B. L'EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI
Article premier -
La création d'une nouvelle
autorité administrative indépendante :
la Commission
consultative du secret de la défense nationale
1. Le dispositif proposé
Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, l'objet du projet
de loi est la création d'une instance d'intermédiation entre
d'une part une
juridiction française
désireuse
d'accéder à un document classifié et d'autre part
l'
autorité administrative
qui a procédé à la
classification du document ou de l'information au titre du secret de la
défense nationale.
Cette commission, qualifiée explicitement d'
autorité
administrative
indépendante,
verra son rôle
limité à une seule
compétence consultative
: elle
donnera un avis à l'autorité administrative qui l'aura saisie
à la suite de la demande d'une juridiction française, sur
l'opportunité, ou non, de déclassifier une information.
L'autorité administrative restera libre de suivre, ou non, cet avis.
- Les juridictions qui pourront être -via l'autorité
administrative de classification- à l'origine de la saisine de la
commission seront celles de l'ordre judiciaire et administratif, y compris la
Cour des comptes, puisque en tant qu'instance d'appel des jugements des
chambres régionales des comptes, ses propres jugements peuvent relever
du Conseil d'Etat en cassation.
- Sont exclues les juridictions étrangères pour lesquelles la
voie de la coopération judiciaire bilatérale reste
privilégiée, ainsi que les juridictions internationales (CJCE,
CIJ, CEDH, ...).
Au delà des informations dont le support est matériel, il y a
celles dont une personne est détentrice du fait par exemple de sa
participation à une opération ou de ses activités dans le
domaine de la défense. La déclassification conduit donc dans ce
cas l'autorité responsable de la classification à lever, pour
cette personne, l'obligation de secret à laquelle elle est soumise. Il
semble également clair que toute décision de
déclassification -et de communication- s'appliquera
erga omnes
et non à la seule juridiction à l'origine de la demande.
L'avis de la commission portera sur la déclassification et la
communication du document, celle-ci supposant celle-là. Le dispositif
proposé
exclut en effet la possibilité
pour la Commission
de considérer que
sans être déclassifié
-et
dès lors accessible à tout public- le document ou l'information
en question pourrait néanmoins faire l'objet d'une
communication au
seul juge
demandeur, dans l'intérêt du bon déroulement
de la procédure en cours.
Une telle possibilité se voit opposer principalement les arguments
suivants :
- la règle du débat contradictoire imposerait que toutes les
parties à la procédure bénéficient, elles aussi, de
la communication de l'information, qui ne pourrait plus, dès lors,
être connue du seul juge ;
- l'accès direct du juge à l'information nécessiterait une
procédure d'habilitation particulière et une décision
d'agrément, son "besoin d'en connaître" ne faisant en
l'espèce guère de doute.
L'absence de "troisième voie" entre déclassification d'une part
et maintien de la classification d'autre part, bien qu'atténuée
par la possibilité d'une déclassification partielle, est
néanmoins regrettable dans la mesure où elle peut
inciter la
commission à ne pas déclassifier ni donc communiquer à
quiconque une information dont le juge seul aurait pourtant pu avoir
connaissance, facilitant ainsi pour lui la recherche de la
vérité
.
Cette possibilité de déclassification de l'information, et de sa
communication, qui en est le corollaire, sera par ailleurs limitée aux
informations dont la classification relève des
seules
autorités nationales françaises compétentes.
En effet,
certaines informations peuvent intéresser d'autres pays dans le cadre,
notamment, d'organisations telles que l' OTAN, l'UEO ou Euratom. C'est
pourquoi, afin de renforcer l'assise réglementaire de ces
classifications conjointes, un arrêté du 25 février 1994
établit une correspondance entre les catégories de
classifications françaises d'une part et les mentions
équivalentes de l'OTAN, de l'UEO et d'Euratom d'autre part.
Il ressort clairement de cette assimilation que tout document classifié
relevant d'une de ces organisations est automatiquement considéré
comme faisant partie des secrets de défense protégés par
les articles 413-9 et suivants du code pénal.
