abstentions, les votes blancs ou nuls ainsi que les voix dont disposent les actionnaires n'ayant pas pris part au vote.

Actuellement, la majorité requise à l'assemblée générale (majorité des deux tiers à l'assemblée générale extraordinaire, majorité simple à l'assemblée générale ordinaire) est celle des voix dont disposent les actionnaires. Il en résulte que les abstentions, les votes blancs ou nuls ainsi que les voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote sont considérés comme des votes négatifs, ce qui est une singularité française.

Cet article ne concernait initialement que les abstentions. En première lecture, le Sénat a adopté, en commission, un amendement de votre rapporteur prévoyant que ces nouvelles dispositions s'appliquent à compter des assemblées générales réunies pour statuer sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi.

Nos collègues députés ont adopté, en séance publique, un amendement bienvenu de la rapporteure qui étend l'exclusion des voix exprimées aux votes blancs ou nuls, ainsi qu'aux voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote.

Votre commission a adopté l'article 21 sans modification.

Article 21 bis (suppression maintenue)
(art. L. 225-100 du code de commerce)
Correction d'une erreur matérielle

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de votre commission, l'article 21 bis avait pour objet de corriger une erreur de référence à l'article L. 225-100 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1162 précitée.

Cette erreur ayant été corrigée par la loi « PACTE », la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé l'article en première lecture, sur proposition de sa rapporteure.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 21 bis.

Article 23
(art. L. 225-103-1 du code de commerce)
Suppression du droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales ordinaires dans les sociétés anonymes non cotées

L'article 23 de la proposition de loi vise à supprimer le droit d'opposition à la dématérialisation d'une assemblée générale ordinaire, qui appartient à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social des sociétés non cotées dont les statuts prévoient que les assemblées générales se tiennent de façon dématérialisée.

Dans sa rédaction initiale, cet article avait pour objet d'autoriser la dématérialisation de l'assemblée générale ordinaire d'une société anonyme non cotée, sauf clause contraire des statuts ou opposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social. Les délibérations auraient alors eu lieu, soit par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l'identification des actionnaires et garantissant leur participation effective, soit par correspondance.

En première lecture, le 1er juin 2016, votre commission avait considéré que la dématérialisation des assemblées générales devait être prévue - comme étant de règle - par les statuts, plutôt que laissée au choix de l'auteur de la convocation. Elle avait en revanche étendu la portée de cette disposition aux assemblées générales extraordinaires.

Par la suite, l'ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 précitée a entièrement satisfait cette préoccupation, en créant un nouvel article L. 225-103-1 du code de commerce, qui dispose que les statuts d'une société anonyme non cotée peuvent prévoir que, sans préjudice de la faculté pour tout actionnaire de voter par correspondance, les assemblées générales extraordinaires et ordinaires se tiennent exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l'identification des actionnaires, sauf opposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social.

Toutefois, le décret d'application de ces nouvelles dispositions s'est longtemps fait attendre, en raison de la difficulté de déterminer les modalités d'exercice de ce droit d'opposition. Il a finalement été publié le 28 février 20188(*).

Lors de l'examen du texte en séance publique le 8 mars 2018, le Sénat a adopté un amendement de notre collègue Thani Mohamed Soilihi visant à actualiser la rédaction de l'article 23. Il s'agissait de poursuivre l'effort de simplification entrepris par le Gouvernement par voie d'ordonnance, en supprimant le droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales. Nos collègues ont relevé à juste titre que les actionnaires minoritaires conserveraient en tout état de cause la faculté de s'opposer à ce que les statuts instituent cette procédure dématérialisée. Or la modification des statuts d'une société anonyme ne peut avoir lieu qu'en assemblée générale extraordinaire et elle est soumise à des règles de quorum et de majorité très strictes9(*).

Cette nouvelle rédaction avait reçu l'aval de votre commission. Le Gouvernement, pour sa part, s'y était opposé, de crainte de « priv[er] les actionnaires, notamment les moins puissants dans une assemblée, de la protection nécessaire ».

Le débat s'est poursuivi à l'Assemblée nationale, en première lecture. Nos collègues députés ont adopté, en commission, une position de compromis due à l'initiative de la rapporteure, qui l'a ensuite défendue en séance publique malgré l'opposition persistante du Gouvernement. Ce compromis consiste à ne maintenir le droit d'opposition d'une minorité d'actionnaires qu'en ce qui concerne la dématérialisation des assemblées générales extraordinaires, où sont susceptibles d'être prises les décisions affectant le plus significativement l'activité de la société. 

Votre rapporteur se rallie à ce compromis qui, malgré ses insuffisances, va plus loin que la rédaction initiale de l'article. Il relève cependant que sont généralement convoquées, en pratique, des assemblées mixtes, de sorte que l'opposition d'une minorité d'actionnaires à la dématérialisation de l'assemblée générale extraordinaire conduira à ne pas dématérialiser non plus l'assemblée générale ordinaire.

Votre commission a adopté l'article 23 sans modification.

Article 24
(art. L. 225-108 du code de commerce)
Délégation de la réponse aux questions écrites d'actionnaires

L'article 24 de la proposition de loi a pour objet d'autoriser le conseil d'administration ou le directoire d'une société anonyme, selon la forme de cette société, à déléguer à l'un de ses membres, au directeur général ou à un directeur général délégué le soin de répondre aux questions écrites adressées par des actionnaires, auxquelles il doit être répondu au cours de l'assemblée.

La rédaction initiale de l'article prévoyait d'autoriser directement un membre du conseil d'administration, le directeur général, un directeur général délégué ou un membre du directoire à répondre en lieu et place du conseil d'administration ou du directoire. Votre commission avait considéré, en première lecture, que c'eût été contraire au principe de la responsabilité collective de ces instances devant l'assemblée générale.

Nos collègues députés ont adopté en première lecture, en commission, un amendement de la rapporteure visant à ajouter les directeurs généraux délégués, omis dans la rédaction issue des travaux du Sénat, à la liste des délégataires éventuels.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification.

Article 25 (suppression maintenue)
(art. L. 238-1 du code de commerce)
Sanction du défaut de procès-verbal d'une assemblée générale

L'article 25 a pour objet de permettre au juge de prononcer une injonction de faire dans le cas où les décisions de l'assemblée générale d'une société anonyme n'ont pas été constatées par procès-verbal, comme le deuxième alinéa de l'article L. 225-114 du code de commerce en fait obligation.

Dans sa rédaction initiale et dans celle adoptée en première lecture par votre commission, l'article tendait concomitamment à supprimer la sanction de nullité facultative dans ce cas. Cette disposition avait été supprimée en séance publique par le Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, pour tenir compte de l'adoption d'une disposition analogue, de portée plus limitée, dans le cadre de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, dite « Sapin 2 ».

