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10 mars 1999 : Pacte civil de solidarité ( rapport - première lecture )

 

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EXAMEN DES ARTICLES

Article additionnel avant l'article premier
(art. 9 du code civil)
Liberté de la vie personnelle

L'article 9 du code civil , dans sa rédaction issue de la loi n° 70-643 du 17 juillet 1990 énonce que " chacun a droit au respect de sa vie privée ". Dans un second alinéa, il prévoit que les juges peuvent prendre toutes mesure pour faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée.

Cette notion de vie privée est directement dérivée de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme qui dispose que " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale " et qu'il ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit.

C'est sur le fondement de cet article 8 que la Cour européenne des droits de l'Homme a reconnu que l'homosexualité constituait un élément de la vie privée qui méritait protection. Elle a ainsi jugé que la législation d'Irlande du Nord incriminant les actes homosexuels entre deux adultes consentants constituait une ingérence permanente dans la vie privée, disproportionnée par rapport au but poursuivi (Dudgeon contre Royaume-Uni, 22 octobre 1981). Cette jurisprudence a été confirmée depuis (Norris contre Irlande , 26 octobre 1988 ; Modinos contre Chypre, 22 avril 1993).

En France, l'article 9 du code civil, a été presque toujours uniquement utilisé pour condamner des atteintes à l'intimité de la vie privée. Pourtant, c'est sur la base combinée de l'article 8 de la convention européenne et de l'article 9 du code civil, que la Cour de cassation a reconnu en 1991, le droit au changement d'état civil d'un transsexuel qui se comportait comme une femme dans sa vie personnelle.

En 1991 la Cour de cassation avait jugé que le licenciement d'un sacristain ne saurait être fondé uniquement sur ses moeurs en l'absence de trouble caractérisé au sein de l'association religieuse qui l'employait. Depuis, quelques décisions intervenues en matière de droit du travail ont confirmé que " la vie personnelle " ne pouvait justifier un licenciement en l'absence d'interférence avec la vie professionnelle .

Dans le prolongement de cette jurisprudence française et européenne, votre commission vous propose de garantir expressément à l'article 9 du code civil le principe de la " liberté de la vie personnelle " de chacun, élargissant ainsi la notion plus restrictive de respect de la vie privée figurant à cet article.

Ainsi serait marqué l'attachement du Sénat au respect des différents choix de vie individuels.

Pour reprendre l'expression exacte figurant dans la convention européenne des droits de l'Homme, elle vous proposera de plus de remplacer à l'article 9 l'expression vie privée par celle de " vie privée et familiale ", notion déjà utilisée par le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat en matière de droit au séjour et introduite par la loi " RESEDA " dans l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel avant l'article premier
(art. 144 du code civil)
Définition du mariage

Le code civil ne contient aucune définition du mariage. Plus curieux, il n'y est nulle part explicitement précisé qu'il concerne un homme et une femme.

L'hétérosexualité du mariage peut cependant être déduite à travers trois articles :

- l'article 75 énonce que l'officier d'état civil doit recevoir de chaque partie la déclaration qu'elles veulent se prendre pour " mari et femme " ;

- l'article 144 donne l'âge minimal que l'homme et la femme doivent avoir pour contracter un mariage mais sans toutefois préciser que l'homme et la femme se marient entre eux ;

- l'article 162 prohibe le mariage entre le " frère et la soeur " et l'article 163 le mariage entre " l'oncle et la nièce " ou la " tante et le neveu ".

L'absence de différence des sexes n'est pas mentionnée dans les causes de nullité du mariage énumérées aux articles 180 et suivants du code civil. Le caractère hétérosexuel de l'institution du mariage ne fait cependant aucun doute pour la doctrine qui, après avoir vu dans le non respect de la différence des sexes une cause d'inexistence du mariage, s'accorde maintenant pour y voir une cause de nullité absolue.

La jurisprudence, pour sa part, a régulièrement affirmé que l'absence de sexe ou l'impossibilité de reconnaître le sexe d'un époux sont susceptibles d'entraîner la nullité du mariage (Nîmes, 29 novembre 1869, Douai, 1er mai 1901). Les questions qui se posent quant à l'admission du mariage des transsexuels se situent dans la même problématique.

Mais à l'heure où la notion de différence des sexes semble s'affaiblir, étant considérée par certaines personnes que la commission a entendue comme " une illusion anthropologique " et où, dans certains pays voisins, il est question d'ouvrir l'institution du mariage aux homosexuels, il n'est pas inutile d'affirmer clairement le principe du caractère hétérosexuel du mariage.

Aux Etats-Unis, de nombreux Etats ont modifié leur législation dans le même sens après l'arrêt de la cour suprême de Hawaï qui, en mai 1993, a jugé que l'interdiction du mariage civil aux homosexuels constituait une discrimination.

Votre commission vous propose donc d'adopter une nouvelle rédaction de l'article 144 du code civil, le premier article du titre consacré au mariage (titre V du livre 1er), pour définir le mariage comme " l'union d'un homme et d'une femme ".

Afin de bien distinguer le mariage de l'union libre qui reste une simple situation de fait, il convient de plus de préciser que l'union est " célébrée par un officier de l'état civil ".

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel avant l'article premier
(art. 310-1 à 310-3 du code civil)
Définition du concubinage

Le code civil ne contient que peu de références au concubinage, et en tout cas pas de définition, quatre articles seulement reprenant l'expression (voir tableau figurant en annexe).

La jurisprudence a donné divers critères du concubinage qui se combinent différemment en fonction des cas d'espèces : communauté de toit, stabilité et durée des relations, communauté d'intérêts.

Dans ses deux décisions du 11 juillet 1989 rendues en matière sociale, la Cour de cassation a considéré que les couples homosexuels ne pouvaient bénéficier des avantages reconnus aux concubins par des textes faisant référence à la notion de vie maritale à travers laquelle elle a considéré que le législateur avait entendu viser la « situation de fait consistant dans la vie commune de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux sans pour autant s'unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu'un couple formé d'un homme et d'une femme ». Cette jurisprudence a été confirmée le 17 décembre 1997 en matière de droit au bail, contre l'avis de l'avocat général, M. Weber.

Les homosexuels se sont ainsi vus refuser l'accès aux droits reconnus par la loi aux concubins de sexe différent : transfert du droit au bail en vertu de l'article 14 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989, affiliation à la sécurité sociale en tant qu'ayant droit de leur compagnon. La loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social, en introduisant un deuxième alinéa dans l'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale, leur a cependant reconnu cette qualité d'ayant droit pour la sécurité sociale en tant que personne à charge.

La Cour de justice des communautés européennes, elle-même, dans une décision du 17 février 1998, n'a pas considéré comme une discrimination au sens de l'article 119 du Traité le refus opposé à des concubins du même sexe d'une réduction sur le prix des transports accordée à des concubins de sexe opposé, relevant qu'en « l'état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé ».

Il est tout à fait compréhensible que le juge, en l'absence de volonté exprimée par le législateur, n'ait pas souhaité procéder lui-même à l'assimilation des couples homosexuels à des concubins.

En pratique, il semble que le législateur puisse sans inconvénient reconnaître que la vie en commun de deux personnes de même sexe présente des similitudes avec celle de partenaires de sexe différent, justifiant que les mêmes conséquences juridiques puissent en découler.

Autant il est inopportun de créer un statut hybride pour répondre en réalité à la situation des couples homosexuels, comme se propose de le faire la présente proposition de loi, autant est justifiée leur assimilation de fait aux concubins hétérosexuels.

Votre commission vous propose de créer dans le livre premier du code civil relatif aux personnes, à la suite des titres relatifs au mariage et au divorce, un titre VI bis relatif au concubinage comprenant trois articles.

L'article 310-1 donnerait une définition du concubinage permettant d'inclure les couples homosexuels. Le concubinage serait défini comme le fait pour deux personnes de vivre en couple sans être unies par les liens du mariage. Le recours à la notion de couple permettrait de différencier les concubins des simples cohabitants. Elle permettrait également de répondre aux conditions de stabilité et de continuité exigées par la jurisprudence -la cohabitation qui est pourtant généralement l'élément central du concubinage n'étant pas quant à elle impérative.

A côté du mariage, qui a été défini comme l'union officialisée d'un homme et d'une femme, le concubinage serait donc défini comme l'union de fait de deux personnes, sans qu'il soit utile de préciser que les partenaires peuvent être de même sexe ou de sexe différent puisque les deux cas de figure seraient admis.

L'article 310-2 préciserait le régime de la preuve, en énonçant que le concubinage se prouve par tous moyens et en conférant une valeur de présomption légale aux certificats de concubinage actuellement délivrés. Un acte de notoriété délivré par l'officier de l'état civil, le juge ou le notaire ferait ainsi foi jusqu'à preuve du contraire.

Aucune obligation de délivrance de ces certificats n'est cependant instituée.

Le code civil prévoit déjà l'intervention d'actes de notoriété en matière de filiation (art. 311-3), d'acte de naissance des époux (art. 71), d'indivision (art . 815-11). De tels actes sont régulièrement délivrés par les notaires en matière successorale pour prouver la qualité d'héritier.

L'article 310-3 préciserait que les concubins peuvent passer un contrat pour régler leurs relations patrimoniales. Cette possibilité existe actuellement, sous réserve de la jurisprudence sur la cause illicite résultant de l'application combinée des articles 1131 et 1133 du code civil en vertu desquels une cause contraire aux bonnes moeurs est une cause illicite supprimant tout effet à une obligation. Dans le passé, de nombreux contrats entre concubins ont été annulés sur la base de ces dispositions. La jurisprudence s'est beaucoup assouplie, même en cas de concubinage homosexuel ou adultérin, ne maintenant plus un caractère illicite qu'aux libéralités qui auraient pour objet la poursuite ou la continuation des relations. De plus, la preuve du caractère illicite de la convention revient au demandeur de l'annulation, ce qui lui rend l'action plus difficile. Il n'en demeure pas moins qu'une menace peut subsister en l'état actuel du droit sur les conventions passées entre concubins.

Par ailleurs l'affichage de la possibilité d'un tel contrat dans un titre sur le concubinage peut être une incitation positive pour les concubins à organiser leurs relations. Une étude a révélé qu'en 1994, si 39% des couples non mariés étaient titulaires d'un certificat de concubinage délivré en mairie, 3% seulement d'entre eux avaient passé un contrat devant notaire.

Un tel contrat pourrait par exemple fixer les modalités de participation des concubins à la vie commune, constater le patrimoine de chacun, organiser des moyens de preuve de propriété des biens, convenir une présomption de propriété indivise, organiser une indivision et tenter de prévoir les conditions de la rupture.

A l'heure actuelle, pas plus que le pacs, l'assimilation des concubins homosexuels aux concubins hétérosexuels n'auraient pas de conséquences sur la parentalité des premiers.

L'adoption n'est pas ouverte aux concubins mais seulement aux couples ou aux célibataires en application des articles 343 et 343-1 du code civil. Un homosexuel célibataire peut donc demander légalement à adopter un enfant. La pratique administrative, validée par un arrêt du Conseil d'Etat en date du 9 octobre 1996, a refusé systématiquement aux homosexuels l'agrément exigé par l'article 63 du code de la famille et de l'aide sociale, au motif que ces personnes ne présentent pas toutes les " garanties suffisantes sur les plans psychologique, familial et éducatif pour accueillir un enfant ".

