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« Le principe de précaution : bilan de son application quatre ans après sa constitutionnalisation », (compte-rendu de l'audition publique du 1er octobre 2009 organisée par M. Claude BIRRAUX, député, et M. Jean-Claude ETIENNE)

 

B. M. YVES JEGOUZO, PROFESSEUR HONORAIRE À L'UNIVERSITÉ PARIS 1

Dans un domaine où domine le doute, il y a au moins une certitude : dans les travaux d'élaboration de la Charte de l'environnement, le principe de précaution a occupé une place considérable, peut-être trop. Je parle sous le regard de M. Coppens car cela concerne la Commission qu'il présidait : le principe de précaution a occupé beaucoup de temps et engagé les débats les plus vifs ; pour avoir suivi les travaux au Parlement, je sais qu'il en a été de même. Derrière ce débat sur le principe de précaution, il y avait la crainte de le voir contrarier la recherche et le progrès scientifique mais aussi celle de savoir ce que le juge allait en faire. Une fois écrit, le texte échappe au législateur et tombe entre les mains du juge. Il y a d'autres précédents (Convention européenne des droits de l'Homme, Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789), de textes illustres dont le juge a fait une utilisation toute autre que celle qu'en imaginaient les auteurs. D'où l'obsession des rédacteurs, dont je peux témoigner, d'essayer de colmater à l'avance toutes les brèches, d'encadrer le juge autant que possible ; il faut bien reconnaître que la mission était impossible parce que dans la conception même de ce principe de précaution, on met en oeuvre trop de notions qui, par nature, ont un caractère aléatoire : l'incertitude scientifique du risque, l'incertitude sur les connaissances scientifiques du moment (à quel moment se situe-t-on ?), l'incertitude sur l'irréversibilité des dommages. Dans la rédaction même, nous étions obligés d'ouvrir la porte à des interprétations jurisprudentielles très nombreuses.

Nous nous posons ce matin la question de savoir si les craintes des rédacteurs ont été confirmées ou infirmées. Je reprendrai ce qui a été dit tout à l'heure par Mme Christine Noiville : aujourd'hui encore, il est difficile de faire un bilan. D'une part, il n'y a pas qu'un seul juge en cause mais plusieurs, le Conseil constitutionnel, le juge administratif, le juge pénal, le juge civil. D'autre part, il y a plusieurs contentieux, celui de la légalité, que l'on attendait au départ, et celui de la responsabilité, qui se développe. Il ne faut pas s'en étonner. La jurisprudence n'est pas encore fixée. La presse s'est fait l'écho ces temps-ci de décisions particulièrement aventureuses de certains juges judiciaires sur le terrain de la théorie des troubles de voisinage ; attendons que la Cour de cassation se soit prononcée pour savoir ce qu'il en sera exactement.

A cette heure-ci, je crois donc qu'il est difficile de faire un bilan complet de la jurisprudence générée par la Charte. Par contre, il ne faut pas oublier qu'il y avait déjà une jurisprudence sur la question puisque le principe de précaution est entré dans notre droit, comme l'a justement rappelé le président Coppens, avec la loi Barnier de 1995. N'oublions pas que la définition du principe de précaution qui résulte de la loi Barnier est toujours dans le Code de l'environnement. Le juge doit donc mettre en oeuvre le principe de précaution au regard de la définition constitutionnelle et de celle du Code l'environnement. Or, ce ne sont pas exactement les mêmes ; évidemment, s'il y a contradiction, la Constitution l'emporte mais il peut y avoir combinaison. Tout cela rend l'analyse un peu difficile - sans vouloir me défausser ! - mais je voulais attirer l'attention de l'auditoire sur cette difficulté.

Je m'attacherai à trois questions qui me paraissent importantes (j'utilise volontairement le terme de « question » parce que je ne pense pas que l'on puisse encore arriver à des conclusions).

