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Les inégalités salariales entre les hommes et les femmes. Rapport d'information sur l'activité de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes pour l'année 2002

 

DEUXIÈME PARTIE :

LES INÉGALITÉS SALARIALES ENTRE
LES HOMMES ET LES FEMMES
INTRODUCTION

Après avoir consacré ses deux premiers rapports annuels à la prostitution en l'an 2000, puis en 2001, au programme TRACE (trajet d'accès à l'emploi) qui vise à favoriser l'insertion professionnelle des jeunes de 16 à 25 ans, la délégation a décidé, au cours de sa réunion du 14 mai 2002, d'étudier le thème plus général de l'égalité salariale.

La délégation a tout d'abord constaté qu'il n'existait, à l'heure actuelle, aucun panorama suffisamment général et précis des normes internationales et nationales applicables en France ainsi que du contentieux relatif à l'égalité salariale. En outre, elle a souhaité fonder ses recommandations sur la mesure, aussi exacte que possible, de l'évolution des écarts de salaires entre les sexes. Plus globalement, la délégation s'est préoccupée des inégalités de salaires en tant que révélateur de la place respective des hommes et des femmes dans le monde du travail, et s'est enfin attachée à discerner les enjeux et les voies d'un rééquilibrage.

A travers les auditions et les travaux qu'elle a conduits, la délégation a mis en évidence deux principaux obstacles à la poursuite de la réduction des écarts de salaires entre les sexes :

 d'une part, le maintien de la part prépondérante des femmes dans l'accomplissement des taches ménagères, l'éducation des enfants et les soins aux personnes âgées, ainsi que la difficulté de concilier, en pratique, ces activités avec la vie professionnelle ;

 et d'autre part, le décalage entre certains clichés passéistes sur le travail des femmes et la réalité d'une main d'oeuvre féminine aujourd'hui plus diplômée et plus motivée par l'accès à l'emploi et l'indépendance financière.

Au moment où l'équilibre des régimes de retraites est au centre des débats, la délégation estime particulièrement opportun de souligner que les capacités et les aspirations à l'emploi des femmes sont en harmonie avec la nécessité de maintenir, en France, un taux d'activité suffisamment élevé.

Au delà, une répartition des salaires plus équitable est de nature à stimuler la mobilisation des talents féminins et à apporter à notre pays le nouveau dynamisme dont il a besoin.

Tout en jugeant fondamental de combattre fermement les représentations passéistes du travail des femmes et les comportements souvent discriminatoires qu'elles entraînent, votre délégation estime qu'une politique efficace en la matière doit se faire avec les entreprises et non pas contre elles.

I. L'ÉTAT DES LIEUX : MALGRÉ UN DROIT PROTECTEUR, DES INÉGALITÉS PERSISTANTES

L'égalité salariale est consacrée par les traités internationaux conclus dans le cadre de l'Organisation des Nations unies, les textes européens et, en droit français, par des normes de valeur constitutionnelle et législative.

Depuis une dizaine d'années, en dépit du perfectionnement des normes juridiques destinées à poser des principes et à fixer des règles anti-discriminatoires, on constate, dans les faits, un ralentissement de la réduction de l'écart de rémunération entre hommes et femmes, qui se maintient globalement aux alentours de 25 %.

A. UN CADRE JURIDIQUE FAVORABLE A L'ÉGALITÉ SALARIALE 

Le principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins pour un travail de valeur égale a été énoncé formellement pour la première fois en 1951, dans la convention n° 100 de l'Organisation internationale du travail (OIT).

Au niveau de la Communauté européenne, l'égalité des rémunérations pour un même travail a été inscrite en 1957 dans l'article 119 du traité de Rome. La directive 75/117/CEE est venue préciser la portée cette disposition en se référant expressément au principe de l'égalité des rémunérations pour un travail de valeur égale. La politique européenne a enregistré de nouvelles avancées à cet égard au cours des années 1990, et le traité d'Amsterdam a apporté, à l'article 141, un fondement juridique à l'interdiction d'une discrimination salariale entre les femmes et les hommes pour un travail de même valeur. La Commission a établi entre-temps un code de conduite (1996) sur ce principe. Deux directives du 15 décembre 1997 et du 23 septembre 2002 sont venues compléter le dispositif en précisant la notion de « discrimination indirecte » et en aménageant un régime probatoire plus favorable aux victimes de discriminations apparentes. Depuis vingt ans, trois textes de loi ont mis en conformité la législation française avec le cadre normatif européen.

1. Trois textes conclus dans le cadre de l'Organisation des Nations unies affirment le principe d'égalité de rémunération

a) La Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948

L'article 23 de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 affirme le droit à « un salaire égal pour un travail égal » et interdit toute discrimination dans ce domaine.

Article 23 de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948

« 1. Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage.

2. Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal.

3. Quiconque travaille a droit à une rémunération équitable et satisfaisante lui assurant ainsi qu'à sa famille une existence conforme à la dignité humaine et complétée, s'il y a lieu, par tous autres moyens de protection sociale.

4. Toute personne a le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. »

b) La convention C 100 sur l'égalité de rémunération de l'Organisation internationale du travail du 29 juin 1951 et recommandation n° 90 de l'OIT de 1951 sur l'égalité de rémunération

La convention (C 100) concernant l'égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale, adoptée le 29 juin 1951 à Genève, ratifiée par la France le 10 mars 1953 et entrée en vigueur le 23 mai 1953 :

- pose le « principe de l'égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale »,

et précise que « le terme rémunération comprend le salaire ou traitement ordinaire, de base ou minimum, et tous autres avantages, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature ».

Convention (C 100) concernant l'égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale, adoptée le 29 juin 1951 à Genève

« Article premier

Aux fins de la présente convention :

a) le terme rémunération comprend le salaire ou traitement ordinaire, de base ou minimum, et tous autres avantages, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ;

b) l'expression égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale se réfère aux taux de rémunération fixés sans discrimination fondée sur le sexe.

Article 2

1. Chaque Membre devra, par des moyens adaptés aux méthodes en vigueur pour la fixation des taux de rémunération, encourager et, dans la mesure où ceci est compatible avec lesdites méthodes, assurer l'application à tous les travailleurs du principe de l'égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale.

2. Ce principe pourra être appliqué au moyen :

a) soit de la législation nationale,

b) soit de tout système de fixation de la rémunération établi ou reconnu par la législation, c) soit de conventions collectives passées entre employeurs et travailleurs,

d) soit d'une combinaison de ces divers moyens.

Article 3

1. Lorsque de telles mesures seront de nature à faciliter l'application de la présente convention, des mesures seront prises pour encourager l'évaluation objective des emplois sur la base des travaux qu'ils comportent.

2. Les méthodes à suivre pour cette évaluation pourront faire l'objet de décisions, soit de la part des autorités compétentes en ce qui concerne la fixation des taux de rémunération, soit, si les taux de rémunération sont fixés en vertu de conventions collectives, de la part des parties à ces conventions.

3. Les différences entre les taux de rémunération qui correspondent, sans considération de sexe, à des différences résultant d'une telle évaluation objective dans les travaux à effectuer ne devront pas être considérées comme contraires au principe de l'égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale.

Article 4

Chaque Membre collaborera, de la manière qui conviendra, avec les organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, en vue de donner effet aux dispositions de la présente convention. (...) »

c) La convention des Nations unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW) du 18 décembre 1979

L'article 11, paragraphe 1, point d, de la convention des Nations unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW) du 18 décembre 1979 prévoit, entre les hommes et les femmes, « le droit à l'égalité de rémunération, y compris de prestations, à l'égalité de traitement pour un travail d'égale valeur aussi bien qu'à l'égalité de traitement en ce qui concerne l'évaluation de la qualité du travail ».

Convention des Nations unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW) du 18 décembre 1979

« Article 11

1. Les États parties s'engagent à prendre toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi, afin d'assurer, sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, les mêmes droits, et en particulier :

a) le droit au travail en tant que droit inaliénable de tous les êtres humains ;

b) le droit aux mêmes possibilités d'emploi, y compris l'application des mêmes critères de sélection en matière d'emploi ;

c) le droit au libre choix de la profession et de l'emploi, le droit à la promotion, à la stabilité de l'emploi et à toutes les prestations et conditions de travail, le droit à la formation professionnelle et au recyclage, y compris l'apprentissage, le perfectionnement professionnel et la formation permanente ;

d) le droit à l'égalité de rémunération, y compris de prestation, à l'égalité de traitement pour un travail d'égale valeur aussi bien qu'à l'égalité de traitement en ce qui concerne l'évaluation de la qualité du travail. » (...)

En participant à des rencontres internationales, les membres de la délégation sénatoriale aux droits des femmes ont pu prendre la mesure de l'importance à la fois juridique et symbolique de ces accords et traités.

Du point de vue juridique, il convient de rappeler que les dispositions de ces conventions internationales ne peuvent être invoquées qu'à l'encontre d'un État dont la législation ne serait pas conforme à l'accord qu'il a ratifié. Selon le principe énoncé à l'article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités : « une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité ». En d'autres termes, les États doivent modifier, le cas échéant, leur ordre juridique interne afin de donner effet à leurs obligations conventionnelles.

Des organes ad hoc s'efforcent de surveiller la conformité des législations des États signataires à leurs engagements internationaux : tel est le cas en matière d'égalité de rémunération entre hommes et femmes.

Ainsi, les observations finales du CEDAW en France du 27 janvier 1993 indiquent que « les membres du Comité ont demandé à la représentante si le principe "à travail égal, salaire égal" était appliqué en France et -étant donné l'écart des salaires entre les hommes et les femmes- quels étaient les obstacles à sa stricte application, et aussi si cet écart pouvait être attribué au fait que de nombreuses femmes travaillaient à temps partiel. La représentante a répondu qu'il existait, en la matière, une législation idoine et que seul un petit nombre de femmes avait choisi de travailler à temps partiel. Le problème tenait à la non application de la législation ; il est extrêmement difficile de prouver la discrimination en matière de salaires ; les femmes qui exercent un métier nécessitant des qualifications spéciales sont plus nombreuses que les femmes cadres. »

Dix ans plus tard, comme le confirment la plupart des auditions conduites par la délégation sénatoriale aux droits des femmes, même si le droit interne a été modifié, la situation concrète n'a guère évolué et, sur le terrain, certaines mentalités en France semblent encore influencées par le code Napoléon qui reléguait les femmes à une position inférieure dans la société.

