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B. L'EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI

Article premier -
La création d'une nouvelle autorité administrative indépendante :
la Commission consultative du secret de la défense nationale

1. Le dispositif proposé

Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, l'objet du projet de loi est la création d'une instance d'intermédiation entre d'une part une juridiction française désireuse d'accéder à un document classifié et d'autre part l'autorité administrative qui a procédé à la classification du document ou de l'information au titre du secret de la défense nationale.

Cette commission, qualifiée explicitement d'autorité administrative indépendante, verra son rôle limité à une seule compétence consultative : elle donnera un avis à l'autorité administrative qui l'aura saisie à la suite de la demande d'une juridiction française, sur l'opportunité, ou non, de déclassifier une information. L'autorité administrative restera libre de suivre, ou non, cet avis.

- Les juridictions qui pourront être -via l'autorité administrative de classification- à l'origine de la saisine de la commission seront celles de l'ordre judiciaire et administratif, y compris la Cour des comptes, puisque en tant qu'instance d'appel des jugements des chambres régionales des comptes, ses propres jugements peuvent relever du Conseil d'Etat en cassation.

- Sont exclues les juridictions étrangères pour lesquelles la voie de la coopération judiciaire bilatérale reste privilégiée, ainsi que les juridictions internationales (CJCE, CIJ, CEDH, ...).

Au delà des informations dont le support est matériel, il y a celles dont une personne est détentrice du fait par exemple de sa participation à une opération ou de ses activités dans le domaine de la défense. La déclassification conduit donc dans ce cas l'autorité responsable de la classification à lever, pour cette personne, l'obligation de secret à laquelle elle est soumise. Il semble également clair que toute décision de déclassification -et de communication- s'appliquera erga omnes et non à la seule juridiction à l'origine de la demande.

L'avis de la commission portera sur la déclassification et la communication du document, celle-ci supposant celle-là. Le dispositif proposé exclut en effet la possibilité pour la Commission de considérer que sans être déclassifié -et dès lors accessible à tout public- le document ou l'information en question pourrait néanmoins faire l'objet d'une communication au seul juge demandeur, dans l'intérêt du bon déroulement de la procédure en cours.

Une telle possibilité se voit opposer principalement les arguments suivants :

- la règle du débat contradictoire imposerait que toutes les parties à la procédure bénéficient, elles aussi, de la communication de l'information, qui ne pourrait plus, dès lors, être connue du seul juge ;

- l'accès direct du juge à l'information nécessiterait une procédure d'habilitation particulière et une décision d'agrément, son "besoin d'en connaître" ne faisant en l'espèce guère de doute.

L'absence de "troisième voie" entre déclassification d'une part et maintien de la classification d'autre part, bien qu'atténuée par la possibilité d'une déclassification partielle, est néanmoins regrettable dans la mesure où elle peut inciter la commission à ne pas déclassifier ni donc communiquer à quiconque une information dont le juge seul aurait pourtant pu avoir connaissance, facilitant ainsi pour lui la recherche de la vérité.

Cette possibilité de déclassification de l'information, et de sa communication, qui en est le corollaire, sera par ailleurs limitée aux informations dont la classification relève des seules autorités nationales françaises compétentes. En effet, certaines informations peuvent intéresser d'autres pays dans le cadre, notamment, d'organisations telles que l' OTAN, l'UEO ou Euratom. C'est pourquoi, afin de renforcer l'assise réglementaire de ces classifications conjointes, un arrêté du 25 février 1994 établit une correspondance entre les catégories de classifications françaises d'une part et les mentions équivalentes de l'OTAN, de l'UEO et d'Euratom d'autre part.

Il ressort clairement de cette assimilation que tout document classifié relevant d'une de ces organisations est automatiquement considéré comme faisant partie des secrets de défense protégés par les articles 413-9 et suivants du code pénal.

Le tableau ci-dessous schématise ces correspondances.