L'article a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative de la rapporteure, au motif que « l'établissement du procès-verbal constitue la garantie nécessaire au respect des décisions prises par une assemblée générale ». C'est incontestable, mais une injonction de faire pourrait suffire à ce que cette garantie soit apportée, même tardivement.

Dans un souci de compromis, votre commission a maintenu la suppression de l'article 25.

Article 29 (suppression maintenue)
(art. L. 225-149-3 du code de commerce)
Sanction du manquement à l'obligation de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés
à l'occasion de toute augmentation de capital

L'article 29 a pour objet de supprimer la sanction de nullité obligatoire des décisions d'augmentation de capital prises par l'assemblée générale d'une société anonyme, dans le cas où n'aurait pas été respectée l'obligation de soumettre simultanément à l'assemblée un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés, pour la remplacer par une injonction de faire.

L'allègement de la sanction encourue en cas de manquement à cette obligation doit être rapproché de la suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés, prévue à l'article 27 et acceptée par l'Assemblée nationale. Cette obligation s'est en effet révélée purement formelle et n'a pas fait progresser l'actionnariat salarié.

Nos collègues députés ont, en revanche, supprimé l'article 29 en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement.

Votre rapporteur regrette ce choix qui relève de l'affichage politique plutôt que d'un véritable souci de promouvoir l'actionnariat salarié. L'obligation de présenter, à l'occasion de toute augmentation de capital, un projet de résolution réservant une augmentation de capital aux salariés est, elle aussi, purement formelle et se traduit le plus souvent par le rejet du projet soumis à l'assemblée. Les sociétés qui, au contraire, veulent développer l'actionnariat salarié le font sans attendre ces rendez-vous obligatoires.

Il faut se féliciter, en revanche, que la Cour de cassation admette depuis peu qu'une augmentation de capital, adoptée en violation des dispositions susmentionnées, puisse être régularisée par le vote ultérieur (même négatif) sur un projet de résolution réservant une augmentation de capital aux salariés, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle délibération sur la première résolution10(*).

Dans ces conditions, et pour ne pas retarder une nouvelle fois l'adoption de cette proposition de loi, votre commission a maintenu la suppression de l'article 29.

Article 29 bis (suppression maintenue)
(art. L. 225-149-3 du code de commerce)
Suppression de la suspension des droits de vote attachés
aux actions émises en violation des règles applicables
à l'augmentation de capital

Introduit par votre commission en première lecture, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, l'article 29 bis de la proposition de loi a pour objet de supprimer la sanction de suspension des droits de vote attachés aux actions émises en violation des règles applicables à l'augmentation de capital d'une société anonyme, les votes émis pendant cette suspension étant nuls. Votre commission, suivie par le Sénat, avait considéré que cette sanction faisait peser une trop grave insécurité juridique sur les délibérations adoptées avec ces droits de vote irréguliers et, partant, sur les tiers.

L'article a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale, par l'adoption en commission d'un amendement de la rapporteure, à qui il n'a pas paru opportun « de permettre que des décisions, qui peuvent être importantes pour une société, soient prises alors que la répartition des droits de vote serait contestable ».

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 29 bis.

Article 30
(art. L. 225-177 du code de commerce)
Réduction des périodes d'interdiction d'attribution aux salariés
d'options donnant droit à souscriptions d'actions

L'article 30 de la proposition de loi tend à réduire les périodes au cours desquelles il est interdit, dans les sociétés cotées, de consentir aux salariés des options donnant droit à souscription d'actions, dites « stock options ».

Le prix de souscription étant fixé au jour où l'option est consentie, le législateur, dans le souci de limiter les risques d'opération d'initié, a interdit l'attribution de « stock options » au cours des périodes suivantes, dites « fenêtres négatives » :

- moins de vingt séances de bourse après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital ;

- dix séances de bourse avant et après la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

- entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

Dans sa rédaction initiale, l'article 30 prévoyait de réduire ces périodes :

- à dix séances de bourse après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital ;

- à dix séances de bourse avant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics, ainsi que le jour de la publication ;

- au délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information privilégiée et la date à laquelle cette information est rendue publique.

En première lecture, le Sénat avait approuvé le principe d'une réduction des « fenêtres négatives », en considération du fait que le marché intègre aujourd'hui plus rapidement les informations privilégiées une fois publiées. À l'initiative de votre rapporteur, plusieurs modifications avaient été apportées aux dispositions proposées, en commission puis en séance publique, afin d'y apporter des précisions, de prendre en compte la définition communautaire de l'information privilégiée et de faire courir la troisième période susmentionnée jusqu'au lendemain de la date à laquelle l'information privilégiée a été rendue publique, une telle information pouvant exiger un délai supérieur d'intégration par le marché que les comptes.

En outre, dans un souci d'harmonisation, la période de référence pour la détermination du prix de souscription - qui, en l'état du droit, ne peut être inférieur à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où l'option est consentie - avait été ramenée aux dix séances de bourse précédant ce même jour.

Nos collègues députés, en première lecture, n'ont repris qu'en partie les dispositions adoptées par le Sénat.

En commission ont été supprimées, à l'initiative de la rapporteure :

- la réduction de la période de référence pour la détermination du prix de souscription minimal ;

- ainsi que la réduction de la première « fenêtre négative » de moins de vingt séances de bourse à moins de dix séances après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital.

En séance publique, en revanche, et toujours à l'initiative de la rapporteure, la troisième « fenêtre négative » a été réduite plus que ne le proposait le Sénat, puisqu'elle ne courrait que jusqu'au jour où une information privilégiée a été rendue publique (et non à son lendemain).

Dans l'ensemble, cette rédaction a paru à votre rapporteur constituer un compromis satisfaisant.

Votre commission a adopté l'article 30 sans modification.

Article 31
(art. L. 225-197-1 du code de commerce)
Assouplissement de l'interdiction faite aux salariés de sociétés cotées attributaires d'actions gratuites de les revendre
au cours de certaines périodes

L'article 31 de la proposition de loi a pour principal objet d'assouplir l'interdiction faite aux salariés de sociétés cotées attributaires d'actions gratuites de les revendre au cours de certaines périodes, dites « fenêtres négatives », définies pour prévenir toute opération d'initié.