La procréation médicalement assistée, quand à elle, peut bénéficier à des concubins, mais elle est expressément réservée par l'article L. 152-2 du code de la santé publique à " l'homme et la femme formant le couple ".

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article premier
(art. 515-1 à 515-8 du code civil)
Création d'un pacte civil de solidarité

Cet article insère à la fin du livre premier du code civil relatif aux personnes un nouveau titre XII relatif au pacte civil de solidarité et comprenant les articles 515-1 à 515-8.

La place choisie pour l'insertion du pacs dans le code conduit à s'interroger sur sa nature juridique et sur ses conséquence sur l'état des personnes.

Lors des débats à l'Assemblée nationale, le rapporteur et le garde des Sceaux ont affirmé à maintes reprises que le pacs était un contrat. Le rapporteur l'a qualifié de « convention solennelle ». Mais il a également affirmé à plusieurs reprises que les partenaires ne seraient plus considérés comme des célibataires, ce que le garde des Sceaux n'a pas confirmé.

La lecture des règles posées par le texte rend difficile d'assimiler le pacs à un simple contrat soumis dans son intégralité aux règles posées aux articles 1101 et suivants du code civil. Le régime du pacs semble être à mi-chemin entre celui du contrat et celui d'une institution régissant l'état des personnes. Le texte étant très elliptique, il en résulte de multiples incertitudes sur le droit applicable.

Ces interrogations se retrouveront en matière de droit international privé quand il s'agira de déterminer la loi applicable en cas de pacte conclu avec un partenaire étranger ou de biens situés à l'étranger.

Il est donc important de savoir si le pacs, placé dans le livre Ier relatif aux personnes a des incidences sur l'état des personnes. Dans la négative, il trouverait mieux sa place dans le livre III du code civil.

Article 515-1 du code civil
Définition du pacte civil de solidarité

Le pacs peut être conclu par deux personnes physiques majeures (à l'exclusion donc, du fait d'une modification introduite à l'Assemblée nationale, des mineurs émancipés). Ces personnes peuvent être « de même sexe ou de sexe différent ». Le pacs doit leur permettre « d'organiser leur vie commune ».

Le pacs s'adresse ainsi à des couples hétérosexuels ou homosexuels. Mais seraient également concernés d'après les promoteurs du texte des « duos de solidarité » souhaitant établir une vie commune en dehors de toute relation charnelle. Dans ces conditions, il est permis de s'interroger sur sa limitation à deux personnes.

Si le pacs est un contrat, il peut sembler étrange d'éprouver le besoin de préciser l'identité ou la différence des sexes des partenaires. En l'absence de toute indication, la loi s'applique à tous, indépendamment du sexe des contractants.

Un mineur émancipé ne pourra pas conclure un pacs. Mais la question des incapables n'est pas évoquée. En l'absence de toute mention spécifique, il ne semble pas que le pacs leur soit fermé. Mais quelles seraient les règles applicables ? Faudra-t-il se référer aux pouvoirs du tuteur ou du curateur en matière de passation d'un banal contrat ? En matière de mariage, il est prévu une intervention spécifique du Conseil de famille (art. 506 du code civil).

La notion de vie commune semble très floue. Le texte ne fait pas référence expressément à une obligation de cohabitation. Une simple communauté d'intérêt serait-elle suffisante ? Le rapporteur à l'Assemblée nationale a d'ailleurs plusieurs fois souligné au cours des débats que la cohabitation n'était pas obligatoire, ce que n'a pas véritablement confirmé le garde des sceaux. Au contraire des couples hétérosexuels stables qui cohabitent dans la plupart des cas, les couples homosexuels ne cohabitent que dans la moitié des cas. Dans le cadre du mariage, les époux, même s'ils peuvent avoir deux domiciles distincts (art. 108 du code civil) doivent fixer la résidence commune de la famille (art. 215).

Article 515-2 du code civil
Empêchements à la conclusion d'un pacte civil de solidarité

Sont prévus des empêchements résultant de la parenté (ascendants et descendants et alliés en ligne directe et collatéraux jusqu'au troisième degré inclus) ou d'une union en cours pour l'un des partenaires, à savoir un mariage ou un pacs. Un pacs conclu malgré ces empêchements est nul.

Concernant la parenté, sont ainsi prohibés les pacs en ligne directe entre parents ou grands parents et enfants ou petits enfants, mais également entre beaux parents et beaux enfants. En ligne collatérale, l'interdiction s'applique entre frères et soeurs et aux oncles et tantes avec leurs neveux ou nièces par le sang. Ces empêchements sont exactement calqués sur ceux prévus pour le mariage aux articles 161 à 163 du code civil mais ils sont encore plus rigoureux, n'étant pas susceptibles de bénéficier de la dispense prévue à l'article 164 du code civil pour les mariages entre beaux parents et beaux enfants et entre oncle et nièce et tante et neveu.

En tout état de cause, ces empêchements familiaux peuvent sembler curieux dans le cadre d'une institution qui n'implique pas obligatoirement des relations charnelles. Interrogé sur la question, le garde des sceaux a répondu que les relations charnelles étaient présupposées, justifiant que soit éliminé tout risque d'inceste. Mais en tout état de cause, des relations entre collatéraux au troisième degré ou entre alliés en ligne directe ne devraient pas subir cette rigueur.

L'empêchement résultant des unions en cours se réfère à l'interdiction de la bigamie prévue à l'article 147 du code civil.

Le texte sanctionne le non respect des empêchements par la nullité du pacs. Mais rien n'est dit, alors que cela semblerait indispensable, sur les conditions de mise en oeuvre d'une éventuelle action en nullité, tant concernant les personnes qui seraient susceptibles de l'invoquer que sur les délais de prescription. Concernant le mariage, un chapitre entier est consacré aux demandes en nullité et à leurs conséquences (articles 180 à 201). Lors du débat à l'Assemblée nationale, le garde des sceaux a réfuté la notion de nullité absolue pouvant être invoquée pendant trente ans par tout intéressé ainsi que par le ministère public, ce qui semblerait pourtant logique.

Par ailleurs, aucune sanction n'est prévue pour des partenaires qui enfreindraient sciemment un des empêchements prévus. En matière de mariage d'ailleurs, seule la bigamie est sanctionnée pénalement (art. 433-20 du code pénal).

Article 515-3 du code civil
Réception, inscription et conservation
du pacte civil de solidarité

Une déclaration écrite conjointe organisant leur vie commune doit être remise par les partenaires au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel ils fixent leur résidence.

Doivent être joints à cette déclaration une copie de l'acte de naissance de chaque partenaire et un certificat du greffe du tribunal d'instance du lieu de naissance (ou du tribunal de grande instance de Paris en cas de naissance à l'étranger) attestant qu'ils ne sont pas liés par un pacs.

Un registre des déclarations est tenu par le greffier qui assure également la conservation de la déclaration. L'inscription de la déclaration sur le registre assure date certaine au pacs. les modifications du pacte font également l'objet d'un dépôt, d'une inscription et d'une conservation au greffe du tribunal qui a reçu l'acte initial.

Mention de la déclaration est faite sur un registre tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu de naissance de chaque partenaire (ou au tribunal de grande instance de Paris, en cas de naissance à l'étranger).

A l'étranger, l'ensemble des opérations concernant le dépôt, l'enregistrement et la conservation du pacte, est assuré par les agents diplomatiques et consulaires, étant précisé qu'un des partenaires doit être français.

Cet article soulève de nombreuses questions tenant tant au choix du lieu qu'à la procédure d'enregistrement du pacs ou à sa publicité concernant les tiers.

Le lieu d'enregistrement du pacs a été fixé au greffe du tribunal d'instance, après de nombreuses hésitations, à la suite de l'adoption d'un amendement présenté par M. Alain Tourret. Les propositions de loi initiales prévoyaient un enregistrement par l'officier d'état civil. Le texte rendu public au printemps 1998 confiait cette responsabilité aux services de la mairie. Devant l'opposition formulée par de nombreux maires, la commission des Lois avait finalement opté pour un enregistrement à la préfecture. Cette dernière solution avait quant à elle fait l'objet d'une opposition résolue de la part de l'ensemble de la communauté homosexuelle, l'image de la préfecture étant trop associée dans son esprit à des pratiques de fichage dangereuses pour les libertés individuelles.

Le but des promoteurs de la proposition était de choisir une autorité publique facilement accessible aux intéressés, permettant ainsi d'obtenir une reconnaissance officielle du couple en limitant les complications procédurales. Le greffe du tribunal d'instance a été considéré par eux comme un compromis acceptable. Les associations homosexuelles que votre commission a entendues se sont toutes néanmoins déclarées attachées à un enregistrement par l'officier d'état civil, principalement pour son caractère symbolique faisant référence à la célébration du mariage, mais également pour des considérations pratiques.

Il existe actuellement 473 tribunaux d'instance en France, soit en moyenne 4 à 6 par département. Leurs greffes exercent déjà des attributions en matière de compte de tutelle ou de délivrance de certificats de nationalité. Mais chacun sait qu'ils sont surchargés. Aucune étude d'impact n'ayant été réalisée, il est impossible de connaître les conséquences du texte sur leur fonctionnement ni les moyens supplémentaires qu'il conviendra de leur accorder.

Or, si la déclaration, qui semble devoir être remise en personne par les intéressés, peut être reçue par tout agent du greffe, l'enregistrement qui donne date certaine au pacte, est accompli par un greffier. D'après les renseignements obtenus par votre rapporteur, tous les tribunaux d'instance ne disposeraient pas d'un greffier à temps plein. Le délai d'enregistrement de la déclaration peut en être allongé d'autant, la date du pacs dépendant ainsi curieusement de la célérité de son enregistrement par un fonctionnaire. Il est à supposer que les partenaires disposeront d'un acte officiel leur précisant cette date. Mais s'ils n'en sont pas informés sans délai, les effets du pacs concernant le régime des biens et des dettes pourraient commencer à courir sans qu'ils en soient informés.

En tout état de cause, le texte n'indique pas clairement si le pacs peut produire des effets entre les parties dès sa signature sous seing privé où s'il prend effet, à l'égard des tiers comme des parties, à la date de son enregistrement. Cette incertitude peut être source d'importantes difficultés.

Il convient de s'interroger sur les moyens dont disposeront les greffiers pour vérifier la régularité d'un pacs et la latitude qu'ils auront pour refuser un enregistrement. Contrairement au mariage, aucune opposition n'est prévue, et certains empêchements seront impossibles à constater simplement vu de l'acte de naissance (alliés, oncle et tante, nièce et neveu). Les greffiers ne semblent donc pas armés pour faire respecter les empêchements.

