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C. LES LÉGISLATIONS SPÉCIFIQUES ET LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

Le problème du secret réservé à des informations sensibles susceptibles de relever de la défense nationale irrigue de nombreux domaines de notre législation. Celle-ci se partage à cet égard en deux tendances principales : d'une part une législation de la transparence administrative et des droits du citoyen-usager, d'autre part une législation de la protection particulière offerte à certains secteurs d'activités. De même, à travers la législation relative à l'organisation des pouvoirs publics, le Parlement peut se voir confronté au secret de la défense nationale dans le cadre de ses pouvoirs de contrôle.

1. Les législations de la transparence et des droits du citoyen

Il y a vingt ans, le Parlement a voté les premières lois de transparence destinées à transformer, auprès de l'opinion publique, l'image d'une administration opaque et à promouvoir un véritable droit d'accès des citoyens à diverses informations qu'une réglementation et une tendance administrative anciennes entendaient protéger de toute publicité.

Ces législations de la transparence et des droits du citoyen ont permis des progrès substantiels, concourant ainsi à accroître l'Etat de droit. Toutes ces législations trouvent cependant, selon des modalités diverses, une limite dès qu'il s'agit d'informations relevant du secret de la défense nationale.

- L'accès aux documents administratifs et le secret de la défense nationale

La loi du 17 juillet 1978 "portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif" précise que "les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande", à cette réserve toutefois que "les administrations peuvent refuser de laisser consulter ou de communiquer un document administratif dont la consultation ou la communication porterait atteinte (...) au secret de la défense nationale".

La même loi a créé la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), autorité administrative indépendante chargée de veiller au respect de la liberté d'accès aux documents administratifs. Cette commission joue un double rôle : elle émet un avis sur les demandes de particuliers confrontés à un refus par l'administration, de communication d'un document ; elle conseille les administrations qui la saisissent sur telle ou telle disposition de la loi et ces mêmes administrations lui soumettent des projets d'arrêtés concernant les documents qui, du fait de leur nature ou de leur objet, ne peuvent être légalement communiqués au public.

La commission n'a été que rarement confrontée à des refus de communication de documents sur la base du secret de la défense nationale. Lorsqu'elle l'a été -quelque 6 fois en 15 ans- la Commission a toujours considéré que le secret avait été valablement opposé par l'administration au demandeur et a, à chaque fois, rendu elle-même un avis défavorable à la communication du document en question. Il est par ailleurs intéressant de relever que la loi n'a pas donné aux membres de la CADA les mêmes possibilités d'accès au secret défense que celles qui ont été reconnues à certains membres de la CNIL ou à ceux de la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité (CNCIS).

- L'accès aux fichiers informatiques

La loi du 6 janvier 1978 "relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés", est destinée à protéger l'inscription et l'utilisation des informations nominatives figurant dans des fichiers informatisés. La loi a également créé, pour assurer son application, une Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), "autorité administrative indépendante" dont les compétences sont considérables. Compte tenu de sa mission, la Commission dispose notamment de larges pouvoirs d'investigation sur les conditions dans lesquelles sont collectées et utilisées certaines informations et sur le contenu de ces dernières. S'agissant des éventuelles limites liées au secret de la Défense nationale, l'article 39 de la loi dispose qu'"en ce qui concerne les traitements intéressant la sûreté de l'Etat, la défense et la sécurité publique, la demande est adressée à la CNIL qui désigne l'un de ses membres appartenant ou ayant appartenu au Conseil d'Etat, à la Cour de Cassation ou à la Cour des Comptes pour mener à bien toutes investigations utiles et faire procéder aux modifications nécessaires". Ainsi, contrairement à ce qui est prévu pour la CADA, un membre de la CNIL se voit reconnaître la possibilité d'accéder directement aux informations classifiées nécessaires à l'accomplissement des missions de la CNIL. Une procédure comparable est appliquée à la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité (CNCIS).

- Les écoutes téléphoniques et le secret de la défense nationale

La loi du 10 juillet 1991 relative au Secret des correspondances émises par la voie des télécommunications a réglementé les écoutes téléphoniques. Elle a créé une Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité pour veiller à sa bonne application (CNCIS). Ces écoutes téléphoniques, distinctes des interceptions décidées par l'autorité judiciaire et placées sous son contrôle, peuvent être autorisées par le Premier Ministre en vue de "rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous". La loi donne à la CNCIS le pouvoir de procéder au contrôle des interceptions, de sa propre initiative ou sur réclamation de toute personne y ayant un intérêt direct et personnel. Le cas échéant, il peut revenir à cette commission d'adresser au Premier Ministre une "recommandation tendant à ce que (une interception) soit interrompue", si sa mise en place ne réunit pas les conditions posées par le législateur.

Les membres de cette Commission, qui de par la loi est conduite à recevoir communication de toutes les demandes d'interception -par hypothèse classifiées-, peuvent donc accéder directement à de telles informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission. La loi (article 13) les soumet d'ailleurs en conséquence au respect du secret de la défense nationale.

Le projet de loi qui nous est soumis entend établir un lien personnel -par l'intermédiaire d'une présidence commune- entre cette Commission et celle du secret de la défense nationale. Votre rapporteur évoquera cette question dans le cadre de l'examen des articles du projet de loi.

- L'accès aux archives publiques

L'accès aux archives publiques a été organisé par la loi du 3 janvier 1979. Celle-ci prévoit un délai de 30 ans à l'expiration duquel les archives peuvent être consultées librement. Toutefois, le délai est de 60 ans pour "les documents qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressant la sûreté de l'Etat ou la défense nationale (...)".