En l'état du droit, ces actions ne peuvent être cédées :

- dans le délai de dix séances de bourse précédant et de trois séances de bourse suivant la date à laquelle les comptes consolidés ou, à défaut, les comptes annuels sont rendus publics ;

- dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

Comme le notait justement notre collègue Thani Mohamed Soilihi, les salariés qui ne sont pas mandataires sociaux n'ont généralement pas accès aux informations privilégiées ; il est donc absurde de les astreindre à respecter des périodes d'interdiction qu'ils ne connaissent pas. Dans sa version initiale, la proposition de loi visait à limiter l'application de la seconde « fenêtre négative » aux salariés mandataires sociaux ou ayant connaissance d'une information privilégiée.

En première lecture, votre commission avait également choisi, à l'initiative de son rapporteur et par coordination avec l'article 30, de réduire la durée de la première « fenêtre négative », qui aurait pris fin le jour de la publication des comptes.

En outre, alors que, selon le droit en vigueur, le nombre total d'actions gratuites ne peut excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution, votre commission avait décidé d'exclure de ce pourcentage les actions non définitivement attribuées et celles qui ne sont plus soumises à une obligation de conservation.

En séance publique, le Sénat avait adopté un amendement de votre commission visant à préciser la rédaction proposée et à renvoyer à la définition de l'information privilégiée en droit communautaire.

L'ensemble de ces dispositions ont, dans leur principe, été approuvées par l'Assemblée nationale en première lecture. En commission, à l'initiative de la rapporteure, nos collègues députés ont cependant :

- supprimé l'alinéa prévoyant d'exclure du pourcentage maximal d'actions gratuites les actions non définitivement attribuées et celles qui ne sont plus soumises à une obligation de conservation, reprise à l'identique à l'article 163 de la loi « PACTE » ;

- aligné la rédaction de certaines dispositions avec celle du Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché.

Votre commission a adopté l'article 31 sans modification.

Article 33
(art. L. 225-208 du code de commerce)
Clarification du régime de rachat d'actions
en vue de les attribuer aux salariés ou de consentir des options d'achat

L'article 33 de la proposition de loi vise à préciser l'articulation des dispositions du code de commerce relatives à la faculté, pour les sociétés cotées et non cotées, de racheter leurs propres actions pour les attribuer à leurs salariés ou consentir des options d'achat, dites « stock options ». Dans les sociétés cotées, cette faculté devrait s'exercer dans les conditions définies à l'article L. 225-209 du code de commerce pour tout rachat d'action, tandis que le régime plus souple défini à l'article L. 225-209-2 du même code continuerait à s'appliquer aux sociétés non cotées.

Lors de la première lecture de la proposition de loi par le Sénat, cet article a fait l'objet de plusieurs amendements, en commission puis en séance publique, à l'initiative de votre rapporteur, visant à en préciser la portée et à en actualiser la rédaction.

Nos collègues députés ont adopté en première lecture, en commission, un amendement légistique de la rapporteure.

Votre commission a adopté l'article 33 sans modification.

Article 33 bis
(art. L. 225-209-2 du code de commerce)
Assouplissement du régime du rachat d'actions
par les sociétés non cotées

Introduit par votre commission en première lecture, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, l'article 33 bis de la proposition de loi vise à apporter plusieurs assouplissements au régime du rachat d'actions dans les sociétés non cotées.

1. Le financement du rachat d'actions par les réserves

Selon le droit en vigueur, le prix des actions rachetées doit être acquitté au moyen d'un prélèvement sur les réserves dont l'assemblée générale a la disposition. Cette règle paraissant soulever des difficultés de mise en oeuvre sur le plan comptable, l'article 33 bis de la proposition de loi avait initialement pour seul objet de lui substituer la règle selon laquelle le prix des actions rachetées ne peut excéder le montant des réserves dont l'assemblée a la disposition. Ainsi aurait été préservé le principe selon lequel le rachat d'actions ne doit pas entamer les capitaux propres de la société.

Cette disposition, adoptée par le Sénat, a été supprimée par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative du Gouvernement et par souci de conformité avec le droit européen. L'article 82 de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés dispose, en effet, que le rachat par une société de ses propres actions « ne peut avoir lieu qu'à l'aide des sommes distribuables (...) ou du produit d'une nouvelle émission effectuée en vue de ce rachat ».

À l'initiative de notre collègue Thani Mohamed Soihili et avec l'accord de votre commission, le Sénat avait cependant complété cet article lors de la première lecture, en séance publique, en y insérant plusieurs dispositions dont certaines ont survécu à la navette parlementaire.

2. Les finalités du rachat d'actions

Dans les sociétés non cotées, le rachat d'actions peut être autorisé par l'assemblée ordinaire en vue de les offrir ou de les attribuer :

- dans l'année de leur rachat, aux salariés bénéficiaires d'une attribution gratuite, d'un plan d'épargne d'entreprise ou d'une autre forme de participation au capital, ou encore aux bénéficiaires de « stock options » ;

- dans les deux ans de leur rachat, en paiement ou en échange d'actifs acquis par la société dans le cadre d'une opération de croissance externe, de fusion, de scission ou d'apport ;

- dans les cinq ans de leur rachat, aux actionnaires qui manifesteraient à la société l'intention de les acquérir à l'occasion d'une procédure de mise en vente organisée par la société elle-même dans les trois mois qui suivent chaque assemblée générale ordinaire annuelle.

L'assemblée générale précise les finalités de l'opération, qui s'imposent au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas.

En première lecture, le Sénat a souhaité que le conseil d'administration ou le directoire puisse également être autorisé à utiliser les actions rachetées pour une autre des finalités prévues par la loi, sous réserve du respect des délais qu'elle fixe.

Cet assouplissement bienvenu a été conservé par l'Assemblée nationale.

3. Le rapport de l'expert indépendant

Le Sénat a également entendu supprimer l'obligation pour l'assemblée générale de statuer au vu du rapport d'évaluation d'un expert indépendant, qui vient s'ajouter au rapport spécial des commissaires aux comptes.

Cette mesure de simplification, à laquelle le Gouvernement s'était opposé, a été supprimée par nos collègues députés en première lecture, en commission et à l'initiative de la rapporteure. Celle-ci fait état dans son rapport d'une contribution écrite de l'Autorité des marchés financiers, selon laquelle le rapport de l'expert indépendant constitue « une garantie importante pour les actionnaires contre un éventuel prix d'acquisition excessif, d'autant que ces rachats d'actions peuvent être effectués auprès d'un actionnaire particulier, sans respect du principe d'égalité ».

4. L'égalité des actionnaires

Enfin, le Sénat s'était prononcé pour la suppression de la disposition, de portée très incertaine, selon laquelle les opérations de rachat d'actions « ne peuvent porter atteinte à l'égalité des actionnaires ». Il s'agit là d'un principe général du droit des sociétés. Cependant, strictement interprétée, cette disposition peut conduire à exiger qu'une offre de rachat soit présentée à tous les actionnaires, « alors que l'opération peut ne viser que certains d'entre eux, investisseurs ayant accompagné le développement de la société et souhaitant se retirer11(*) ».