Le CEDAW a récemment réaffirmé la nécessité de mieux faire connaître, dans chacun des États signataires, l'existence et le libellé de la convention. Votre délégation appuie ce souhait. Elle estime, en effet, que la nécessité de prendre avant tout des mesures concrètes d'aide aux femmes, par exemple en matière de garde d'enfant, doit s'accompagner d'un effort pour bousculer les poncifs qui subsistent dans le monde du travail : une meilleure connaissance de l'existence des conventions internationales qui proscrivent les discriminations entre les sexes peut, de ce point de vue, contribuer à faire évoluer les mentalités.

2. Le droit européen : de l'affirmation du principe d'égalité des rémunérations à l'aménagement d'un régime probatoire favorable aux victimes de discriminations

L'égalité des rémunérations pour un même travail a été inscrite en 1957 dans l'article 119 du traité de Rome. La directive 75/117/CEE est venue préciser la portée cette disposition en se référant expressément au principe de l'égalité des rémunérations pour un travail de valeur égale.

La politique européenne a, par la suite, enregistré de nouveaux progrès à cet égard ; au cours des années 1990, le traité d'Amsterdam a apporté, à l'article 141, un fondement juridique à l'interdiction d'une discrimination salariale entre les femmes et les hommes pour un travail de même valeur.

La définition élargie de la notion de discrimination salariale s'est accompagnée de mesures tendant à faciliter les démarches judiciaires des demandeurs ; conformément à l'article 4 de la directive du 15 décembre 1997, transposé dans le code du travail français par la loi du 16 novembre 2001, « il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. »

a) La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 18 décembre 2000

La Charte européenne des droits fondamentaux, proclamée en décembre 2000 comporte une référence à l'interdiction de la discrimination envers les femmes dans ses articles 21 et 23. Juridiquement, la Charte n'est, à l'heure actuelle, qu'une déclaration de principe, même si cette situation pourrait être amenée à évoluer.

Charte européenne des droits fondamentaux du 18 décembre 2000

Article 21 : Non discrimination

1. Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle.

2. Dans le domaine d'application du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l'Union européenne, et sans préjudice des dispositions particulières desdits traités, toute discrimination fondée sur la nationalité est interdite.

Article 23 : Égalité entre hommes et femmes

L'égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération.

Le principe de l'égalité n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous représenté.

b) L'égalité des rémunérations dans le traité instituant la Communauté économique européenne (modifié par le traité d'Amsterdam)

La référence de base en matière d'égalité salariale dans les textes juridiques communautaires est l'article 141 (ancien article 119 du traité de Rome) du traité instituant la Communauté économique européenne (modifié et coordonné par le traité d'Amsterdam du 20 octobre 1997). Cet article prévoit  « l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail » ; il précise par ailleurs que « par rémunération, il faut entendre (...) le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ».

Traité instituant la Communauté économique européenne (modifié par le traité d'Amsterdam du 20 octobre 1997)

Article 141 (ancien article 119)

Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail.

Par rémunération, il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.

L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique :

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure,

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.

Dans la conception initiale du traité de Rome, le principe de l'égalité des rémunérations répondait à un souci tout autant économique que social d'égalisation des conditions de concurrence entre les États membres. Par la suite, ce texte a été largement exploité par la Cour de Justice des Communautés européennes, pour garantir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes sur le marché du travail.

En 1997, le principe d'égalité femmes - hommes a, pour la première fois, été introduit dans les traités européens comme objectif fondamental (articles 2 et 3 du traité d'Amsterdam). L'article 13 du traité d'Amsterdam inclut également la lutte contre les discriminations basées sur le sexe dans une clause générale de non-discrimination.

c) Le droit dérivé : l'élargissement de la notion de discrimination et l'aménagement de la charge de la preuve qui pèse désormais sur l'employeur

Un certain nombre de directives européennes ont mis en oeuvre et précisé le principe de l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes posé par le traité de Rome de 1957.

La principale est la directive 75/117/CE du 10 février 1975 qui concerne le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations. Ce texte étend l'égalité de rémunération non seulement à un « même travail », mais aussi « à un travail auquel est attribuée une valeur égale ».

La directive du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et aux conditions de travail, a été révisée par la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 qui apporte une définition de la discrimination directe et indirecte et une protection renforcée aux femmes enceintes et aux pères de famille.

Au delà de l'affirmation du principe d'égalité entre les sexes, l'article 141 du traité de la Communauté européenne habilite le Conseil à adopter des mesures visant à assurer l'application du principe de l'égalité salariale et autorise un État membre, pour assurer concrètement une pleine égalité entre les hommes et les femmes dans la vie professionnelle, à maintenir ou adopter des mesures prévoyant, pour le sexe défavorisé, des avantages spécifiques destinés à « compenser des désavantages dans leur carrière professionnelle ».

L'accent est aujourd'hui mis sur les difficultés d'assurer concrètement l'accès des intéressés à l'égalité, en particulier celles d'apporter en justice la preuve d'une discrimination contraire au droit communautaire : tel est l'objet de la directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe.

(1) La directive du Conseil du 10 février 1975 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins

Directive du 10 février 1975 (75/117/CEE)

« Considérant que la réalisation du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins qui figure à l'article 119 du traité, fait partie intégrante de l'établissement et du fonctionnement du marché commun ;

Considérant qu'il revient en premier lieu aux États membre d'assurer l'application de ce principe par le moyen de dispositions législatives, réglementaires et administratives adéquates ;

Article premier

Le principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, qui figure à l'article 119 du traité et qui est ci-après dénommé «principe de l'égalité des rémunérations», implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l'élimination, dans l'ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe.

En particulier, lorsqu'un système de classification professionnelle est utilisé pour la détermination des rémunérations, ce système doit être basé sur des critères communs aux travailleurs masculins et féminins et établi de manière à exclure les discriminations fondées sur le sexe. »

Article 2

Les États membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à tout travailleur qui s'estime lésé par la non application du principe de l'égalité des rémunérations de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle après, éventuellement, le recours à d'autres instances compétentes.

Article 3

Les États membres suppriment les discriminations entre les hommes et les femmes qui découlent de dispositions législatives, réglementaires ou administratives et qui sont contraires au principe de l'égalité des rémunérations.

Article 4

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les dispositions qui figurent dans des conventions collectives, des barèmes ou accords de salaires ou des contrats individuels de travail et qui sont contraires au principe de l'égalité des rémunérations soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées.

Article 5

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs contre tout licenciement qui constituerait une réaction de l'employeur à une plainte formulée au niveau de l'entreprise ou à une action en justice visant à faire respecter le principe de l'égalité des rémunérations.

Article 6

Les États membres prennent, conformément à leurs situations nationales et à leurs systèmes juridiques, les mesures nécessaires pour garantir l'application du principe de l'égalité des rémunérations. Ils s'assurent de l'existence de moyens efficaces permettant de veiller au respect de ce principe.

Article 7

Les États membres veillent à ce que les mesures prises en application de la présente directive ainsi que les dispositions déjà en vigueur en la matière soient portées à la connaissance des travailleurs par toute forme appropriée ; telle que l'information sur les lieux de travail.

Article 8

1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires, pour se conformer à la présente directive dans un délai d'un an à compter de sa notification et en informent immédiatement la Commission ;

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions législatives, réglementaires et administratives qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

(...)

(2) La directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe

Cette directive contient en premier lieu, dans son article 2, une définition de la discrimination indirecte reprenant les éléments dégagés par la Cour de justice dans ses nombreux arrêts : « une discrimination indirecte existe dès lors qu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion considérablement plus importante de personnes d'un sexe, par référence notamment à l'état matrimonial ou familial, à moins que le but poursuivi par l'application de cette disposition, critère ou pratique soit objectivement justifié, et que les moyens pour l'atteindre soient appropriés et nécessaires ».

Le coeur du texte est l'article 4 relatif à la charge de la preuve. La directive indique, en effet, dans ses considérants « qu'il revient aux États membres de prévoir, quel que soit le stade de la procédure, un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse » et souligne que les demandeurs en justice pourraient être privés de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l'égalité de traitement devant la juridiction nationale si le fait d'apporter la preuve d'une discrimination apparente n'avait pas pour effet d'imposer à la partie défenderesse la charge de prouver que sa pratique n'est, en réalité, pas discriminatoire. Elle précise enfin que la Cour de Justice des Communautés européennes a affirmé que l'aménagement des règles concernant la charge de la preuve s'impose dès qu'il existe une apparence de discrimination, et que, dans les cas où cette situation se vérifie, la mise en oeuvre effective du principe de l'égalité de traitement requiert que la charge de la preuve revienne à la partie défenderesse.

Bien entendu, l'appréciation des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte appartient à l'instance judiciaire nationale ou à une autre instance compétente, conformément au droit national et/ou aux pratiques nationales.

Directive 97/80/CE du 15 décembre 1997

« Article premier : Objectif

La présente directive vise à garantir que soient rendues plus efficaces les mesures prises par les États membres, en application du principe de l'égalité de traitement, qui permettent à toute personne qui s'estime lésée par la non application à son égard du principe de l'égalité de traitement de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle après, éventuellement, le recours à d'autres instances compétentes.

Article 2 : Définitions

1. Aux fins de la présente directive, le principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement.

2. Aux fins du principe de l'égalité de traitement visé au paragraphe 1, une discrimination indirecte existe lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit approprié(e) et nécessaire, et ne puisse être justifié(e) par des facteurs objectifs indépendants du sexe des intéressés.