Organisations

internationales

France

OTAN

UEO

EURATOM

Très Secret-Défense

Très Secret Cosmic

(Cosmic Top Secret)

Très Secret Focal

(Focal Top Secret)

Très Secret Atomal

(Atomal Top Secret)

Secret -Défense

Secret OTAN

(Nato Secret)

Secret UEO

(Weu Secret)

Secret Atomal

(Atomal Secret)

Confidentiel Defense

Confidentiel OTAN

Confidentiel UEO

Confidentiel Atomal

Diffusion restreinte

Diffusion restreinte OTAN - Nato Restrict ed

Diffusion restreinte UEO Wev Restricted

Diffusion restreinte Atomal Atomal Resctricted

Article 2 -
La composition de la Commission

Cet article précise la composition de la Commission qui comprend 5 membres :

- Son président est "de droit" celui de la CNCIS ; ce dernier est actuellement M. Dieudonné Mandelkern, Conseiller d'Etat, nommé par le Président de la République pour une durée de 6 ans à la tête de la CNCIS en octobre 1997 ;

- Deux autres "personnalités qualifiées" sont nommées par le Président de la République sur une liste de 6 membres du Conseil d'Etat, de la Cour de Cassation et de la Cour des Comptes, établie conjointement par le Vice-Président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de Cassation et celui de la Cour des Comptes ;

- Enfin, l'Assemblée Nationale a opportunément prévu la présence de deux parlementaires dans cette commission : un député désigné pour la durée de la législature par le président de l'Assemblée nationale et un sénateur désigné par le président du Sénat après chaque renouvellement partiel.

Pour votre rapporteur, la présence de parlementaires au sein de la Commission du secret de la défense nationale, aux côtés de magistrats, loin de priver cette nouvelle instance de son autorité ou de son indépendance, symbolisera au contraire un équilibre entre les trois pouvoirs impliqués dans le fonctionnement de cette commission : d'une part l'exécutif qu'elle conseille, d'autre part le judiciaire et le législatif qui peuvent être tous deux -conformément à la proposition de votre rapporteur- à l'origine de sa saisine, dans le cadre du bon exercice soit des missions de la justice, soit du pouvoir de contrôle du Parlement. Au surplus il semble légitime que des représentants élus de la nation soient présents dans une telle instance, qui aura à débattre de ses intérêts fondamentaux.

Le premier amendement proposé par votre commission à cet article concerne la présidence commune à la future commission consultative du Secret et à l'actuelle CNCIS.

Il ne paraît pas souhaitable d'inscrire formellement un tel principe dans une loi qui par nature s'inscrit dans la durée. En effet, même si les deux commissions exercent toutes deux leurs compétences dans le champ du secret de la défense nationale, leurs domaines respectifs et leurs missions ne se recouvrent que partiellement, c'est d'ailleurs précisément ce qui justifie la création d'une instance nouvelle.

La rédaction de l'amendement permet également de remplacer le terme de "personnalités qualifiées" par celui de "membres". L'expression de personnalités qualifiées utilisée dans les dispositions légales concernant la composition d'autres autorités administratives indépendantes est en effet généralement liée à des compétences techniques particulières : informaticiens à la CNIL, experts financiers à la COB, etc...

Un deuxième amendement à cet article 2, à caractère rédactionnel, tend à supprimer le membre de phrase "la commission comprend au surplus". L'énumération des différentes catégories de membres de la Commission y gagnera en clarté.

Enfin, un troisième amendement rédactionnel tend à substituer l'expression "membres non parlementaires", à celle de "personnalités qualifiées", en cohérence avec la nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l'article.

Les autres dispositions du projet de loi concernant les spécificités du mandat des membres de la Commission sont traditionnelles et tendent notamment à garantir leur indépendance et leur impartialité :

- mandat non renouvelable,

- durée de 6 ans du mandat des magistrats de la commission ;

- le mandat d'un membre de la Commission ne peut être interrompu que dans deux cas : démission, ou empêchement constaté par la Commission ;

- enfin, par dérogation à la règle du non-renouvellement, le remplaçant d'un membre dont le mandat a été interrompu moins de deux ans avant son terme normal peut être renouvelé comme membre de la commission. Symétriquement, si le remplacement intervient plus de deux ans avant le terme normal du mandat du membre démissionnaire ou empêché, le remplaçant n'est nommé que pour la durée du mandat restant à courir.

