Projet de loi de financement de la sécurité sociale de financement de la sécurité sociale pour 2010 : Retraite des mères de famille

Rapport d'information n° 83 (2009-2010) de Mme Jacqueline PANIS , fait au nom de la délégation aux droits des femmes, déposé le 3 novembre 2009

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N° 83

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 3 novembre 2009

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes (1) sur les dispositions du projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale, de financement de la sécurité sociale pour 2010 relatives à la retraite des mères de famille ,

Par Mme Jacqueline PANIS,

Sénateur.

(1) Cette délégation est composée de : Mme Michèle André, présidente ; Mme Jacqueline Panis, M. Alain Gournac, Mmes Christiane Kammermann, Gisèle Printz, M. Yannick Bodin, Mmes Catherine Morin-Desailly, Odette Terrade, Françoise Laborde, vice-présidents ; Mme Joëlle Garriaud-Maylam, M. Patrice Gélard, secrétaires ; Mmes Jacqueline Alquier, Nicole Bonnefoy, Brigitte Bout, Marie-Thérèse Bruguière, Françoise Cartron, Jacqueline Chevé, MM. Yvon Collin, Roland Courteau, Mmes Marie-Hélène Des Esgaulx, Sylvie Desmarescaux, Muguette Dini, Catherine Dumas, Bernadette Dupont, Gisèle Gautier, Christiane Hummel, Bariza Khiari, Françoise Laurent-Perrigot, Claudine Lepage, M. Philippe Nachbar, Mmes Anne-Marie Payet, Catherine Procaccia, Mireille Schurch, Esther Sittler, Catherine Troendle, M. Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 13 ^ème législ.) :

1976 , 1994 , 1995 et T.A. 358

Sénat : 82 (2009-2010)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes se félicite d'avoir été saisie des dispositions du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2010 relatives aux retraites des mères, en application de l'article 6 septies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

La remise en question des majorations de durée d'assurance pour enfants, qui bénéficient aujourd'hui à 90 % des salariées, appelle nécessairement un examen attentif sous l'angle de la préservation de l'égalité des chances.

En effet, de façon générale, les inégalités de retraites entre les genres, apparaissent tout d'abord comme un reflet et un « révélateur » de l'évolution des inégalités professionnelles à travers les générations. En outre, très concrètement, les écarts de pensions entre femmes et hommes, de l'ordre de 40 %, demeurent deux fois plus accentués que les inégalités de rémunération, ce qui constitue une des préoccupations majeures de la délégation depuis sa création.

Dans un contexte de persistance de ces décalages depuis la fin des années 1990 et de ralentissement économique immédiat, il peut sembler paradoxal que le principe d'égalité puisse être mis en avant pour justifier une aggravation potentielle de ces écarts considérables.

L'examen d'une disposition largement dictée par la nécessité de prévenir un risque contentieux et financier de déséquilibre des caisses de retraite est ainsi propice au rappel, par la voie parlementaire, des réalités auxquelles doit faire face une majorité silencieuse de mères salariées: l'accumulation de « doubles journées de travail » aboutissant en fin de carrière à une pension de retraite réduite au minimum contributif pour 60 % d'entre elles.

La délégation se réjouit donc que, sur proposition de sa présidente, la commission des affaires sociales ait décidé, au cours de sa réunion du 29 septembre 2009, de recueillir son avis sur les conséquences de l'article 38 de ce projet de loi sur les droits des femmes et sur l'égalité des chances entre les hommes et les femmes.

I. BREF APERÇU : LA PRÉSERVATION DES MAJORATIONS DE DURÉE D'ASSURANCE DES SALARIÉES À TRAVERS L'ÉVOLUTION DE LA MOSAIQUE DES RÉGIMES DE RETRAITE

Le réaménagement des majorations de durée d'assurance pour enfant du régime général de base (MDA) intervient tout d'abord, à l'évidence, dans un contexte financièrement restrictif . Globalement, l'équilibre des régimes de retraites est avant tout dominé par l'évolution démographique. Or, comme le souligne le rapport de synthèse sur des pensions adéquates et viables publié en 2006 au titre des documents de travail de la commission européenne : « en 2050, la population européenne, bien qu'un peu moins nombreuse, sera nettement plus âgée. On comptera alors deux travailleurs pour une personne âgée, au lieu de quatre pour une à l'heure actuelle » . Dans ce cadre, l'extension des avantages familiaux de retraites aux hommes est, le plus souvent, conçue en diminuant ceux des femmes.

