(2) Le durcissement des modalités de passation des marchés relatifs à l'insertion depuis 2005
Alors que les marchés portent sur les services sociaux, les services d'éducation, ainsi que les services de qualification et d'insertion professionnelles étaient soumis, en ce qui concerne leur passation, à des formalités limitées, ils sont désormais soumis à la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics, c'est-à-dire à des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables.
Comme l'a indiqué le Gouvernement pour justifier cette évolution, c'est conformément à un avis du Conseil d'État, qu'il a été décidé de sécuriser les achats publics en imposant au pouvoir adjudicateur le suivi d'une procédure adaptée définie à l'article 28 du code des marchés. La jurisprudence communautaire en matière de droit de la commande publique imposant le respect de règles minimales de publicité et de mise en concurrence pour l'ensemble des marchés publics, le Gouvernement a modifié sur ce point le code des marchés publics par le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005. Le nouveau code de 2006 issu du décret n° 2006-975 du 1 er août 2006 n'introduit, sur ce point, aucune contrainte supplémentaire.
En pratique, la procédure adaptée reste plus souple que le droit commun puisque ses modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. Dans le respect des principes énoncés à l'article premier du code, la procédure de l'article 28 prévoit ainsi une publicité et une mise en concurrence adaptées. En particulier, aucune obligation de conclure un appel d'offres ou une autre des procédures formalisées prévues par le code des marchés publics n'est donc imposée pour ce type de marchés.
L'article 28 prévoit également que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 4 000 euros hors taxes. Si les marchés de services visés par l'article 30, et notamment les services d'éducation, de formation et d'insertion professionnelles, correspondent à l'un des cas dérogatoires prévus par l'article 28, ils pourront être passés sans publicité ni mise en concurrence.
Enfin, s'agissant plus particulièrement des services sociaux et sanitaires ou des services d'insertion professionnelle, le Gouvernement a rappelé que cette obligation de mise en concurrence ne concerne que les marchés publics. Cette obligation ne s'impose pas dans le cas des subventions, c'est-à-dire de financements accordés de manière unilatérale par la personne publique suite à la demande spontanée d'un organisme, le plus souvent privé, qui souhaite mener un projet ou accomplir une mission, raison d'être de son existence. (réponse ministérielle publiée au J.O.AN le 5 décembre 2006, page 12748).