Aucun contrôle n'est exercé sur le contenu de la déclaration déposée et conservée au greffe. Il ne ressort d'ailleurs pas clairement du texte si cette déclaration constitue elle-même le pacte ou si le pacte existe par ailleurs. Les clauses pouvant figurer dans la déclaration et les règles d'ordre public auxquelles les partenaires ne pourraient pas déroger ne sont pas indiquées. Cette déclaration pourrait-elle, par exemple, contenir une clause de non-responsabilité permettant aux partenaires de rompre sans aucune responsabilité l'un envers l'autre ?

Le pacs, contrairement au mariage ne fait l'objet d'aucune publicité. Rien n'est indiqué concernant l'information des tiers ou sur la possibilité pour eux de se faire communiquer le contenu de la déclaration. Des tiers pourront-ils au moins se renseigner, pour savoir si une personne a conclu un pacte ? Quelles seront les possibilités d'accès à ce nouveau registre, notamment pour les personnes s'apprêtant à se marier et qui voudraient connaître les liens contractés par leur futur conjoint ? Une publicité sera-t-elle organisée pour les commerçants au registre du commerce et des sociétés ?

L'information des tiers est cependant essentielle dans la mesure ou le pacte implique une indivision et une solidarité pour dettes. Le pacs sera le seul acte sous seing privé à obtenir date certaine contre les tiers en dehors des conditions habituelles énoncées à l'article 1328 du code civil que sont l'enregistrement, la mort de l'un des contractants ou un acte dressé par un officier public. Le respect de la vie privée doit être assuré mais ne doit pas conduire à négliger la sécurité juridique des tiers.

L'absence de tout lien avec l'état civil alourdit l'ensemble des procédures et conduit à la mise en place d'un véritable état civil bis exigeant de multiples transmissions d'informations sources d'erreurs entre différents tribunaux d'instance par ailleurs surchargés. N'aurait-il pas été préférable de pouvoir utiliser le répertoire civil tenu au tribunal de grande instance plutôt que de créer de nouveaux fichiers ?

Article 515-4 du code civil
Obligations résultant du pacte civil de solidarité

Les partenaires s'apportent « une aide mutuelle et matérielle », les modalités de cette aide étant fixées par le pacte.

Ils sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante.

Les obligations que contractent les partenaires apparaissent minimes si on les compare à celles incombant aux époux10(*).

L'obligation d'aide mutuelle et matérielle peut être comparée à la formule figurant à l'article 212 du code civil énonçant que les époux se doivent mutuellement « fidélité, secours et assistance ».

Toute latitude est laissée aux partenaires pour définir les modalités de l'aide mutuelle qu'ils s'apportent. La déclaration pourrait contenir des dispositions minimales. Il n'est pas précisé, comme pour les époux, que les partenaires contribuent aux charges du ménage « à proportion de leurs facultés respectives » (art. 214 du code civil).

Mais, contrairement à ce que prévoit l'article 214 du code civil, rien n'est précisé quand aux moyens de faire respecter cette obligation par son partenaire. Le juge pourra-t-il s'appuyer sur le contenu du pacte pour obliger un partenaire à remplir son obligation d'aide ?

Les partenaires ne sont pas astreints à une communauté de vie comme le sont les époux par l'article 215 du code civil mais il est néanmoins précisé à l'article 515-1 que le pacte est conclu pour organiser la vie commune. Comme il a été indiqué plus haut, il ne ressort pas clairement des débats de l'Assemblée nationale si les partenaires sont soumis ou non à une obligation de cohabitation.

La solidarité pour dettes apparaît présenter un certain danger pour les partenaires car elle n'est pas tempérée comme celle des époux par la notion de « dépenses manifestement excessives », ni pour les achats à tempérament ou les emprunts (art. 220 du code civil).

Il n'est pas non plus précisé que les partenaires contractent comme les époux « l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants » (art. 203 du code civil) ni qu'ils « pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir » (art. 213 du code civil). On s'aperçoit donc d'emblée que les enfants sont les grands absents du pacs.

Article 515-5 du code civil
Régime des biens acquis postérieurement
à la conclusion d'un pacte civil de solidarité

A défaut de stipulations contraires, les biens acquis à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont soumis au régime de l'indivision. Les biens dont la date d'acquisition ne peut être établie sont soumis au même régime.

Le texte rendu public au printemps 1998 avait prévu l'application du régime de la communauté réduite aux acquêts, par assimilation avec le mariage.

Le régime désormais proposé est celui de l'indivision légale fixé par les articles 815 à 815-18 du code civil. Les partenaires pourraient vraisemblablement aménager ce régime en passant une convention d'indivision en application des articles 1873-2 et suivants du code civil. Mais il ne semble pas qu'il puisse adopter un autre régime de manière générale, les dérogations devant être précisées bien par bien.

A défaut d'autre stipulation ces biens seront réputés appartenir pour moitié à chacun des partenaires.

Le régime établi semble très dangereux, dans la mesure où le texte ne se borne pas à établir une simple présomption d'indivision pour les biens dont l'origine ne peut être déterminée. Or, si l'acquisition d'un immeuble fait l'objet d'un acte, il n'est pas certain que les partenaires penseront à s'exonérer de l'indivision. L'acquisition des meubles, quant à elle, fait rarement l'objet d'un acte. De plus les biens acquis rentreraient automatiquement dans l'indivision, même achetés avec les deniers propres d'un partenaire ou en remploi de la vente d'un bien propre. L'indivision semble avoir le même effet que la communauté réduite aux acquêts mais sans tous les mécanismes régulateurs de remplois ou de récompenses prévus par les régimes matrimoniaux.

Cette indivision, potentiellement dangereuse pour les partenaires, peut éventuellement être source de fraude pour permettre des donations déguisées de biens qui, acquis par un seul partenaire, éventuellement avant le début du pacs, se retrouveraient en indivision à la fin du pacs.

L'indivision peut de plus interférer avec le droit des sociétés ou le droit commercial. Un partenaire non commerçant pourrait ainsi se retrouver par le biais de l'indivision titulaire d'une partie d'un fond de commerce qu'il n'aurait pas le droit d'exploiter. Des parts de SARL pourraient devenir indivises au mépris des règles du droit des sociétés.

Article 515-6 du code civil
Régime des biens après dissolution
du pacte civil de solidarité

En cas de dissolution du pacte, les partenaires pourront demander l'attribution préférentielle d'une exploitation agricole, d'une entreprise, d'un local professionnel ou d'un logement, comme peut le faire le conjoint survivant (art. 832 à 832-4 du code civil) ou celui dont le régime matrimonial est liquidé.

L'attribution préférentielle est une vieille institution extrêmement complexe du droit successoral qui avait essentiellement pour objet à l'origine d'éviter le morcellement des exploitations agricoles en permettant à un héritier qui participait à l'exploitation de se voir attribuer tout ou partie de cette exploitation, à charge de versement d'une soulte aux autres héritiers. Cette institution a été étendue aux entreprises et aux locaux professionnels ainsi qu'au logement d'habitation au bénéfice d'un héritier qui y résidait au moment du décès.

Les articles 1476 et 1542 du code civil étendent la possibilité d'attribution préférentielle à la liquidation des régimes matrimoniaux, étant précisé qu'elle n'est jamais de droit.

Le présent article rend possible l'attribution préférentielle d'un bien à un partenaire aussi bien en cas de rupture que de décès du partenaire. Elle peut se révéler utile en cas de décès pour permettre par exemple à un partenaire en concurrence avec d'autres héritiers de rester dans le logement qu'il occupait. En cas de rupture, son intérêt semble moindre, un partenaire pouvant demander à acquérir les parts de l'autre au moment du partage de l'indivision. Quoiqu'il en soit, il n'est pas certain que les conséquences de l'extension en bloc aux pacsés des articles 832 à 832-4 du code civil aient été bien mesurées, ainsi que l'a indiqué le professeur Hauser s'exprimant en ces termes devant votre commission : « on ne peut certainement pas étendre d'un trait de plume, comme cela, la totalité de ces articles qui représentent sept ou huit pages du code civil Dalloz ».

Article 515-7 du code civil
Causes de dissolution du pacte civil de solidarité

Cet article, supprimé par l'Assemblée nationale, prévoyait que le pacs prenait fin par la volonté, le mariage ou le décès de l'un des partenaires. Ces trois causes subsistent mais sont énumérées en même temps que les modalités de dissolution, à l'article suivant.

Article 515-8 du code civil
Modalités de dissolution du pacte civil de solidarité

Il existe en fait quatre cas de dissolution du pacs qui engendrent des procédures de dissolution différentes :


· La volonté concordante des partenaires. Dans ce cas, ils remettent une déclaration au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel l'un d'entre eux a sa résidence. Le greffier inscrit cette déclaration sur un registre et en assure la conservation. Il fait porter mention de cette déclaration en marge de l'acte initial. Le pacs prend fin dès que cette mention en marge de l'acte initial est effectuée ;


· La volonté unilatérale d'un partenaire. Dans ce cas l'intention de rompre doit être signifiée au partenaire par voie d'huissier et la copie de cette signification doit être transmise au greffe du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial. Le greffier fait porter mention de la fin du pacte sur l'acte initial. Le pacte prend fin 3 mois après la signification d'huissier à condition que cette dernière ait été transmise au greffe ;


· Le mariage de l'un des partenaires. Le pacte prend fin dès le mariage. La personne qui s'est mariée doit signifier par huissier son mariage à son partenaire et adresser copie de la signification et de son acte de naissance faisant état du mariage au greffe du tribunal qui a reçu l'acte initial ;


· Le décès de l'un des partenaires. Le pacte prend fin dès le décès. Le partenaire survivant ou tout intéressé doit adresser copie de l'acte de décès au greffe du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial.

Dans tous les cas, il semblerait, en toute logique et d'après les débats à l'Assemblée nationale, que le greffier doive faire procéder à la mention de la fin du pacte sur le registre tenu par le greffe du tribunal d'instance du lieu de naissance des partenaires (la fin du cinquième alinéa de l'article 515-8 comporte dans ce cas un visa erroné : pour viser le registre du lieu de naissance, il aurait fallu viser le quatrième alinéa et non le troisième alinéa de l'article 515-3).

A l'étranger, ce sont les agents diplomatiques et consulaires qui reçoivent la déclaration ou les actes et font procéder aux inscriptions nécessaires.

Dans tous les cas, les partenaires déterminent eux-mêmes les conséquences à leur égard de la rupture du pacs. En cas de désaccord, celles-ci sont réglées par le juge.

Les modalités de dissolution prévues présentent des incohérences et n'assurent de plus aucune protection au plus faible des partenaires.

Les modalités de dissolution résultant de la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale semblent manquer de cohérence :


· Dans le cas d'accord des partenaires, et seulement dans ce cas, la déclaration peut être effectuée dans un autre greffe que celui qui a reçu l'acte initial et fait l'objet d'un enregistrement spécial sur un registre. On se trouve donc en présence d'un registre supplémentaire qui aurait pu être évité.

Cette procédure a été prévue pour éviter aux partenaires, qui doivent se présenter en personne au greffe, d'avoir, en cas de déménagement, à se déplacer trop loin de leur domicile. Mais il convient de souligner qu'une telle facilité n'est pas prévue en cas de dépôt d'une modification du pacte tel que prévu à l'article 515-3.

