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Proposition de loi constitutionnelle garantissant le respect des principes de la démocratie représentative et de l'État de droit en cas de législation par ordonnance

27 octobre 2021 : Respect des principes de la démocratie représentative ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
Contentieux des dispositions des ordonnances non ratifiées intervenant dans le domaine de la loi et encadrement du recours aux ordonnances

Cet article a tend à faire échec au revirement de jurisprudence du Conseil constitutionnel des 28 mai et 3 juillet 2020, par lequel il se reconnaît désormais compétent, une fois le délai d'habilitation expiré, pour examiner par voie de QPC les dispositions des ordonnances non ratifiées intervenant dans le domaine de la loi.

Considérant que cette décision pose un problème de principe en portant atteinte aux prérogatives du Parlement, sans compter la complexité du régime juridique et contentieux des ordonnances qui en résulte, la commission a pleinement approuvé la démarche de l'auteur de la proposition de loi.

À l'initiative du rapporteur, elle a également adopté plusieurs mesures visant à mieux encadrer le recours aux ordonnances, dans la continuité du rapport du groupe de travail pluraliste du Sénat sur la révision constitutionnelle publié en 201819(*).

La commission a adopté l'article 1er ainsi modifié.

1. Dans un contexte de recours accru aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution, un revirement de jurisprudence constitutionnel sur les ordonnances non ratifiées que la proposition de loi veut tenir en échec

1.1. Une tendance de fond à légiférer par ordonnances qui s'accroît ces dernières années

L'article 38 de la Constitution donne la possibilité au Gouvernement, pour « l'exécution de son programme », de « demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

Les ordonnances sont caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé avant la date fixée par la loi d'habilitation. Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 200820(*), leur ratification ne peut être qu'expresse, afin d'éviter les ratifications implicites. Toutefois, à l'expiration du délai d'habilitation, les dispositions des ordonnances qui interviennent dans le domaine de la loi ne peuvent plus être modifiées que par le législateur21(*).

Article 38 de la Constitution

Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

À l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

Si le Gouvernement a toujours usé de cette prérogative, son recours s'est nettement accentué ces dernières années, comme le met en évidence le suivi des ordonnances par le Sénat.

Cette tendance structurelle au dessaisissement du Parlement n'est pas souhaitable, d'autant plus que pendant toute la durée de l'habilitation, qui s'élève en moyenne à onze mois depuis 200722(*), il n'est plus autorisé à légiférer sur la matière déléguée23(*).

Les chiffres attestent en effet de la banalisation du recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution : 14 ordonnances publiées chaque année entre 1984 et 2007 ; 30 par an entre 2007 et 2012 ; 54 par an entre 2012 et 2017 ; 64 par an depuis 201724(*). Au cours de la session 2019-2020, 100 ordonnances25(*) ont été publiées (contre 59 lors de la session précédente), dont 67 en réponse à la crise sanitaire de la covid-19.

Depuis le 14 mai 2017, le recours aux ordonnances est en hausse, en comparaison avec la pratique des deux quinquennats précédents. À la date du 30 septembre 2021, le Parlement a accordé 318  habilitations à légiférer par ordonnances26(*) - dont 93 liées à la pandémie de covid-1927(*) - soit une hausse de 89 % par rapport au même stade du quinquennat 2007-201228(*) et de 5 % par rapport à la même période du quinquennat 2012-201729(*). 304  ordonnances ont été publiées depuis le début du quinquennat actuel30(*), - dont 93 liées à la pandémie de covid-1931(*) soit 151 % de plus qu'au même stade du quinquennat 2007-2012 et 45 % en comparaison avec le quinquennat 2012-2017.

Le nombre d'ordonnances publiées est depuis plusieurs années équivalent, voire supérieur au nombre de lois promulguées32(*). Si, au début des années 2000, la proportion de textes intervenus dans le domaine de la loi correspondant à des ordonnances se situait autour de 25 %, les ordonnances représentaient en moyenne 50,97 % des textes intervenant dans le domaine de la loi sur la période comprise entre 2007 et 2020 ; et cette proportion a été supérieure au nombre de lois à six reprises depuis 2007, avec une proportion inégalée de 72,94 % en 2020.

La hausse du nombre d'ordonnances ne se traduit pas, en outre, par des textes plus concis : les lois comptaient 1 684 articles en 2019 contre 1 312 en 2002 et respectivement 746 736 et 322 632 mots aux mêmes dates. Le contenu des ordonnances s'est également étoffé : on y comptait 617 articles en 2019 contre  210 articles en 2002 ; et 204 466 mots en 2019 contre 42 322 mots en 2002, ce qui illustre une tendance de fond33(*).