Article 3 -
Les moyens de fonctionnement de la Commission

A l'instar de ce qui est prévu pour la quasi-totalité des autres autorités administratives indépendantes, cet article prévoit l'inscription, au budget des services du Premier ministre, des crédits nécessaires au fonctionnement de la nouvelle instance, et précise que son président sera, comme il est de tradition, ordonnateur des dépenses de la Commission. De même lui reviendra-t-il de nommer les agents de la Commission.

En réalité, il semble que tant les crédits que l'effectif des personnels nécessaires au bon fonctionnement de la Commission seront modestes. Sans doute les membres de la Commission seront-ils assistés de quelques agents publics -magistrats-, détachés de leur administration d'origine. Cela étant, il ne faut pas sous-estimer la quantité des dossiers qu'elle aura à traiter. On peut penser que les affaires "médiatiques" seront rares. Plus sûrement en revanche lui seront soumis les contentieux individuels liés à la contestation, devant les juridictions, de décisions refusant une habilitation au secret de la défense nationale et dont le juge, saisi par l'intéressé, souhaitera connaître les motivations administratives, toujours classifiées.

Article 4 -
Saisine de la Commission

Cet article précise la procédure conduisant à la saisine de la Commission du Secret de la défense nationale. Il en ressort que :

- toute "demande d'accès à des informations classifiées", formulée par une juridiction française, entraînera automatiquement saisine de la Commission par l'autorité administrative responsable de la classification.

C'est notamment le sens de l'expression "sans délai", qui au-delà de la notion de promptitude qu'elle contient, signifie bien que l'autorité responsable de la classification aura "compétence liée" pour saisir la Commission du secret de la défense ;

- la juridiction française ne pourra formuler sa demande que dans le cadre d'une procédure engagée devant elle et devra motiver sa demande. Cela étant, nulle appréciation de la validité des motifs ne pourra être portée par l'autorité administrative puisque, comme votre rapporteur vient de l'indiquer, celle-ci devra en tout état de cause saisir la commission.

Votre commission propose un amendement tendant à une nouvelle rédaction de l'article et destinée à préciser les éléments suivants :

- Il s'agit tout d'abord de remplacer l'expression "accès à des informations classifiées" par la notion de "déclassification" laquelle entraînerait bien sûr la "communication" de cette information, expression qui est d'ailleurs conforme à l'article premier du projet. En effet, il est exclu pour le juge, dans l'économie du projet de loi, de pouvoir accéder à des informations classifiées. Le juge demandera et tentera d'obtenir une déclassification d'informations et donc leur communication. Tel qu'il est rédigé et votre rapporteur a d'ailleurs évoqué ce point en commentant l'article premier, le juge obtiendra, ou non, la déclassification, mais ne pourra en tout état de cause avoir accès à des informations qui resteraient classifiées.

- La nouvelle rédaction proposée permet également, par cohérence avec la disposition votée précédemment, d'intégrer la possibilité d'une demande émanant d'une commission parlementaire.

- En troisième lieu et surtout, votre commission souhaite apporter plus de souplesse au dispositif proposé : le projet, en instituant une saisine automatique, exclut en effet l'hypothèse où l'autorité en charge de la classification pourrait considérer, après avoir examiné attentivement la demande motivée, qu'elle est en mesure de répondre d'emblée favorablement à la demande du juge ou d'une commission parlementaire -notamment si la classification relève du niveau confidentiel défense-, sans passer par la longue procédure de consultation de la commission. C'est pourquoi la nouvelle rédaction ne réserve la saisine de la commission par l'autorité administrative que dans le cas où celle-ci a un doute sur l'opportunité de la déclassification, ce qui justifierait alors pleinement -et sans délai-, le recours à la commission.

Il en résultera tout à la fois un gain de temps, toujours précieux dans une procédure judiciaire, et une simplification de la procédure de déclassification.

Article 5 -
Les pouvoirs des membres de la Commission

Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, cet article entend accorder au seul président de la Commission des pouvoirs spécifiques d'investigation, précisant que les autres membres de cette instance sont "autorisés à connaître de toute information classifiée dans le cadre de leur mission". Par ailleurs, tous les membres de la Commission étant ainsi habilités "de plein droit", ils sont astreints au respect du secret de la défense nationale. De même seront-ils, ipso jure, soumis aux dispositions de l'article 226-13 du code pénal concernant le secret professionnel.