La fin du pacte n'intervient qu'une fois la mention faite sur l'acte initial, donc, comme au début du pacte, à une date, que les partenaires ne connaissent pas et qui dépend uniquement de la diligence de services administratifs. Mais ici les délais risquent d'être encore allongés par la nécessité de transmission au greffe qui a reçu l'acte initial, et avec des conséquences importantes sur le régime des biens et des dettes. L'indivision et la solidarité continuent en effet jusqu'à la date d'enregistrement qui ne dépend pas des intéressés et dont il n'est même pas certain qu'ils puissent être informés sans délai.


· Dans les autres cas, les actes (signification d'huissier, acte de mariage ou de décès), sont directement adressés au tribunal qui a reçu l'acte initial et il n'est pas prévu d'enregistrement de la fin du pacte ailleurs qu'en marge de l'acte initial.


· En cas de rupture unilatérale, le pacs prend fin trois mois après la signification d'huissier. Il peut sembler anormal que pendant ce délai le régime des biens et des dettes ne soit pas modifié. Seule devrait se poursuivre l'aide mutuelle et les différents avantages sociaux liés au pacs. La signification par huissier (le texte précise que le partenaire signifie sa décision à l'autre, sans préciser qu'il le fait par huissier, ce que certains professionnels du droit entendus par votre rapporteur n'ont pas jugé suffisamment clair) a été considérée comme plus protectrice que l'envoi d'une simple lettre recommandée. Mais, en cas d'abandon du domicile par un partenaire, l'autre n'aura pas plus de chance de lui faire parvenir qu'une lettre recommandée. On peut penser que, dans ce cas, le délai de trois mois serait décompté à partir d'une signification en mairie ou au parquet, faute de quoi, il serait impossible de rompre le pacs.


· En cas de mariage d'un partenaire avec un tiers, la rupture est très brutale
. Pour préserver la liberté du mariage, aucun délai n'est prescrit entre la rupture d'un pacs et le mariage. Le mariage lui-même, et non l'information du partenaire et du greffe, met fin au pacte. L'information du partenaire peut être postérieure au mariage, celle du greffe l'étant obligatoirement. Mais l'omission de ces formalités n'est pas sanctionnée et semble être sans incidence sur la fin du pacte. Celui-ci pourrait ainsi, sans aucune sanction pour le nouveau marié, être rompu de plein droit sans que le partenaire n'en soit informé. Ne serait-il pas possible d'exiger que le partenaire soit prévenu (au minimum pendant le délai de dix jours de publication des bans) sous peine de voir l'obligation d'aide matérielle se poursuivre ?

Comme en matière de conclusion du pacs, rien n'est dit concernant les incapables, tant sur la possibilité de rompre un pacs que sur la protection qui pourrait éventuellement leur être accordée pour atténuer pour eux les effets d'une rupture brutale. Des dispositions spécifiques sont ainsi prévues en matière de mariage aux articles 249 et suivants du code civil.

La protection du plus faible n'est pas assurée alors que la possibilité de rupture unilatérale ouverte à tout moment peut être considérée comme un retour à la répudiation. L'article 1134 du code civil, énonce pourtant que les conventions ne peuvent être révoquées que par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.

Aucun devoir de secours ne subsiste obligatoirement après la dissolution du pacs. Il faudrait que subsiste un devoir de secours au moins pendant une durée limitée. Les partenaires pourraient ainsi convenir du versement d'une pension provisoire à celui qui se trouverait démuni. En cas de désaccord, le juge pourrait fixer le montant et la durée de la pension.

La précision tendant à ce qu'en cas de désaccord sur les conséquences de la rupture le juge tranche semble complètement inutile, le juge étant toujours susceptible d'intervenir dans ce cas. A défaut de précision, il semble que la juridiction de droit commun, le tribunal de grande instance, devrait être saisie. En revanche, il aurait été indispensable de préciser les règles de droit applicables. Le juge devra-t-il se référer au droit des contrats et allouer des dommages et intérêts de nature contractuelle, sachant que jusqu'à présent les dommages et intérêts alloués en matière de concubinage l'étaient toujours sur le plan de la responsabilité délictuelle en application de l'article 1382 du code civil ?

En présence d'enfants, il est permis de se demander comment s'articulera l'intervention du juge, concernant notamment le logement, avec celle du juge aux affaires familiales qui se prononcerait sur la garde des enfants et sur l'autorité parentale.

Au terme de cet examen de l'article premier créant le pacs qui a permis d'en faire ressortir les insuffisances et les incohérences juridiques, votre commission des Lois ne peut que répéter son opposition au principe même du pacs, déjà développée dans l'exposé général.

Votre commission vous propose de supprimer l'article premier.

Article 2
(art. 6 du code général des impôts)
Imposition commune au titre de l'impôt
sur le revenu et des impôts directs

Cet article prévoit l'imposition commune des partenaires liés par un pacs au titre de l'impôt sur le revenu pour les revenus de l'année du troisième anniversaire de l'enregistrement du pacs.

Le paragraphe I complète à cet effet le paragraphe 6 de l'article 6 du code général des impôts. Il précise que l'imposition est établie aux deux noms, séparés par le mot : " ou ".

Le paragraphe II insère dans le même article 6 un paragraphe 7 prévoyant des dispositions applicables l'année de la fin d'un pacs : chaque partenaire est personnellement imposable pour les revenus dont il a disposé au cours de l'année de la rupture du pacs ; si deux partenaires liés par un pacs se marient, l'imposition commune continue sans que s'appliquent les règles spécifiques à l'imposition des revenus de la première année du mariage ; en cas de décès d'un partenaire, le survivant est personnellement imposable pour la période postérieure au décès.

Le paragraphe III assimile les partenaires aux époux concernant l'ensemble des autres règles d'imposition et d'assiette, de liquidation, de paiement et de contrôle de l'impôt sur le revenu et des impôts directs locaux. Les partenaires sont donc notamment tenus solidairement au paiement de l'impôt.

Actuellement seuls les époux font l'objet en application de l'article 6 du code général des impôts d'une imposition commune. Leur revenu global est divisé par le nombre de parts déterminé en application de l'article 194 du code général des impôts. Le taux de l'impôt est appliqué au quotient ainsi déterminé, dit quotient familial, ce qui permet de limiter la progressivité de l'impôt.

En application de l'article 194 du code général des impôts, les époux bénéficient de deux parts auxquelles s'ajoutent, pour chaque enfant mineur à charge, une demi-part pour les deux premiers et une part à partir du troisième. Les personnes titulaires de la carte d'invalidité et vivant sous le toit du contribuable peuvent être considérées comme à charge et ouvrir droit au bénéfice du quotient familial (art. 196 A bis). Les enfants majeurs de moins de 21 ans, ou de moins de 25 ans s'ils poursuivent des études, peuvent également demander leur rattachement au foyer fiscal de leur parents (art. 6) et les faire bénéficier du quotient familial ou, s'ils sont mariés ou ont des enfants, d'un abattement par personne à charge (art. 196 B).

L'avantage fiscal résultant de l'application du quotient familial aux deux premières parts attribuées au titre des époux n'est pas plafonné. On parle de " quotient conjugal ".

En revanche l'avantage en impôt résultant de chaque demi-part supplémentaire pour enfant à charge est plafonné. La loi de finances pour 1999 a diminué ce plafond de 16 380 F à 11 000 F, en contrepartie de l'abandon de la mise sous condition de ressources des allocations familiales qui avait été opérée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 1998.

Les concubins font l'objet d'une imposition séparée. Pour le calcul du quotient familial, ils ne bénéficient donc que d'une part à laquelle s'ajoutent éventuellement les parts au titre des enfants qu'ils déclarent à leur charge, déterminées dans les mêmes conditions que pour les époux. Ils ne bénéficient donc pas du quotient conjugal.

Le tableau de l'article 194 du code général des impôts fixant le nombre de parts en fonction du nombre de membres composant le foyer n'est pas modifié pour tenir compte du pacs. Il faudra donc se référer à la situation des personnes mariées. L'imposition commune des partenaires aboutirait donc à les faire bénéficier du système du quotient conjugal.

Il est extrêmement choquant qu'il soit envisagé de permettre à des partenaires de bénéficier du quotient conjugal dont l'avantage fiscal n'est pas plafonné alors que le Gouvernement n'a pas hésité à diminuer les avantages fiscaux en faveur des familles à hauteur de 4,5 milliards de francs.

Certes, l'imposition commune ne serait pas toujours profitable aux partenaires. Elle serait défavorable à deux partenaires ayant de faibles revenus leur permettant de bénéficier chacun de la décote en cas d'imposition séparée. Elle serait neutre pour des partenaires ayant des revenus équivalents. Elle serait en revanche très avantageuse dans le cas de grande différence entre le montant des revenus des partenaires, la division du revenu en deux parts permettant d'atténuer la progressivité de l'impôt qui, en cas d'imposition séparée, toucherait le revenu le plus élevé.

L'imposition commune serait également profitable aux partenaires dans le cas ou la prise en compte commune des enfants de chacun aboutirait à rattacher au foyer trois enfants ou plus permettant de bénéficier d'une part entière pour chaque enfant à partir du troisième.

Une personne ayant un revenu élevé aura tout intérêt à conclure un pacs avec une personne disposant de faibles revenus, puisque l'avantage fiscal résultant de l'imposition commune ne sera pas plafonné. Cette personne pourrait de manière paradoxale retirer de l'application du quotient familial un plus grand bénéfice fiscal qu'une personne élevant seule un enfant. Une telle personne bénéficie en effet pour le calcul de son impôt d'une part entière au titre de son enfant, au lieu d'une demi-part, mais le bénéfice fiscal qu'elle peut en retirer est plafonné à 20 270 F.

Le délai de carence de trois ans permet de limiter le risque de fraude. Ce délai est très critiqué par la communauté homosexuelle qui y voit une discrimination intolérable par rapport aux personnes mariées. Il semble cependant justifié du fait de l'extrême facilité de conclusion et de rupture d'un pacs et du peu d'obligations que celui-ci génère.

Votre commission estime qu'il n'y a pas de raison d'étendre le bénéfice de l'imposition commune en dehors du mariage. L'augmentation de 10% des mariages intervenue en 1996 à la suite du vote dans la loi de finances pour 1999 d'un amendement supprimant aux concubins la demi-part supplémentaire dont ils pouvaient bénéficier au titre d'un enfant à charge démontre que la loi fiscale peut avoir une incidence sur les choix personnels des individus. Or, votre commission estime qu'il convient avant tout d'encourager le mariage.

De plus l'imposition commune des couples hors mariage ne se justifie pas si l'on compare leur situation à celle des personnes seules qui, d'après les études de l'INSEE, bénéficient à revenu égal d'un train de vie de 30% inférieur aux personnes vivant en couple. Pourquoi accorder un avantage fiscal à des personnes qui ont moins de charges ?

Défavorable à l'imposition commune, votre commission considère que certaines situations de solidarité méritent néanmoins d'être prises en compte fiscalement.

Un contribuable hébergeant sous son toit une personne ayant de très faibles ressources devrait pouvoir bénéficier d'un abattement. Cette solution permettrait d'éviter l'application du quotient conjugal non plafonné tout en prenant en compte les charges générées par une personne qui ne bénéficie pas de la solidarité nationale.