Or, si le Gouvernement justifie souvent le recours aux ordonnances par l'urgence et la célérité de leur publication, ce délai est en moyenne nettement supérieur à celui du processus législatif traditionnel34(*). Il s'élève en effet à 436 jours en moyenne sur la période 2007-2020, alors que le délai d'adoption d'une loi par le Parlement s'élève à 235 jours pour 2019-2020, 240 jours pour 2018-2019 ou 177 jours pour 2017-2018. Sous l'actuel quinquennat, si l'on excepte les ordonnances liées à la crise sanitaire, le délai moyen nécessaire à la publication d'une ordonnance s'élève à 503 jours, soit une moyenne supérieure à celle constatée lors des deux quinquennats précédents35(*).

En outre, leur ratification est loin d'être systématique et a même tendance à diminuer, alors même que, depuis 2008, une ratification d'ordonnance ne peut être qu'expresse. Si, entre 1984 et 2004, près de 63,2 % des ordonnances étaient ratifiées, le taux de ratification n'est plus que de 50,2 % entre 2007 et 202036(*). 55  ordonnances publiées au cours du quinquennat actuel ont été ratifiées, soit 18 % des ordonnances publiées37(*). À la même période, le taux de ratification des ordonnances s'élevait à 62 % pour le quinquennat 2007-2012 et à 30 % pour le quinquennat 2012-201738(*).

1.2. Un revirement de jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la portée des dispositions des ordonnances non ratifiées qui interroge

À l'expiration du délai d'habilitation, la Constitution prévoit que les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Jusqu'à présent, tant qu'une ordonnance n'était pas ratifiée, ces dispositions avaient valeur réglementaire39(*), dès lors qu'elles ont été édictées par une autorité administrative, et le Conseil constitutionnel considérait, en conséquence, qu'il n'avait pas à en connaître au titre de l'article 61-1 de la Constitution, au motif « qu'elles ne revêtent pas le caractère de dispositions législatives »40(*).

La régularité d'une ordonnance non ratifiée pouvait donc être contestée par la voie d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État, dans les deux mois de sa publication. Une fois ce délai échu, le contrôle juridictionnel de l'ordonnance était toujours possible par la voie de l'exception, à l'occasion d'un recours formé contre une mesure d'application, devant le juge administratif mais également le juge judiciaire41(*), en particulier en matière pénale42(*).

Rompant avec cette jurisprudence ancienne et constante, le Conseil constitutionnel a récemment opéré un revirement sur son appréciation de la nature des dispositions résultant d'une ordonnance une fois le délai d'habilitation échu.

Par une première décision QPC du 28 mai 202043(*), il s'est reconnu compétent pour contrôler, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions d'une ordonnance non ratifiée qui interviennent dans le domaine législatif, dès lors que le délai d'habilitation est expiré, ces dispositions devant  « être regardées comme des dispositions législatives »44(*).

Par une seconde décision QPC du 3 juillet 2020, le juge constitutionnel a précisé que cette appréciation s'opère « au sens de l'article 61-1 de la Constitution »45(*). La portée juridique de ce revirement semble donc être circonscrite au champ procédural de la question prioritaire de constitutionnalité. Il en résulte désormais que la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions en cause ne peut être contestée que par la voie de la QPC.

Le Conseil constitutionnel n'entendait pas, toutefois, totalement substituer son contrôle à celui du Conseil d'État ou des autres juridictions le cas échéant46(*), mais les faire cohabiter47(*). Le Conseil d'État en a tiré les conséquences sur son propre office, par une décision d'Assemblée du 16 décembre 202048(*), précisant l'articulation entre la QPC et les autres moyens susceptibles d'être soulevés à l'encontre d'une ordonnance non ratifiée, à l'occasion d'un recours par voie d'action ou d'exception. Ainsi, il demeure compétent pour assurer le contrôle de conventionalité, examiner les principes et dispositions constitutionnels qui ne sont pas invocables en QPC, la méconnaissance du champ de l'habilitation ou encore la violation des principes généraux du droit. Appliquant ce nouveau partage de compétences, le Conseil d'État a transmis au Conseil constitutionnel le 18 octobre 2021 une QPC portant sur cinq articles de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'État49(*), dont le délai d'habilitation est expiré mais qui n'est pas ratifiée.

