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Proposition de loi portant réforme du divorce : Rapport d'information sur la proposition de loi portant réforme du divorce

 

N° 183

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2001-2002

Annexe au procès-verbal de la séance du 23 janvier 2002

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la délégation du Sénat aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes(1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, portant réforme du divorce,

Par M. Serge LAGAUCHE,

Sénateur.

(1) Cette délégation est composée de : N , président, Mmes Paulette Brisepierre, Gisèle Gautier, Françoise Henneron, Hélène Luc, Danièle Pourtaud, M. André Vallet, vice-présidents ; MM. Jean-Guy Branger, André Ferrand, Patrice Gélard, secrétaires ; Mme Maryse Bergé-Lavigne, Annick Bocandé, Mme Claire-Lise Campion, MM. Marcel-Pierre Cléach, Yvon Collin, Gérard Cornu, Xavier Darcos, Robert Del Picchia, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Claude Domeizel, Mmes Josette Durrieu, Françoise Férat, MM. Yann Gaillard, Francis Giraud, Alain Gournac, Serge Lagauche, Serge Lepeltier, Mmes Valérie Létard, Josiane Mathon, M. Philippe Nachbar, Mme Anne-Marie Payet, M. Jean-François Picheral, Mmes Gisèle Printz, Janine Rozier, Odette Terrade, M. André Trillard.

Voir le numéro :

Sénat : 17 (2001-2002)

Divorce.

Mesdames, Messieurs,

A cours de sa séance du mardi 30 octobre 2001, la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale du Sénat a décidé de saisir, à sa demande, votre délégation de la proposition de loi n° 17 (2001-2002) portant réforme du divorce adoptée par l'Assemblée nationale le 10 octobre 2001.

*

* *

Historiquement, en France, les grandes réformes du divorce ont accompagné les changements constitutionnels et politiques majeurs avec, notamment, le divorce très libéral, pour « simple incompatibilité d'humeur ou de caractère » adopté en 1792, la réaction en faveur de l'indissolubilité du mariage votée sous la restauration en 1816, à l'initiative de Louis de Bonald1(*) et la loi Alfred Naquet de 1884 qui rétablit le divorce sous la IIIème République naissante.

Rappelons qu'à ces occasions la cause des femmes a été au centre de débats parlementaires tenus quasi-exclusivement entre hommes.

Sous la Vème République, c'est la force de l'évolution des moeurs, particulièrement évidente après les événements de mai 1968, qui a conduit, en 1975, à l'adoption d'un modèle juridique qui accompagne la propension grandissante au « démariage », dans un contexte d'autonomie accrue des femmes.

Dans ce prolongement, la réforme aujourd'hui soumise à l'examen du Sénat, dont l'une des principales innovations est la suppression du divorce pour faute, repose en grande partie sur une démarche pragmatique. Eu égard à la souffrance individuelle qu'implique le divorce, il s'agit, pour le législateur, de rechercher non pas tant la meilleure solution que la moins mauvaise :

- sur la base de l'analyse concrète du déroulement des procédures ;

- en favorisant une gestion plus négociée et plus prévisionnelle des ruptures et de leurs lendemains ;

- et en tirant, autant que faire se peut, les enseignements de l'observation d'expériences européennes relativement convergentes.

En dépit de ce pragmatisme, il est inévitable que la disparition de la faute, non pas dans le divorce mais comme cas d'ouverture du divorce, cristallise des réactions où s'entremêlent au moins trois dimensions : symbolique, sociologique et juridique, qu'il convient de tenter de délimiter.

La faute a tout d'abord une connotation symbolique, sinon religieuse : « traduction laïque du péché », selon la formule d'un professeur de droit auditionné au cours des travaux parlementaires, cette notion a imprégné le droit des pays latins et la conception française du divorce depuis le XIXe siècle. « Il est des conflits conjugaux que la conscience populaire continue de poser en termes de culpabilité et à résoudre en termes de sanctions » notait le Doyen Carbonnier dans son mémoire sur la réforme de 1975.