L'Assemblée nationale a accepté sa suppression.

Tout en regrettant que l'effort de simplification du régime du rachat d'actions des sociétés non cotées ne soit pas poussé aussi loin qu'il serait souhaitable, votre rapporteur prend acte des avancées obtenues.

Votre commission a adopté l'article 33 bis sans modification.

Article 35 (suppression maintenue)
(art. L. 225-235 du code de commerce)
Rattachement du rapport spécial des commissaires aux comptes
sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques

L'article 35 de la proposition de loi est relatif au rattachement du rapport spécial des commissaires aux comptes sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière.

Aux yeux de votre rapporteur, cet article visait seulement à actualiser une référence, en précisant que ce rapport doit être joint au rapport présenté par les commissaires aux comptes à l'assemblée générale ordinaire pour certifier les comptes de la société, et non pas au rapport de gestion du conseil d'administration ou de surveillance.

Considérant au contraire que l'article aboutissait à modifier les règles de rattachement du rapport spécial, l'Assemblée nationale l'a supprimé en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement de la rapporteure.

Votre rapporteur regrette ce malentendu entre les deux assemblées. Il relève que la rédaction de l'article L. 225-235 du code de commerce est, en tout état de cause, obsolète à un double titre :

- la référence au deuxième alinéa de l'article L. 225-100 n'a plus de sens, depuis que cet article a été divisé en plusieurs paragraphes ;

- le rapport que le président du conseil d'administration ou de surveillance, selon le cas, devait joindre au rapport de gestion, qui devait présenter notamment « les procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés », et auquel l'article L. 225-235 continue de faire référence, a été remplacé par un rapport sur le gouvernement d'entreprise12(*).

Cette rédaction devra donc être actualisée à l'occasion d'un prochain véhicule législatif.

Pour l'heure, et afin de ne pas retarder l'entrée en vigueur des autres dispositions de la proposition de loi, votre commission a maintenu la suppression de l'article 35.

Sous-section 4
Dispositions relatives aux sociétés par actions simplifiées
Article 36
(art. L. 227-1 du code de commerce)
Suppression de l'obligation de désigner un commissaire aux apports
en cas d'avantages particuliers ou d'apport en industrie

L'article 36 de la proposition de loi a pour objet de supprimer l'obligation faite aux sociétés par actions simplifiées (SAS) de recourir à un commissaire aux apports pour évaluer, d'une part, les avantages particuliers accordés à certains associés (par exemple des actions de préférence), d'autre part, les actions inaliénables résultant d'apports en industrie.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission y avait ajouté, en première lecture, la suppression de l'obligation faite aux mêmes sociétés de déposer au registre du commerce et des sociétés une déclaration de conformité lorsqu'elles participent à une opération de fusion ou de scission.

Cette dernière disposition ayant été reprise à l'article 101 de la loi « PACTE », nos collègues députés l'ont supprimée en première lecture, en commission, à l'initiative de la rapporteure.

Votre commission a adopté l'article 36 sans modification.

Article 39
(art. L. 227-9-1 du code de commerce)
Faculté pour les petites sociétés par actions simplifiées de désigner
un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions
par compensation de créances

L'article 39 de la proposition de loi a pour objet de confirmer la faculté, pour une société par actions simplifiées (SAS) non soumise à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes, d'en désigner un pour permettre la libération d'actions par compensation de créances liquides et exigibles.

Adopté sans modification par le Sénat en première lecture, il a fait l'objet à l'Assemblée nationale d'un amendement de la rapporteure, adopté en commission, afin de procéder à une coordination avec le projet de loi « PACTE » alors en discussion13(*).

Votre commission a adopté l'article 39 sans modification.

Sous-section 5
Dispositions relatives aux valeurs mobilières
émises par les sociétés par actions
Article 41
(art. L. 228-15 du code de commerce)
Raccourcissement du délai pendant lequel un commissaire aux comptes ayant réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné en tant que commissaire aux apports en cas de création d'actions de préférence

L'article 41 de la proposition de loi a pour objet de ramener de cinq à trois ans le délai de viduité pendant lequel un commissaire aux comptes qui a réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné en tant que commissaire aux apports à l'occasion de la création d'actions de préférence au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés.

Cette disposition, introduite par votre commission en première lecture, à l'initiative de son rapporteur, a été adoptée sans modification par l'Assemblée nationale.

Dans sa rédaction initiale, l'article 41 tendait à clarifier les règles applicables à la création d'actions de référence, en supprimant à l'article L. 228-11 du code de commerce plusieurs références à d'autres articles traitant des émissions d'actions en général, lesquels fixent des règles difficilement applicables aux actions de préférence : proportionnalité des droits de vote à la quotité de capital détenu, interdiction de limiter le nombre de voix dont dispose chaque actionnaire sans que cette même limitation soit imposée à toutes les actions, régime des droits de vote double.

Votre commission avait supprimé une partie de ces dispositions, considérant que les règles applicables aux droits de vote double avaient vocation à encadrer les actions de préférence.

En première lecture, l'Assemblée nationale est également revenue sur les autres clarifications proposées du régime des actions de préférence, par coordination avec le projet de loi « PACTE » alors en discussion.

L'article 100 de la loi « PACTE » a, en effet, assoupli le régime de création d'actions de préférence dans les sociétés non cotées, en exonérant celles-ci de l'ensemble des règles susmentionnées relatives aux émissions d'actions en général (y compris les règles applicables aux droits de vote double). En revanche, ce régime est resté inchangé dans les sociétés cotées, dans un souci de stabilité juridique et pour ne pas remettre en cause les principes introduits par la récente loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle14(*).

Cet équilibre a été approuvé par le Sénat lors de l'examen de la loi « PACTE ». Il serait prématuré d'y revenir.

Aussi votre commission a-t-elle adopté l'article 41 sans modification.

Sous-section 6
Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales
Article 44
(art. L. 236-16 et L. 236-22 du code de commerce)
Régime simplifié d'apport partiel d'actif

L'article 44 de la proposition de loi a pour objet de clarifier les conditions dans lesquelles un régime simplifié analogue à celui prévu à l'article L. 236-11 du code de commerce pour la fusion peut s'appliquer à l'apport partiel d'actif d'une société à une autre.