La première question est celle de l'applicabilité du principe de précaution. Tout le monde avait évidemment remarqué que, dans la Charte, l'article 5 était le seul à être d'application directe puisque pour tous les autres articles, il était précisé que ces dispositions s'appliquaient dans les conditions et limites prévues par la loi. C'est sur ce point qu'ont eu lieu les évolutions les plus nettes. Une décision du Conseil constitutionnel et un arrêt du Conseil d'État (commune d'Annecy) ont fourni deux apports majeurs : 1°) toutes les dispositions de la Charte sont applicables et s'imposent à toute autorité publique ; 2°) le second apport concerne (et là, le principe de précaution n'est pas en cause) les autres dispositions de la Charte, qu'il appartenait au seul législateur de mettre en oeuvre. L'arrêt commune d'Annecy considère que le législateur a, à la fois une obligation d'intervenir et le monopole d'intervention pour définir, pour ne prendre que cet exemple, le droit à l'information du public ou le droit de la participation du public (dans l'arrêt de la commune d'Annecy, le décret qui prévoyait une enquête publique pour la délimitation des zones de protection autour des lacs de montagne a été annulé sur le terrain de l'incompétence au motif que ce n'était pas au pouvoir réglementaire de le faire mais au législateur d'organiser la mise en oeuvre de ce principe de participation). Sur le terrain de l'applicabilité, je dirais qu'au fond, le principe de précaution a été rattrapé par les autres : la Charte est aujourd'hui, pourrait-on dire, de la hard law !

Une autre question est de savoir si le principe de précaution est un principe limité à l'environnement ou s'il va au-delà. Tel qu'il est rédigé, on parle de « dommage à l'environnement » ; ce principe est destiné à en assurer la protection. Il n'a donc pas a priori d'autres usages et lorsque l'on veut faire usage du principe de précaution pour des choses qui n'ont rien à y voir, le juge écarte ce moyen. On peut citer un tout récent arrêt sur les pistolets à impulsion électrique, que l'on appelle les Taser, je crois ; dans leur recours contre le décret autorisant l'usage de ces pistolets, les requérants avaient invoqué le principe de précaution mais le Conseil d'État a dit que ce principe n'était pas fait pour garantir les libertés publiques.

Dans d'autres domaines, c'est beaucoup plus discuté. Je prendrai l'exemple de l'urbanisme. On a longtemps considéré que, tant que le principe de précaution n'était pas dans le Code de l'urbanisme, il n'était pas applicable aux décisions prises en matière d'urbanisme. En 2005, un important arrêt du Conseil d'État (Société Bouygues-Telecom) avait considéré que les décisions prises en matière d'urbanisme n'avaient pas à prendre en compte le principe de précaution et ce, en application d'une vieille théorie jurisprudentielle, la théorie de l'indépendance des législations (ce qui était dans le Code de l'environnement ne s'appliquait pas aux autorisations d'urbanisme). Mais le Commissaire du gouvernement (il portait encore à l'époque ce nom) avait bien mentionné que c'était une solution valable avant la Charte ; depuis l'application de la Charte, je crois que l'on peut très fortement douter du maintien de cette jurisprudence. Ce doute est plus grand encore depuis l'évolution que connaît actuellement le droit de l'urbanisme : je ne rappellerai pas aux parlementaires présents tout le chantier qui est en cours autour des lois du Grenelle I et Grenelle II. Ces textes tendent à faire des documents et autorisations d'urbanisme des instruments du développement durable, ce qui englobe indiscutablement l'environnement. Le Conseil d'État ne s'est pas encore totalement et clairement prononcé mais je suis certain que cette évolution se produira, y compris dans le domaine de la santé parce que celui-ci est très lié à l'environnement dans ces contentieux.

Si l'on reprend le contentieux, maintenant surabondant, des antennes de téléphonie mobile, le dommage à l'environnement stricto sensu (c'est à dire principalement pour le paysage) n'est jamais irréversible car on peut toujours démonter une antenne. En revanche peut être irréversible le dommage à la santé s'il apparaissait que l'utilisation des antennes en produise un quelconque. Donc, si l'on se situe sur le terrain de la santé, on peut invoquer le principe de précaution, sur le terrain de l'environnement, c'est plus difficile. Je pense que va se produire là un glissement, déjà très largement engagé, qui fera du principe de précaution un principe pouvant être mis en oeuvre dans des autorisations concernant d'autres domaines que l'environnement et, notamment, la santé, même si le Conseil d'État - notons-le - a été jusqu'à présent d'une très grande prudence : en matière de santé, il ne cite pas le principe de précaution mais des « obligations de précaution » - cela revient souvent à un résultat identique mais le juge n'a pas encore complètement franchi le pas.

Seconde question que je voudrais très rapidement évoquer : quelle interprétation le juge a-t-il donnée au principe de précaution ? Pour les rédacteurs de la Charte, dont je ne crois pas trahir la pensée, le principe de précaution était réservé aux seuls cas où il y avait incertitude scientifique et non incertitude statistique (la crue centennale n'entrait pas dans le principe de précaution mais dans le principe de prévention : on ignore quand elle se produira mais elle aura lieu, on ne sait quelles zones seront touchées mais il y a une quasi certitude de réalisation). La deuxième caractéristique du principe de précaution tel qu'il avait été défini était d'en faire un principe procédural, comme cela a été rappelé, une obligation pour les auteurs de la décision de mettre en oeuvre des procédures d'évaluation. Troisième idée, d'ailleurs nettement présente dans la rédaction de la Charte et sur laquelle avait bien insisté le Parlement : l'obligation pesait sur les seules autorités publiques chargées de délivrer les autorisations requises.