En revanche, les pays de tradition protestante du nord de l'Europe sont moins soumis à cette logique, alors que la solidité des mariages et l'égalité entre femmes et hommes n'y sont pas moindres.

La faute est aussi un canal d'expression de la souffrance : « Pense continuellement aux défauts de l'être aimé » conseillait Ovide pour éradiquer la passion. Sur le terrain judiciaire, la transposition de ce mécanisme aggrave cependant le conflit tout autant qu'il « l'expurge ».

Tout en tenant compte de l'importance de la dimension conjugale du couple, traditionnellement trop négligée, selon nos meilleurs sociologues, par rapport au lien parental, la proposition de loi prend un pari : apaiser le climat du divorce sans affaiblir ni le mariage ni la sanction des fautes.

Moins accaparé, dans un certain nombre de cas, par la recherche vaine d'un « bouc émissaire », le juge du divorce pourra ainsi consacrer plus de temps à la détection des cas de violences conjugales dont les victimes restent, pour leur part, trop silencieuses.

Prenant acte de l'évolution de la conception des libertés individuelles, cette réforme se traduit par l'institution d'un « droit au divorce » qui repose fondamentalement sur l'égalité entre époux. Ce droit se situe à l'opposé des modèles oppressifs, encore en vigueur ici ou là, où les « liens » du mariage ne peuvent être dénoués que par le mari.

I. L'INFLATION GÉNÉRALE DU DIVORCE EN EUROPE ET LES ATTENTES DE LA SOCIÉTÉ FRANÇAISE

A. LES ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPARÉ

Votre rapporteur a tenté de dégager de l'examen du droit comparé un certain nombre d'enseignements utiles à la délégation. La tâche n'est pas simple : en témoignent le scepticisme qu'a longtemps inspiré aux civilistes l'apport du droit comparé et la rareté des données.

L'intérêt de l'examen du droit comparé européen n'est pas seulement théorique. Des avocats spécialisés évoquent la tentation pour certains couples, sur la base d'une comparaison des modalités et du coût du divorce à l'intérieur de l'Union européenne, de « délocaliser » la procédure en choisissant le pays où elle est la plus avantageuse.

Il convient, en effet, de noter que le règlement 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 prévoit en matière de divorce la compétence du tribunal du lieu de résidence habituelle des époux. Ce règlement européen a une portée limitée : son objectif est de mettre fin aux cas de dualité de juridictions dans les Etats de l'Union européenne2(*). Cette simplification procédurale a cependant conduit la Commission européenne à s'interroger sur les divergences qui subsistent dans les règles de fond des législations nationales sur le divorce. D'après les indications fournies par la Commission européenne, cette matière qui échappe à la compétence communautaire fera néanmoins l'objet d'un rapport d'étude prévu pour 2003.

1. L'inflation générale des divorces et le rapprochement des législations européennes

a) Une montée du divorce concomitante à celle de l'autonomie des femmes

On constate partout en Europe une inflation des divorces avec, entre les années 1960 et les années 1980, une multiplication par six de leur nombre au Royaume-Uni, par cinq aux Pays-Bas, un triplement en France, en Norvège ainsi qu'en Belgique et un doublement en Allemagne, en Autriche, en Suède et en Suisse.

Personne ne dispose de statistiques comparatives précises et récentes en la matière, qui montreraient sans doute que cette tendance a connu, vers la fin des années 1990, en Europe comme en France, une stabilisation et même une légère régression - avec, en parallèle, une augmentation du nombre des mariages et des naissances.