Il dispose que, lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet d'apport jusqu'à la réalisation de l'opération, la société qui apporte une partie de son actif détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société bénéficiaire de l'apport, ou qu'à l'inverse la société bénéficiaire détient en permanence la totalité du capital de la société qui apporte une partie de son actif, il n'y a lieu ni à approbation de l'opération par l'assemblée générale extraordinaire des deux sociétés, ni à l'établissement des rapports qui, en règle générale, doivent être mis à disposition des actionnaires, respectivement, par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, et par un ou plusieurs commissaires aux apports.

Toutefois, un ou plusieurs actionnaires de la société qui apporte une partie de son actif, réunissant au moins 5 % du capital social, pourraient demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire.

Par ailleurs, un renvoi inopérant au régime simplifié de fusion de sociétés serait supprimé à l'article L. 236-16, qui traite de la scission.

L'Assemblée nationale, en première lecture, a adopté en séance publique un amendement rédactionnel de la rapporteure.

Votre commission a adopté l'article 44 sans modification.

CHAPITRE III
(DIVISION ET INTITULÉ SUPPRIMÉS)

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES

Article 53
(art. L. 822-15 du code de commerce)
Levée du secret professionnel des commissaires aux comptes
à l'égard de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques et du juge de l'élection

L'article 53 de la proposition de loi vise à délier les commissaires aux comptes, à l'égard de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) et du juge de l'élection, du secret professionnel auquel ils sont astreints pour les faits, actes et renseignements dont ils ont eu connaissance à raison de leurs fonctions.

Dans sa rédaction initiale, l'article visait à autoriser la transmission d'informations par les commissaires aux comptes aux autres personnes chargées d'une mission légale auprès de la même société (commissaire aux apports, à la transformation, à la fusion, etc.) ainsi qu'à l'expert-comptable, afin de faciliter l'exercice de leurs missions respectives. En première lecture, le Sénat avait accepté cet assouplissement tout en en excluant l'expert-comptable, qui n'est pas soumis aux mêmes obligations déontologiques.

L'Assemblée nationale a supprimé ces dispositions en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, selon qui cet assouplissement soulèverait des problèmes juridiques et déontologiques. Il convient de noter, cependant, que la loi « PACTE » a délié du secret professionnel, les uns à l'égard des autres, les commissaires aux comptes d'un même groupe non consolidé15(*).

En revanche, par le même amendement, l'Assemblée nationale a entendu délier les commissaires aux comptes du secret professionnel à l'égard de la CNCCFP et du juge de l'élection.

Votre rapporteur, tout en relevant que cette disposition n'a, au mieux, qu'un lien très indirect avec la proposition de loi, n'a pas souhaité la remettre en cause, car elle est de nature à renforcer la transparence du financement de la vie politique et correspond à une demande ancienne de la CNCCF. Celle-ci a confirmé auprès de votre rapporteur y être favorable, le contrôle dont elle est chargée du respect par les groupements et partis politiques de leurs obligations comptables et financières « s'appu[yant] et recoup[ant] les diligences mises en oeuvre par les commissaires aux comptes ». Ces derniers sont d'ailleurs d'ores et déjà déliés du secret professionnel à l'égard de l'Autorité des marchés financiers16(*).

Votre commission a adopté l'article 53 sans modification.

Article 54 (suppression maintenue)
(art. L. 823-2 du code de commerce)
Obligation pour les entités tenues d'établir des comptes combinés de désigner deux commissaires aux comptes

L'article 54 de la proposition de loi, dans sa rédaction initiale, avait pour objet de clarifier l'obligation faite aux entités tenues d'établir des comptes combinés de désigner un commissaire aux comptes. Les comptes combinés concernent des groupes qui n'ont pas de lien capitalistique, à la différence des comptes consolidés, notamment des groupes bancaires coopératifs ou mutualistes.

À l'initiative de votre rapporteur, le Sénat avait fait le choix, en première lecture, d'aligner le régime applicable à ces entités sur celui qui s'applique aux entités tenues d'établir des comptes consolidés, en leur imposant l'obligation de désigner deux commissaires aux comptes.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale en première lecture, en séance publique et à l'initiative du Gouvernement. Celui-ci a fait valoir que la loi « PACTE » a récemment ouvert la voie à l'harmonisation et au rehaussement, par voie réglementaire, des seuils d'audit légal obligatoire, tout en créant une nouvelle mission d'audit légal optionnel à l'intention des petites entreprises.

Votre rapporteur observe que la réforme des seuils d'audit n'est nullement incompatible avec la mesure de simplification et d'harmonisation ici proposée.

Néanmoins, dans un souci de compromis, votre commission a maintenu la suppression de l'article 54.

Article 54 bis
(art. L. 221-9, L. 223-35, L. 225-218, L. 226-6 et L. 227-9-1
du code du commerce)
Nomination d'un commissaire aux comptes
à la demande d'une minorité d'associés

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, l'article 54 bis de la proposition de loi vise à modifier les conditions dans lesquelles une minorité d'associés de toute société commerciale peut obtenir la désignation d'un commissaire aux comptes.

L'article 20 de la loi « PACTE » a introduit l'obligation pour les sociétés en nom collectif (SNC) et les sociétés à responsabilité limitée (SARL) de désigner un commissaire aux comptes dès lors qu'un quart des associés en font la demande. Cette disposition, introduite par le Sénat en première lecture du projet de loi « PACTE » à l'initiative du groupe socialiste et républicain, a pour objet de renforcer les garanties apportées aux actionnaires minoritaires et vient s'ajouter à la faculté pour tout associé de demander la nomination d'un commissaire aux comptes en justice.

L'article 54 bis de la proposition de loi vise, tout d'abord, à mieux définir la portée et le cadre procédural de cette nouvelle disposition, en indiquant que la demande de désignation d'un commissaire aux comptes par une minorité d'associés doit être motivée et formulée auprès de la société, et en précisant que le commissaire aux comptes ainsi désigné le sera pour un mandat de trois exercices. En outre, la minorité nécessaire pour obtenir cette désignation serait portée au tiers des associés17(*).

Par ailleurs, l'article étend cette disposition aux autres formes de sociétés commerciales : sociétés anonymes (SA), sociétés en commandite par actions (SCA) et sociétés par actions simplifiées (SAS)18(*).

Votre commission a adopté l'article 54 bis sans modification.

Article 56 (suppression maintenue)
(art. L. 823-12-1 du code de commerce)
Extension aux associations et autres entités non marchandes
de la norme professionnelle simplifiée de contrôle légal des comptes

L'article 56 de la proposition de loi avait pour objet d'étendre aux associations et aux personnes morales de droit privé ayant une activité économique l'application de la norme professionnelle simplifiée qui, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi « PACTE », était applicable aux commissaires aux comptes dans les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées qui ne dépassaient pas deux des trois critères suivants en fin d'exercice : 1,55 million d'euros de total de bilan, 3,1 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes et cinquante salariés.

