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C. LES PARTENAIRES SOCIAUX DEMANDENT LA VALIDATION LÉGISLATIVE DE LA RECONDUCTION DU MANDATEMENT PRÉVU PAR L'ACCORD DE 1995

Il existe deux sortes bien distinctes de mandatement, un premier institué à l'initiative des partenaires sociaux (ci-après appelé mandatement " type 1995 ") et un second développé dans le cadre de la mise en oeuvre de la loi du 13 juin 1998.

Le premier résulte de dispositions adoptées par l'accord interprofessionnel du 31 octobre 1995 inspirées par la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation94(*) et dont les termes ont été repris par l'article 6 de la loi du 12 novembre 1996.

Le mandatement prévu par les partenaires sociaux selon l'article 6
de la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996

Art. 6 I. - A titre expérimental, pour atteindre l'objectif de développement de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux en préservant le rôle des organisations syndicales énoncé au paragraphe 2.3 de l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives, des accords de branche pourront déroger aux articles L. 132-2, L. 132-19 et L. 132-20 du Code du travail dans les conditions fixées ci-après.

Ces accords devront être négociés et conclus avant le 31 octobre 1998, pour une durée ne pouvant excéder trois ans, en commission composée des représentants des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives.

II. - Les accords de branche mentionnés au I pourront prévoir qu'en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, ou de délégués du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés, les représentants élus du personnel négocient la mise en oeuvre des mesures dont l'application est légalement subordonnée à un accord collectif.

Les accords de branche devront fixer les thèmes ouverts à ce mode de négociation.

Les textes ainsi négociés n'acquerront la qualité d'accords collectifs de travail qu'après leur validation par une commission paritaire de branche, prévue par l'accord de branche. Ils ne pourront entrer en application qu'après avoir été déposés auprès de l'autorité administrative dans les conditions prévues à l'article L. 132-10 du code du travail, accompagnés de l'extrait de procès-verbal de la commission paritaire compétente. Cette commission pourra se voir également confier le suivi de leur application.

III. - Les accords de branche mentionnés au I pourront également prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux et dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégués du personnel faisant fonction de délégué syndical, des accords collectifs peuvent être conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives.

Les modalités de protection de ces salariés et les conditions d'exercice de leur mandat de négociation seront arrêtées par les accords de branche. Ces accords pourront prévoir que le licenciement des salariés mandatés ainsi que, pendant un délai qu'ils fixeront, le licenciement de ceux dont le mandat a expiré seront soumis à la procédure prévue à l'article L. 412-18 du code du travail.

IV. - Les accords de branche prévus aux I à III détermineront également le seuil d'effectifs en deçà duquel les formules dérogatoires de négociation qu'ils retiennent seront applicables.

V. - Pour atteindre l'objectif d'amélioration des conditions de représentation collective des salariés, notamment dans les petites et moyennes entreprises, énoncé au paragraphe 2.2 de l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 précité, des accords de branche pourront être négociés et conclus avant le 31 octobre 1998, dans les conditions prévues au I du présent article.

Afin de permettre l'examen des dispositions législatives nécessaires à l'entrée en vigueur des clauses dérogatoires des accords de branche mentionnés à l'alinéa précédent, le Gouvernement informera le Parlement de leur conclusion, sur la base du suivi régulier prévu par le paragraphe 2.5 de l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 précité et après consultation des organisations professionnelles et syndicales représentatives au niveau interprofessionnel.

VI. - L'entrée en vigueur des accords de branche mentionnés au présent article sera subordonnée à l'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives de la branche. L'opposition, qui ne pourra émaner que d'organisations non signataires desdits accords, devra être notifiée aux signataires dans les quinze jours de la signature.

VII. - Avant le 31 décembre 1998, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport sur l'application du présent article, en tenant compte du bilan prévu par l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 précité et après consultation des organisations professionnelles et syndicales représentatives au niveau interprofessionnel.

Cet accord a permis aux entreprises dépourvues de délégués syndicaux, ou de délégués du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés, de conclure des accords collectifs avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au plan national.

Les partenaires sociaux ont décidé par un accord interprofessionnel du 8 avril 1999 de prolonger pour une durée de trois ans ce dispositif expérimental. Ce mandatement est beaucoup plus large que celui institué par la loi du 13 juin 1998 et permet toute négociation sur la réduction du temps de travail, sous réserve que l'accord de branche l'autorise.

Le second mandatement résulte du paragraphe III de l'article 3 de la loi du 13 juin 1998. Il se distingue du mandatement précédent sur un point essentiel. Contrairement à l'article 6 de la loi qui prévoyait que le mandatement n'intervenait " qu'en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, ou de délégués du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de 50 salariés ", le mandatement " Aubry " apparaît comme l'unique solution en cas d'absence de délégués syndicaux. Le contournement des délégués du personnel est vivement contesté par les partenaires sociaux.