- La motivation des actes administratifs


La loi du 11 juillet 1979 obligeant l'administration à motiver certaines décisions administratives défavorables a été modifiée par la loi du 17 janvier 1986 afin de préciser que "doivent être motivées les décisions qui (...) refusent une autorisation sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions (...) de la loi du 17 juillet 1978" (accès aux documents administratifs) portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public.

2. Les compétences du Parlement face au secret de la Défense nationale

La création par chacune des deux assemblées de commissions d'enquête est l'occasion pour les parlementaires de "recueillir des éléments d'information, soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales, en vue de soumettre leurs conclusions à l'assemblée qui les a créés"3(*). Les rapporteurs de telles commissions exercent leur contrôle sur pièces et sur place, et tous les renseignements nécessaires à leur mission doivent leur être fournis, de même qu'ils peuvent se faire communiquer tous documents de service : "à l'exception de ceux revêtant un caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat (...)".

Ces pouvoirs d'investigation particuliers, limités cependant pour le secret défense, reconnus par l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958, ont été récemment étendus aux commissions permanentes et commissions spéciales dans le cadre des auditions qu'elles peuvent mener et dans les enquêtes qu'elles peuvent conduire "pour une mission déterminée et une durée n'excédant pas 6 mois" 4(*). Ce même pouvoir est également reconnu, pour une durée n'excédant pas six mois, à la délégation parlementaire, commune à l'Assemblée Nationale et au Sénat, dénommée Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques. De même, l'Office parlementaire d'évaluation des politiques publiques 5(*), commun à l'Assemblée nationale et au Sénat, bénéficie des pouvoirs reconnus aux commissions d'enquête avec les mêmes limites : "l'office reçoit communication de tous renseignements d'ordre administratif et financier (...), est habilité à se faire communiquer tous documents de service (...) réserve faite (...) des sujets de caractère secret concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat (...)

Enfin, les rapporteurs du budget d'un département ministériel doivent pouvoir recevoir "tous les renseignements d'ordre financier et administratif de nature à faciliter leur mission, ainsi que tous documents de service", mais "réserve faite (...) des sujets de caractère secret concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat (...) 6(*).

3. Les législations spécifiques de protection du secret défense

Celles-ci concernent trois secteurs particuliers : la construction, l'urbanisme et l'environnement.

Nombreuses sont en effet les opérations immobilières ou d'urbanisme qui doivent, de par la loi, faire l'objet d'une enquête publique préalable. La législation a cependant prévu des limites à cette publicité lorsqu'il s'agit d'opérations liées à des installations de défense.

Ainsi, le code de l'expropriation prescrit-il normalement une enquête avant la déclaration préalable d'utilité publique. Cependant, son article L. 11-3 dispose que "par dérogation (...), les opérations secrètes intéressant la défense nationale peuvent être déclarées d'utilité publique par décret, sans enquête préalable, sur avis conforme d'une commission."Cette Commission d'examen des opérations immobilières présentant un caractère secret 7(*), créée en 1987 auprès du Premier ministre, a donc pour mission d'examiner l'intérêt public de "l'opération secrète".

De même, la loi du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement impose une enquête publique préalable à la réalisation d'ouvrages et de travaux. Son article 2 dispose cependant que "le déroulement de l'enquête doit s'effectuer dans le respect du secret de la défense nationale, du secret industriel et de tout secret protégé par la loi."

Ainsi sont exemptés d'enquête publique, en application du décret du 5 juillet 1985 :

· les aménagements, ouvrages ou travaux portant sur les centres de transmission et de fabrication de matériels militaires et de munitions, les entrepôts de réserve générale, les dépôts de munitions, les bases de fusées, les stations radiogoniométriques et les centres radioélectriques de surveillance ;

· les aménagements, ouvrages ou travaux qui doivent être exécutés à l'intérieur des arsenaux de la marine, des aérodromes militaires et des grands camps ;

· les aménagements, ouvrages ou travaux dont le caractère secret a été reconnu par décision de portée générale ou particulière du Premier ministre ou du ministre compétent ;

· l'approbation, la modification ou la révision d'un document d'urbanisme, lorsque cette approbation, cette modification ou cette révision a pour objet exclusif de permettre la réalisation d'une opération entrant dans le champ d'application des trois paragraphes ci-dessus.

Sont par ailleurs exemptés du permis de construire les constructions ou travaux couverts par le secret de la défense nationale, de même que "certaines constructions ou travaux relatifs à la défense nationale" (article L. 422-1 du code de l'urbanisme).

Enfin, les procédures de contrôle a priori, effectuées par les polices administratives spéciales du droit de l'environnement sur les sources potentielles de pollution prennent en compte le risque de divulgation éventuelle d'informations classifiées -ainsi des installations relevant du Ministre de la défense et inscrites sur une liste limitative, où les procédures normales de contrôle ne peuvent être conduites que par des inspecteurs relevant du ministère et habilités secret défense.

Les marchés publics concernant la défense font par ailleurs l'objet de procédures particulières. Le recours à un "marché négocié, qui n'est possible que dans un nombre limité de cas, comprend notamment "les travaux, fournitures ou services décidés comme étant secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l'intérêt supérieur de l'Etat l'exige." (article 104 du code des marchés publics). La transparence des procédures de marché est par ailleurs atténuée pour les opérations liées à la défense : dans ces hypothèses, les obligations de publicité et de mise en concurrence ne sont pas applicables.

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