Le tableau ci-dessous schématise ces correspondances.
|
Organisations
France |
OTAN |
UEO |
EURATOM |
|
Très Secret-Défense |
Très Secret Cosmic
|
Très Secret Focal
|
Très Secret Atomal
|
|
Secret -Défense |
Secret OTAN
|
Secret UEO
|
Secret Atomal
|
|
Confidentiel Defense |
Confidentiel OTAN |
Confidentiel UEO |
Confidentiel Atomal |
|
Diffusion restreinte |
Diffusion restreinte OTAN - Nato Restrict ed |
Diffusion restreinte UEO Wev Restricted |
Diffusion restreinte Atomal Atomal Resctricted |
Article 2 -
La composition de la Commission
Cet article précise la composition de la Commission qui
comprend 5 membres :
- Son président est "de droit" celui de la CNCIS ; ce dernier est
actuellement M. Dieudonné Mandelkern, Conseiller d'Etat, nommé
par le Président de la République pour une durée de
6 ans à la tête de la CNCIS en octobre 1997 ;
- Deux autres "personnalités qualifiées" sont nommées par
le Président de la République sur une liste de 6 membres du
Conseil d'Etat, de la Cour de Cassation et de la Cour des Comptes,
établie conjointement par le Vice-Président du Conseil d'Etat, le
premier président de la Cour de Cassation et celui de la Cour des
Comptes ;
- Enfin, l'Assemblée Nationale a opportunément prévu la
présence de deux parlementaires dans cette commission : un
député désigné pour la durée de la
législature par le président de l'Assemblée nationale et
un sénateur désigné par le président du
Sénat après chaque renouvellement partiel.
Pour votre rapporteur, la présence de parlementaires au sein de la
Commission du secret de la défense nationale, aux côtés de
magistrats, loin de priver cette nouvelle instance de son autorité ou de
son indépendance, symbolisera au contraire un équilibre entre les
trois pouvoirs impliqués dans le fonctionnement de cette commission :
d'une part l'exécutif qu'elle conseille, d'autre part le judiciaire et
le législatif qui peuvent être tous deux -conformément
à la proposition de votre rapporteur- à l'origine de sa saisine,
dans le cadre du bon exercice soit des missions de la justice, soit du pouvoir
de contrôle du Parlement. Au surplus il semble légitime que des
représentants élus de la nation soient présents dans une
telle instance, qui aura à débattre de ses intérêts
fondamentaux.
Le
premier amendement proposé par votre commission à cet
article
concerne la
présidence commune
à la future
commission consultative du Secret et à l'actuelle CNCIS.
Il ne paraît pas souhaitable d'inscrire formellement un tel principe dans
une loi qui par nature s'inscrit dans la durée. En effet, même si
les deux commissions exercent toutes deux leurs compétences dans le
champ du secret de la défense nationale, leurs domaines respectifs et
leurs missions ne se recouvrent que partiellement, c'est d'ailleurs
précisément ce qui justifie la création d'une instance
nouvelle.
La rédaction de l'amendement permet également de remplacer le
terme de "personnalités qualifiées" par celui de "membres".
L'expression de personnalités qualifiées utilisée dans les
dispositions légales concernant la composition d'autres autorités
administratives indépendantes est en effet généralement
liée à des compétences techniques particulières :
informaticiens à la CNIL, experts financiers à la COB, etc...
Un
deuxième amendement
à cet article 2, à
caractère rédactionnel, tend à supprimer le membre de
phrase "
la commission comprend au surplus
". L'énumération
des différentes catégories de membres de la Commission y gagnera
en clarté.
Enfin, un
troisième amendement rédactionnel
tend à
substituer l'expression "
membres non parlementaires
", à celle
de
"
personnalités qualifiées
", en cohérence avec la
nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l'article.
Les autres dispositions du projet de loi concernant les
spécificités du mandat des membres de la Commission sont
traditionnelles et tendent notamment à garantir leur indépendance
et leur impartialité :
- mandat non renouvelable,
- durée de 6 ans du mandat des magistrats de la commission ;
- le mandat d'un membre de la Commission ne peut être interrompu que dans
deux cas : démission, ou empêchement constaté par la
Commission ;
- enfin, par dérogation à la règle du non-renouvellement,
le remplaçant d'un membre dont le mandat a été
interrompu
moins de deux ans
avant son terme normal peut être
renouvelé comme membre de la commission. Symétriquement, si le
remplacement intervient
plus de deux ans
avant le terme normal du mandat
du membre démissionnaire ou empêché, le remplaçant
n'est nommé que pour la durée du mandat restant à courir.