Le niveau de cet abattement pourrait être le même que celui de 20 370 F accordé pour chaque enfant majeur de moins de 21 ans (ou 25 ans s'il continue ses études) marié ou ayant des enfants et ayant demandé le rattachement au foyer fiscal de ses parents (article 196  B du code général des impôts).

Les éventuels enfants à charge de cette personne, vivant également sous le toit du contribuable, lui permettraient de bénéficier du quotient familial au même titre des enfants recueillis au foyer du contribuable, visés à l'article 196 du code général des impôts.

Cet avantage ne pourrait être accordé qu'au titre d'une seule personne. Votre commission vous proposera ci-dessous un article additionnel prenant en compte de la situation des frères et soeurs, oncles et tantes, neveux et nièces isolés qui sont dans le besoin.

Ainsi, cette disposition permettrait à un contribuable de bénéficier d'un abattement, par exemple au titre d'une concubine sans ressources -les enfants éventuellement à charge de cette dernière donnant droit à l'application du quotient familial.

Votre commission vous propose donc une nouvelle rédaction de l'article 2 :

- Insérant dans le code général des impôts un article 196 A ter permettant à un contribuable de bénéficier d'un abattement de 20 370 F au titre d'une personne vivant sous son toit et touchant des revenus inférieurs au revenu minimum d'insertion ;

- Modifiant par coordination l'article 6 du code général des impôts pour prévoir le rattachement fiscal de cette personne au foyer du contribuable ;

- Modifiant l'article 196 du code général des impôts pour préciser que les enfants de cette personne donneront droit à l'application du quotient familial.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi rédigé.

Article additionnel après l'article 2
(art. 156, II 3° du code général des impôts)
Déduction des avantages consentis aux collatéraux dans le besoin

Les collatéraux sont considérés en tant que tels comme des étrangers au titre de l'impôt sur le revenu.

Ils peuvent, certes, être considérés comme personne à charge en tant qu'invalides vivant sous le toit d'un contribuable et ouvrir ainsi droit au bénéfice d'une demi-part supplémentaire (art. 196 A bis du CGI). S'ils vivent sous le toit du contribuable, sont âgés de plus de 75 ans et disposent de ressources inférieures à un certain plafond, ils peuvent ouvrir droit à une déduction au titre des avantages en nature qui leur sont consentis (art. 156, II 2° ter du CGI).

Les ascendants et les descendants peuvent ouvrir droit à la déduction des pensions alimentaires qui leur sont versées en application de l'obligation alimentaire définie aux articles 207 à 211 et 367 du code civil. Les pensions alimentaires versées entre époux ou ex-époux sont également déductibles (art. 156, II 2° bis du CGI).

En l'absence d'obligation alimentaire imposée par le code civil à l'égard des collatéraux, il n'est actuellement pas possible d'opérer une déduction au titre d'une aide versée à un frère ou une soeur, un oncle ou une tante ou un neveu ou une nièce dans le besoin, hors du cas mentionné ci-dessus.

Votre commission estime que la solidarité entre collatéraux, du moins jusqu'au troisième degré, doit être encouragée. Seraient concernés sans condition d'âge, et même s'il ne cohabite pas avec le contribuable, tout collatéral jusqu'au troisième degré non marié disposant de faibles revenus.

Elle vous propose à cet effet d'adopter un article additionnel insérant dans l'article 156, II du code général des impôts un paragraphe 3° prévoyant la possibilité de déduction des sommes versées aux collatéraux jusqu'au troisième degré, célibataires, veufs, divorcés ou séparés, dont le revenu serait inférieur au montant du revenu minimum d'insertion. Le plafond du montant de la déduction serait identique à celui de l'abattement institué à l'article 2 pour les personnes à charge, soit 20.370 F.

Un gage financier est prévu pour compenser la diminution prévisible des ressources fiscales résultant de cette disposition.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 3
(art. 777 bis et 779 du code général des impôts)
Tarif et abattement applicables en matière de droits
sur les successions et donations

Cet article prévoit une diminution des droits de mutation à titre gratuit, en cas de legs ou de donation effectué au profit d'un partenaire lié au donateur ou au testateur par un pacs . Cette diminution résulte à la fois de la baisse des taux applicables et de l'augmentation de l'abattement opéré sur la part reçue. Mais elle est soumise au respect d'une durée de deux ans de pacs.

· Le paragraphe I insère dans le code général des impôts un article 777 bis fixant le taux des droits de mutation à titre gratuit applicables sur la part taxable reçue par un partenaire.

Au lieu du taux de 60% prévu pour les personnes étrangères l'une à l'autre (taux applicable aux concubins), le taux est fixé à 40% jusqu'à 100 000 F imposables et à 50% au-delà.

Mais il n'est applicable que pour les personnes ayant conclu un pacs depuis au moins deux ans à la date du décès ou de la donation. Le délai de deux ans n'est pas applicable, pour les successions, en cas de maladie grave du testateur (maladies énumérées à l'article L. 322-3 du code de la sécurité sociale, dont l'infection par le virus HIV).

Les autres taux actuellement applicables sont les suivants (art. 777 du CGI) :


· conjoint survivant : de 5% jusqu'à 50 000 F à 40% au-delà de 11 200 000 F, selon un barème progressif de sept tranches ;


· ascendants et descendants : de 5% jusqu'à 50 000 F à 40% au-delà de 11 200 000 F, comme pour les conjoints mais avec des taux intermédiaires un peu moins favorables pour la fraction de la part taxable comprise entre 75 000 F et 200 000 F ;


· frères et soeurs : 35% jusqu'à 150 000 F et 45% au delà ;


· parents jusqu'au 4ème degré : 55% ;


· parents au delà du 4ème degré et non parents : 60%

Des réductions de droits sont opérées dans plusieurs cas, notamment pour les légataires ou donataires ayant trois enfants (art. 780 du CGI) ou pour les mutilés de guerre (art. 782). Les donations effectuées par des donateurs de moins de soixante-cinq ans bénéficient d'une réduction de 50% des droits et celles effectuées par un donateur âgé de soixante cinq à soixante quinze ans d'une réduction de 30% (35% en cas de donation partage).

Les taux applicables aux partenaires liés par un pacs seraient donc compris entre ceux réservés aux frères et soeurs et ceux applicables aux parents jusqu'au 4ème degré.

· Le paragraphe II opère une coordination dans l'article 780 du code général des impôts.

· Le paragraphe III complète l'article 779 du code général des impôts pour fixer l'abattement applicable sur la part reçue par un légataire ou donataire de son partenaire.

Cet abattement est de 300 000 F en cas de donation ou de succession intervenant jusqu'à la fin de l'année 1999 entre partenaires liés par un pacs depuis au moins deux ans. Ce montant est porté à 375 000 F à partir du 1er janvier 2000. La condition de durée du pacs n'est pas applicable au legs quand le testateur est reconnu atteint d'une maladie grave.

Actuellement les personnes étrangères l'une à l'autre (dont les concubins) n'ont droit à aucun abattement sur les donations et bénéficient d'un abattement de 10 000 F sur les successions (art. 788 du CGI).

Le conjoint survivant a droit, depuis la loi de finances pour 1999, à 400 000 F jusqu'à la fin de l'année 1999 et à 500 000 F à partir du 1er janvier 2000 ; les ascendants et les enfants bénéficient d'un abattement de 300 000 F, inférieur à celui qui sera applicable aux signataires d'un pacs dès le 1er janvier 2000. Une personne handicapée incapable de travailler peut également bénéficier d'un abattement de 300 000 F (art. 779 du CGI).

Les frères et soeurs ne bénéficient d'aucun abattement sauf, en matière de succession, d'un abattement de 100 000 F, à condition qu'ils soient célibataires, veufs, divorcés ou séparés de corps, qu'ils aient plus de 50 ans ou soient atteints d'une infirmité les rendant incapables de subvenir à leur besoins et qu'ils aient été domiciliés pendant cinq ans avec le défunt avant sa mort (art. 788 du CGI).

Le paragraphe IV gage financièrement l'article, le gouvernement ayant souhaité des délais plus importants de durée du pacs pour l'ouverture des droits.

Un délai de carence semble indispensable à respecter en matière de donation, pour limiter le réel risque de fraude. Il semble moins essentiel pour les successions.

La clause abrégeant les délais en cas de succession pour les maladies graves ne semble répondre à aucune logique, la situation d'un partenaire survivant d'une personne morte accidentellement étant aussi digne de considération que celle du partenaire d'une personne morte du SIDA et le risque de fraude bien moindre puisque le décès ne peut être anticipé. Les associations de défense des malades du SIDA que votre commission a entendues s'opposent fermement au délai de carence mais réfutent la clause d'exonération la considérant comme discriminatoire devant la mort et de plus susceptible d'obliger à violer le secret médical après la mort.

Votre commission considère que les droits de succession entre personnes étrangères l'une à l'autre, excessifs dans notre pays, portent véritablement atteinte au droit de propriété. Elle estime de plus que les règles relatives à la réserve successorale sont trop contraignantes et qu'il convient d'améliorer la situation des conjoints survivants. Elle ne peut que souhaiter voir intervenir, dans la continuité du projet de loi déposé au Sénat en 1995 par M. Pierre Méhaignerie, la réforme des successions annoncée depuis plusieurs années, à la suite des travaux de MM. Carbonnier et Catala.

Dans l'attente de cette réforme, et pour rester dans le cadre du texte en discussion, elle ne vous proposera pas de revoir dès à présent l'ensemble des taux, ni de modifier les règles du droit civil relatives à la réserve et à la vocation successorale de l'époux survivant. Elle vous proposera, en revanche, un aménagement de l'abattement successoral susceptible de répondre à l'attente de nombre de nos concitoyens.

Votre commission estime que chacun devrait pouvoir laisser en franchise de droits une certaine somme à une personne de son choix, indépendamment des liens familiaux ou des liens de concubinage. Ce " legs électif " pourrait être d'un montant de 300 000 F, identique à l'abattement opéré sur la part des enfants ou d'une personne handicapée. Il pourrait bien évidemment profiter au concubin. Il ne pourrait toutefois déroger aux règles de la réserve successorale.

Cette somme de 300 000 F semble cohérente avec le montant moyen des successions reçues par les Français. En 1994, sur 95 271 successions effectuées à des non-parents ou collatéraux à partir du troisième degré, 79 422, soit 83%, ont été taxées pour une part inférieure à 300 000 F.

Par ailleurs, votre commission vous proposera d'améliorer l'abattement successoral des frères et soeurs (voir article additionnel ci-dessous).

Votre commission vous propose donc une nouvelle rédaction de l'article insérant dans le code général des impôts un article 787 A bis permettant à toute personne de désigner un légataire et un seul qui pourrait bénéficier d'un abattement de 300 000 F sur la part qu'il recevrait. Cet abattement ne serait cumulable avec aucun autre abattement.

Ainsi, aucun délai de carence ou exception particulière pour les maladies graves ne seraient nécessaires.