Article 3 : Champ d'application

1. La présente directive s'applique :

a) aux situations couvertes par l'article 119 du traité et par les directives 75/117/CEE et 76/207/CEE et, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe, 92/85/CEE et 96/34/CE ;

b) dans le cadre de toute procédure civile ou administrative concernant le secteur public ou le secteur privé qui prévoit les recours selon le droit national en application des dispositions visées au point a), à l'exception des procédures gracieuses de nature volontaire ou prévues par le droit national.

2. La présente directive ne s'applique pas aux procédures pénales, sauf si les États membres en disposent autrement.

Article 4 : Charge de la preuve

1. Les États membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement.

2. La présente directive n'empêche pas les États membres d'imposer un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse.

3. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente.

Article 5 : Information

Les États membres veillent à ce que les mesures prises en application de la présente directive, ainsi que les dispositions déjà en vigueur en la matière, soient portées, sous toute forme appropriée, à la connaissance de toute personne concernée.

Article 6 : Sauvegarde du niveau de protection

La mise en oeuvre des dispositions de la présente directive ne constitue en aucun cas un motif suffisant pour justifier une réduction du niveau général de protection des travailleurs dans les domaines couverts par celle-ci, sans préjudice du droit des États membres d'adopter, eu égard à l'évolution de la situation, des dispositions législatives, réglementaires ou administratives différentes de celles qui existent au moment de la notification de la présente directive, pour autant que les exigences minimales prévues dans la présente directive soient respectées.

Article 7 : Mise en oeuvre

Les États membres adoptent les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 1er janvier 2001. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

Les États membres transmettent à la Commission au plus tard deux ans après la mise en oeuvre de la présente directive toutes les données utiles en vue de permettre à la Commission d'établir un rapport à soumettre au Parlement européen et au Conseil sur l'application de la présente directive.

(3) La directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail

Cette directive du 23 septembre 2002 vise tout d'abord à actualiser celle du 76/207/CEE en définissant les concepts de discrimination directe ou indirecte. Elle encourage également les employeurs et les personnes responsables de la formation professionnelle à prendre des mesures pour lutter contre toutes les formes de discrimination sexuelle et, notamment, à prendre des mesures préventives contre le harcèlement moral et sexuel sur le lieu de travail, conformément à la législation et aux pratiques nationales.

Comme l'indiquent les considérants de la directive du 23 septembre 2002 :

 le principe de l'égalité des rémunérations entre hommes et femmes est déjà solidement établi par l'article 141 du traité et la directive 75/117/CEE du Conseil du 10 février 1975 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins et il est confirmé par une jurisprudence constante de la Cour de Justice ; ce principe constitue une partie essentielle et indispensable de l'acquis communautaire concernant la discrimination fondée sur le sexe ;

 l'appréciation des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte appartient à l'instance judiciaire nationale ou à une autre instance compétente, conformément au droit national ou aux pratiques nationales, qui peuvent prévoir, en particulier, que la discrimination indirecte peut être établie par tous moyens, y compris sur la base de données statistiques. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, la discrimination consiste dans l'application de règles différentes à des situations comparables ou bien dans l'application de la même règle à des situations différentes ;

 conformément à une jurisprudence constante de la Cour de Justice, il est légitime, au regard du principe de l'égalité de traitement, de protéger une femme en raison de sa condition biologique pendant et après la grossesse. En outre, elle a invariablement affirmé que tout traitement défavorable lié à la grossesse ou à la maternité infligé aux femmes constituait une discrimination directe fondée sur le sexe ;

 les États membres devraient encourager le dialogue entre les partenaires sociaux et, dans le cadre de la pratique nationale, avec les organisations non gouvernementales, pour discuter des différentes formes de discrimination fondées sur le sexe qui sont exercées sur le lieu de travail et les combattre ;

 enfin, les États membres devraient mettre en place des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives applicables en cas de non-respect des obligations découlant de la directive.

La délégation note que l'une des principales recommandations concrètes de cette directive est la désignation, dans chaque État membre, d'un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir, d'analyser, de surveiller et de soutenir l'égalité de traitement entre toutes les personnes sans discrimination fondée sur le sexe. La directive précise que ces organismes peuvent faire partie d'organes chargés de défendre, à l'échelon national, les droits de l'homme ou de protéger les droits des personnes.

Conformément à l'article 8 bis, la mission de ces organismes est d'apporter aux personnes victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure pour discrimination ; de procéder à des études indépendantes concernant les discriminations et de formuler des recommandations sur toutes les questions liées à ces discriminations.

Directive 76/207/CEE modifiée par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002

Article premier

(...) 1 bis. « Les États membres tiennent activement compte de l'objectif de l'égalité entre hommes et femmes lors de l'élaboration et de la mise en oeuvre des dispositions législatives, réglementaires et administratives, ainsi que des politiques et activités dans les domaines visés au paragraphe 1. »

Article 2

1. Le principe de l'égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial.

2. Aux fins de la présente directive, on entend par:

- « discrimination directe » : la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable,

- « discrimination indirecte » : la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d'un sexe par rapport à des personnes de l'autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires,

- « harcèlement » : la situation dans laquelle un comportement non désiré lié au sexe d'une personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant,

- « harcèlement sexuel » : la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

3. Le harcèlement et le harcèlement sexuel au sens de la présente directive sont considérés comme une discrimination fondée sur le sexe et sont dès lors interdits.

Le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa soumission à ceux-ci ne peut être utilisé pour fonder une décision affectant cette personne.

4. Tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer à l'encontre de personnes une discrimination fondée sur le sexe est considéré comme une discrimination au sens de la présente directive.

5. Les États membres encouragent, dans le cadre de leurs législation, conventions collectives ou pratiques nationales, les employeurs et les personnes responsables de l'accès à la formation professionnelle à prendre des mesures pour empêcher toute forme de discrimination fondée sur le sexe et, en particulier, le harcèlement et le harcèlement sexuel sur le lieu de travail.

6. Les États membres peuvent prévoir, en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la formation qui y donne accès, qu'une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée au sexe ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature des activités professionnelles particulières concernées ou du cadre dans lequel elles se déroulent, une telle caractéristique constitue une exigence professionnelle véritable et déterminante, pour autant que l'objectif soit légitime et que l'exigence soit proportionnée.

7. La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité.

Une femme en congé de maternité a le droit, au terme de ce congé, de retrouver son emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne lui soient pas moins favorables et de bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle elle aurait eu droit durant son absence.

Tout traitement moins favorable d'une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CEE constitue une discrimination au sens de la présente directive.

(...)

8. Les États membres peuvent maintenir ou adopter des mesures au sens de l'article 141, paragraphe 4, du traité pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes.

Article 3

1. L'application du principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne :

a) les conditions d'accès à l'emploi, aux activités non salariées ou au travail, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion ;

b) l'accès à tous les types et à tous les niveaux d'orientation professionnelle, de formation professionnelle, de perfectionnement et de formation de reconversion, y compris l'acquisition d'une expérience pratique du travail ;

c) les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit la directive 75/117/CEE ;

d) l'affiliation à, et l'engagement dans, une organisation de travailleurs ou d'employeurs, ou toute organisation dont les membres exercent une profession donnée, y compris les avantages procurés par ce type d'organisation.

2. À cette fin, les États membres prennent les mesures nécessaires pour que :

a) soient supprimées toutes dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l'égalité de traitement ;

b) soient ou puissent être déclarées nulles et non avenues ou soient modifiées toutes dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement qui figurent dans les contrats ou les conventions collectives, dans les règlements intérieurs des entreprises ainsi que dans les règles régissant les professions indépendantes et les organisations de travailleurs et d'employeurs.

(Les articles 4 et 5 sont supprimés).

Article 6

1. Les États membres veillent à ce que des procédures judiciaires et/ou administratives, y compris, lorsqu'ils l'estiment approprié, des procédures de conciliation, visant à faire respecter les obligations découlant de la présente directive soient accessibles à toutes les personnes qui s'estiment lésées par la non application à leur égard du principe de l'égalité de traitement, même après que les relations dans lesquelles la discrimination est présumée s'être produite ont cessé.

2. Les États membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour veiller à ce que le préjudice subi par une personne lésée du fait d'une discrimination contraire à l'article 3 soit effectivement réparé ou indemnisé selon des modalités qu'ils fixent, de manière dissuasive et proportionnée par rapport au dommage subi ; une telle compensation ou réparation ne peut être a priori limitée par un plafond maximal, sauf dans les cas où l'employeur peut prouver que le seul dommage subi par un demandeur comme suite à une discrimination au sens de la présente directive est le refus de prendre en considération sa demande d'emploi.

3. Les États membres veillent à ce que les associations, les organisations ou les autres entités juridiques qui ont, conformément aux critères fixés par leur législation nationale, un intérêt légitime à veiller à ce que les dispositions de la présente directive soient respectées puissent, au nom ou à l'appui du plaignant, avec son approbation, engager toute procédure judiciaire et/ou administrative prévue pour faire respecter les obligations découlant de la présente directive.

4. Les paragraphes 1 et 3 s'entendent sans préjudice des règles nationales relatives aux délais impartis pour former un recours en ce qui concerne le principe de l'égalité de traitement.

(...)

Article 7

« Les États membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires prévues par la législation et/ou les pratiques nationales, pour protéger les travailleurs, y compris leurs représentants, contre tout licenciement ou tout autre traitement défavorable par l'employeur en réaction à une plainte formulée au niveau de l'entreprise ou à une action en justice visant à faire respecter le principe de l'égalité de traitement. »

(...)

Article 8 bis

1. Les États membres désignent un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir d'analyser, de surveiller et de soutenir l'égalité de traitement entre toutes les personnes sans discrimination fondée sur le sexe et prennent les dispositions nécessaires. Ces organismes peuvent faire partie d'organes chargés de défendre à l'échelon national les droits de l'homme ou de protéger les droits des personnes.

2. Les États membres veillent à ce que ces organismes aient pour compétence :

a) sans préjudice du droit des victimes et des associations, organisations et autres entités juridiques visées à l'article 6, paragraphe 3, d'apporter aux personnes victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure pour discrimination ;

b) de procéder à des études indépendantes concernant les discriminations ;

c) de publier des rapports indépendants et de formuler des recommandations sur toutes les questions liées à ces discriminations.