Il peut apparaître a priori paradoxal d'établir un distinguo entre les prérogatives du Président de la Commission d'une part et les pouvoirs de ses autres membres d'autre part, sachant que tous sont appelés à décider, collégialement, du sens de l'avis qu'ils auront à émettre. Cela étant, le dispositif retenu apparaît adapté à la nature particulière de la mission impartie à la Commission. Le président pourra, seul, accéder à certaines informations -nominatives par exemple- ou rencontrer certaines personnes. Ces investigations peuvent le conduire au coeur d'un dispositif secret, il est donc sage et prudent de ne le dévoiler qu'à une seule personne plutôt qu'à cinq. C'est précisément parce que votre commission s'inscrit dans cette logique qu'elle propose, par un amendement à cet article, de supprimer l'ajout effectué par l'Assemblée nationale prévoyant que le Président pourrait, dans ses investigations, se faire assister par un membre de la Commission. Au demeurant, le choix du membre par le Président pour l'assister pourrait s'avérer complexe : magistrat ou parlementaire ? Et lequel parmi chacune de ces catégories et sur quels critères ? Le retour à la rédaction originelle de l'article paraît donc plus approprié.

Il va de soi par ailleurs que les éléments pertinents recueillis par le président au cours de ses démarches seront soumis par celui-ci aux autres membres de la Commission afin que celle-ci forge sa conviction collégiale.

Article 6 -
Les garanties à l'action de la Commission

Cet article, transposition exacte d'une disposition analogue figurant dans la loi sur les interceptions de sécurité, a pour objet de garantir à la nouvelle autorité administrative indépendante les moyens d'exercer sa mission sans qu'elle risque de se heurter au mauvais vouloir ou à la réticence de quiconque. Aucune sanction n'est explicitement prévue si ce principe venait à être transgressé. Il reste que la commission consultative aurait toute latitude pour évoquer de tels incidents dans le dispositif de son avis.

Article 7 -
L'avis de la Commission

Cet article 7 précise les conditions dans lesquelles la Commission émet son avis et précise les éléments de fond que ses membres doivent prendre en compte pour l'élaborer.

- La Commission consultative dispose d'un délai de deux mois pour effectuer les investigations nécessaires et recueillir les informations de nature à l'aider à élaborer son avis. Par un premier amendement à cet article, votre commission propose de ramener ce délai à un mois, ce qui devrait néanmoins permettre à la Commission d'effectuer sérieusement son travail, tout en réduisant la durée globale de la procédure.

- Pour décider du sens de son avis qui pourra être favorable, défavorable ou favorable à une déclassification partielle, c'est-à-dire, dans ce dernier cas, préconiser certaines occultations de l'information avant sa déclassification, la Commission est invitée à prendre en compte plusieurs éléments de fond :

- En premier lieu, l'exercice des missions du service public de la justice, puisque son intervention se fait dans le cadre d'une procédure judiciaire. L'Assemblée nationale a ajouté à ces missions le respect de la présomption d'innocence et des droits de la défense.

A ce premier critère que la Commission devra prendre en considération -le bon fonctionnement de la justice-, un deuxième amendement proposé à cet article par votre commission ajoute, par cohérence avec les modifications proposées auparavant, l'exercice du pouvoir de contrôle du Parlement. Ce critère, en effet, guidera la réflexion des membres de la commission lorsqu'elle aura été saisie sur la base de la demande d'une commission parlementaire.

- En second lieu, le projet de loi vise le "respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels".

Sur ce dernier point, votre commission propose par ce même amendement une nouvelle rédaction. Il s'agit de remplacer l'expression "respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense" (...) par une référence à l'expression "intérêts fondamentaux de la nation" consacrés et définis légalement à l'article 410-1 du Titre premier du code pénal, dans lequel figurent d'ailleurs les dispositions légales relatives au secret de la défense nationale.

Cette définition prend en compte la notion de respect des engagements internationaux et de préservation des capacités de défense, même si la formulation en est différente puisque l'article 410-1 précise que ces intérêts fondamentaux s'entendent notamment de sa "sécurité (...), des moyens de sa défense et de sa diplomatie" (...).