Parallèlement à cette évolution, la place des femmes dans la société s'est modifiée depuis les années 1970 avec notamment une hausse des taux d'activité des femmes leur procurant une autonomie nouvelle.

b) Le déclin de la faute
(1) Un déclin général

L'accroissement général du nombre de divorces en Europe s'est accompagné d'une tendance juridique au déclin des procédures reposant sur la faute. Dès 1972, le Centre français de droit comparé avait, à la demande du ministère de la justice, analysé les législations en vigueur dans neuf pays européens et nettement dégagé un « engouement pour la cause objective » se traduisant par le passage du  divorce- sanction  au divorce-remède ou  divorce-constat de faillite.

Aujourd'hui, comme l'a indiqué le professeur Boulanger lors de son audition par la Délégation de l'Assemblée nationale aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, le « standard » européen est une législation combinant le consentement mutuel et le divorce pour échec irrémédiable.

Dans un certain nombre de cas, ce dualisme des causes du divorce correspond en même temps à deux procédures distinctes. Ainsi, au Danemark et en Norvège (mais pas en Suède où le divorce est exclusivement judiciaire), le divorce par consentement mutuel est, dans son principe, prononcé par les autorités administratives, tandis que relèvent des tribunaux les suites du divorce et l'attribution de la garde des enfants. En revanche, les divorces contentieux sont bien entendu totalement « judiciarisés ».

(2) Le déclin de la faute n'est pas synonyme de sa disparition.

Une étude du service des affaires européennes du Sénat sur les conditions légales du divorce (février 1996) conclut que la faute continue de jouer un rôle non négligeable dans les conditions de divorce, notamment en Italie, en Angleterre et en Allemagne.

La survivance de la faute dans les législations des Etats européens, à l'exception du droit de la Norvège et de la Suède qui n'y font jamais référence, ne doit pas masquer la différence de conception entre :

- le droit français dans lequel la faute est un cas d'ouverture de la procédure ;

- et les législations, très largement majoritaires en Europe, où elle ne l'est pas : ainsi l'article 1565 du Code civil allemand (BGB) prévoit comme cas unique de divorce l'échec irrémédiable du mariage ; le Family Law Act britannique -issu d'un projet de loi et non pas, comme la plupart des précédentes réformes en Angleterre, d'une initiative parlementaire- a, malgré son caractère restrictif, également supprimé le divorce pour faute.

c) La « déjudiciarisation »

Une seconde étude de droit comparé du service des affaires européennes consacrée en 1998 à la déjudiciarisation du divorce indique que « dans l'ensemble des pays européens étudiés, il est apparu nécessaire de simplifier le contentieux conjugal en instaurant des procédures de divorce par consentement mutuel qui donnent une plus grande autonomie aux conjoints pour trouver des arrangements satisfaisants sur les conséquences du divorce. Toutefois, cette contractualisation du divorce s'accompagne de deux limites importantes. D'une part, elle conduit le plus souvent à confier à des organismes de médiation une place importante dans la procédure de divorce. D'autre part, elle n'exclut jamais totalement le juge qui devient un régulateur des conflits familiaux ».

2. Les leçons à tirer

a) En dépit du maintien du divorce pour faute, la France n'a pas échappé à l'inflation générale des ruptures conjugales en Europe

Comme en témoigne l'évolution générale observée dans les Etats de l'Union européenne, l'augmentation sur longue période du nombre des séparations ne semble guère corrélée aux modalités juridiques des procédures de divorce.

Ainsi, d'après les données les plus récentes (14 décembre 2001) du Centre d'information sur l'Europe, le nombre de divorces pour mille habitants est de 1,8 en Europe contre 2 en France, ce qui correspond, dans notre pays, à 120.000 divorces pour 60 millions d'habitants.

Le maintien du divorce pour faute en France depuis 1975 s'accompagne donc aujourd'hui d'un taux de « divortialité » légèrement supérieur à la moyenne européenne, alors même que la faute a nettement décliné dans la législation de la plupart de nos partenaires européens.