Un gage financier serait introduit, ces dispositions étant susceptibles de générer une diminution des ressources fiscales par rapport à un aménagement des droits de mutation en faveur des seuls partenaires liés par un pacs.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi rédigé.

Article additionnel après l'article 3
(art. 788 du code général des impôts)
Abattement successoral des frères et soeurs

En matière successorale, les frères et soeurs ne bénéficient d'aucun abattement propre à l'exception d'un abattement de 100 000 F, à condition qu'ils soient célibataires, veufs, divorcés ou séparés de corps, qu'ils aient plus de 50 ans ou soient atteints d'une infirmité les rendant incapables de subvenir à leur besoins et qu'ils aient été domiciliés pendant cinq ans avec le défunt avant sa mort (art. 788 du CGI).

Un frère ou une soeur pourrait être bénéficiaire du "leg électif " de 300 000 F s'il est désigné par le testateur.

Mais, votre commission estime que la situation successorale de l'ensemble des frères et soeurs ayant vécu avec le défunt doit être améliorée.

Elle vous propose d'adopter un article additionnel modifiant l'article 788 du code général des impôts afin :

- de supprimer les conditions restreignant l'ouverture du droit à abattement, pour ne garder qu'une obligation de domiciliation avec le défunt durant l'année ayant précédé le décès ;

- de relever à 150 000 F le montant de cet abattement.

Un gage financier est prévu pour compenser la diminution prévisible des ressources fiscales résultant de cette disposition.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 4
(art. 885 A, 885 W et 1723 ter-00B du code général des impôts)
Imposition commune au titre de
l'impôt de solidarité sur la fortune

Cet article prévoit l'imposition commune des partenaires du pacs au titre de l'impôt sur la fortune, ce qui est déjà le cas actuellement pour les concubins. Il devient inutile dès lors que le concubinage est défini comme incluant les couples homosexuels.

Votre commission vous propose de supprimer cet article par coordination.

Article additionnel après l'article 4
(art. 754 A du code général des impôts)
Revalorisation du seuil de la tontine

L'acquisition d'un bien en tontine permet à deux personnes d'acheter en commun un bien qui, au décès de la première personne, sera considéré comme ne lui ayant jamais appartenu, sa part revenant au survivant. L'acquisition peut également être réalisée par plusieurs personnes.

Le bien n'entre donc pas dans la succession du prédécédé. Ses héritiers ne peuvent y prétendre. Cette clause peut être intéressante à utiliser pour des concubins qui mettent la sécurité de leur partenaire au premier plan de leurs préoccupations.

Jusqu'en 1980, la tontine était très avantageuse fiscalement puisqu'au premier décès le fisc ne percevait que des droits de mutation à titre onéreux, considérablement moins élevés que les droits de mutation à titre gratuit. Elle était ainsi très utilisée.

Mais l'article 69 de la loi n° 80-30 du 18 janvier 1980, codifié sous l'article 754 A du code général des impôts, a considérablement restreint l'intérêt de cette clause, réservant l'application des droits de mutation à titre onéreux à l'immeuble constituant l'habitation principale de deux acquéreurs, et à condition qu'il ait une valeur inférieure à 500 000 F.

Ce seuil, non réévalué depuis 1980, ne correspond plus aux conditions du marché immobilier dans de nombreuses villes de France, principalement à Paris. En outre, son application est très pénalisante puisqu'en cas de dépassement même minime, il est fait application des droits de mutation à titre gratuit sur l'ensemble de la valeur de l'immeuble.

Votre commission estime qu'il convient de redonner un intérêt fiscal à l'acquisition en tontine par deux personnes d'une habitation principale de manière à ce que le survivant puisse être sûr de rester dans un logement acheté en commun en payant des droits de mutation réduits et sans être en concurrence avec d'éventuels héritiers. Pourraient être concernés tant des concubins, que des membres d'une même familles ou de simples cohabitants.

Elle vous propose de modifier l'article 754 du code général des impôts à deux effets :

- réévaluer à 1 000 000 F le seuil, sachant qu'une actualisation par rapport à l'indice des prix depuis 1980 donnerait une valeur légèrement supérieure ;

- prévoir que l'application des droits de mutation à titre onéreux se fait sur la valeur de l'immeuble inférieure à ce seuil, quelle que soit la valeur de l'immeuble.

Un gage financier serait prévu pour compenser la diminution prévisible des ressources fiscales.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 4 bis
(art. L. 161-14 du code de la sécurité sociale)
Qualité d'ayant droit pour la sécurité sociale

Cet article prévoit l'attribution sans délai de la qualité d'ayant droit d'un assuré pour les prestations en nature de l'assurance maladie-maternité de la sécurité sociale au partenaire qui ne peut en bénéficier à un autre titre.

Cette disposition figurait dans la proposition adoptée le 23 septembre 1998 par la commission des Lois mais avait été déclarée irrecevable par le bureau de la commission des finances. Elle a été réintégrée dans le texte par amendement du Gouvernement.

Actuellement, sont ayant droit d'un assuré au titre de l'assurance maladie :

· En application de l'article L. 313-3 du code de la sécurité sociale :

- son conjoint qui ne bénéficie pas d'un autre régime ;

- ses enfants à charge jusqu'à un âge limite variant de 16 à 20 ans en fonction de leur activité ;

- ses ascendants, descendants, collatéraux jusqu'au troisième degré ou allié au même degré vivant sous le toit et se consacrant exclusivement aux travaux du ménage et à l'éducation d'au moins deux enfants de moins de quatorze ans.

· En application de l'article L. 161-14, premier alinéa, du même code : la personne vivant maritalement avec lui et se trouvant à sa charge effective, totale et permanente.

Dans sa décision du 11 juillet 1989, la Cour de cassation (chambre sociale, caisse primaire d'assurance maladie de Nantes) avait jugé qu'en se référant à la vie maritale, le législateur avait entendu viser la « situation de fait consistant dans la vie commune de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux sans pour autant s'unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu'un couple formé d'un homme et d'une femme ». L'ayant droit ne pouvait donc être que le concubin hétérosexuel de l'assuré.

· En application du deuxième et du troisième alinéas du même article L. 161-14, précisés par l'article R. 161-8-1 : une personne vivant depuis un an sous le toit de l'assuré et se trouvant à sa charge effective totale et permanente. Cette disposition a été introduite par la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social dans le but d'ouvrir au partenaire homosexuel le droit que la jurisprudence de la Cour de cassation lui refusait, mais elle peut bénéficier à une autre personne que le concubin homosexuel.

Le présent article complète l'article L. 161-14 en attribuant la qualité d'ayant droit, sans condition de durée du pacs, au partenaire qui ne peut bénéficier d'un autre régime.

En pratique, il revient à supprimer le délai d'un an pour les pacsés, les alignant ainsi sur les concubins hétérosexuels, le concubin homosexuel n'ayant pas souscrit un pacs se trouvant toujours obligé de justifier d'un an de vie commune.

La reconnaissance du concubinage homosexuel que votre commission vous a proposée rend cet article inutile, les droits des concubins homosexuels étant alignés sur ceux des concubins hétérosexuels. Ils bénéficieront donc sans délai de carence de la couverture sociale.

Les deuxièmes et troisièmes alinéas de l'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale continueront à s'appliquer pour les personnes à charge autres que des concubins.

Votre commission vous propose en conséquence de supprimer cet article.

Article 5
(art. L. 223-7, L. 226-1, L. 784-1 du code du travail)
Droits à congé

Cet article étend aux personnes ayant conclu un pacs le bénéfice de dispositions du droit du travail bénéficiant aux conjoints, à savoir, le droit de prendre des congés payés en même temps que son partenaire, les droits à congé pour décès du partenaire, et les droits du conjoint salarié du chef d'entreprise, définis respectivement aux articles L. 223-7, L. 226-1, quatrième alinéa, et L. 784-1 du code du travail.

L'article L. 223-7 stipule que l'employeur fixe les dates de congé en tenant compte notamment des possibilités de congés du conjoint. Il accorde de plus aux conjoints travaillant dans une même entreprise le droit de bénéficier de congés simultanés.

Le quatrième alinéa de l'article L. 226-1 accorde au salarié deux jours de congé pour le décès de son époux

L'article L. 784-1 précise que le conjoint d'un chef d'entreprise est soumis au règles du droit du travail s'il participe effectivement et habituellement à l'activité de l'entreprise et perçoit au moins le SMIC.

Votre commission, vous ayant proposé de supprimer le pacs, il n'y a pas lieu de lui étendre l'application du code du travail.

Mais il semble tout à fait justifié que le salarié puisse bénéficier d'un congé pour le décès de son concubin au même titre que pour le décès d'un conjoint compte tenu de la banalisation de l'union libre.

Il vous est donc proposé une nouvelle rédaction de l'article modifiant directement le quatrième alinéa de l'article L. 226-1 du code du travail pour ajouter le concubin à la liste des personnes (conjoint, enfants) à l'occasion du décès desquelles le salarié peut bénéficier d'une autorisation exceptionnelle d'absence.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 5 bis
(art. L. 523-2 du code de la sécurité sociale)
Cessation du versement de l'allocation de soutien familial

Cet article prévoit que l'allocation de soutien familial, attribuée à un parent qui assume la charge d'un orphelin cesse d'être due lorsqu'il conclut un pacs.

Il complète à cet effet l'article L. 523-2 du code de la sécurité sociale qui prévoit déjà la suppression de l'allocation en cas de mariage ou de vie maritale du parent. Il remplace au passage les termes " vit maritalement " par les mots "  vit en concubinage ".

La suppression du pacs rend cet article inutile. En tout état de cause la reconnaissance du concubinage pour les concubins homosexuels rendra cette mesure, à laquelle ils échappaient jusqu'à présent, applicable à leur égard, la notion de vie maritale et de concubinage étant employées indifféremment dans les textes législatifs.

Votre commission vous propose de supprimer l'article 5 bis.

Article 5 ter
(art. L. 356-3 du code de la sécurité sociale)
Cessation du versement de l'allocation veuvage

Cet article prévoit que l'allocation veuvage garantie à un conjoint survivant d'un assuré social répondant à certaines conditions cesse d'être due lorsque ce dernier conclut un pacs.

Il complète à cet effet l'article L. 356-3 du code de la sécurité sociale qui prévoit déjà la suppression de l'allocation en cas de remariage ou de vie maritale. Il remplace au passage les termes de « vit maritalement » par ceux de « vit en concubinage ».

La suppression du pacs rend cet article inutile. En tout état de cause, la reconnaissance du concubinage pour les concubins homosexuels rendra cette mesure, à laquelle ils échappaient jusqu'à présent, applicable à leur égard, la notion de vie maritale et de concubinage étant employées indifféremment dans les textes législatifs.

Votre commission vous propose de supprimer l'article 5 ter.

Article 6
Prise en compte du pacte civil de solidarité
pour l'attribution d'un titre de séjour

Cet article énonce que la conclusion d'un pacs sera considéré comme un lien personnel pour l'attribution d'un titre de séjour temporaire, " vie privée et familiale " au titre du 7° de l'article 12 bis de l'ordonnance de 1945.

Ledit 7° a été inséré dans l'ordonnance de 1945 par la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, dite « loi RESEDA » afin de consacrer la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel protégeant, conformément à l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, le respect de la vie privée et familiale.