Si, dans la même décision du 3 juillet 2020, le Conseil constitutionnel juge que les dispositions d'une ordonnance « acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu'elles ont été ratifiées par le législateur »50(*), s'inscrivant dans la continuité de la jurisprudence du Conseil d'État51(*), cette évolution renforce néanmoins la portée des ordonnances.

Elle s'inscrit en outre dans un contexte où le contrôle des lois d'habilitation est qualifié par certains auteurs de « perfectible »52(*).

Le Conseil constitutionnel déduit notamment de la notion de « programme » figurant à l'article 38 de la Constitution depuis 197753(*) que ce texte fait « obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention », mais qu'il n'impose pas de faire connaître au Parlement la « teneur » des ordonnances. Lorsqu'il apprécie la précision des finalités et du domaine d'intervention des mesures susceptibles d'être prises par voie d'ordonnance54(*), le Conseil constitutionnel s'attache aux termes mêmes des dispositions d'habilitation, le cas échéant éclairés par les travaux parlementaires55(*). Il a pour la première fois censuré une habilitation sur ce grief dans sa décision du 26 janvier 2017 sur le projet de loi relatif à l'égalité et à la citoyenneté56(*). Cette décision était toutefois particulière car la liberté constitutionnelle d'enseignement était en jeu57(*). Seules trois censures ont été prononcées depuis lors pour ce motif58(*), le Conseil constitutionnel se saisissant d'office.

Il refuse également de jurisprudence constante, pour interpréter l'article 38 de la Constitution, de le rapprocher de l'article 49 qui concerne la mise en jeu de la responsabilité gouvernementale, au motif qu' « une telle assimilation ne ferait aucune place (....) aux notions de circonstances imprévues ou de situation requérant des mesures d'urgence » et « donnerait un champ d'application indéterminé à la procédure d'habilitation (...), au détriment du respect des prérogatives du Parlement »59(*).

1.3. L'article 1er de la proposition de loi constitutionnelle : faire échec à ce revirement de jurisprudence en admettant deux tempéraments

Considérant que cette jurisprudence présente le « risque d'une substitution de fait de l'exécutif au législatif » et « complexifie sensiblement le régime contentieux des ordonnances non ratifiées »60(*), l'article 1er de la proposition de loi tend à préciser formellement à l'article 38 de la Constitution que les ordonnances « n'acquièrent force de loi (...), qu'à compter de leur ratification expresse ». Cette disposition constitue le coeur de la proposition de loi.

Deux tempéraments seraient prévus à ce principe, par un renvoi aux articles 61 et 61-1 de la Constitution tels qu'ils seraient modifiés par les articles 2 et 3 de la proposition de loi61(*) :

- la consécration dans la Constitution  de la jurisprudence dite « néocalédonienne »62(*), par laquelle le Conseil constitutionnel examine les dispositions d'une loi déjà promulguée à l'occasion d'un recours a priori de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine, et son extension aux ordonnances non ratifiées ;

- et la consécration d'une jurisprudence constitutionnelle de 2013 par laquelle le Conseil constitutionnel avait examiné les dispositions législatives faisant l'objet d'une QPC en « prenant en compte » les dispositions d'une ordonnance non ratifiée qui n'en n'étaient pas « séparables »63(*).

Enfin, l'article 1er imposerait au Gouvernement « d'abroger expressément les dispositions d'une ordonnance qui contreviennent à une exigence constitutionnelle ou, lorsque cette suppression suffit à rétablir leur conformité à la Constitution, d'en supprimer un ou plusieurs extraits », une fois le délai d'habilitation expiré et jusqu'à ratification expresse de l'ordonnance, qui peut ne jamais intervenir. Cette disposition tend à transposer dans la Constitution la jurisprudence dite « Alitalia »64(*), figurant aujourd'hui à l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration, qui lui impose d'abroger un règlement illégal, pour les ordonnances non ratifiées une fois le délai d'habilitation expiré.

2. La position de la commission : approuver pleinement la démarche de l'auteur et la compléter par un meilleur encadrement du recours aux ordonnances

2. 1 Approuver pleinement la démarche proposée en conservant le coeur du dispositif

La commission a pleinement approuvé la démarche de l'auteur de la proposition de loi. En effet, ce revirement de jurisprudence du Conseil constitutionnel pose problème à deux égards.

Tout d'abord sur le plan des principes institutionnels et de l'équilibre des pouvoirs. En vertu de l'article 24 de la Constitution, « le Parlement vote la loi ». Or, ici, un fait juridique, la fin du délai d'habilitation, remplace un acte juridique, la ratification, expression de la volonté générale et d'un choix politique du Parlement.