Rien ne permet donc de se prononcer sur l'existence d'un lien entre le nombre des divorces et l'évolution législative de ses modalités, sauf, bien entendu, en cas d'interdiction, ce qui est resté le cas en Irlande jusqu'au référendum du 24 novembre 1995.

Du point de vue de l'égalité hommes/femmes, on dispose en France de statistiques démontrant que l'initiative du divorce pour faute est féminine à plus de 70 %. Aucune donnée comparative précise ne permet, non plus, de tester l'hypothèse selon laquelle l'adoption d'un divorce pour rupture irrémédiable serait de nature à modifier cette proportion dans notre pays.

b) Dans les pays scandinaves, le souci de l'égalité des sexes va de pair avec le divorce sans faute

Votre rapporteur observe que le divorce sans faute et le divorce administratif existent dans les pays scandinaves qui sont parmi les plus « performants » en matière d'égalité des chances entre les femmes et les hommes.

Compte tenu des spécificités et de la plus grande diversité sociale de notre pays, la réforme aujourd'hui soumise au Sénat ne va pas aussi loin dans la rupture avec les traditions du droit français.

D'une part, l'idée d'un « divorce sans juge » réservé aux cas de consentement mutuel a été évoquée dans notre pays en décembre 1997 mais rapidement abandonnée.

Du point de vue du justiciable, le recours obligatoire, en France, à un juge et à un avocat est financièrement facilité par l'aide juridictionnelle qui comporte, en faveur des conjoints souhaitant divorcer, une dérogation au principe de la prise en compte des ressources du foyer fiscal. Ainsi, quelles que soient les ressources de son mari, l'épouse peut bénéficier, dans les procédures de divorce, d'une aide si ses ressources propres -mensuelles nettes- sont inférieures au plafond (1.184 € pour l'aide juridictionnelle partielle et 789 € pour l'aide juridictionnelle totale au 1er juin 2001)

D'autre part, le texte adopté par l'Assemblée nationale écarte les torts en tant que cas d'ouverture du divorce, mais ne supprime pas la référence à la faute : une telle mesure serait, au demeurant, contraire à la Constitution, d'après la décision n° 99-419 DC du Conseil Constitutionnel sur la loi relative au pacte de solidarité.

Votre rapporteur estime ainsi que les craintes à l'égard de la disparition du divorce pour faute sanctionnant les obligations du mariage ne doivent pas être exagérées. Il constate, d'ailleurs, que, paradoxalement, ceux qui critiquent la disparition du divorce pour faute en viennent cependant, au fil de leur analyse de la présente réforme, à pronostiquer une augmentation des contentieux fondés sur la faute civile ou pénale, administrant ainsi la preuve que le texte aménage de solides garanties en faveur, notamment, des femmes victimes de violences.

* 1 1792 et 1816 : les deux conceptions extrêmes du divorce.

Les Républicains de 1792, considérant le divorce comme un « corollaire de la Déclaration des droits », souhaitaient ainsi réduire, de la part des maris, le « despotisme de sultan envers leurs femmes » sans affaiblir le mariage : « à la vue du précipice » et « au moment d'être arrachés pour toujours l'un à l'autre », nul doute qu' « un tendre raccommodement reportera les époux aux premiers instants de leurs amours » et qu'ils continueront leur route ensemble.

A cette vision, sans doute exagérément optimiste, s'oppose radicalement celle de Louis de Bonald qui, contre « ce monument de honte et de licence » prône, en 1816, l'indissolubilité en indiquant que dans le mariage « les mises ne sont pas égales : l'homme y place sa force, la femme sa faiblesse ».

* 2 La recherche de la loi applicable au divorce est distincte de celle de la compétence des tribunaux, un juge pouvant être amené à appliquer une loi étrangère à celle de son ordre juridique interne. Tel peut être le cas, en France, d'après l'article 310 du Code civil, lorsque l'un des époux est, par exemple, de nationalité étrangère et domicilié en dehors du territoire français.