Article 8 ter

1. Conformément à leurs traditions et pratiques nationales, les États membres prennent les mesures appropriées afin de favoriser le dialogue social entre les partenaires sociaux en vue de promouvoir l'égalité de traitement, y compris par la surveillance des pratiques sur le lieu de travail, par des conventions collectives, des codes de conduite, et par la recherche ou l'échange d'expériences et de bonnes pratiques.

2. Dans le respect de leurs traditions et pratiques nationales, les États membres encouragent les partenaires sociaux, sans préjudice de leur autonomie, à promouvoir l'égalité entre hommes et femmes et à conclure, au niveau approprié, des accords établissant des règles de non-discrimination dans les domaines visés à l'article 1er qui relèvent du champ d'application des négociations collectives. Ces accords respectent les exigences minimales fixées par la présente directive et les mesures nationales d'exécution.

3. Les États membres encouragent, en conformité avec la législation, les conventions collectives ou les pratiques nationales, les employeurs à promouvoir, de manière organisée et systématique, l'égalité de traitement des hommes et des femmes sur le lieu de travail.

4. À cet effet, les employeurs devraient être encouragés à fournir, à intervalles réguliers appropriés, aux travailleurs et/ou à leurs représentants des informations appropriées sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans l'entreprise.

Ces informations peuvent contenir des statistiques sur les pourcentages d'hommes et de femmes aux différents niveaux de l'entreprise et les mesures possibles pour améliorer la situation, en coopération avec les représentants des travailleurs.

Article 8 quater

Les États membres encouragent le dialogue avec les organisations non gouvernementales concernées qui ont, conformément aux pratiques et législations nationales, un intérêt légitime à contribuer à la lutte contre les discriminations fondées sur le sexe, en vue de promouvoir le principe de l'égalité de traitement.

Article 8 quinquies

Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer l'application de ces sanctions.

Les sanctions, qui peuvent comprendre le versement d'indemnités à la victime, doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Les États membres notifient les dispositions pertinentes à la Commission au plus tard le 5 octobre 2005 et toute modification ultérieure les concernant dans les meilleurs délais.

Article 8 sexies

1. Les États membres peuvent adopter ou maintenir des dispositions plus favorables à la protection du principe de l'égalité de traitement que celles prévues par la présente directive.

2. La mise en oeuvre de la présente directive ne peut en aucun cas constituer un motif d'abaissement du niveau de protection contre la discrimination déjà accordé par les États membres dans les domaines régis par la présente directive.

(...)

Au titre du suivi de l'application de ce dispositif, l'article 2 de la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 prévoit que « les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 5 octobre 2005 ou veillent, au plus tard à cette date, à ce que les partenaires sociaux introduisent les dispositions requises par voie d'accord. » En outre, il est prévu que tous les quatre ans les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions législatives, réglementaires et administratives constituant des mesures adoptées en application de l'article 141, paragraphe 4, du traité, ainsi que des rapports sur ces mesures et leur mise en oeuvre.

d) La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes

 L'applicabilité directe de l'article 141 du traité (ancien article 119)

Dès 1976, la Cour (arrêt du 8 avril 1976, DEFRENNE II c/ SABENA, 43/75, Rec. 1976, p. 455) a consacré le principe de l'effet direct du principe de l'égalité des rémunérations entre hommes et femmes en ce qui concerne les discriminations directes et ouvertes susceptibles d'être constatées « à l'aide des seuls critères d'identité de travail et d'égalité de rémunération » telles que celles qui ont leur source dans les dispositions de nature législative ou dans des conventions collectives de travail, de telles discriminations étant décelables sur base d'analyses purement juridiques. Le juge étant en mesure d'établir tous les éléments de fait qui lui permettent d'apprécier si un travailleur de sexe féminin reçoit une rémunération inférieure à celle d'un travailleur masculin affecté à des tâches identiques, la Cour a jugé que l'article 119 (qui s'adresse, il est vrai, aux États membres) est susceptible d'application directe et peut engendrer dans le chef des justiciables des droits que les juridictions doivent sauvegarder.

En raison du caractère impératif de l'article 119, la Cour a jugé dans le même arrêt que la prohibition de discrimination entre travailleurs masculins et travailleurs féminins s'impose non seulement à l'action des autorités publiques, mais s'étend également à toutes les conventions visant à régler de façon collective le travail salarié ainsi qu'aux contrats entre particuliers (arrêt du 27 juin 1990, KOWALSKA c/ FREIE UND HANSESTADT HAMBURG. C-33/89. Rec. I-1990, p. 2591).

Cette position de la Cour de Justice s'explique en partie par les « lenteurs » et les « résistances » qu'elle a pu reprocher à certains États membres, l'applicabilité directe étant un moyen de pallier une insuffisante mise en conformité des réglementations étatiques en permettant aux juges d'y suppléer.

 La notion de discrimination indirecte et la charge de la preuve

Avant même que le principe de l'aménagement de la charge de la preuve soit inscrit dans la directive communautaire 97/80/CE du 15 décembre 1997, la Cour de Justice a rendu des arrêts qui ont incontestablement permis de faire progresser l'égalité des chances entre hommes et femmes.

Tout d'abord, elle a eu recours à la notion de discrimination indirecte. Celle-ci n'est pas mentionnée à l'article 141 (ancien article 119) du traité, mais l'interdiction de ce type de discrimination est, en revanche, inscrite dans la plupart des directives visant à mettre en oeuvre le principe d'égalité entre hommes et femmes.

La discrimination indirecte peut être définie comme celle qui ne se « fonde pas formellement sur le sexe, mais donne lieu à un résultat pratique qui n'est pas différent de celui auquel aboutissent les disparités qui font explicitement la référence au sexe ». (Conclusion de l'avocat général Mancini dans l'affaire Teuling jugée par la Cour de Justice des Communautés européennes le 11 juin 1987). La discrimination provient en fait de l'application d'un critère en apparence neutre qui affecte un nombre plus important de personnes d'un sexe.

C'est à propos du travail à temps partiel que la Cour de Justice a élaboré sa jurisprudence sur les discriminations indirectes. Elle a estimé que, dès lors que certaines situations défavorables (par exemple l'exclusion des travailleurs à temps partiel d'un régime de pensions d'entreprise ou une différence de la base horaire de rémunération entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel) concernaient un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes, elles étaient contraires au principe de l'égalité de traitement. Ces mesures peuvent toutefois être justifiées si elles visent un objectif important (par exemple un réel besoin de la part de l'entreprise) et si elles constituent des moyens appropriés et nécessaires pour atteindre cet objectif.

Dans plusieurs arrêts, la Cour de Justice a estimé qu'en matière de discriminations indirectes, il pouvait être nécessaire de faire peser la charge de la preuve sur l'employeur « lorsque cela s'avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l'égalité (...) » (Arrêt Enderby, 27 octobre 1993, Aff. C 127/92). Ainsi, dans un arrêt de 1989, la Cour a estimé qu'un aménagement de la charge de la preuve pouvait, par exemple, s'imposer en présence d'un système de rémunération dépourvu de transparence, dès lors que le travailleur féminin demandeur établit, par rapport à un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure à celle des travailleurs masculins (Arrêt Danfoss, 17 octobre 1989, Aff. 109/88).

Il convient de signaler que l'organisation européenne d'employeurs, UNICE (Union of industrial and employers' Confederations of Europe), a manifesté des réserves à l'égard du dispositif faisant peser la charge de la preuve sur les entreprises. Selon cette organisation, « l'adoption d'une directive sur ce sujet risque d'entraîner une multiplication de litiges au cours desquels il deviendra extrêmement difficile pour l'employeur d'assurer sa défense. En effet, (...) s'il est difficile de prouver qu'il y a une discrimination, le contraire est également vrai ».

 Panorama de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes

 Dans un arrêt du 9 février 1982 (Eileen GARLAND c/ BRITISH RAIL ENGINEERING Ltd, 12/81, Rec. p. 359), la Cour a décidé que le fait pour un employeur d'accorder, sans y être tenu par contrat, des avantages spéciaux en matière de transport à ses anciens employés de sexe masculin admis à la retraite constitue, au sens de l'article 119 du traité, une discrimination à l'égard d'anciens employés de sexe féminin auxquels ne sont pas octroyés les mêmes avantages.

 Un arrêt du 14 juillet 1986 (Gisela RUMMLER c/ DATO-DRUCK, 237/85, Rec. p. 2101) constate que, d'une manière générale, la directive 75/117 ne s'oppose pas à ce qu'un système de classification professionnelle utilise, pour déterminer le niveau de rémunération, le critère de l'effort ou de la fatigue musculaire ou celui du degré de pénibilité physique du travail, si, compte tenu de la nature des tâches, le travail à accomplir exige effectivement un certain développement de force physique, à condition que, par la prise en considération d'autres critères, il parvienne à exclure, dans son ensemble, toute discrimination fondée sur le sexe.

La Cour a cependant rappelé que le fait de se baser sur des valeurs correspondant aux performances moyennes des travailleurs d'un seul sexe, pour déterminer dans quelle mesure un travail exige un effort ou occasionne une fatigue ou est physiquement pénible, constitue une forme de discrimination fondée sur le sexe, interdite par la directive.

 Selon la Cour (arrêt du 17 octobre 1989, HANDELS- OG KONTORFUNKTIONAERERNES FORBUND I DANMARK c/ DANSK ARBEJDSGIVERFORENING, agissant pour DANFOSS, 109/88, Rec. p. 3199), la directive 75/117 doit être interprétée en ce sens que, lorsqu'une entreprise applique un système de rémunération caractérisé par un manque total de transparence, l'employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n'est pas discriminatoire, dès lors que le travailleur féminin établit, par rapport à un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure à celle des travailleurs masculins.

 Dans un arrêt du 27 octobre 1993 (ENDERBY c/ FRENCHAY HEALTH AUTHORITY AND SECRETARY OF STATE FOR HEALTH, C-127/92, Rec. p. I-5535), la Cour, rappelant que la charge de la preuve de l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe incombe, en principe, au travailleur, a jugé qu'elle peut être déplacée lorsque cela s'avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l'égalité des rémunérations.