C'est une restriction symbolique mais forte des prérogatives du Parlement. De plus, le Constituant du 23 juillet 2008 avait voulu prohiber les ratifications implicites.

À cet égard, il semble que le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel de la décision du 3 juillet 2020 selon laquelle les dispositions des ordonnances en cause « s'apparentent » une fois le délai d'habilitation échu, « organiquement et, surtout, matériellement et normativement, au moins autant qu'à la loi qu'à un acte réglementaire »65(*) soit une interprétation très extensive de la Constitution : un acte pris par le pouvoir exécutif n'est pas une loi. S'il ne peut plus être modifié que par la loi, c'est pour protéger la compétence du Parlement.

Il faut souligner que si cette appréciation d'une décision hostile au Parlement divise la doctrine et les personnes entendues par le rapporteur, elle est partagée par plusieurs auteurs dont Bertrand Mathieu, professeur de droit public à l'université de Paris I Panthéon-Sorbonne.

Cette jurisprudence pourrait, de surcroît, désinciter le Gouvernement à faire ratifier ses ordonnances ce qui aurait pour effet d'écarter le Parlement de ce mode de législation qui se veut en principe dérogatoire. Il pouvait auparavant, par crainte d'une annulation contentieuse de l'ordonnance devant le Conseil d'État, faire ratifier une ordonnance pour fermer la voie du recours pour excès de pouvoir. Désormais, en pareil cas, si le juge ordinaire a transmis au Conseil constitutionnel une QPC sur une disposition d'une ordonnance, la ratification sera sans effet sur l'examen de cette question66(*). Le Gouvernement voit donc son intérêt à ratifier restreint aux seuls points tranchés directement par le Conseil d'État.

La complexité du régime juridique et contentieux des ordonnances non ratifiées qui en résulte a en outre été critiquée.

De valeur réglementaire jusqu'à la fin du délai d'habilitation, les dispositions d'une ordonnance non ratifiée conservent, une fois ce délai échu, cette même valeur mais « doivent être regardées comme des dispositions législatives » au sens de la QPC ; et n'acquièrent « valeur législative » que si elles sont ratifiées.

Il résulte de cette superposition de régimes juridiques et de partage de compétences juridictionnelles :

- qu'une même disposition pourra faire l'objet d'un double contrôle par le juge ordinaire et le juge constitutionnel à l'occasion d'un même litige, selon la nature des moyens invoqués (droits et libertés garantis par la Constitution ou conventionalité par exemple) ;

- et que le contrôle de constitutionnalité d'une même disposition sera effectué par deux juridictions différentes selon la nature des principes constitutionnels protégés (droits et libertés garantis par la Constitution ou autres principes constitutionnels).

Au final, pour unifier le contentieux de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution, le Conseil constitutionnel a dissocié le contrôle par le Conseil d'État67(*) et le contrôle constitutionnel des ordonnances non ratifiés.

Il n'est pas certain que l'intérêt de cette jurisprudence soit réel dans tous les cas pour le requérant. En effet, le Conseil constitutionnel ne peut qu'abroger pour l'avenir une disposition contraire à un droit ou une liberté garantis par la Constitution, quand le juge de l'excès de pouvoir peut l'annuler rétroactivement avec droit à indemnisation en cas d'illégalité. L'intérêt comparatif est réel en théorie une fois le délai de recours contentieux expiré : par voie d'exception, le juge ordinaire ne peut qu'en écarter l'application, alors que l'abrogation par le Conseil constitutionnel permet la disparition de l'ordonnancement juridique de dispositions illégales qui ne seront appliquées ni à l'auteur de la QPC ni aux instances en cours à la date de publication de la décision.

Le Conseil constitutionnel opère toutefois un contrôle in abstracto de la norme et peut réduire à néant les effets de sa décision pour le justiciable68(*).

Il rappelle d'ailleurs dans sa décision dite « Force 5 » du 28 mai 202069(*) son considérant de principe à cet égard selon lequel il peut donner un caractère différé à l'abrogation et fermer toute action indemnitaire à raison de disposition déclarées contraires à la Constitution70(*).

La commission a donc adopté un amendement COM-1 présenté par Philippe Bas, rapporteur, avec l'entier accord de Jean-Pierre Sueur, dans le but de faire échec à cette jurisprudence. Le dernier alinéa de l'article 38 de la Constitution serait ainsi modifié pour prévoir que « les ordonnances n'acquièrent valeur législative qu'à compter de leur ratification expresse ». Jusqu'à cette ratification, « elles conservent valeur réglementaire et ne peuvent être regardées comme des dispositions législatives au sens de l'article 61-1 » de la Constitution.