Il a été supprimé par nos collègues députés, en commission, à l'initiative de la rapporteure, au motif que la réécriture de l'article L. 823-12-1 du code de commerce par la loi « PACTE » le rendait sans objet et que le nouvel audit légal optionnel « petites entreprises » (prévu au même article dans sa nouvelle rédaction) serait également applicable aux entités visées.

Il n'en est rien, puisque ce dispositif d'audit légal simplifié n'est applicable qu'aux sociétés.

Les associations et personnes morales de droit privé ayant une activité économique devraient certes, elles aussi, bénéficier du relèvement des seuils de l'audit légal obligatoire. Il faudra néanmoins s'interroger sur l'opportunité de leur étendre le nouvel audit optionnel simplifié prévu pour les sociétés de petite taille.

Pour l'heure, votre commission a maintenu la suppression de l'article 56.

CHAPITRE V
DISPOSITIONS DIVERSES

Article 59 bis (suppression maintenue)
(art. 787 B du code général des impôts)
Simplification des formalités requises pour bénéficier
de l'exonération des droits de succession sur les parts de société

L'article 59 bis de la proposition de loi, introduit par votre commission en première lecture, avait pour objet de simplifier les formalités à accomplir auprès de l'administration fiscale pour bénéficier de l'exonération de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, sur les parts ou les actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (dispositif dit « Dutreil »).

La société n'aurait plus eu l'obligation de transmettre chaque année à l'administration fiscale, jusqu'à l'expiration de l'engagement collectif de conservation des parts (d'une durée d'au moins deux ans), une attestation justifiant que cet engagement est respecté, mais aurait seulement été tenue de lui adresser une telle attestation sur demande. Les héritiers, donataires et légataires auraient été tenus à la même obligation jusqu'au terme de leur obligation individuelle de conservation des parts pendant quatre ans.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article lors de l'examen du texte en première lecture, en commission, à l'initiative de la rapporteure. L'intention poursuivie est, en effet, entièrement satisfaite par la simplification des obligations déclaratives incombant aux bénéficiaires du dispositif « Dutreil », opérée par la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 59 bis.

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi sans modification.

EXAMEN EN COMMISSION

_____

MERCREDI 26 JUIN 2019

M. Philippe Bas, président. - Nous examinons à présent, en deuxième lecture, le rapport de M. André Reichardt sur la proposition de loi relative à la simplification, la clarification et l'actualisation du droit des sociétés.

M. André Reichardt, rapporteur. - Cette proposition de loi a connu un parcours parlementaire pour le moins atypique. Ce texte a été présenté en août 2014, il y a bientôt cinq ans, par notre collègue Thani Mohamed Soilihi, dans le prolongement des travaux qu'il avait conduits en tant que rapporteur de la loi du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier la vie des entreprises. Il s'inscrivait dans le processus engagé par les gouvernements successifs pour simplifier l'environnement juridique des entreprises et améliorer ainsi la compétitivité de l'économie française.

Malheureusement, l'encombrement du calendrier parlementaire a longtemps empêché l'inscription de cette proposition de loi à l'ordre du jour. Près de deux ans après, notre commission décida de s'en saisir sans plus tarder et d'établir son texte en vue de l'examen en séance. Ce fut chose faite le 1er juin 2016. Mais il fallut attendre encore près de deux ans pour que le texte soit inscrit à l'ordre du jour de la séance publique du Sénat, dans un espace réservé au groupe La République en Marche, le 8 mars 2018.

Adoptée par le Sénat le même jour et transmise à l'Assemblée nationale, la proposition de loi a été examinée par nos collègues députés en commission des lois le 20 mars 2019, puis adoptée en séance publique, avec modifications, le 27 mars dernier.

Depuis son dépôt, il y a près de cinq ans, ce texte a connu des évolutions notables. De nombreuses dispositions qui y étaient initialement contenues ont été reprises, à l'identique ou non, et souvent à l'initiative du Sénat, dans divers véhicules législatifs intervenus depuis : la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron ; la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2 ; les ordonnances prises pour leur application ; la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte ; ou encore les lois de finances annuelles. Certaines mesures prévues par la proposition de loi ont donc dû être, soit supprimées, soit actualisées et approfondies.

À l'inverse, de nouvelles dispositions ont été introduites, à chaque étape de la navette parlementaire, pour tenir compte des besoins exprimés par les professionnels ou apporter des améliorations à des dispositions adoptées dans d'autres textes. Car nous légiférons souvent trop vite, et les choses sont souvent pires lorsque le Gouvernement légifère par ordonnances. Le résultat, c'est qu'il faut bien souvent corriger des dispositions entrées en vigueur quelques mois plus tôt...

Au point où est parvenu l'examen de ce texte, trente articles restent en discussion. Les modifications apportées par nos collègues députés sont le plus souvent légères et bienvenues. Il subsiste malgré tout quelques divergences de fond. Je vous rappellerai rapidement les dispositions contenues dans ce texte, en vous indiquant les points d'accord et de désaccord entre les deux assemblées.

La proposition de loi est constituée de cinq chapitres. Le chapitre Ier, qui comporte diverses mesures de simplification relatives au fonds de commerce, ne comprend plus aucun article en discussion. Nos collègues députés ont en effet accepté la suppression des mentions légales obligatoires à porter sur l'acte de cession d'un fonds de commerce, et la levée de l'obligation d'exploiter un fonds de commerce pendant au moins deux ans avant de le concéder en location-gérance. Les autres dispositions de ce chapitre sont désormais satisfaites par le droit en vigueur.

Le chapitre II concerne les sociétés civiles et commerciales. La section 1 comprend des dispositions relatives à toutes les sociétés. L'Assemblée nationale a adopté l'article 6 qui clarifie les droits respectifs du nu propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de parts sociales, moyennant une modification rédactionnelle. Elle a aussi adopté conforme l'article 9 qui tend à créer une procédure de régularisation de la prorogation d'une société en cas d'omission des formalités obligatoires. À l'inverse, les députés ont supprimé l'article 8, qui visait à modifier le point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main. Pour le dire rapidement, les députés ont estimé préférable que ce délai continue de courir à compter de la publication de la dissolution de la société dans un journal d'annonces légales, plutôt que de choisir pour référence la date de publication au Bodacc, car cela aurait rendu les entreprises dépendantes des diligences du greffe. C'est un argument qui me paraît recevable.