C'est ainsi que, lorsque des statistiques que le juge national estime significatives laissent apparaître une différence sensible de rémunération entre deux fonctions de valeur égale, dont l'une est exercée presque exclusivement par des femmes et l'autre principalement par des hommes, l'article 119 du traité impose à l'employeur de justifier cette différence par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

Il appartient à la juridiction nationale, qui est seule compétente pour apprécier les faits, de déterminer, en appliquant si nécessaire le principe de proportionnalité, si et dans quelle mesure la pénurie de candidats à une fonction et la nécessité de les attirer par des salaires plus élevés constituent une raison économique objectivement justifiée de la différence de rémunération entre deux fonctions de valeur égale dont l'une est exercée presque exclusivement par des femmes et l'autre principalement par des hommes.

 Dans un arrêt rendu le 15 décembre 1994 (STADT LENGERICH, HELMICH e.a. et DEUTSCHE ANGESTELLTEN KRANKENKASSE C/ Elke HERZOG e.a., C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 et C-78/93, Rec. p. I-5727), la Cour a jugé que l'article 119 et la directive 75/117 ne s'opposent pas à ce qu'une convention collective prévoie le paiement de majorations pour heures supplémentaires, aussi bien pour les travailleurs à temps partiel que pour les travailleurs à temps plein, uniquement en cas de dépassement de la durée normale de travail qu'elle fixe et non pas en cas de dépassement de la durée prévue par les contrats individuels de travail.

 La Cour a étendu le principe de l'égalité de rémunération aux discriminations indirectes et déguisées. En effet, elle ne prend pas seulement en considération l'existence de discriminations directes, mais s'attache également à déceler les discriminations de fait derrière l'apparence de dispositions indirectement applicables aux hommes et aux femmes. C'est ainsi que dans un arrêt rendu le 31 mars 1981 (JENKINS c/ KINGSGATE, 96/80, Rec. 1981, p. 911), la Cour a jugé qu'une différence de rémunération entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel ne constitue une discrimination prohibée que si elle n'est en réalité qu'un moyen indirect pour réduire le niveau de rémunération des travailleurs à temps partiel en raison de la circonstance que ce groupe de travailleurs se compose, de manière exclusive ou prépondérante, de personnes de sexe féminin. Il appartient dans chaque cas d'espèce au juge national d'apprécier, dans le cas d'une rémunération différente par heure de travail entre le travail à temps partiel et le travail à temps plein si, compte tenu des circonstances de fait, des antécédents et des motifs de l'employeur, une pratique salariale bien que présentée comme une différenciation en fonction du temps de travail hebdomadaire constitue ou non en réalité une discrimination en raison du sexe des travailleurs.

 A propos de la politique du personnel suivie par un employeur excluant les employés à temps partiel d'un régime de pension d'entreprise, la Cour a répondu dans un arrêt du 13 mai 1986 (BILKA c/ WEBER VON HARTZ, 170/84, Rec. 1986, p. 1607), que s'il devait s'avérer qu'un pourcentage considérablement plus faible de femmes que d'hommes travaillent à temps plein, l'exclusion des travailleurs à temps partiel du régime de pension d'entreprise serait contraire à l'article 119 lorsque, compte tenu des difficultés que rencontrent les travailleurs féminins pour pouvoir travailler à temps plein, cette mesure ne peut s'expliquer par des facteurs excluant une discrimination fondée sur le sexe.

 Concernant une disposition d'une convention collective de travail refusant le passage à un groupe supérieur de rémunération à une femme accomplissant moins des trois quarts de l'horaire de travail normal, la Cour (arrêt du 7 février 1991, NIMZ c/ FREIE UND HANSESTADT HAMBURG, C-184/89, Rec. I-1991, p. 297), n'a pas admis la thèse défendue par l'employeur qui faisait valoir, aux fins de justifier la différence de traitement entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel, que le travailleur à temps plein ou à trois quarts temps acquiert plus vite que les autres des compétences et des capacités. Tout en admettant que l'ancienneté va de pair avec l'expérience qui met le travailleur en mesure de mieux s'acquitter de ses tâches, la Cour a néanmoins estimé que l'objectivité d'un tel critère dépend de toutes les circonstances de chaque cas et notamment de la relation entre la nature de la fonction exercée et l'expérience que l'exercice de cette fonction apporte après un certain nombre d'heures de travail. Il incombe à la juridiction nationale de déterminer, au vu de toutes les circonstances, la justification de la discrimination.

 La Cour (arrêt du 4 juin 1992, ARBEITERWOHLFAHRT DER STADT BERLIN c/ Monika BÖTEL, C-360/90, Rec. p. I-3589) a jugé que l'article 119 et la directive 75/117 s'opposent à ce qu'une législation nationale applicable à un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes limite, à concurrence de leur horaire individuel de travail, l'indemnisation que les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel doivent recevoir de leur employeur, sous forme de congés payés ou de rémunération d'heures supplémentaires, au titre de leur participation à des stages de formation organisés pendant l'horaire de travail à temps plein en vigueur dans l'entreprise mais excédant leur horaire individuel de travail à temps partiel, alors que les membres de comités d'entreprise travaillant à temps plein sont indemnisés, au titre de leur participation à ces mêmes stages, à concurrence de l'horaire de travail à temps plein, à moins que l'État membre n'établisse que ladite législation est justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

 Il faut mentionner enfin que la Cour définit la notion de rémunération comme impliquant « tous les avantages (...) payés, fût-ce indirectement par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier » (25 mai 1971, DEFRENNE II c/ SABENA, précité). Cette définition large a permis à la Cour de cerner au titre de l'article 119 les prestations servies par les régimes de pension complémentaires dans lesquels l'affiliation résulte nécessairement de la relation de travail.

 Dans un arrêt du 17 mai 1990 (BARBER c/ GUARDIAN ROYAL EXCHANGE ASSURANCE GROUP, C-262/88, Rec. p. I-1889), la Cour a jugé que les prestations versées par un employeur à un travailleur à l'occasion de son licenciement constituent une forme de rémunération à laquelle le travailleur a droit en raison de son emploi, qui lui est versée au moment de la cessation de la relation de travail. Il en résulte que de telles prestations versées à l'occasion d'un licenciement pour cause économique entrent dans le champ d'application de l'article 119, qu'elles soient versées en vertu d'un contrat de travail, de la loi ou à titre volontaire. Ainsi, la Cour a constaté que la fixation d'une condition d'âge différente selon le sexe pour l'ouverture du droit à pension dans le cadre d'un régime professionnel privé se substituant pour partie au régime légal est contraire à l'article 119, même si la différence entre les âges de retraite des hommes et des femmes est alignée sur celle prévue par le régime légal national.

Certains commentateurs estiment que, dès l'origine, la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a construit une interprétation systématiquement plus concrète de l'égalité et de la discrimination que la conception française, en considérant que la discrimination consiste soit dans le traitement de manière différente de situations similaires, soit dans le traitement identique de situations différentes. Elle tend ainsi à réaliser l'égalité en droit et en fait. Ainsi, lorsque des travailleurs à temps partiel ne bénéficient pas des mêmes droits que les travailleurs à temps plein dans une entreprise et que le groupe des travailleurs à temps partiel est composé majoritairement de femmes, la mesure est suspecte et une salariée est en droit de penser que la mesure est discriminatoire.

e) Le code de pratique sur la concrétisation du salaire égal pour les hommes et les femmes pour un travail de valeur égale

La Commission des Communautés européennes a publié, en 1996, un code de pratique1(*) visant à concrétiser la notion de salaire égal pour un travail de valeur égale. Ce document s'adresse directement aux négociateurs du système de rémunération, qu'il entend aider à dépister et à éliminer, dans les structures de rémunération, les discriminations fondées sur le sexe. On y trouve des indicateurs clés sur la présence possible de discriminations entre hommes et femmes :

· les femmes gagnent en moyenne moins que les hommes ayant la même appellation d'emploi ;

· les femmes gagnent en moyenne moins que les hommes au même échelon ;

· dans les emplois non qualifiés dominés par les femmes, la rémunération est moindre que dans la plus basse catégorie d'emplois non qualifiés dominés par les hommes ;

· les emplois principalement occupés par les femmes sont classés ou évalués sous les emplois principalement occupés par les hommes nécessitant les mêmes niveaux d'effort, de compétence ou de responsabilité ;

· les femmes sont moins bien rémunérées que les hommes dont les qualifications d'entrée et les états de service sont équivalents ;

· lorsque des unités distinctes de négociation prévalent au sein d'une organisation, celles dominées par les hommes obtiennent une rémunération supérieure à celles dominées par les femmes ;

· des systèmes différents de classement, d'évaluation et de classification des emplois séparent la majorité des hommes et des femmes ;

· les emplois temporaires ou à temps partiels, qui sont principalement occupés par des femmes, sont bien moins rémunérés que les emplois permanents ou à temps plein ;

· différents régimes de primes, de rémunération à la pièce et de «rémunération en fonction du résultat» s'appliquent à divers secteurs de production, touchant un sexe de façon disproportionnée ;

· des taux différents s'appliquent pour les heures supplémentaires dans divers services, touchant un sexe de façon disproportionnée ;

· le droit au congé varie entre les emplois de même catégorie, touchant un sexe de façon disproportionnée.

3. Un droit français en conformité avec les normes internationales et européennes

a) Les bases constitutionnelles de l'égalité professionnelle et salariale

 L'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 prévoit que la Loi « expression de la volonté générale », doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse, et précise que « tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

 Le troisième alinéa du préambule de la constitution de 1946 : « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme. »

b) Une législation détaillée

L'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes constitue un droit fondamental, inscrit dans la législation française par la loi du 22 décembre 1972 relative à l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. Trois lois ont, par la suite, complété ce texte et transposé les directives européennes dans l'ordre interne : la « loi Roudy » du 13 juillet 1983 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la « loi Génisson » du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations.