Par le même amendement, la commission a en revanche supprimé le nouveau pouvoir d'abrogation autonome de dispositions intervenant dans le domaine de la loi, que la proposition de loi tendait à conférer au Gouvernement une fois le délai d'habilitation échu.

2.2 Compléter la proposition de loi pour mieux encadrer le recours aux ordonnances

S'inscrivant dans la continuité du rapport publié le 24 janvier 2018 par le groupe de travail pluraliste du Sénat sur la révision constitutionnelle71(*), présidé par Gérard Larcher, la commission a adopté, par le même amendement COM-1 de Philippe Bas, rapporteur, plusieurs mesures modifiant l'article 38 de la Constitution afin de mieux encadrer le recours aux ordonnances.

Pour retrouver l'esprit du Constituant de 195872(*), elle a tout d'abord souhaité imposer au Gouvernement de rattacher sa demande d'habilitation à l'exécution de son programme ou de sa déclaration de politique générale au sens de l'article 49 de la Constitution, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, rendant son plein effet à une disposition déjà mentionnée de manière plus concise dans la version actuelle de l'article 38, mais devenue sans portée. Le recours à une ordonnance pour tout autre sujet deviendrait donc impossible sauf dans trois hypothèses expressément prévues : en cas d'urgence caractérisée, pour la codification à droit constant ou pour l'adaptation des lois dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution73(*).

La loi d'habilitation devrait en outre définir avec précision le domaine d'intervention, l'objet et la finalité des mesures que le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, permettant au Conseil constitutionnel de renforcer son contrôle.

La commission a également transcrit dans la proposition de loi constitutionnelle deux propositions issues du groupe de travail pluraliste du Sénat74(*), visant à mieux encadrer les délais de recours aux ordonnances et le régime de leur caducité.

Ainsi, le délai d'habilitation ne pourrait excéder douze mois à compter de la promulgation de la loi d'habilitation. Ce délai correspond à la durée moyenne relevée depuis 2007, stable entre les différents quinquennats75(*). Cet encadrement est nécessaire pour éviter les abus76(*), car le Parlement est dessaisi de sa compétence pendant toute la durée d'habilitation.

De même, la commission a souhaité mettre fin à l'absence de ratification de près de la moitié des ordonnances77(*), qui résulte du régime actuel permettant au simple dépôt du projet de loi de ratification de faire obstacle à la caducité. La ratification expresse des ordonnances deviendrait ainsi obligatoire dans les dix-huit mois de leur publication, à peine de caducité. Cette obligation s'appliquerait aux ordonnances publiées après l'entrée en vigueur du nouvel article 38 de la Constitution. Cette idée conforte ainsi la démarche initiée par le groupe de travail sur la modernisation des méthodes de travail du Sénat, dont Pascale Gruny est rapporteur, qui souhaite inciter à la ratification expresse des ordonnances. Ce régime est de surcroît cohérent avec celui créé à l'initiative du Sénat par la révision constitutionnelle du 28 mars 200378(*) à l'article 74-1 de la Constitution pour certaines collectivités d'outre-mer. Les ordonnances prises pour y adapter les lois sont caduques si elles ne sont pas ratifiées par le Parlement dans les dix-huit mois de leur publication.

La procédure de législation en commission79(*) dont le Sénat80(*) est pionnier81(*) et qui existe aussi depuis 2019 à l'Assemblée nationale82(*), pourrait avantageusement permettre au Parlement d'exercer pleinement ses nouvelles prérogatives en matière de ratification d'ordonnances pour des textes de nature très technique. Il n'est pas non plus exclu que l'exigence nouvelle de ratification à peine de caducité fasse évoluer la propension du Gouvernement à demander à être habilité à légiférer par ordonnances.

La commission a adopté l'article 1er ainsi rédigé.

Article 2 (supprimé)
Consécration dans la Constitution de la jurisprudence dite « néocalédonienne » étendue aux ordonnances non ratifiées

Cet article tend à consacrer dans la Constitution la jurisprudence dite « néocalédonienne » du Conseil constitutionnel, étendue aux ordonnances non ratifiées.

Compte tenu de la position de principe exprimée à l'article 1er, la commission a considéré que cela n'était pas souhaitable. Elle a donc supprimé l'article 2.