La section 1 bis concerne les sociétés civiles. L'Assemblée nationale a adopté conformes les articles 10, relatif à la convocation des associés en cas de vacance du gérant, et 10 bis, relatif aux formalités de publication de la cession de parts. Elle a modifié l'article 10 bis A, qui tend à créer un régime simplifié de fusion de sociétés civiles, pour tenir compte de l'inexistence de sociétés civiles unipersonnelles.

La section 2, relative aux sociétés commerciales, est la plus longue et la plus importante de ce chapitre. Elle concerne toutes les catégories de sociétés commerciales. S'agissant des sociétés à responsabilité limitée (SARL), les députés ont accepté la création d'une sanction de nullité facultative des décisions prises irrégulièrement par l'assemblée des associés. En revanche, ils ont souhaité que la simplification des modalités remplacement du gérant d'une SARL placé en tutelle ne s'applique pas au gérant placé en curatelle. C'est un compromis que nous pouvons accepter, car à la différence de la tutelle, la curatelle n'est pas un régime de représentation du majeur protégé mais un régime d'assistance. Le Gouvernement est d'ailleurs très attaché au développement de mesures de protection qui laissent, dans toute la mesure du possible, sa capacité juridique au majeur protégé.

J'en viens aux sociétés anonymes. L'Assemblée nationale a adopté, dans une rédaction identique ou proche de celle du Sénat, les dispositions visant à faciliter l'octroi de garanties par une société mère à l'une de ses filiales ; la faculté de ne pas réunir le conseil d'administration ou de surveillance pour des décisions de faible importance mais de procéder par consultation écrite de ses membres ; l'exclusion des abstentions, mais aussi des votes blancs ou nuls et des voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote du décompte des voix exprimées à l'assemblée générale ; la faculté donnée au conseil d'administration ou de surveillance de déléguer à l'un de ses membres, au directeur général ou à l'un de ses adjoints le soin de répondre aux questions écrites d'actionnaires ; le remplacement de la nullité impérative des délibérations d'assemblée générale non inscrites à l'ordre du jour par une nullité facultative. Elle a également accepté la suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés : c'est une mesure de simplification particulièrement bienvenue, car cette obligation est purement formelle et s'est révélé totalement inefficace pour renforcer l'actionnariat salarié. De même, l'Assemblée nationale a adopté la simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires à la suite d'une augmentation de capital ; la réduction de la durée des « fenêtres négatives » au cours desquelles il est interdit à une société de consentir des stock options ou aux salariés attributaires d'actions gratuites de les revendre ; la clarification, enfin, des règles applicables au rachat d'actions destinées à être attribuées aux salariés ou à faire l'objet de stock options.

Sur d'autres points, nos collègues députés ont adopté une position de compromis. Ils ont accepté la démission d'office des mandataires sociaux placés en tutelle, mais pas en curatelle, pour les raisons déjà exposées ; ils ont limité aux assemblées générales ordinaires la suppression du droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales des sociétés non cotées, voulue par le Sénat et à laquelle le Gouvernement s'était opposé ; ils n'ont accepté que partiellement la simplification du régime de rachat d'actions des sociétés non cotées.

Enfin, sur quelques sujets, une divergence d'appréciation persiste entre nos deux chambres. L'Assemblée nationale est ainsi revenue, à la demande du Gouvernement, sur la suppression de la sanction de nullité impérative des décisions d'augmentation de capital dans le cas où une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas été soumise simultanément à l'assemblée générale. Je le regrette, car cette sanction me paraît disproportionnée et elle aurait pu être remplacée sans inconvénient par une injonction de faire. Mais je me félicite que la Cour de cassation ait récemment infléchi sa jurisprudence dans un sens qui nous donne satisfaction, puisqu'elle autorise désormais la régularisation après-coup d'une augmentation de capital décidée en méconnaissance de ces dispositions. L'Assemblée a également refusé la suppression de la sanction de suspension des droits de vote attachés aux actions émises en violation des règles applicables à l'augmentation de capital.

En ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées (SAS), les députés ont souscrit à la proposition de clarifier la faculté pour les petites SAS de désigner un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions par compensation de créances.

S'agissant des sociétés par actions dans leur ensemble, nos collègues députés ont accepté le raccourcissement du délai de viduité pendant lequel un commissaire aux comptes qui a réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné pour établir un rapport sur la création d'actions de préférence. Pour le reste, sur le régime de création d'actions de préférence, l'équilibre trouvé dans la loi Pacte a été préservé.

S'agissant enfin des dispositions communes aux diverses sociétés commerciales, l'Assemblée nationale a adopté conformes ou moyennant des modifications rédactionnelles les mesures suivantes : la simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires en cas d'augmentation du capital résultant du paiement de dividendes en actions ; l'extension du régime simplifié de fusion à la fusion de sociétés soeurs ; et la clarification du régime simplifié d'apport partiel d'actif.

La suppression du chapitre III, relatif à l'Autorité de la concurrence, a été maintenue, ces dispositions étant essentiellement satisfaites depuis la loi dite Macron.

Le chapitre IV concerne le commissariat aux comptes, sujet que le Parlement a eu récemment l'occasion d'aborder lors de l'examen du projet de loi Pacte. Je vous rappelle qu'il a été procédé dans le cadre de la loi Pacte à une importante réforme des missions des commissaires aux comptes, articulée autour de trois axes : le relèvement des seuils d'audit légal obligatoire, la création d'un nouvel audit légal facultatif destiné aux petites entreprises, et l'assouplissement des interdictions, incompatibilités et obligations déontologiques applicables aux commissaires aux comptes, par la suppression de diverses mesures plus rigoureuses que ce qu'exige le droit européen.

Dans son ensemble, cette réforme a reçu l'approbation du Sénat et ne saurait être remise en cause. Quelques ajustements restent néanmoins possibles.

L'Assemblée nationale a ainsi adopté une mesure que nous proposions pour clarifier la liste des fonctions dirigeantes qui doivent être exercées par un commissaire aux comptes au sein des sociétés de commissariat aux comptes. Elle a inséré un nouvel article 54 bis afin, d'une part, de préciser les conditions dans lesquelles une minorité d'associés d'une SARL ou d'une société en nom collectif (SNC) peut obtenir la nomination d'un commissaire aux comptes et, d'autre part, d'étendre cette faculté aux autres sociétés commerciales.

En revanche, nos collègues députés ont supprimé plusieurs autres mesures prévues par la proposition de loi, afin de ne pas modifier l'équilibre trouvé lors de la loi Pacte. C'est une préoccupation que je peux comprendre.