Le juge administratif s'est assez bien situé dans cette logique ; jusqu'à présent, à l'exception peut-être de certaines juridictions de première instance, il a retenu une conception prudente du principe de précaution. Ainsi le Commissaire du gouvernement Aguila, dans l'arrêt Société Bouygues, indique bien qu'il ne s'agit pas d'exiger des opérateurs ou des agents économiques qu'ils apportent la preuve que leur action ne comporte aucun risque, considérant que le risque zéro n'existe pas. En revanche, le juge s'est fortement engagé dans la prise en compte des éléments scientifiques qui lui étaient présentés, ce qui n'était pas étonnant puisque son travail consiste souvent à apprécier les expertises que lui présentent les parties, cela fait partie de son travail normal et il l'a, à mon sens, fait assez prudemment jusqu'ici. Dernier point sur lequel le juge administratif s'est bien inscrit dans la voie qui semblait lui avoir été indiquée : il a bien donné à la disposition de l'article 5 de la Charte le sens dans lequel il avait été conçu : ce sont les autorités publiques, dans leur domaine de compétence, qui mettent en oeuvre le principe de précaution. Il censure de manière assez systématique les tentatives d'autorités non compétentes d'intervenir dans le domaine de précaution. Les arrêtés de maires interdisant la plantation d'OGM en plein champ, les décisions prises en matière d'antennes radiotéléphoniques, etc., ont été assez systématiquement censurés dès lors qu'on considérait qu'il existait une police spéciale appartenant à l'État dans ce domaine et donc que les autorités locales n'avaient pas à s'y substituer. Ce n'est pas une mauvaise chose car on peut difficilement concevoir que les normes imposées aux opérateurs varient d'une commune à l'autre même si la jurisprudence a ouvert certaines portes puisqu'elle admet aujourd'hui que l'on peut tenir compte des circonstances locales dès lors qu'elles révéleraient un péril grave et immédiat et que les autorités locales peuvent intervenir si entre-temps une évolution notable des connaissances scientifiques fait apparaître un risque qui n'existait pas initialement.

La jurisprudence me paraît connaître des évolutions, sur un dernier point, plus risquées : il y a un glissement insidieux de la précaution vers la prévention, glissement qui n'est pas propre à la France. Je reviens d'un colloque qui se tenait à l'étranger sur les risques et l'urbanisme dans l'ensemble des pays de l'Union européenne : à peu près partout, on voit le juge national s'emparer du principe de précaution pour l'appliquer à des risques avérés, qui ressortissent à la prévention mais dont on ignore très exactement le territoire de réalisation (séismes, mouvements de terrains) ; le juge belge par exemple utilise maintenant systématiquement le principe de précaution s'agissant du contrôle des autorisations attribuées dans l'ancien bassin minier, qui comporte des risques d'effondrement.

Deux questions restent pendantes : la première est celle du contentieux de la responsabilité et notamment de la responsabilité pour trouble anormal de voisinage, que l'on n'attendait pas vraiment. Les médias se sont fait l'écho d'un arrêt récent de la Cour d'appel de Versailles considérant que le dommage subi par les riverains d'antennes de téléphone que la science ne prouve pas était cependant indemnisable car ces installations généraient une crainte, une angoisse qui, elles, étaient certaines et qu'il y avait lieu de faire jouer le principe de précaution. Il s'agit là d'une évolution beaucoup trop aventureuse qu'aucun juriste ne peut suivre ; au Moyen Âge, on brûlait les sorcières avec un principe de ce genre, sur le fondement de rumeurs et de terreurs collectives... Telle est ma crainte. Mon autre interrogation est entre vos mains, Messieurs les parlementaires : l'exception d'inconstitutionnalité qui va être inscrite dans la Constitution va ouvrir un champ tout à fait nouveau à l'application de la Charte et l'on peut être certain que, parmi ceux de ses articles, qui seront invoqués, l'article 5 sur la précaution aura un sort particulièrement glorieux.

M. Claude BIRRAUX

Merci beaucoup, M. Jegouzo. Dans un principe d'environnement, brûler les sorcières n'est pas bon pour le bilan carbone...