Aujourd'hui, selon le principe de base énoncé à l'article L.140-2 du code du travail, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes s'impose pour « un même travail », mais aussi « pour un travail de valeur égale », notion définie au regard « d'un ensemble comparable de connaissances professionnelles, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

L'évolution de la législation française peut être globalement interprétée comme le passage d'un système « protecteur » des femmes (congés spécifiques, avantages de retraites liés à la maternité, etc.) à un système « égalitaire », privilégiant la non-discrimination.

Les travaux préparatoires de la loi du 9 mai 2001 dite « loi Génisson » relative à l'égalité professionnelle entre les femmes indiquent que « si des aménagements peuvent encore être apportés à ce régime juridique, on peut affirmer qu'aujourd'hui la discrimination à l'encontre des femmes ne résulte plus de l'insuffisance de la loi ».

La délégation observe que depuis ce diagnostic, le Parlement a encore renforcé la panoplie législative favorable à l'égalité, notamment salariale, entre les sexes avec, notamment, la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Plus que jamais, le cadre juridique français peut donc être considéré comme favorable à l'égalité salariale. Il convient cependant de noter que l'article 8 bis de la directive 76/207/CEE (modifiée par la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002) prévoit la désignation, dans chaque État membre, d'un organisme chargé de promouvoir l'égalité de traitement entre les sexe et d'apporter aux victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure. La France n'a pas encore, pour l'instant, satisfait à cette obligation.

(1) La loi du 13 juillet 1983 dite « loi Roudy »

 La loi du 13 juillet 1983, dite « loi Roudy », relative à l'égalité entre les femmes et les hommes a posé ou précisé les principes suivants :

 la prohibition dans la relation salariale de toute discrimination fondée sur le sexe et la situation de famille (article L. 123-1 du code du travail), notamment dans l'offre d'emploi, dans l'embauche, dans la fin de la relation salariale, dans la rémunération ; la contravention à cet article est passible de sanctions pénales (une amende maximale de 30.000 euros et un emprisonnement de deux ans au plus pour les personnes physiques) ;

 la nullité de toute clause conventionnelle ou contractuelle discriminatoire (article L. 123-2 du même code) ;

 l'égalité des rémunérations « pour un même travail ou un travail de valeur égale » (article L. 140-2 du code précité) dont le non-respect fait également encourir des sanctions pénales.

Ces grands principes sont déclinés dans le code du travail tant au niveau de l'accord collectif que du contrat de travail ou encore du règlement intérieur de l'entreprise. L'ensemble de la relation salariale est couvert : embauche, exécution du contrat, rupture, rémunération, formation. En outre, les mesures relatives à l'égalité professionnelle font l'objet d'un affichage dans les lieux de travail et d'embauche en vertu de l'article L. 123-7 du code du travail.

 La « loi Roudy » a prévu un encouragement à la négociation. En effet, l'employeur peut mettre en oeuvre - par négociation ou de sa propre initiative en cas d'échec de celle-ci, après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel - des plans d'égalité qui ouvrent droit, lorsqu'ils comportent des « actions exemplaires » pour l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, à des aides publiques.

Le code du travail comporte de nombreuses dispositions relatives aux conventions ou accords collectifs, portant sur le thème de l'égalité professionnelle.

Ces dispositions régissent le contenu des conventions ou accords collectifs. Il s'agit tantôt de dispositions obligatoires, comme celles relatives aux mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées que doit comporter une convention de branche conclue au niveau national pour être étendue (articles L. 123-3 et L. 133-5 du code du travail), tantôt de dispositions facultatives comme les mesures temporaires au seul bénéfice des femmes tendant à établir l'égalité des chances pour remédier aux inégalités de fait (article L. 123-3 du même code), ou enfin de dispositions prohibées telles celles réservant le bénéfice d'une mesure à l'un ou l'autre sexe (article L. 123-2).

Le code du travail prévoit également de façon explicite l'inclusion du thème de l'égalité professionnelle dans le champ de la négociation obligatoire. Ainsi, au niveau de la branche, la négociation annuelle sur les salaires est l'occasion de l'examen des salaires effectifs par catégories professionnelles et par sexe. De même, au niveau de l'entreprise, les informations fournies par l'employeur aux représentants des salariés doivent permettre une analyse comparée de la situation des femmes et des hommes.

 Le bilan de la « loi Roudy » a été qualifié de mitigé par la commission des Affaires sociales du Sénat au cours des travaux préparatoires de la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, et en tous cas bien en retrait par rapport aux espoirs qu'elle avait pu faire naître, ce qui tient en définitive moins aux failles éventuelles de la législation qu'à son application imparfaite. 

L'excellent rapport2(*) de notre collègue Annick Bocandé, au nom de la commission des Affaires sociales, précise en effet que les partenaires sociaux ne se sont en effet que faiblement appropriés ce texte. Ceux-ci n'ont jusqu'à présent qu'imparfaitement intégré le thème de l'égalité professionnelle dans le dialogue social alors que la loi les y incitait fortement.

Au niveau interprofessionnel, un accord national interprofessionnel sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes a certes été signé le 23 novembre 1989. Mais cet accord, qui invitait les branches professionnelles à établir un constat de la situation, à définir des objectifs concrets et à favoriser leur mise en oeuvre est largement resté lettre morte, une seule branche (celle de la cimenterie) l'ayant repris entièrement.

Au niveau des branches, les progrès ont été plus significatifs. Il ressort en effet des bilans de la négociation collective dressés chaque année par les services du ministère de l'Emploi que l'égalité professionnelle est fréquemment prise en compte lors de la refonte ou de la conclusion de nouvelles conventions collectives.

Au niveau de l'entreprise, seuls quelques dizaines de plans d'égalité professionnelle ont été conclus. Il est vrai que la complexité de la loi, notamment pour bâtir des plans d'égalité professionnelle et pour bénéficier d'aides publiques, semble avoir découragé les meilleures volontés.

Ces faibles résultats quantitatifs tiennent avant tout à un contexte, pendant de longues années, peu propice à la négociation en ce domaine. Les difficultés économiques et la situation de l'emploi ont en effet conduit les partenaires sociaux à privilégier d'autres thèmes de négociation.

Il n'en demeure pas moins que ces négociations, même peu nombreuses, ont initié des démarches innovantes qui tendent peu à peu à se diffuser et qui font de l'égalité professionnelle un moyen d'accompagnement du changement dans les entreprises.

(2) La loi du 9 mai 2001 dite « loi Génisson » relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Ce texte vise essentiellement à renforcer le dialogue social en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Il a principalement introduit trois mesures nouvelles dans le droit du travail.

 La loi précise, en premier lieu, le contenu du rapport annuel de situation comparée présenté chaque année au comité d'entreprise

Le rapport de situation comparée mis en place par la « loi Roudy » n'avait pas produit tous les effets escomptés. Tantôt absent (moins de la moitié des entreprises concernées se sont conformées à l'obligation de le produire), tantôt rendu difficile à utiliser par la surabondance des chiffres ou/et l'absence d'exploitation, il ne constituait pas une source d'informations suffisamment cohérentes, comparables d'une entreprise à l'autre.

La nouvelle loi s'est efforcée de le modifier « en le resserrant autour de critères définis par décret, moins nombreux, mais plus pertinents, éventuellement complétés par des indicateurs spécifiques à l'entreprise »3(*). La nouvelle rédaction de l'article L 432-3-1 du code du travail précise tout d'abord le contenu du rapport dit de « situation comparée » : ce rapport, présenté chaque année par le chef d'entreprise au comité d'entreprise, dresse un bilan de la situation respective des femmes et des hommes dans l'entreprise, conformément à des bases chiffrées définies par décret.

Ce décret présente cependant une indéniable complexité, les indicateurs à rassembler étant à la fois disparates et nombreux.

Code du travail

Article L. 432-3-1

Chaque année, le chef d'entreprise soumet pour avis au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, soit directement, soit, si elle existe, par l'intermédiaire de la commission prévue au dernier alinéa de l'article L. 434-7, un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise. A ce titre, ce rapport comporte une analyse sur la base d'indicateurs pertinents, reposant notamment sur des éléments chiffrés, définis par décret et éventuellement complétés par des indicateurs qui tiennent compte de la situation particulière de l'entreprise, permettant d'apprécier, pour chacune des catégories professionnelles de l'entreprise, la situation respective des femmes et des hommes en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail et de rémunération effective. Ce rapport recense les mesures prises au cours de l'année écoulée en vue d'assurer l'égalité professionnelle, les objectifs prévus pour l'année à venir et la définition qualitative et quantitative des actions à mener à ce titre ainsi que l'évaluation de leur coût. Les délégués syndicaux reçoivent communication du rapport dans les mêmes conditions que les membres du comité d'entreprise.

Dans le cas où des actions prévues par le rapport précédent ou demandées par le comité n'ont pas été réalisées, le rapport donne les motifs de cette inexécution.

Le rapport, modifié, le cas échéant, pour tenir compte de l'avis motivé du comité d'entreprise, est transmis à l'inspecteur du travail accompagné dudit avis dans les quinze jours qui suivent.

En cas d'entreprise comportant des établissements multiples, ce rapport est transmis au comité central d'entreprise.

Ce rapport est mis à la disposition de tout salarié qui en fait la demande.

Les indicateurs mentionnés au premier alinéa du présent article sont portés par l'employeur à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur les lieux de travail et, éventuellement, par tout autre moyen adapté aux conditions d'exercice de l'activité de l'entreprise.

Code du travail

(partie réglementaire - décrets simples)

Article D 432-1 (Inséré par décret n° 2001-832 du 12 septembre 2001 art.  1, Journal Officiel du 15 septembre 2001)

Le rapport annuel mentionné à l'article L. 432-3-1 comporte des indicateurs qui doivent permettre la réalisation d'une analyse de la situation comparée des femmes et des hommes dans l'entreprise et de son évolution.

Ces indicateurs comprennent des données chiffrées permettant de mesurer les écarts et, le cas échéant, des données explicatives sur les évolutions constatées ou à prévoir.