Article 3 -
Les moyens de fonctionnement de la
Commission
A l'instar de ce qui est prévu pour la
quasi-totalité des autres autorités administratives
indépendantes, cet article prévoit l'inscription, au budget des
services du Premier ministre, des crédits nécessaires au
fonctionnement de la nouvelle instance, et précise que son
président sera, comme il est de tradition, ordonnateur des
dépenses de la Commission. De même lui reviendra-t-il de nommer
les agents de la Commission.
En réalité, il semble que tant les crédits que l'effectif
des personnels nécessaires au bon fonctionnement de la Commission seront
modestes. Sans doute les membres de la Commission seront-ils assistés de
quelques agents publics -magistrats-, détachés de leur
administration d'origine. Cela étant, il ne faut pas sous-estimer la
quantité des dossiers qu'elle aura à traiter. On peut penser que
les affaires "médiatiques" seront rares. Plus sûrement en revanche
lui seront soumis les contentieux individuels liés à la
contestation, devant les juridictions, de décisions refusant une
habilitation au secret de la défense nationale et dont le juge, saisi
par l'intéressé, souhaitera connaître les motivations
administratives, toujours classifiées.
Article 4 -
Saisine de la Commission
Cet article précise la procédure conduisant
à la saisine de la Commission du Secret de la défense nationale.
Il en ressort que :
- toute
"demande d'accès à des informations
classifiées",
formulée par une juridiction française,
entraînera
automatiquement saisine de la Commission par
l'autorité administrative responsable de la classification
.
C'est notamment le sens de l'expression
"sans délai",
qui
au-delà de la notion de promptitude qu'elle contient, signifie bien que
l'autorité responsable de la classification aura
"compétence
liée"
pour saisir la Commission du secret de la défense ;
- la juridiction française ne pourra formuler sa demande que dans le
cadre d'une procédure engagée devant elle et devra motiver sa
demande. Cela étant, nulle appréciation de la validité des
motifs ne pourra être portée par l'autorité administrative
puisque, comme votre rapporteur vient de l'indiquer, celle-ci
devra
en
tout état de cause saisir la commission.
Votre commission propose un
amendement
tendant à une
nouvelle
rédaction de l'article
et destinée à préciser
les éléments suivants :
- Il s'agit tout d'abord de remplacer l'expression
"accès à
des informations classifiées"
par la notion de
"déclassification"
laquelle entraînerait bien sûr la
"communication"
de cette information, expression qui est
d'ailleurs
conforme à l'article premier du projet. En effet, il est exclu pour le
juge, dans l'économie du projet de loi,
de pouvoir accéder
à des informations classifiées
. Le juge demandera et tentera
d'obtenir une déclassification d'informations et donc leur
communication. Tel qu'il est rédigé et votre rapporteur a
d'ailleurs évoqué ce point en commentant l'article premier, le
juge obtiendra, ou non, la déclassification, mais
ne pourra en tout
état de cause avoir accès à des informations qui
resteraient classifiées.
- La nouvelle rédaction proposée permet également, par
cohérence avec la disposition votée précédemment,
d'intégrer la possibilité d'une demande émanant d'une
commission parlementaire
.
- En troisième lieu et surtout, votre commission souhaite
apporter
plus de souplesse au dispositif proposé
: le projet, en instituant
une saisine automatique, exclut en effet l'hypothèse où
l'autorité en charge de la classification pourrait considérer,
après avoir examiné attentivement la demande motivée,
qu'elle est
en mesure de répondre d'emblée favorablement
à la demande
du juge ou d'une commission parlementaire -notamment si
la classification relève du niveau confidentiel défense-, sans
passer par la longue procédure de consultation de la commission. C'est
pourquoi la nouvelle rédaction ne réserve la saisine de la
commission par l'autorité administrative que dans le cas où
celle-ci a un
doute sur l'opportunité de la
déclassification
, ce qui justifierait alors pleinement -et sans
délai-, le recours à la commission.
Il en résultera tout à la fois un
gain de temps
, toujours
précieux dans une procédure judiciaire, et une
simplification
de la procédure de déclassification.
Article 5 -
Les pouvoirs des membres de la
Commission
Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi,
cet article entend accorder au
seul président de la Commission des
pouvoirs spécifiques d'investigation
, précisant que les
autres membres de cette instance sont "
autorisés à
connaître de toute information classifiée dans le cadre de leur
mission
". Par ailleurs, tous les membres de la Commission étant
ainsi habilités "de plein droit", ils sont astreints au respect du
secret de la défense nationale. De même seront-ils,
ipso jure,
soumis aux dispositions de l'article 226-13 du code pénal concernant
le secret professionnel.