Le mandatement " AUBRY " selon paragraphe III de l'article 3
de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998

III. - Dans les entreprises ou établissements dépourvus de délégué syndical ou de délégué du personnel désigné comme délégué syndical, à défaut d'un accord de branche mettant en oeuvre les dispositions de l'article 6 de la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996 relative à l'information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d'entreprises de dimension communautaire, ainsi qu'au développement de la négociation collective, un accord collectif peut être conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales reconnues représentatives sur le plan national ou départemental pour ce qui concerne les départements d'outre-mer.

Ne peuvent être mandatés les salariés qui, en raison des pouvoirs qu'ils détiennent, peuvent être assimilés au chef d'entreprise, ainsi que les salariés apparentés au chef d'entreprise mentionnés au premier alinéa des articles L. 423-8 et L. 433-5 du code du travail.

Le mandat ainsi assigné doit préciser les modalités selon lesquelles le salarié a été désigné et fixer précisément les termes de la négociation et les obligations d'information pesant sur la mandataire, notamment les conditions selon lesquelles le projet d'accord est soumis au syndicat mandant au terme de la négociation, ainsi que les conditions dans lesquelles le mandant peut, à tout moment, mettre fin au mandat. Le salarié mandaté peut être accompagné lors des séances de négociation par un salarié de l'entreprise choisi par lui. L'accord prévoit les modalités selon lesquelles les salariés de l'entreprise et l'organisation syndicale mandante sont informés des conditions de sa mise en oeuvre et de son application. Cet accord est communiqué au comité départemental de la formation professionnelle, de la promotion sociale et de l'emploi.

Le temps passé par les salariés mandatés à la négociation de l'accord ainsi qu'aux réunions nécessaires pour son suivi est payé comme temps de travail.

Les salariés mandatés au titre du présent article bénéficient de la protection prévue par les dispositions de l'article L. 412-18 du code du travail dès que l'employeur aura eu connaissance de l'imminence de leur désignation. La procédure d'autorisation est applicable au licenciement des anciens salariés mandatés pendant six mois après la signature de l'accord ou, à défaut, la fin du mandat ou la fin de la négociation.

Près des deux tiers des accords conclus sur les 35 heures l'ont été par un salarié mandaté95(*). Le bilan de la loi du 13 juin 1998 est donc largement redevable de ce dispositif original qui permet à un simple salarié désigné par un syndicat de conclure un accord dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.

Les accords de réduction du temps de travail

Période de juin 1998 à mars 1999

Accords

Dont accords avec mandatement

 
 

Nombre

%

Ensemble

3.036

1.776

58.5

dont accords offensifs

2.509

1.669

66.5

Sources : MES - DARES, base des accords d'entreprise, juin 1999.

Le recours au mandatement ne fait pas l'unanimité. Cette technique soulève en effet des questions de plusieurs ordres. Pourquoi serait-il plus facile de trouver des salariés prêts à être mandatés plutôt que de devenir délégués syndicaux ? Quelle sera la compétence de négociateur de ce salarié mandaté ? Quelle sera son indépendance ? En quoi le recours à un salarié mandaté serait préférable à celui d'un délégué du personnel ?

Comme le constate M. Jean-Michel Olivier96(*) : " la désertification du paysage syndical, spécialement dans les PME et dans ce qu'on appelle parfois le secteur quaternaire, et la désaffection des salariés à l'égard des syndicats rendent parfois difficile tant pour les organisations syndicales que pour les employeurs la recherche d'un interlocuteur salarié acceptant d'être mandaté ".

Concernant les compétences de négociateur du salarié mandaté, certains doutent de sa capacité à " faire le poids " face à la direction de l'entreprise. Ainsi, une inspectrice du travail à Bordeaux déclare : " sans expérience de la négociation, comment un salarié mandaté peut-il en cerner et en déjouer les pièges, et apporter une garantie au contenu d'un accord ? (...) Un grand nombre d'entre eux ont axé la négociation sur le maintien des salaires au détriment des conditions de travail. Ils ont lâché la proie pour l'ombre97(*) ".

Auditionné par le rapporteur98(*), M. Bernard Brunhes a fait montre d'une certaine perplexité sur le recours au mandatement. Il a expliqué qu'il n'était pas rare que la désignation du salarié mandaté se fasse à l'initiative de l'employeur désireux de négocier un accord et a mis en exergue les difficultés que pouvaient poser ces pratiques au regard de l'exercice de l'activité syndicale et de l'application de l'accord.

Est-ce à dire que les deux tiers des accords signés dans le cadre de la loi du 13 juin 1998 doivent être considérés comme sujets à caution et que leur mise en oeuvre pourrait poser des problèmes lorsque les salariés découvriront l'étendue des concessions qui ont été acceptées en leur nom ?

L'application des accords pourrait être d'autant plus difficile que la procédure de mandatement ne prévoit pas de procédure de dénonciation. Les modalités de renégociation de l'accord n'étant pas déterminée par la loi, il est à craindre des situations de blocage en cas de différend au cours de la mise en oeuvre de l'accord.