L'article 2 de la proposition de loi constitutionnelle tend à consacrer à l'article 61 de la Constitution la jurisprudence dite « néocalédonienne »83(*), par laquelle le Conseil constitutionnel examine les dispositions d'une loi déjà promulguée à l'occasion d'un recours a priori de dispositions législatives qui la modifient, la complètent, ou affectent son domaine, en l'étendant aux ordonnances non ratifiées.

Cette jurisprudence est exceptionnelle. Elle ne s'applique pas aux ordonnances non ratifiées : l'article 61 de la Constitution ne concerne en effet que les « lois », de surcroît « avant leur promulgation ». L'étendre à ces dispositions reviendrait à une forme de ratification implicite.

Compte tenu de sa position de principe à l'article 1er, il n'a pas paru souhaitable à la commission de consacrer cette jurisprudence en l'étendant aux ordonnances non ratifiées. Elle a donc adopté son amendement COM-2 de suppression de l'article, en accord avec l'auteur de la proposition de loi.

La commission a supprimé l'article 2.

Article 3 (supprimé)
Consécration dans la Constitution de la jurisprudence permettant au Conseil constitutionnel de prendre en compte des dispositions d'une ordonnance non ratifiée non séparables de celles faisant l'objet d'une QPC

Cet article tend à consacrer dans la Constitution la jurisprudence permettant au Conseil constitutionnel de prendre en compte des dispositions d'une ordonnance non ratifiée non séparables de celles faisant l'objet d'une QPC.

Considérant que cette modification n'était pas nécessaire, la commission a supprimé l'article 3.

L'article 3 de la proposition de loi tend à consacrer à l'article 61-1 de la Constitution une jurisprudence de 2013 par laquelle le Conseil constitutionnel avait examiné les dispositions législatives faisant l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité en « prenant en compte » les dispositions d'une ordonnance non ratifiée qui n'en n'étaient pas « séparables »84(*).

Le Conseil d'État a d'ailleurs admis le renvoi au Conseil constitutionnel d'une QPC portant sur les dispositions d'une ordonnance non ratifiée lorsqu'elles sont indétachables de dispositions législatives faisant l'objet de la même question85(*).

La commission a estimé qu'il ne semblait pas nécessaire de consacrer cette jurisprudence dans la Constitution. Elle a donc adopté un amendement COM-3 de suppression de l'article présenté par le rapporteur, Philippe Bas, en accord avec l'auteur de la proposition de loi.

La commission a supprimé l'article 3.

*

* *

La commission a adopté la proposition de loi constitutionnelle
ainsi modifiée.


* 19 40 propositions pour une révision de la Constitution utile à la France, groupe de travail présidé par Gérard Larcher, Président du Sénat ; rapporteur François Pillet, sénateur. https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/presidence_senat/40_propositions_du_groupe_de_travail_du_Senat_sur_la_revision_constitutionnelle.pdf

* 20 Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la VRépublique.

* 21 Ainsi, le pouvoir réglementaire ne peut abroger des dispositions d'une ordonnance, même illégales, qui relève du domaine de la loi, une fois le délai d'habilitation expiré (Conseil d'État, Assemblée, 11 décembre 2006, Conseil national de l'ordre des médecins, requête n° 279517).

* 22  Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, Étude de la direction de la Séance du Sénat, mars 2021, p. 20, accessible à l'adresse suivante : 

http://www.senat.fr/controle/le_suivi_des_ordonnances_au_senat.html

* 23 En application de l'article 41 de la Constitution : « S'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement ou le président de l'assemblée saisie peut opposer l'irrecevabilité. » Voir par exemple le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel de la décision n° 2018-769 DC du 4 septembre 2018 sur la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, p. 14.

Ce document est accessible à l'adresse suivante : 

https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2018769dc/2018769dc_ccc.pdf

* 24 Le suivi des ordonnances de l'article 38 de la Constitution, site internet du Sénat, accessible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/controle/le_suivi_des_ordonnances_au_senat.html

* 25 Rapport d'information n° 645 (2020-2021) du Sénat sur le bilan annuel de l'application des lois au 31 mars 2021, fait par Mme Pascale Gruny et publié le 27 mai 2021. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2020/r20-645-notice.html

* 26 Ordonnances infos, suivi trimestriel du recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution, troisième trimestre 2021, accessible à l'adresse suivante : 

http://www.senat.fr/controle/le_suivi_des_ordonnances_au_senat.html

* 27 Hors habilitations liées à la pandémie de covid-19, 225 habilitations ont été accordées au cours du quinquennat actuel, soit - 26 % par rapport au même stade du quinquennat 2012-2017 (au  30  septembre 2016) et +  34 %par rapport au même stade du quinquennat 2007 -2012 (au 30 septembre 2011).