Il peut apparaître a priori paradoxal d'établir un distinguo entre
les prérogatives du Président de la Commission d'une part et les
pouvoirs de ses autres membres d'autre part, sachant que tous sont
appelés à décider, collégialement, du sens de
l'avis qu'ils auront à émettre. Cela étant, le dispositif
retenu apparaît
adapté à la nature particulière
de la mission
impartie à la Commission. Le président pourra,
seul, accéder à certaines informations -nominatives par exemple-
ou rencontrer certaines personnes. Ces investigations peuvent le conduire au
coeur d'un dispositif secret, il est donc sage et prudent de ne le
dévoiler qu'à une seule personne plutôt qu'à cinq.
C'est précisément parce que votre commission s'inscrit dans cette
logique qu'elle propose, par un
amendement
à cet article, de
supprimer l'ajout effectué par l'Assemblée nationale
prévoyant que le Président pourrait, dans ses investigations,
se faire assister par un membre de la Commission
. Au demeurant, le choix
du membre par le Président pour l'assister pourrait s'avérer
complexe : magistrat ou parlementaire ? Et lequel parmi chacune de ces
catégories et sur quels critères ? Le retour à la
rédaction originelle de l'article paraît donc plus
approprié.
Il va de soi par ailleurs que les éléments pertinents recueillis
par le président au cours de ses démarches seront soumis par
celui-ci aux autres membres de la Commission afin que celle-ci forge sa
conviction collégiale.
Article 6 -
Les garanties à l'action de la
Commission
Cet article, transposition exacte d'une disposition analogue figurant dans la loi sur les interceptions de sécurité, a pour objet de garantir à la nouvelle autorité administrative indépendante les moyens d'exercer sa mission sans qu'elle risque de se heurter au mauvais vouloir ou à la réticence de quiconque. Aucune sanction n'est explicitement prévue si ce principe venait à être transgressé. Il reste que la commission consultative aurait toute latitude pour évoquer de tels incidents dans le dispositif de son avis.
Article 7 -
L'avis de la Commission
Cet article 7 précise les conditions dans lesquelles la
Commission émet son avis et précise les éléments de
fond que ses membres doivent prendre en compte pour l'élaborer.
- La Commission consultative dispose d'un
délai de deux mois
pour
effectuer les investigations nécessaires et recueillir les informations
de nature à l'aider à élaborer son avis. Par un
premier
amendement
à cet article, votre commission propose de ramener ce
délai à un mois, ce qui devrait néanmoins permettre
à la Commission d'effectuer sérieusement son travail, tout en
réduisant la durée globale de la procédure.
- Pour décider du sens de son avis qui pourra être
favorable,
défavorable ou favorable à une déclassification
partielle
, c'est-à-dire, dans ce dernier cas, préconiser
certaines
occultations de l'information
avant sa
déclassification, la Commission est invitée à prendre en
compte plusieurs éléments de fond :
-
En premier lieu,
l'exercice des missions du service public de la
justice
, puisque son intervention se fait dans le cadre d'une
procédure judiciaire. L'Assemblée nationale a ajouté
à ces missions le respect de la présomption d'innocence et des
droits de la défense.
A ce premier critère que la Commission devra prendre en
considération -le bon fonctionnement de la justice-, un
deuxième amendement
proposé à cet article par votre
commission ajoute, par cohérence avec les modifications proposées
auparavant,
l'exercice du pouvoir de contrôle du Parlement
. Ce
critère, en effet, guidera la réflexion des membres de la
commission lorsqu'elle aura été saisie sur la base de la demande
d'une commission parlementaire.
-
En second lieu
, le projet de loi vise le
"respect des
engagements
internationaux de la France ainsi que la nécessité de
préserver les capacités de défense et la
sécurité des personnels".
Sur ce dernier point, votre commission propose par
ce même
amendement
une
nouvelle rédaction
. Il s'agit de remplacer
l'expression
"respect des engagements internationaux de la France ainsi
que
la nécessité de préserver les capacités de
défense"
(...) par une référence à l'expression
"intérêts fondamentaux de la nation"
consacrés et
définis légalement à l'
article
410-1 du Titre
premier du code pénal
, dans lequel figurent d'ailleurs les
dispositions légales relatives au secret de la défense nationale.
Cette définition prend en compte la notion de respect des engagements
internationaux et de préservation des capacités de
défense, même si la formulation en est différente puisque
l'article 410-1 précise que ces intérêts fondamentaux
s'entendent notamment de sa
"sécurité
(...),
des moyens
de sa défense et de sa diplomatie"
(...).