Il permet à un étranger non polygame, qui ne peut avoir droit au séjour à un autre titre, d'obtenir une carte de séjour « vie privée et familiale » lorsque ses « liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus ».

Le présent article ne prévoit pas d'attribution automatique du titre de séjour. Il oblige seulement l'administration, sous le contrôle du juge, à tenir compte du pacs dans sa prise de décision.

Lors du débat sur la loi " RESEDA ", à l'Assemblée nationale le 12 décembre 1997, le ministre de l'intérieur avait clairement indiqué que les termes « personnels et familiaux » comme ceux « privée et familiale » étaient cumulatifs et ne pouvaient être dissociés « J'ai entendu des expressions fantasmatiques. Qui ne pourrait évoquer une situation personnelle ? Ce n'est pas de cela qu'il s'agit. C'est d'une situation personnelle et familiale ou d'une situation privée et familiale. Le juge s'est refusé à dissocier ces deux notions et il aurait raison de continuer à le faire. Il faut donc en rester à cette position. Tout le reste n'est que pur fantasme ». Faut-il en conclure que le pacs est assimilable à la famille ?

Il convient de rappeler que l'étranger marié à un français obtient de plein droit et sans délai un titre de séjour, en application du 4° du même article 12 bis de l'ordonnance, à condition qu'il ne soit pas polygame et qu'il soit entré régulièrement sur le territoire français.

La circulaire d'application de la loi, en date du 12 mai 1998, tout en réservant la possibilité d'appréciation au cas par cas de l'administration, considère le concubinage comme un lien personnel pouvant donner lieu à attribution d'un titre de séjour à trois conditions cumulatives :

- Une certaine ancienneté de la communauté de vie en France, attestée par tous moyens, une durée de cinq ans étant donnée comme exemple ;

- la présence d'enfants issus de cette relation, sur lesquels le demandeur a l'autorité parentale ;

- la situation régulière du concubin.

La situation des partenaires homosexuels ne pouvant entrer dans cette épure, l'administration pourrait être conduite à modifier sa doctrine.

Les concubins homosexuels ne peuvent pas à l'heure actuelle se prévaloir des dispositions sur le respect de la vie privée et familiale, l'administration pouvant néanmoins toujours se réserver la possibilité de les admettre au séjour. D'après les renseignements obtenus par votre rapporteur auprès du cabinet du ministre de l'intérieur, le nombre de demandeurs faisant état d'une relation homosexuelle n'aurait pas dépassé une vingtaine lors de l'opération de régularisation entreprise en juin 1997.

Votre commission craint qu'une telle disposition ne puisse qu'encourager à la conclusion de pacs blancs dans l'espoir d'obtenir un titre de séjour.

En tout état de cause, votre commission ayant supprimé le pacs, vous propose de supprimer l'article 6 par coordination.

Article 7
Prise en compte du pacte civil de solidarité
dans l'examen d'une demande de naturalisation

Cet article qui prévoyait la prise en compte du pacs, au bout d'un an, pour apprécier l'assimilation du demandeur d'une naturalisation à la communauté française, au regard de l'article 21-24 du code civil, a été supprimé par l'Assemblée nationale, le garde des sceaux ayant annoncé son intention de prendre des mesures réglementaires à cet égard.

La procédure de naturalisation est actuellement, sauf exceptions, réservée aux personnes majeures en situation régulière, résidant en France depuis cinq ans, justifiant de leur assimilation à la communauté française, étant de bonne vie et moeurs et n'ayant pas fait l'objet de condamnations (articles 21-15 à 21-27 du code civil).

Il convient de rappeler que, en application de l'article 21-2 du code civil, le conjoint étranger d'un français peut acquérir de plein droit la nationalité française par déclaration au bout d'un an, sous réserve que la communauté de vie n'ait pas cessé, ce délai étant supprimé en cas de naissance d'un enfant du couple.

L'article 21-24 du code civil énonce que le demandeur doit justifier de son assimilation à la communauté française, notamment par une connaissance suffisante de la langue française. En pratique, la connaissance de la langue est une condition suffisante pour justifier de l'assimilation, sauf s'il apparaît que le demandeur a gardé avec son pays d'origine des liens trop étroits ou a un mode de vie incompatible avec l'assimilation.

L'administration tient à l'heure actuelle peu compte du concubinage, et jamais pour juger de l'assimilation. Il peut intervenir en faveur d'un demandeur pour démontrer la réalité de sa résidence en France, ou en sa défaveur, en cas d'aide au séjour irrégulier d'un étranger par exemple.

Quoiqu'il en soit, la naturalisation, opérée par décret, n'est jamais un droit pour le demandeur. Le présent article n'impliquait aucune obligation pour l'administration de naturaliser un partenaire, mais seulement celle de tenir compte du pacs dans sa prise de décision. L'article se révélait donc une pétition de principe sans réel effet juridique.

Votre commission considère que la présence dans la loi d'une telle disposition n'aurait pu que favoriser la conclusion de pacs blancs dans l'espoir d'obtenir la nationalité française.

En tout état de cause, elle vous propose, par coordination, de confirmer la suppression de l'article 7.

Article 8
(art. 60 du titre II, art. 54 du titre III et art. 38 du titre IV
du statut général des fonctionnaires de l'Etat
et des collectivités territoriales)
Priorité de mutation des fonctionnaires

Cet article institue dans les trois fonctions publiques une priorité de mutation à fin de rapprochement des personnes ayant conclu un pacs avec leur partenaire dont elles seraient séparées pour des raisons professionnelles. Concernant les fonctions publiques hospitalière et territoriale, est également prévue une priorité en matière de détachement et de mise à disposition.

La proposition étend donc aux pacsés les dispositions actuelles du statut des trois fonctions publiques issues de la loi Roustan du 30 décembre 1921 qui prévoyait le rapprochement des époux séparés pour des raisons professionnelles, à l'exception, pour les fonctionnaires de l'Etat des possibilités de détachement ou de mise à disposition.

·  Paragraphe I : la fonction publique de l'Etat

L'article 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat prévoit actuellement la priorité de mutation des fonctionnaires :

- séparés de leur conjoints pour des raisons professionnelles ;

- ayant la qualité de travailleur handicapé ;

- exerçant leurs fonctions dans un quartier difficile.

L'article 62 de la même loi dispose que, si les possibilités de mutation sont insuffisantes, les fonctionnaires séparés de leur conjoint pour raisons professionnelles ou les fonctionnaires handicapés peuvent bénéficier en priorité d'un détachement ou d'une mise à disposition.

La proposition de loi étend aux pacsés la priorité de mutation prévue à l'article 60.

·  Paragraphe II : la fonction publique territoriale

L'article 54 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 prévoit, dans son premier alinéa, une priorité de mutation des fonctionnaires séparés de leur conjoint pour raisons professionnelles et des fonctionnaires handicapés et, dans son second alinéa, des priorités de détachement et de mise à disposition des mêmes fonctionnaires.

La proposition de loi étend le bénéfice de ces dispositions aux pacsés.

·  Paragraphe III : la fonction publique hospitalière

L'article 38 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 prévoit que les fonctionnaires hospitaliers séparés de leur conjoint pour raisons professionnelles et les fonctionnaires handicapés pourront bénéficier par priorité du changement d'établissement, du détachement ou de la mise à disposition.

La proposition de loi étend le bénéfice de ces dispositions aux pacsés.

Dans les trois cas, le souhait d'obtenir une mutation pourrait être une cause de conclusion d'un pacs blanc.

A l'heure actuelle, aucune priorité légale n'est prévue au bénéfice des concubins. Le Conseil d'Etat dans une décision du 25 novembre 1994 a jugé que les dispositions de la loi de 1921 encore applicables aux magistrats ne tendaient qu'au rapprochement des « fonctionnaires qui sont unis par le mariage » et que ni l'article 12 de la convention européenne des droits de l'homme (relatif au mariage), ni aucun principe général du droit n'imposait d'assimiler la situation des concubins à celle des conjoints

De nombreuses administrations prennent néanmoins en compte la situation des concubins, principalement de ceux ayant en charge d'enfants.

Votre commission constate qu'il est déjà difficile, sur un certain nombre de postes, de satisfaire les demandes des personnels prioritaires. Elle craint que l'adjonction d'une nouvelle priorité de rapprochement n'empêche les célibataires d'obtenir une quelconque mutation dans des zones géographiques très demandées. Or, le souhait d'un célibataire de revenir au pays pour s'occuper de ses parents âgés peut mériter d'être pris en compte autant que celui de se rapprocher d'un partenaire. Votre commission estime donc que les priorités légales de mutation doivent continuer à être réservées aux fonctionnaires mariés. Elle observe par ailleurs que le Conseil supérieur de la fonction publique ne semble pas, d'après les renseignements obtenus par votre rapporteur, avoir été consulté sur cette disposition.

Votre commission vous propose en conséquence de supprimer l'article 8.

Article 9
(art. 14 et 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989)
Continuation du contrat de location et
droit de reprise du bailleur

Cet article permet au partenaire ayant conclu un pacs de bénéficier de la continuation ou du transfert de bail en cas d'abandon du logement ou de décès du preneur. Symétriquement, il permet, sans condition de durée de pacs, la reprise du bail au profit d'un partenaire ou de ses ascendants ou descendants. Il modifie à cet effet les articles 14 et 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

·  L'article 14 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 que modifie le paragraphe I du présent article 9 permet actuellement, en cas d'abandon de domicile ou de décès du titulaire d'un bail, la continuation ou le transfert de ce bail au profit du concubin notoire ou de la personne à charge, qui vivait depuis au moins un an avec lui à la date de l'abandon ou du décès.

Cet article 14 ne fait que reprendre les dispositions figurant dans les lois Quilliot du 22 juin 1982 (art. 16) et Méhaignerie du 23 décembre 1986 (art. 13). Jusqu'en 1986, l'article 5-I de la loi du 1er septembre 1948 reconnaissait un droit à maintien dans les lieux « aux personnes à charge », dans lesquelles la jurisprudence incluait le concubin, qui vivaient effectivement avec l'occupant depuis plus de six mois (durée portée à un an en 1970).

La Cour de cassation, à travers deux arrêts du 11 juillet 1989 intervenus en matière sociale, avait refusé d'assimiler les homosexuels vivant en couple à des concubins. Cette position a été récemment confirmée, précisément en matière de droit au bail, et contre les conclusions de l'avocat général, M. Weber, dans un arrêt du 17 décembre 1997. Il s'ensuit qu'un partenaire homosexuel qui n'est pas à la charge du titulaire du bail ne pourra bénéficier du transfert du bail.

Ces dispositions relatives au bail sont devenues emblématiques des difficultés de la vie courante rencontrées par les couples homosexuels. L'épidémie de SIDA a en effet entraîné le décès de nombreux partenaires jeunes, générant des situations cruelles pour les survivants obligés de quitter le logement commun.