Le recours au mandatement épouse naturellement les contours des " terres inconnues " du syndicalisme que constituent les petites entreprises et le secteur des services.

Les accords avec mandatement par taille et secteur d'activité

Taille

%

Moins de 20 salariés

62

20 - 49 salariés

26.5

50 - 199 salariés

10

200 salariés et +

0.7

Secteurs

%

Agriculture

1.0

Industrie

27.0

Construction

5.0

Services

67.0

Source : MES-DARES, base des accords d'entreprise, juin 1999.

88,7 % des accords signés par un salarié mandaté l'ont été dans une entreprise de moins de 50 salariés et seulement 0,7 % de ces accords ont concerné des entreprises de plus de 200 salariés tandis que 67 % ont eu pour champ d'application le secteur des services.

La géographie du mandatement est également celle des secteurs les plus dynamiques de notre économie, ceux qui créent des emplois et des richesses. Des secteurs d'activité fondés souvent, mais pas toujours, sur l'innovation, la flexibilité et des structures légères. Ces secteurs d'activité se sont toujours montré réfractaires au modèle " taylorien " d'organisation sociale, le discours des syndicats " ouvriers " ne pouvait pas correspondre aux attentes de salariés tantôt très impliqués dans le fonctionnement de leur entreprise tantôt en situation précaire et donc difficilement compatible avec des revendications sociales.

Le rôle du mandatement est dans ces conditions ambigu. S'agit-il d'un instrument de développement, de conquête, du syndicalisme, chaque salarié mandaté étant destiné à devenir un délégué syndical ou bien s'agit-il d'une nouvelle technique vouée à perdurer, un syndicalisme " à distance " ? Autrement dit le mandatement est-il un phénomène transitoire ou permanent ?

Auditionnée99(*) par la commission le mardi 5 octobre 1999, Mme Michelle Biaggi, secrétaire confédéral de Force ouvrière, a considéré que " le bilan (du mandatement) n'était pas bon et que cette procédure n'avait notamment pas entraîné -comme cela aurait été souhaitable- de créations de sections syndicales ou d'instances représentatives ". Mme Michelle Biaggi a également estimé que le recours au mandatement pouvait constituer une manoeuvre de contournement des syndicats.

Le statut du salarié mandaté, précisé par la loi du 13 juin 1998, tend à se rapprocher de celui de délégué syndical qui prévoit que toute décision de licenciement doit faire l'objet d'une autorisation administrative préalable. Cette protection est accordée au salarié mandaté " dès lors que l'employeur aura eu connaissance de l'imminence de sa désignation ". Le fait remarquable est que cette protection touche un salarié non élu et, le plus souvent, non membre d'une organisation syndicale, ceci pour une négociation ponctuelle, et non du fait d'une fonction plus générale de défenseur des salariés. La loi précise que : " la procédure d'autorisation est applicable au licenciement des anciens salariés mandatés pendant six mois après la signature de l'accord ou à la fin de l'accord ". La loi Aubry crée ainsi une nouvelle catégorie de salarié protégé comme l'a noté très justement M. Pascal Junghans100(*). D'aucuns pouvaient être tentés de multiplier le recours à cette négociation d'un nouveau genre mais ce serait oublier qu'il est difficilement envisageable de multiplier les cas particuliers au risque de " déshabiller " les délégués élus de leurs attributions et de leur vocation.

Le Gouvernement semble avoir pris conscience des risques inhérents au mandatement, le paragraphe IV de l'article 11 du projet de loi encadre la procédure. On observe notamment que la première phrase du cinquième alinéa prévoit que : " l'accord signé par un salarié mandaté doit avoir été approuvé à la majorité des suffrages exprimés ".

Mais, ce faisant, le Gouvernement a ouvert un débat bien plus complexe encore puisque le recours au référendum et la notion d'accord majoritaire remettent incidemment en cause la représentativité des organisations syndicales.

Il est à noter que la CFDT est opposée au recours au référendum pour valider les accords signés par les salariés mandatés. Pour cette centrale syndicale : " les mandatés ont les mêmes pouvoirs que les délégués syndicaux pour engager par la signature d'un accord leur organisation syndicale. La nécessité d'un référendum majoritaire est inadmissible101(*) ".

Les partenaires sociaux ont convaincu votre Commission qu'il était préférable de reconduire dans la loi les dispositions expérimentales introduites par l'article 6 de la loi du 12 novembre 1996 et arrivées à échéance en octobre 1998. Les partenaires ont reconduit pour trois ans les dispositions de l'accord interprofessionnel du 31 octobre 1995 en adoptant un nouvel accord national interprofessionnel le 8 avril dernier. Cet accord doit être repris par la loi. Il résulte de ce qui précède qu'il convient de privilégier cette forme de mandatement plutôt que le mandatement " Aubry " qui ne présente pas toutes les garanties requises pour favoriser le développement de la négociation collective.

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