La référence est également plus large puisqu'elle inclut
des
notions qui ne sont pas exclusivement diplomatiques ou militaires
.
Toutefois, ces intérêts élargis participent
également, dans le contexte d'une défense affrontée
à des menaces multiformes, d'une conception moderne de la
sécurité du pays, entendue globalement.
En revanche, l'amendement préserve la
spécificité du
critère lié à la sécurité des personnels qui
doit en effet faire l'objet, par la Commission, d'une attention
particulière et vigilante
.
Un troisième
amendement
à cet article 7 tend enfin
à en supprimer le dernier alinéa afin de transférer
à l'article 8 les
conditions de la publication du sens de l'avis
émis par la Commission
.
Article 8 -
La décision de l'autorité
administrative
Cet article décrit la dernière étape de
la procédure. Forte de l'avis de la Commission consultative,
l'
autorité administrative prend sa décision
, qui suit ou
ne suit pas le sens de l'avis reçu. L'Assemblée nationale a
opportunément réduit de un mois à quinze jours francs le
délai de réflexion laissé à l'autorité
administrative pour préparer cette décision.
L'
amendement
proposé par votre commission tend à une
nouvelle rédaction de l'article qui permet de définir une
nouvelle procédure de publication du sens de l'avis de la
Commission
.
En effet, le projet de loi prévoit à son article 7, dernier
alinéa, la publication du sens de l'avis au moment où celui-ci
est transmis à l'autorité administrative, soit 15 jours maximum
avant
que celle-ci prenne sa décision finale. Cela signifie que,
compte tenu de la médiatisation presque certaine qui sera faite de
l'avis dans certaines affaires, il est clair que
le ministre ne pourra pas
préparer sa décision dans les conditions de
sérénité pourtant indispensables compte tenu des enjeux en
cause
. C'est pourquoi,
sans revenir sur le principe de la
publication
de l'avis qui constitue un progrès dans la transparence,
l'amendement prévoit :
- d'
assortir du sens de l'avis de la Commission consultative la
décision de l'autorité administrative notifiée au juge
;
- de
publier, une fois cette notification faite, le sens de l'avis au
journal officiel
.
Article 9 -
Dispositions provisoires concernant les
premiers membres de la Commission
Tel que modifié par l'Assemblée nationale,
l'article 9 prévoit un étalement des échéances des
mandats pour les premiers membres de la Commission, ceci afin d'assurer une
continuité dans sa "jurisprudence" qu'une nomination simultanée
et donc un renouvellement global tous les six ans ne permettraient pas.
Bien que le texte de l'article 9 du texte issu de l'Assemblée nationale
ne le précise pas, il ressort du principe de la présidence
commune à la CNCIS et à la Commission consultative -que notre
commission n'a pas retenu- que le mandat de son président prendrait fin
le 30 septembre 2003, l'actuel président de la CNCIS ayant
été nommé le 30 septembre 1997.
- les deux autres premiers membres non parlementaires de la Commission verront
leurs mandats s'achever l'un le 30 septembre 2001, l'autre le 30 septembre
2005, le choix de l'échéance pour chacun d'entre eux s'effectuant
par tirage au sort.
- S'agissant des deux parlementaires, leur mandat est lié
.
pour le député, à la durée de la
législature. Son mandat s'achèverait à la fin du mois de
juin 2002 ;
.
pour le sénateur, au renouvellement partiel de 2001, soit une
échéance à la fin du mois de septembre 2001.
Votre commission n'ayant pas retenu le principe de la présidence commune
de droit
, la rédaction de l'article 9, telle qu'issue des
travaux de l'Assemblée nationale, sous-entend désormais que le
mandat du président aura la durée normale de six ans et que,
nommé lors de la mise en oeuvre de la loi -en tout état de cause
en 1998-, son mandat viendra à échéance en 2004.
Au total l'échelonnement des échéances des mandats des
premiers membres se présentera de la manière suivante :
- deux échéances en 2001 (un membre non parlementaire et le
sénateur)
- une échéance en 2002 (le député)
- une échéance en 2004 (le président)
- une échéance en 2005 (un membre non parlementaire).
Article 10 -
Application de la loi aux Territoires
d'outre-mer et à Mayotte
Cet article prévoit l'applicabilité de la loi aux territoires d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte.