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C. L'OBJET DU PROJET DE LOI : LA CRÉATION D'UNE COMMISSION DU SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE ENTRE LE JUGE ET L'AUTORITÉ RESPONSABLE DU SECRET

1. L'autorité administrative indépendante : un outil administratif privilégié de régulation des pouvoirs

Les autorités administratives indépendantes se sont multipliées depuis la fin des années 1970, lorsque furent créées les plus connues d'entre elles, en particulier la CNIL et la CADA en 1978. La CNCIS, créée en 1991, tient, pour sa part, une place particulière dans le dispositif du présent projet de loi.

Les autorités administratives indépendantes, qualifiées ou non comme telles dans leur texte fondateur, interviennent aujourd'hui dans trois domaines principaux : la lutte contre une certaine rigidité bureaucratique la défense du citoyen-usager ; la régulation de l'économie de marché, enfin l'information et la communication.

Ces instances tiennent aujourd'hui une place importante dans la vie administrative. Comme le relève Mme Marie-José Guédon 8(*), elles incarnent "un Etat arbitre, subtil composé de "gendarme" et de conciliateur incitateur, dont l'intervention "a pour but de favoriser l'instauration d'un équilibre dans l'exercice des activités et des libertés, sans un recours systématique à l'encadrement rigide par la norme contraignante."

Nombreux sont les juristes qui se sont essayés à définir succinctement ce que pouvait être une autorité administrative indépendante. Exercice difficile, la conjonction même de ces trois mots posant problème : comment démontrer l'indépendance lorsque le pouvoir politique selon diverses modalités, joue un rôle plus ou moins marqué dans le processus de nomination des membres de ces autorités ? Peut-on par ailleurs qualifier d'autorité certaines de ces instances auxquelles -comme pour la Commission dont la création est proposée par le présent projet de loi- n'est reconnu qu'un pouvoir consultatif ? Comme le préconise M. Michel Gentot 9(*), "c'est (...) une définition large de l'"autorité" qu'il convient de retenir, intégrant des organismes qui ont des responsabilités dans un processus administratif de décision ou de contrôle, en exerçant un pouvoir d'influence ou une magistrature morale, (...)". Enfin c'est essentiellement par défaut qu'elles se voient qualifiées "d'administrative", n'étant "ni un démembrement du pouvoir législatif ni un mode d'expression de l'autorité judiciaire" 10(*).

Votre rapporteur s'en remettra au même auteur pour ce qui est de la définition, à son avis la plus appropriée et la plus claire, de ce type d'autorité : ce sont "des organismes publics non juridictionnels et dépourvus de la personnalité morale qui ont reçu de la loi la mission d'assurer la régulation de secteurs sensibles, de veiller au respect de certains droits des administrés et sont dotés de garanties statutaires et de pouvoirs leur permettant d'exercer leurs fonctions sans être soumis à l'emprise du gouvernement" 11(*).

Enfin le Conseil d'Etat12(*) a précisé la "quadruple capacité" de ces "magistratures d'influence", appelées à jouer un "rôle de médiation aux frontières de la transparence et du secret pour que soit rendu à l'une et à l'autre ce qui leur reviennent" :

- intervenir à titre consultatif préalablement à des décisions de l'autorité administrative ou pour élucider, à la demande de celle-ci ou d'autres parties, des questions formulées en termes généraux ;

- instruire les plaintes des usagers ;

- s'interposer entre les usagers et l'autorité compétente dans le cas où certaines exigences (secret défense, secret de la sécurité publique, secret de la vie et des activités privées) conduisent à limiter le droit d'accès à certaines informations ;

- présenter enfin des rapports qui, rendus publics, permettent à l'opinion de prendre la mesure de l'évolution des pratiques dans les domaines où elles sont compétentes.

2. Une instance chargée de préserver l'équilibre de la transparence et du secret

Si, comme il vient d'être rappelé, les autorités administratives indépendantes, notamment la CADA ou la CNIL, incarnent principalement le souci de transparence, en s'efforçant de lui concilier le respect d'intérêts publics essentiels, aucune instance de cette nature n'avait jusqu'alors reçu la responsabilité principale du secret de la défense nationale. Celle-ci reste étroitement cantonnée à la sphère administrative et protégée par elle -y compris à l'égard du juge. C'est donc précisément l'objet du présent projet de loi d'instituer une instance nouvelle destinée à exercer cette "fonction d'expertise et de veille spécialisée" dans ce domaine sensible du secret de la défense nationale.

Cette proposition n'est pas complètement nouvelle. Dans son rapport précité, pour l'année 1995, le Conseil d'Etat, concluant une analyse approfondie sur la transparence et le secret, préconisait le "recours à une autorité indépendante médiatrice", singulièrement s'agissant du secret de la défense nationale "où toutes sortes de considérations (...) militent en faveur d'une innovation propre à attester et de la confiance de la République dans la légitimité des pratiques généralement suivies en la matière, et de la détermination de ses choix démocratiques". Plus précisément encore, le Conseil d'Etat préconisait la création d'une Commission "comportant un nombre très limité de membres (3 à 5) et jouant le rôle que joue le membre de la CNIL désigné à titre personnel pour satisfaire à la règle d'accès indirect aux données couvertes par le secret défense". Ce rôle, poursuivait alors un Conseil d'Etat fort ambitieux, s'exercerait "quelles que soient les circonstances où se trouve posé un problème touchant au secret défense, y compris en cas de litige devant la juridiction administrative ou judiciaire. Le Conseil concluait qu'une telle innovation "constituerait un pas décisif vers l'élimination d'un "angle mort" des dispositifs de régulation des institutions et vers la suppression d'un des derniers bastions de l'autocontrôle de l'Administration par elle-même".

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