* 28 30 septembre 2011

* 29 Au 30 septembre 2016.

* 30 Ordonnances infos, suivi du troisième trimestre 2021 déjà cité.

* 31 Hors ordonnances liées à la pandémie de covid-19, 211 ordonnances ont été publiées au cours du quinquennat actuel, soit + 0,5 % par rapport au même stade du quinquennat 2012-2017 (au  30 septembre 2016) et + 73 % par rapport au même stade du quinquennat 2007-2012 (au 30 septembre 2011).

* 32 Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, Étude de la direction de la Séance du Sénat, mars 2021, p. 31 et 32 accessible à l'adresse suivante : 

http://www.senat.fr/controle/le_suivi_des_ordonnances_au_senat.html

* 33 Indicateurs de suivi de l'activité normative, Secrétariat général du Gouvernement, Edition 2021.
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* 34 Délai de l'habilitation à la publication, Étude la direction de la Séance déjà citée, p. 41 et 42.

* 35 470 jours en moyenne entre 2007 et 2012 et 500 jours en moyenne entre 2012 et 2017.

* 36 Étude de la Direction de la Séance du Sénat déjà citée p. 54.

* 37 Hors ordonnances liées à la pandémie de covid-19, la part des ordonnances publiées au cours du quinquennat actuel et ratifiées au 30 septembre 2021 s'élève à 23,7 %.

* 38 Ordonnances infos, suivi du troisième trimestre 2021 déjà cité.

* 39 Conseil d'État, section, 3 novembre 1961, Damiani ; Assemblée, 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, requête n° 5226 ; Assemblée, 28 mars 1997, société Baxter, requêtes n°s 179049, 179050 et 179054.

* 40 Conseil constitutionnel, décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012, M. Patrick É. [Non-lieu : ordonnance non ratifiée et dispositions législatives non entrées en vigueur].

* 41 Qui procède, le cas échéant, à un renvoi préjudiciel.

* 42 Article 111-5 du code pénal : « Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».

* 43 Conseil constitutionnel, décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5, [Autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité].

* 44 Décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5 précitée, cons. 11.

* 45 Décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020 M. Sofiane A. et autre (Habilitation à prolonger la durée des détentions provisoires dans un contexte d'urgence sanitaire), cons. 11.

* 46 Lorsque l'ordonnance est contestée par voie d'exception.

* 47 Le commentaire de la décision Force 5 indiquait à cet égard que le revirement de jurisprudence « ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d'autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis ».

* 48 Conseil d'État, Assemblée, 16 décembre 2020, requêtes nos 440258, 440289 et 440457.

* 49 Conseil d'État, quatrième et première chambres réunies, Union syndicale des magistrats administratifs et autres, requêtes n°s 454719, 454775, 455105 et 455150.

* 50 Décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020 Sofiane A. et autre précitée, cons. 11.

* 51 Conseil d'État, dixième et neuvième sous-sections réunies, 8 décembre 2000, Hoffer et autres, requêtes n°s 199072, 199135 et 199761.

* 52 Résurgence du débat sur la nature des ordonnances dans le domaine de la loi, Christophe Barthélémy, RFDA, 2020, p. 887.

* 53 Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977 sur la loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'élection des membres de la chambre des députés du territoire Français des Afars et des Issas.

* 54 Il juge aussi que « les dispositions d'une loi d'habilitation (...) ne sauraient, avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables  ».

* 55 Décision n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009 sur la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, cons. 23.

* 56 Décision n° 2016-745 du 26 janvier 2017 sur la loi relative à l'égalité et à la citoyenneté.

* 57 S'il a jugé que le domaine d'intervention des mesures étaient suffisamment précises (remplacer un régime déclaratif par un régime d'autorisation d'ouverture des établissements privés d'enseignement), les finalités de l'habilitation ont été jugées imprécises (définition des motifs de refus d'autorisation d'ouverture de ces établissements) car permettant d'étendre au contenu de l'enseignement ce motif de refus.

* 58 Décisions n°s 2018-769 DC du 4 septembre 2018 sur la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel (censure pour insuffisante précision des finalités de l'habilitation), 2019-794 DC du 20 décembre 2019 sur la loi d'orientation des mobilités (censure pour insuffisante précision du domaine d'intervention et des finalités) et 2021-817 DC du 20 mai 2021 sur la loi pour une sécurité globale préservant les libertés.