Pour remédier à cette situation, l'article 62 de la loi du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale (amendement défendu par M. Le Guen), supprimait les mots « à charge » dans la partie de l'article 14 de la loi de 1989 visant le cas de décès du titulaire d'un bail. Cette rédaction aurait donc permis le transfert du bail à toute personne, donc au partenaire homosexuel, ayant vécu au moins un an avec le titulaire du bail avant le décès de ce dernier (le cas d'abandon de domicile n'était pas visé). Mais le Conseil constitutionnel a annulé cet article le considérant comme étant sans lien avec le texte en discussion.

Un partenaire homosexuel ne pourrait donc, aujourd'hui, bénéficier du transfert du bail qu'en tant, le cas échéant, que personne à charge du titulaire du bail, mais pas en tant que concubin.

Le paragraphe I du présent article 9 insère les personnes ayant conclu un pacs avec le locataire dans la liste des bénéficiaires de la continuation ou du transfert du bail. Aucun délai de cohabitation préalable n'est exigé. La situation du partenaire est ainsi alignée sur celle du conjoint. Mais la cohabitation ne semblant pas requise des partenaires ayant souscrit un pacs, il semble que le bail pourrait être ainsi transféré à une personne qui ne vivrait pas sous le toit du preneur, ce qui semble tout à fait anormal.

Quoiqu'il en soit, ce paragraphe devient inutile du fait de la reconnaissance du concubinage homosexuel proposé par votre commission qui permettra à tout concubin de bénéficier, après un an de cohabitation avec le preneur, de la continuation ou du transfert du bail.

En dehors des cas d'abandon de domicile et de décès, il convient de noter que les concubins, sauf s'ils ont souscrit un bail conjointement avec leur partenaire, ne sont pas, contrairement aux époux, protégés en cas de résiliation du bail par le preneur. La jurisprudence réserve en effet aux personnes mariées l'application de l'article 1751 du code civil qui répute les époux co-titulaires du bail du local leur servant d'habitation (TI Privas, 7 septembre 1993) et la règle qui empêche un époux de disposer seul du logement de la famille (art. 215 du code civil).

·  L'article 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 que modifie le paragraphe II du présent article 9, accorde au bailleur un droit de reprise du logement au profit de son concubin notoire depuis un an, ou au profit des ascendants ou descendants de ce dernier.

Le texte adopté insère dans la liste des bénéficiaires possible de la reprise le partenaire ayant conclu un pacs avec le bailleur, ou ses ascendants ou descendants, sans condition de durée du pacs. Le partenaire ouvre ainsi les mêmes droits que le conjoint.

Compte tenu de la facilité de conclusion et de dissolution du pacs, cette disposition pourrait être source de nombreuses conclusions de pacs à la seule fin de reprise d'un bail.

Quoiqu'il en soit, là encore, la reconnaissance du concubinage homosexuel permettra aux concubins de même sexe d'ouvrir droit à la reprise du bail au bout d'un an de concubinage. Ce paragraphe, comme le précédent devient donc inutile.

Votre commission vous propose en conséquence de supprimer l'article 9.

Article 10
Dispositions applicables aux fratries

Cet article étend aux frères et soeurs, dans la limite de deux personnes, le bénéfice des dispositions prévues par la proposition, à l'exception de celles relatives aux donations et successions. Les personnes concernées doivent justifier d'une résidence commune durant les délais exigés pour l'ouverture des droits.

L'article  515-2 du code civil, exclut en effet la possibilité pour les frères et soeurs de conclure un pacs. De nombreux parlementaires ont cependant souhaité prendre en compte les liens de solidarité existant au sein des fratries, principalement en milieu rural. Cette disposition qui ne figurait pas dans la première proposition adoptée par la commission des Lois a fait l'objet de vives controverses et a été adoptée sans l'accord du Gouvernement qui ne souhaitait pas interférer avec le droit de la famille.

La limitation à deux personnes du bénéfice des droits ouverts peut par ailleurs faire craindre la censure du Conseil constitutionnel pour rupture de l'égalité entre les membres d'une fratrie cohabitant à plusieurs.

L'exclusion du bénéfice des dispositions successorales s'explique par le fait que les dispositions concernant les frères et soeurs sont actuellement plus avantageuses dans certains cas que celles réservées par la proposition de loi aux pacsés. Au contraire de ces derniers, les frères et soeurs peuvent hériter sans testament après les descendants, mais avant le conjoint et certains ascendants (art. 731 et suivants du code civil). Les droits de mutation qui leur sont applicables (35% jusqu'à 150 000 F et 45% au delà) sont plus favorables que ceux prévus pour les pacsés (40% jusqu'à 100 000 F et 50% au delà). En revanche, comme il a été dit après l'article 3, ils ne bénéficient que d'un abattement de 100 000 F mis en oeuvre dans des conditions très restrictives, au lieu de 375 000 F pour les pacsés.

Dans la rédaction actuelle de la proposition, deux membres d'une fratries pourraient :

- bénéficier de l'imposition commune à l'impôt sur le revenu (art. 2) ;

- être ayant droit de leur frère ou soeur pour la sécurité sociale (art. 4 bis) ;

- bénéficier des dispositions du code du travail relatives aux congés (art. 5);

- voir leur situation prise en compte pour l'obtention d'un titre de séjour vie privée et familiale (art. 6) ;

- bénéficier du transfert ou de la reprise du bail (art. 9).

Le rapprochement des fonctionnaires prévu à l'article 8 semble quant à lui difficile à mettre en oeuvre puisqu'il implique une séparation incompatible avec l'obligation de résidence commune donnée comme condition même de l'ouverture du droit.

Par ailleurs, les frères et soeurs pourraient également se voir appliquer des dispositions qui leur seraient défavorables :

- imposition commune à l'impôt sur la fortune (art. 4) ;

- suppression de l'allocation de soutien familial et de l'allocation veuvage (art. 5 bis et 5 ter).

La rédaction de l'article au présent de l'indicatif sous la forme « les dispositions des articles 2, 4 à 9 sont applicables » pourrait d'ailleurs laisser croire à tort que l'application des dispositions de la proposition aux frères et soeurs est impérative.

Votre commission considère que la prise en compte de la solidarité entre frères et soeurs doit être améliorée. C'est ainsi qu'elle vous a proposé, après l'article 2, de prévoir la déduction des pensions alimentaires versées aux frères et soeurs dans le besoin et, après l'article 3, d'assouplir les conditions exigées des frères et soeurs pour bénéficier de l'abattement successoral qu'elle a par ailleurs porté à 150 000 F.

Comme chacun, un frère ou une soeur pourra bénéficier du « legs électif » proposé par votre commission à l'article  3 ainsi que de l'abattement pour personne à charge pour le calcul de l'impôt sur le revenu proposé à l'article 2.

Il convient de rappeler par ailleurs qu'un frère ou une soeur à charge d'un assuré social pourrait au bout d'un an de cohabitation être son ayant droit en application de l'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale. A charge d'un locataire et cohabitant avec lui depuis un an, il pourrait bénéficier d'un transfert du bail en cas de décès du preneur en vertu de l'article 14 de la loi du 6 juillet 1989.

Compte tenu des mesures proposées par ailleurs, votre commission estime que cet article n'a plus de raison d'être.

Votre commission vous propose de supprimer l'article 10.

Article 11
Décret d'application

Cet article prévoit que les conditions d'application de la proposition feront l'objet de décrets en Conseil d'Etat et il précise que celui déterminant les conditions dans lesquelles sont traitées et conservées les informations relatives à la formation, la modification ou la dissolution des pactes devra être pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.

En cohérence avec la suppression du pacs, il n'est plus utile de mentionner les procédures liées à son enregistrement. En revanche, des décrets en Conseil d'Etat pourront être nécessaires en matière fiscale et successorale et devront préciser les conditions de délivrance des certificats de notoriété en matière de concubinage.

Votre commission vous propose donc un amendement de suppression du deuxième alinéa relatif à la consultation de la commission nationale de l'informatique et des libertés.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié.

Article 11bis
Application Outre-mer

Cet article, introduit sur amendement du gouvernement, prévoit l'application des articles premier (création du pacs) et 11 (décrets d'application) aux territoires d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte et de l'article 9 (transfert du bail) à la Polynésie française.

Cette extension aboutit à doter les territoires d'outre-mer du pacs, sous réserve de remplacer le tribunal d'instance par le tribunal de première instance comme lieu d'enregistrement.

Mais elle étend en fait à ces territoires une coquille presque vide, peu des autres dispositions de la loi étant concernées.

Le texte étend expressément à la Polynésie française les dispositions de l'article 9 relatif au bail, ce territoire étant le seul dans lequel la loi de 1989 est actuellement applicable.

Outre cette dernière disposition, les seules autres conséquences du pacs directement applicables outre-mer résulteraient de l'article 8 relatif au rapprochement des fonctionnaires de leur partenaire. Les lois relatives à la fonction publique sont en effet considérées comme des lois de souveraineté directement applicables aux territoires d'outre-mer.

Les dispositions fiscales, successorales et celles relatives à la sécurité sociale figurant aux articles 2 à 4 bis, 5  bis et 5 ter, relèvent du domaine de compétence du territoire et pourront faire éventuellement l'objet de mesures particulières de leur part.

Quand aux mesures relatives au droit du travail et au droit au séjour, figurant respectivement aux articles 5 et 6, elles font référence à des dispositions non applicables actuellement outre-mer.

Mais même limitée à quelques dispositions, l'extension envisagée exigerait la consultation des assemblées territoriales en Polynésie, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis et Futuna en application de l'article 74 de la Constitution, dans la mesure où elles concernent l'organisation particulière des territoires. Or, votre rapporteur a constaté que ces consultations n'avaient pas été réalisées. Cet article encourt donc le risque certain de censure par le Conseil constitutionnel.

Par ailleurs, votre commission ne peut manquer de souligner l'incongruité que représenterait l'extension du pacs à Mayotte, où la population est à 95% soumise au statut personnel musulman autorisant la polygamie.

De plus le texte ne tient pas compte du fait que la Nouvelle-Calédonie n'est plus un territoire d'outre-mer.

Quoiqu'il en soit, votre commission ayant proposé la suppression du pacs, ne peut envisager son extension aux territoires d'outre-mer.

Les dispositions proposées par votre commission relatives au mariage et au concubinage peuvent être considérées comme touchant à l'état des personnes et donc être directement applicables outre-mer sans extension, en application de la loi du 9 juillet 1970 qui a assimilé, en matière de statut civil de droit commun, la France d'outre-mer à la métropole.

Les dispositions fiscales et successorales que votre commission vous a présentées relèvent quant à elles de la compétence locale.

Il n'y a donc pas lieu de prévoir une extension du texte outre-mer.

Votre commission vous propose en conséquence de supprimer l'article 11bis.

Article 12
Compensation des pertes éventuelles de recettes

Cet article qui gageait financièrement l'ensemble de la proposition de loi a été supprimé sur amendement du Gouvernement. Il n'est pas proposé de le rétablir, votre commission ayant assorti d'un gage chaque disposition susceptible de se voir opposée une irrecevabilité financière.

Intitulé

Par coordination avec les dispositions qu'elle vous a proposées, votre commission vous propose d'adopter l'intitulé suivant : " Proposition de loi relative au mariage, au concubinage et aux liens de solidarité ".

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