Ces indicateurs sont les suivants :

1. Conditions générales d'emploi

 Effectif : (Données chiffrées par sexe) :

- répartition par catégorie professionnelle selon les différents contrats de travail ;

- pyramide des âges par catégorie professionnelle.

 Durée et organisation du travail (Données chiffrées par sexe) :

- répartition des effectifs selon la durée du travail : temps complet, temps partiel  à 50 % ou  ou égal à 50 % ;

- répartition des effectifs selon l'organisation du travail : travail posté, travail de nuit, horaires variables, travail atypique dont travail durant le week-end...

 Données sur les congés (Données chiffrées par sexe) :

- répartition par catégorie professionnelle selon :

- le nombre et le type de congés dont la durée est supérieure à six mois : compte épargne temps, congé parental, congé sabbatique.

 Données sur les embauches et les départs (Données chiffrées par sexe) :

- répartition des embauches par catégorie professionnelle et type de contrat de travail ;

- répartition des départs par catégorie professionnelle et motifs : retraite, démission, fin de contrat à durée déterminée, licenciement.

 Positionnement dans l'entreprise (Données chiffrées par sexe) :

- répartition des effectifs selon les niveaux d'emplois définis par les grilles de classification au sens des conventions collectives.

 Promotions (Données chiffrées par sexe) :

- répartition des promotions au regard des effectifs de la catégorie professionnelle concernée ;

- nombre de promotions suite à une formation.

2. Rémunérations (Données chiffrées par sexe, et selon les catégories d'emplois occupés au sens des grilles de classification ou des filières/métiers) :

- éventail des rémunérations ;

- rémunération moyenne mensuelle ;

- nombre de femmes dans les dix plus hautes rémunérations.

3. Formation (Données chiffrées par sexe) :

Répartition par catégorie professionnelle selon :

- la participation aux actions de formation ;

- la répartition par type d'action : formation d'adaptation, formation qualifiante, congé individuel de formation, formation en alternance ;

- le nombre moyen d'heures d'actions de formation.

4. Conditions de travail (Données générales par sexe) :

Répartition par poste de travail selon :

- l'exposition à des risques professionnels ;

- la pénibilité, dont le caractère répétitif des tâches.

 La seconde disposition nouvelle : l'obligation de négocier sur l'égalité professionnelle à la fois dans l'entreprise - tous les ans - et dans la branche - tous les trois ans -

Ces obligations portent aussi bien sur la mise en place d'une obligation dite spécifique, ne visant que le thème de l'égalité professionnelle, que sur l'introduction obligatoire du thème de l'égalité professionnelle dans les négociations obligatoires déjà existantes. Il est à noter que la méconnaissance de cette obligation spécifique de négocier dans l'entreprise est passible de lourdes sanctions pénales pour l'employeur.

 L'obligation de négociation annuelle spécifique au niveau de l'entreprise

La loi institue une clause de rendez-vous annuel, sur le modèle de ce qui existe en matière de négociations salariales, sur le thème de l'égalité professionnelle.

Article L. 132-27 du code du travail

(...)

« Dans les entreprises visées au premier alinéa, l'employeur est également tenu d'engager chaque année une négociation sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre, à partir des éléments figurant dans le rapport de situation comparée prévu par l'article L. 432-3-1 et complété éventuellement par des indicateurs qui tiennent compte de la situation particulière de l'entreprise. A défaut d'une initiative de ce dernier depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, la négociation s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative dans le délai fixé à l'article L. 132-28 ; la demande de négociation formulée par l'organisation syndicale est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations représentatives. Lorsqu'un accord collectif comportant de tels objectifs et mesures est signé dans l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans. »

« Les mesures permettant d'atteindre les objectifs visés à l'alinéa précédent peuvent être également déterminées dans le cadre des négociations visées au premier alinéa du présent article. »

La loi a prévu l'extension des sanctions pénales existantes (prévues à l'article L. 153-2 du code du travail), applicables en cas d'entrave par l'employeur aux négociations obligatoires, au cas de l'employeur se soustrayant à l'obligation de négociation spécifique sur l'égalité professionnelle.

 L'obligation de négociation spécifique au niveau de la branche

La loi prévoit, au niveau de la branche, une obligation triennale de négocier sur l'égalité professionnelle alors qu'aucune périodicité n'était imposée avant l'entrée en vigueur de ce texte, et fournit à cette négociation un socle puisqu'elle s'appuie sur un rapport de situation comparée des hommes et des femmes.

Article L. 132-12 du code du travail

(...)

« Les organisations visées au premier alinéa se réunissent pour négocier tous les trois ans sur les mesures tendant à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées. La négociation porte notamment sur les points suivants :

- les conditions d'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle ;

- les conditions de travail et d'emploi.

La négociation sur l'égalité professionnelle se déroule sur la base d'un rapport présentant la situation comparée des hommes et des femmes dans ces domaines et sur la base d'indicateurs pertinents, reposant sur des éléments chiffrés, pour chaque secteur d'activité. »

Lors des débats parlementaires, le Sénat avait émis un certain nombre de réserves sur ce texte. La délégation aux droits des femmes et la commission des Affaires sociales, avaient, en particulier, apporté trois principales remarques de fond :

 tout d'abord, « ce n'est pas en rendant notre législation plus contraignante, au moment où les partenaires sociaux commencent à s'approprier le droit en vigueur, que l'on garantira sa meilleure application » ;

 ensuite, il importe de privilégier le dialogue social plutôt que de chercher à légiférer toujours plus sur ce thème, au risque de bloquer la concertation ;

 enfin, en matière d'égalité professionnelle, c'est moins la loi qu'il faut faire évoluer que les mentalités. La persistance des inégalités professionnelles repose avant tout sur des obstacles culturels, qui se traduisent notamment dans le processus d'orientation des jeunes filles. Alors que les jeunes filles obtiennent de meilleurs résultats scolaires que les garçons, elles s'orientent pourtant, par habitude, vers des filières très féminisées reproduisant alors une certaine forme de ségrégation professionnelle.

Six groupes professionnels rassemblent aujourd'hui 60 % des femmes actives alors qu'ils ne représentent que 30 % de l'emploi total. Il s'agit de l'enseignement, des professions intermédiaires de la santé et du travail social, des employés du commerce et des services aux particuliers. Or, ces groupes sont loin d'être actuellement les plus porteurs en matière d'emploi et de carrière.

En outre, la loi laisse de côté les entreprises de moins de 50 salariés, où les syndicats sont très peu présents, alors même qu'elles emploient la majorité des femmes.

La délégation constate que la difficulté d'établir un bilan concret de l'application de ce texte corrobore les doutes qui se sont manifestés lors du débat parlementaire.

D'après les informations recueillies par la délégation, en raison du caractère récent du texte et de la lourdeur de son dispositif, le ministère des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité ne dispose pas, aujourd'hui, d'éléments statistiques ni d'analyse précise des conditions de mise en oeuvre de cette loi. Il convient de noter que le bilan social est transmis par chaque entreprise à sa direction départementale du travail et que le traitement de ces données varie localement. La délégation aux droits des femmes suggère, afin de valoriser les données existantes, de construire une banque de données fiable et opérationnelle permettant de prendre connaissance d'informations qui restent à l'heure actuelle dispersées.

(3) La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations

La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a transposé dans le code du travail l'aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination fondée sur le sexe définie par la directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe.

Il résulte de la nouvelle rédaction de l'art. L. 122-45 du code du travail qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de son sexe.

Le même article précise qu'en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Au cinquième alinéa de l'article L. 123-1 du code du travail, qui prohibe de « prendre en considération du sexe toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation », l'article 5 de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 a introduit le même dispositif tendant à aménager la charge de la preuve au bénéfice du salarié.

c) Une jurisprudence qui s'est progressivement développée

Il n'existe pas de données statistiques précises sur le nombre de contentieux relatifs à l'égalité salariale hommes/femmes. Au demeurant, on trouve, en consultant le fonds jurisprudence, des bases de données qui répertorient environ le dixième des arrêtés de cours d'appel et le tiers des arrêts de Cassation, vingt-quatre arrêts de Cour de Cassation et 49 arrêts de cour d'appel depuis une douzaine d'années. Selon les indications de la Chancellerie, les taux d'appel et de cassation se situent autour de 15 %. En combinant cet ensemble de données, on peut estimer à quelques milliers le nombre de décisions de première instance intervenues sur le thème de l'égalité salariale. Cet ordre de grandeur n'est pas négligeable, bien qu'il faille tout de même le rapporter aux quelque onze millions de femmes recensées dans la vie active.

 Panorama de jurisprudence de la Cour de cassation

ARRETS DE LA COUR DE CASSATION

Chambre sociale, pourvoi n° 00-42.935, décision du mercredi 10 avril 2002

Conformément à l'article L. 140-2 du code du travail, tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, et, par rémunération, il faut entendre le salaire brut de base et tous les autre avantages et accessoires payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur.

Chambre criminelle, pourvoi n° 01.82.285, décision du mardi 5 mars 2002

Une inégalité de rémunération peut être justifiée par une analyse comparative des tâches faisant apparaître des différences notables entre les secteurs de visite attribués à chaque chef des ventes, les chiffres d'affaires réalisés sur ces différents secteurs, les charge de travail et les responsabilités.

Chambre sociale, pourvoi n° 99-43.905, décision du mercredi 20 juin 2001

Dans la mesure où un salarié soumet au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe de l'égalité des rémunérations, il incombe à l'employeur d'établir que la disparité de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Si l'ancienneté, lorsqu'elle est intégrée dans le salaire de base, constitue un élément objectif pouvant justifier une différence de rémunération, il incombe au juge de vérifier si elle justifie la différence de rémunération constatée.

Chambre sociale, pourvoi n° 98-44.191, décision du mercredi 11 octobre 2000

Le principe d'égalité des rémunérations consacré à l'article 119 du traité de la Communauté économique européenne ne s'oppose pas au versement d'une allocation forfaitaire aux seules salariées qui partent en congé de maternité dès lors que cette allocation est destinée à compenser les désavantages professionnels qui résultent pour celles-ci de leur éloignement au travail.