La référence est également plus large puisqu'elle inclut des notions qui ne sont pas exclusivement diplomatiques ou militaires. Toutefois, ces intérêts élargis participent également, dans le contexte d'une défense affrontée à des menaces multiformes, d'une conception moderne de la sécurité du pays, entendue globalement.

En revanche, l'amendement préserve la spécificité du critère lié à la sécurité des personnels qui doit en effet faire l'objet, par la Commission, d'une attention particulière et vigilante.

Un troisième amendement à cet article 7 tend enfin à en supprimer le dernier alinéa afin de transférer à l'article 8 les conditions de la publication du sens de l'avis émis par la Commission.

Article 8 -
La décision de l'autorité administrative

Cet article décrit la dernière étape de la procédure. Forte de l'avis de la Commission consultative, l'autorité administrative prend sa décision, qui suit ou ne suit pas le sens de l'avis reçu. L'Assemblée nationale a opportunément réduit de un mois à quinze jours francs le délai de réflexion laissé à l'autorité administrative pour préparer cette décision.

L'amendement proposé par votre commission tend à une nouvelle rédaction de l'article qui permet de définir une nouvelle procédure de publication du sens de l'avis de la Commission.

En effet, le projet de loi prévoit à son article 7, dernier alinéa, la publication du sens de l'avis au moment où celui-ci est transmis à l'autorité administrative, soit 15 jours maximum avant que celle-ci prenne sa décision finale. Cela signifie que, compte tenu de la médiatisation presque certaine qui sera faite de l'avis dans certaines affaires, il est clair que le ministre ne pourra pas préparer sa décision dans les conditions de sérénité pourtant indispensables compte tenu des enjeux en cause. C'est pourquoi, sans revenir sur le principe de la publication de l'avis qui constitue un progrès dans la transparence, l'amendement prévoit :

- d'assortir du sens de l'avis de la Commission consultative la décision de l'autorité administrative notifiée au juge ;

- de publier, une fois cette notification faite, le sens de l'avis au journal officiel.

Article 9 -
Dispositions provisoires concernant les premiers membres de la Commission

Tel que modifié par l'Assemblée nationale, l'article 9 prévoit un étalement des échéances des mandats pour les premiers membres de la Commission, ceci afin d'assurer une continuité dans sa "jurisprudence" qu'une nomination simultanée et donc un renouvellement global tous les six ans ne permettraient pas.

Bien que le texte de l'article 9 du texte issu de l'Assemblée nationale ne le précise pas, il ressort du principe de la présidence commune à la CNCIS et à la Commission consultative -que notre commission n'a pas retenu- que le mandat de son président prendrait fin le 30 septembre 2003, l'actuel président de la CNCIS ayant été nommé le 30 septembre 1997.

- les deux autres premiers membres non parlementaires de la Commission verront leurs mandats s'achever l'un le 30 septembre 2001, l'autre le 30 septembre 2005, le choix de l'échéance pour chacun d'entre eux s'effectuant par tirage au sort.

- S'agissant des deux parlementaires, leur mandat est lié

. pour le député, à la durée de la législature. Son mandat s'achèverait à la fin du mois de juin 2002 ;

. pour le sénateur, au renouvellement partiel de 2001, soit une échéance à la fin du mois de septembre 2001.

Votre commission n'ayant pas retenu le principe de la présidence commune de droit, la rédaction de l'article 9, telle qu'issue des travaux de l'Assemblée nationale, sous-entend désormais que le mandat du président aura la durée normale de six ans et que, nommé lors de la mise en oeuvre de la loi -en tout état de cause en 1998-, son mandat viendra à échéance en 2004.

Au total l'échelonnement des échéances des mandats des premiers membres se présentera de la manière suivante :

- deux échéances en 2001 (un membre non parlementaire et le sénateur)

- une échéance en 2002 (le député)

- une échéance en 2004 (le président)

- une échéance en 2005 (un membre non parlementaire).

Article 10 -
Application de la loi aux Territoires d'outre-mer et à Mayotte

Cet article prévoit l'applicabilité de la loi aux territoires d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte.

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