* 59 Décisions n°s 76-72 DC du 12 janvier 1977 déjà citée et 2017-751 DC du 7 septembre 2017, sur la loi d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social.

* 60 Exposé des motifs de la proposition de loi, pages 5 et 6.

* 61 Voir commentaires des articles 2 et 3 de la présente proposition de loi.

* 62 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985 sur la loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.

* 63 Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre, [Pouvoir de sanction de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes].

* 64 Conseil d'État, Assemblée, 3 février 1989, compagnie Alitalia, requête n° 74052.

* 65 Commentaire de la décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, M. Sofiane A. et autre, (Habilitation à prolonger la durée des détentions provisoires dans un contexte d'urgence sanitaire).

* 66 L'article 23-9 de l'ordonnance organique n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel dispose en effet que : « Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi de la question prioritaire de constitutionnalité, l'extinction, pour quelque cause que ce soit, de l'instance à l'occasion de laquelle la question a été posée est sans conséquence sur l'examen de la question ».

* 67 Et des autres juridictions le cas échéant lorsque l'ordonnance est contestée par voie d'exception.

* 68 L'article 62 de la Constitution lui permet de différer dans le temps l'abrogation d'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 et de déterminer « les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ».

* 69 Décision déjà citée n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5.

* 70 « En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Cependant, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration. Ces mêmes dispositions réservent également au Conseil constitutionnel le pouvoir de s'opposer à l'engagement de la responsabilité de l'État du fait des dispositions déclarées inconstitutionnelles ou d'en déterminer les conditions ou limites particulières », cons. 14.

* 71 40 propositions pour une révision de la Constitution utile à la France, groupe de travail présidé par Gérard Larcher, Président du Sénat ; rapporteur François Pillet, sénateur. https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/presidence_senat/40_propositions_du_groupe_de_travail_du_Senat_sur_la_revision_constitutionnelle.pdf

* 72 Le texte de l'avant-projet soumis au comité consultatif constitutionnel était ainsi rédigé : « Le Gouvernement peut demander au Parlement, après approbation de son programme par l'Assemblée nationale, l'autorisation de prendre par ordonnances pendant une durée limitée, des dispositions dans certaines des matières mentionnées à l'article 31 ainsi que les dispositions financières nécessaires à l'exécution de ce programme. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres, après avis du Conseil d'État ».

Source : Le comité consultatif constitutionnel de l'avant-projet du 29 juillet 1958 au projet du 21 août 1958, Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, volume II, Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République, la Documentation française, Paris, 1988, p. 584.

* 73 Les collectivités d'outre-mer de l'article 74 et la Nouvelle-Calédonie font l'objet d'un régime particulier fixé à l'article 74-1 de la Constitution.

* 74 Rapport déjà cité, p. 15 et 45.

* 75 Onze mois en moyenne depuis 2007, voir première partie.

* 76 Selon l'étude de la direction de la Séance du Sénat publiée en mars 2021 : « Le délai d'habilitation le plus élevé, qui s'établit à 36 mois, a été consenti au cours du quinquennat 2007-2012 : il résultait de l'article 51 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives concernant la simplification du bulletin de paie. Toutefois, cette loi ayant été promulguée deux mois avant la fin de ce quinquennat, le Gouvernement n'a jamais publié l'ordonnance concernée ».

* 77 Si, entre 1984 et 2004, près de 63,2 % des ordonnances étaient ratifiées, le taux de ratification n'est plus que de 50,2 % entre 2007 et 2020, voir première partie.

* 78 Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République.

* 79 Elle prévoit que le droit d'amendement ne s'exerce qu'en commission et permet de mettre directement aux voix en séance publique le texte de la commission, sauf en cas d'exercice d'un droit d'opposition à l'usage de cette procédure.

* 80 Chapitre XIV bis du Règlement du Sénat.

* 81 Créée à titre expérimental entre 2015 et 2017, elle a été pérennisée par la résolution n° 27 (2017-2018) du 14 décembre 2017 pérennisant et adaptant la procédure de législation en commission.

* 82 Chapitre V BIS du Règlement de l'Assemblée nationale issu de la résolution n° 281 du 4 juin 2019.

* 83 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985 sur la loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.

* 84 Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre. [Pouvoir de sanction de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes].

* 85 Conseil d'État, 16 janvier 2018, Union des ostéopathes animaliers et Lecuyer, requête n° 415043.