Ce que je comprends moins bien, c'est qu'ils aient introduit dans ce texte, à l'article 53, une disposition qui n'a aucun rapport avec la simplification du droit des sociétés, à savoir la levée du secret professionnel des commissaires aux comptes à l'égard de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) et du juge de l'élection. C'est à l'évidence un « cavalier », qui ne manquerait pas d'être censuré par le Conseil constitutionnel s'il était saisi. Toutefois, sur le fond, cette mesure ne me paraît pas aberrante, et elle correspond à une demande récurrente de la CNCCFP. C'est pourquoi, à elle seule, elle ne me paraît pas de nature à faire obstacle à un vote conforme du Sénat.

Enfin, au chapitre V, l'Assemblée nationale a adopté la mesure visant à sécuriser la possibilité de désigner un tiers subsidiaire dans les conventions renvoyant à un tiers, sous peine de nullité, la détermination du prix de vente.

Dans l'ensemble, le texte transmis par l'Assemblée nationale me paraît constituer un compromis satisfaisant. J'ai bien sûr quelques regrets, mais je ne désespère pas de convaincre à l'avenir le Gouvernement et nos collègues députés de la pertinence de nos propositions sur les quelques points où nous restons en désaccord.

D'ailleurs, le chantier de la simplification du droit n'est jamais clos, et il faudra bientôt remettre l'ouvrage sur le métier. Plusieurs suggestions m'ont encore été faites récemment, auxquelles la règle de l'entonnoir interdit de donner une traduction dans ce texte, mais qui devront être étudiées à l'occasion d'une prochaine loi : je pense par exemple à l'extension aux sociétés commerciales d'une disposition qui n'est aujourd'hui prévue que pour les sociétés civiles, et qui permet à un associé d'obtenir du juge de se retirer de la société pour justes motifs.

Pour l'heure, je vous propose d'adopter cette proposition de loi sans modification.

M. Philippe Bas, président. - Merci, monsieur le rapporteur. Cette analyse très complète nous garantit que tout a été soigneusement examiné. M. Mohamed Soilihi souhaite que nous l'excusions de ne pouvoir assister à nos travaux ce matin.

M. Pierre-Yves Collombat. - J'ai bien compris qu'il n'y avait pas de contre-indication au vote de ce texte, mais est-il indispensable ? Fallait-il vraiment une loi supplémentaire ?

M. Philippe Bas, président. - Cela devrait être une question préalable à l'adoption de toute proposition de loi...

M. Jean-Pierre Sueur. - Merci, monsieur le rapporteur, pour ce rapport très pertinent. Je voulais simplement faire une observation. Il aura fallu cinq ans pour faire aboutir, après deux lectures, cette proposition de loi relativement consensuelle, alors que les réformes de la justice ou de notre système de santé, autrement plus importantes, sont examinées en procédure accélérée. Il y a là un paradoxe !

M. Pierre-Yves Collombat. - Certaines choses sont importantes, d'autres moins.

M. Jean-Pierre Sueur. - Certes ; on pourrait pour ces dernières se contenter d'une lecture par chambre.

M. Pierre-Yves Collombat. - Voire aucune...

M. André Reichardt. - Avec cette proposition de loi, M. Mohamed Soilihi avait souhaité en 2014 réunir toutes les mesures de simplifications possibles et demandées par les professionnels. Parce que les choses ont traîné, nous avons transféré une partie de son contenu dans les projets de loi successivement soumis à notre examen. La proposition de loi a ainsi perdu en substance mais, chaque sujet traité suscitant d'autres demandes, nous avons trouvé à la compléter... Bref, le texte initial était fondamental ; sans lui, nous n'aurions sans doute pas enrichi les projets de loi autant que nous l'avons fait, et il continue à répondre aux demandes exprimées par les acteurs du tissu économique. Ceux-ci en formuleront sans doute d'autres, ce qui me conduit à vous donner rendez-vous dans un an...

La proposition de loi est adoptée sans modification.

M. Philippe Bas, président. - Merci à tous. C'est l'aboutissement d'un long travail.

LISTE DES CONTRIBUTIONS ÉCRITES

Commission nationale des comptes de campagnes et des financements politiques

Chambre de commerce et d'industrie de Paris - Île de France

Compagnie nationale des commissaires aux comptes

Conseil national des barreaux


* 1 Ils ont en revanche confirmé la suppression des articles 2 à 4, satisfaits par des dispositions entrées en vigueur depuis le dépôt de la proposition de loi.

* 2 Voir ci-dessous, l'examen des articles.

* 3 Article 8 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil.

* 4 Article L. 236-11 du code de commerce.

* 5 Article L. 236-11-1 du même code.

* 6 Ce rapport portait notamment sur la composition du conseil, les conditions de préparation et d'organisation de ses travaux du conseil, ainsi que les procédures de contrôle interne et de gestion des risques.

* 7 Dans les sociétés monistes, le rapport sur le gouvernement d'entreprise peut prendre la forme d'une section du rapport de gestion.

* 8 Décret n° 2018-146 du 28 février 2018 relatif à certaines modalités de participation des associés aux décisions collectives dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, article 4 (articles R. 225-61-1 et suivants du code de commerce).

* 9 Article L. 225-96 du code de commerce.

* 10 Cass., com., 28 novembre 2018, n° 16-28.358.

* 11 Exposé des motifs de l'amendement n° 24.

* 12 Le contenu du rapport sur le gouvernement d'entreprise, défini à l'article L. 225-37-5 du code de commerce, ne comporte plus ces informations, qui sont désormais comprises dans le rapport de gestion lui-même (5° du I de l'article L. 225-100-1 du même code).

* 13 L'article 20 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 précitée, dite « PACTE », a supprimé le troisième alinéa de l'article L. 227-9-1 du code de commerce, qui imposait la désignation d'un commissaire aux comptes dans les SAS contrôlant ou contrôlées par une ou plusieurs sociétés. Les dispositions relatives aux obligations des personnes et entités qui contrôlent ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés, en ce qui concerne la désignation d'un commissaire aux comptes, ont été rassemblées à l'article L. 823-2-2 (nouveau) du même code.

* 14 Voir l'étude d'impact jointe au projet de loi « PACTE », p. 362-3.

* 15 Article 22 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 précitée. Auparavant, les commissaires aux comptes exerçant leur mission au sein d'un groupe tenu d'établir des comptes consolidés ou combinés étaient déjà déliés du secret les uns à l'égard des autres.

* 16 Article L. 621-22 du code monétaire et financier.

* 17 Pour justifier ce relèvement, le Gouvernement indique que ce seuil correspond à la minorité de blocage permettant de s'opposer à la modification des statuts d'une société, ce qui est inexact, car la minorité de blocage varie d'un quart à un tiers selon la forme de la société.

* 18 Quant aux sociétés en commandite simple, les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif leur sont applicables (article L. 222-2 du code du commerce).