Chambre sociale, pourvoi n° 98-43.331 P, décision du mardi 19 décembre 2000

L'existence d'une différence de traitement entre les opérateurs laboratoire hommes et femmes (les premiers bénéficiant presque tous du coefficient 175, les secondes toutes du coefficient 160) doit être justifiée par des raisons objectives. Dès lors que les femmes travaillent principalement de nuit comme les hommes, qu'elles ont une ancienneté au moins égale à celle des hommes et que leurs fonctions réelles sont de valeur égale à celles des hommes, l'apport de nouvelles techniques ayant pour effet de rendre les différents postes de travail sur machines d'une technicité équivalente, l'employeur doit être condamné au paiement d'un rappel de salaire.

Chambre sociale, pourvois n° 97-43.715 et 99-41.661 P, décision du mardi 28 novembre 2000

L'attribution à une salariée d'une "prime de choix" très nettement inférieure à celle de ses collègues masculins doit être justifiée par des éléments objectifs, et l'existence de différences semblables entre les salariés de sexe masculin ne peut à elle seule justifier une telle discrimination.

Chambre sociale, pourvoi n° 91-42.940 P, décision du mardi 23 novembre 1999

Le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d'établir que la disparité de situation est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

Chambre sociale, pourvoi n° 95-41.694 et n° 95-41.695 P, décision du mercredi 12 février 1997

La cour d'appel a décidé à bon droit que les salariées avaient droit à un rappel de salaire au titre de l'égalité entre hommes et femmes après avoir constaté que les hommes occupant le même emploi de manutentionnaires que les femmes étaient systématiquement payés davantage et que cette différence n'était justifiée par aucun élément objectif en ce qui concerne la valeur du travail effectué et le caractère pénible des tâches accomplies par les uns et par les autres.

Chambre sociale, pourvoi n° 94-40.474, décision du mercredi 26 février 1997

Une indemnité de congés payés constitue une rémunération et l'employeur ne peut allouer des congés payés en se fondant sur le sexe sans créer une discrimination. Les mères de famille bénéficiant d'un congé supplémentaire de deux jours ouvrés par enfant à charge de moins de 15 ans, l'employeur doit être condamné au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés aux pères de famille salariés mis dans l'impossibilité de prendre ces congés en raison de leur sexe.

Chambre sociale, pourvoi n° 92-42.291 P, décision du mardi 8 octobre 1996

Une rémunération plus élevée accordée aux femmes par un accord d'entreprise qui prévoit le versement d'une allocation de naissance à la mère de famille salariée ainsi que d'une allocation mensuelle de garde, doit être de plein droit substituée à celle réservée aux hommes. En effet, ce versement est destiné à indemniser la salariée des dépenses liées à la présence d'un enfant au foyer, dépenses auxquelles l'homme doit faire face autant que la femme.

Chambre sociale, pourvoi n° 88-45.217 P, décision du mercredi 19 février 1992

L'embauche d'un couple de gardiens sans spécification des tâches de chaque conjoint et l'accomplissement par les époux en la même qualité d'un même travail, justifie une rémunération identique.

Chambre sociale, pourvoi n° 90-42.239, décision du mercredi 27 février 1991

L'attribution de primes de crèches aux mères de famille en vertu d'un accord d'entreprise doit être étendue aux pères de famille remplissant les conditions prévues par cet accord.

 L'égalité salariale et le pouvoir d'individualisation de l'employeur

D'après l'arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996 qui constitue un des « piliers » de la jurisprudence, « l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés (...) pour autant que [ceux-ci] sont placés dans une situation identique ».

Cette règle générale, posée par la chambre sociale de la Cour de Cassation et qui vise à assurer une égalité réelle entre tous les travailleurs, est limitée par un autre principe : celui du pouvoir de l'employeur d'individualisation des rémunérations qui résulte de son pouvoir général de direction.

Ainsi, dans des arrêts rendus par la chambre sociale les 9 juillet 1985 et 10 avril 1986, la Cour de cassation a considéré que « l'employeur est libre, dans l'exercice de son pouvoir de direction dans l'entreprise, et sauf discrimination injustifiée, de décider pour chacun des salariés des augmentations de rémunération qui ne lui sont pas imposées par les contrats individuels ou collectifs ou par la loi ».

La chambre sociale de la Cour de cassation a, par la suite, tempéré cette liberté de l'employeur qui prenait des « allures de pouvoir arbitraire » selon l'expression de certains commentateurs, en considérant que la distinction opérée n'est légitime que si elle est justifiée en fonction « des compétences et capacités respectives de chacun des salariés ». On peut ainsi considérer que l'arrêt Ponsolle ne supprime pas le pouvoir d'individualisation de l'employeur, mais le restreint seulement au cadre de l'appréciation des considérations subjectives, le principe d'égalité devant, pour sa part, s'appliquer en ce qui concerne les critères objectifs. L'égalité de rémunération imposée dans l'arrêt Ponsolle ne vise que les salaires de base pour des travaux de même résultat ou de même valeur. De cette manière, les critères subjectifs, tels que le potentiel, l'aptitude, le mérite, la disponibilité et l'initiative, peuvent être appréciés librement par l'employeur et donner lieu à des augmentations de rémunération individualisées, le salaire de base quant à lui devrait rester égal entre tous les employés qui seraient dans une situation identique mesurée en fonction de critères objectifs tels que le diplôme, la technicité, la quantité, la qualité, l'assiduité et la durée de travail.

Sur la base du principe de l'égalité des rémunérations posé par la loi du 22 décembre 1972 et de la « loi Roudy » du 13 juillet 1983 qui a précisé la notion de valeur égale du travail, conféré aux syndicats la possibilité de se constituer partie civile et introduit de nouvelles règles de preuves, la Cour de cassation (Cass. soc 12/02/1997 SARL USAI champignons c/ Mme Fabienne Douarre et Mme Véronique Daudel) a condamné un employeur n'ayant pas démontré que les tâches de manutention confiées aux salariés des deux sexes justifiaient une différence de rémunération. L'employeur avait fait valoir, dans cette affaire, que « les manutentionnaires hommes qui exécutaient des travaux de chargement et de déchargement, portaient des charges lourdes et travaillaient la nuit, et effectuaient un travail beaucoup plus pénible que celui des manutentionnaires femmes, consistant exclusivement à trier les champignons ». La Cour de cassation a, en revanche, indiqué que « les hommes occupant le même emploi de manutentionnaires que les femmes étaient systématiquement payés davantage et que cette différence n'était justifiée par aucun élément objectif en ce qui concerne la valeur du travail effectué et le caractère pénible des tâches accomplies par les uns et par les autres ; que le moyen n'est pas fondé (...) ».

d) Les démarches concrètes en matière de discrimination salariale

 Le rôle de l'inspecteur du travail et des syndicats

En pratique, plusieurs recours sont ouverts aux femmes qui estiment être victimes de discrimination dans leur travail, en matière salariale de promotion ou de formation.

 En premier lieu, l'inspecteur du travail a le pouvoir de constater les infractions en matière d'inégalité professionnelle entre les femmes et les hommes d'une entreprise (article R 140-1 du code du travail). Il peut, par exemple, diligenter une enquête et dresser un procès-verbal constatant un écart de rémunération qu'il peut transmettre au procureur. Selon les éléments apportés, celui-ci décide de poursuivre l'action ou de la classer sans suite.

 En second lieu, lorsque sa représentativité est reconnue dans l'entreprise, une organisation syndicale peut également saisir la justice à la place de la salariée concernée, si cette dernière, avertie par courrier, ne s'oppose pas à cette action dans un délai de 15 jours (article L 123-6). Deux voies sont alors possibles : soit porter l'affaire devant le Conseil des prud'hommes pour obtenir des dommages et intérêts, soit se constituer partie civile devant la juridiction pénale. Le tribunal correctionnel peut condamner l'employeur à une contravention de 5e classe pour non-respect de l'article L 140-2 qui pose le principe du salaire égal pour un travail de valeur égale.

 La possible émergence de nouvelles formes d'action

Certains juristes estiment que si, jusqu'à présent, il était difficile pour un salarié d'apporter la preuve d'une discrimination, le développement de nouvelles pratiques, telles que le test de discrimination, ou « testing », pourrait éventuellement donner lieu à l'essor d'actions contentieuses.

Le test de discrimination est une pratique anglo-saxonne permettant de démontrer l'extrême difficulté, pour une personne appartenant à une minorité ethnique, à obtenir, à égalité des chances, un emploi ou une formation.

Cette méthode a été utilisée en France dans un premier temps à l'entrée des discothèques (pour vérifier l'application du droit de libre accès aux établissements commerciaux prévu par l'article L.122-1 du code de la consommation) et a, à cette occasion, été validée par les tribunaux.

L'utilisation de telles opérations s'est développée et s'étend aujourd'hui aux entreprises. Ainsi, en juin 1999, une personne d'origine étrangère a adressé à une banque deux candidatures identiques, l'une sous son propre nom et l'autre sous un nom à consonance française. Seul le second curriculum vitae a donné lieu à un entretien. La personne concernée a donc déposé une plainte pour discrimination à l'embauche. Cette plainte a cependant été classée sans suite par le Procureur de la République, celui-ci estimant la discrimination « insuffisamment caractérisée »4(*).

L'éventualité d'une entrée en force du « droit de la discrimination » conduit certains juristes à préconiser aux entreprises une organisation plus méthodique des ressources humaines et, en particulier, de développer, au cours de la carrière des salariés, des évaluations permettant à l'employeur de justifier telle promotion ou telle évolution de rémunération.

* 1 Commission des Communautés européennes, code de pratique sur la concrétisation du salaire égal pour les hommes et les femmes pour un travail de valeur égale, Bruxelles, 1996, p. 8

* 2 Rapport n° 475 (1999-2000) de Mme Annick Bocandé, au nom de la commission des lois

* 3 Rapport Assemblée nationale n° 2220 de Mme Catherine Génisson au nom de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales.

* 4 Source : Le juriste.com