Il convient en outre de préciser, pour mieux la situer, que la présente réforme ne concerne directement que les MDA du régime général de base , même si elle peut avoir des incidences sur les autres caisses de retraite. Pour mémoire, on peut rappeler qu'en France, selon les données publiées par le Groupe d'intérêt public en charge de l'information sur les retraites, il existe une trentaine de régimes de base ou complémentaires de retraite qui représentent 99,5 % des assurés. La totalité des droits à pension qu'ils gèrent est estimée à trois années de produit intérieur brut (PIB), soit environ 6 000 milliards d'euros, les cotisations de retraite correspondant à environ 12 % du PIB.

Panorama des régimes de retraites (source : GIP info retraites)

Dans cet ensemble, le régime général occupe une place importante : il représente plus de la moitié des bénéficiaires des régimes de base et environ le tiers des financements des pensions de base ou complémentaires.

Cette diversité alimente, en particulier, les polémiques sur les comparaisons entre les régimes spéciaux et le régime général, tout en les rendant complexes : schématiquement, les régimes spéciaux apparaissent en effet plus avantageux que le régime général de base, mais la prise en compte des régimes complémentaires amène à nuancer fortement cette appréciation.

Quelques ordres de grandeur

La pension moyenne (avantage principal de droit direct), tous régimes confondus, a été estimée par la DREES à 1 108 € fin 2007 .

Le montant du minimum vieillesse , allocation différentielle servie sous conditions de ressources du ménage à partir de 65 ans, est de 677 € par mois pour une personne seule. Quant au minimum contributif , dont bénéficient 60 % des retraitées parties en 2005 , son montant est de 590 € et de 645 € avec majoration. À ce montant, s'ajoute le montant, variable, de la retraite complémentaire (environ 200 € pour une carrière complète au SMIC).

15 % des femmes de la génération 1930 n'entraient jamais sur le marché du travail. Ce chiffre n'est plus que de 5 % pour les femmes nées en 1960.

A. LES MAJORATIONS DE DURÉE D'ASSURANCE POUR ENFANTS DES SALARIÉES : UN DES SEULS AVANTAGES FAMILIAUX DE RETRAITE RÉSERVÉ AUX MERES

1. Les régimes de retraite accordent divers avantages aux assurés ayant eu des enfants

Pour brosser un très rapide tableau d'ensemble, on peut distinguer deux catégories d'avantages familiaux.

a) La plupart des avantages familiaux de retraite bénéficient aux femmes comme aux hommes

• Des majorations de pension sont accordées à tous les assurés, femmes et hommes, ayant élevé au moins trois enfants ; économiquement, ces majorations se rattachent à la volonté du législateur de compenser un déficit d'épargne.

Le rapport du Conseil d'orientation des retraites (COR), publié en décembre 2008, a souligné que les majorations pour trois enfants et plus, attribuées aux deux membres d'un couple, apportaient un avantage plus grand aux pères dès lors qu'elles sont calculées sur des salaires supérieurs à ceux de leurs compagnes : les hommes percevaient, en moyenne 123 euros de majoration mensuelle en 2004 contre 56 euros pour les femmes . Selon le même rapport, les majorations de pension pour trois enfants et plus représentaient en 2006, 3 % à 4 % de la masse des pensions de droit propre de la plupart des régimes, soit un coût global d'un peu moins de 6,5 milliards d'euros, comparable à celui des majorations de durée d'assurance.

Le régime général de base des salariés applique une majoration de 10 % du montant de la retraite des femmes ou des hommes pour 3 enfants et plus.

S'agissant des régimes complémentaires des salariés, si le retraité a eu au moins trois enfants, le total de ses points de retraite Arrco est majoré de 5 %, sur la partie de carrière postérieure au 31 décembre 1998 ; à l'Agirc la majoration se chiffre à 8 % pour 3 enfants, 12 % pour 4 enfants, 16 % pour 5 enfants, 20 % pour 6 enfants et 24 % pour 7 enfants et plus.

Dans la fonction publique , trois enfants, ouvrent droit à une majoration de 10 % du montant de la pension, à laquelle s'ajoutent 5 % par enfant à partir du quatrième : ainsi, pour 5 enfants, la majoration est de 20 %.

• Il en va de même de l'assurance vieillesse des parents au foyer (AVPF) ainsi que de la possibilité pour les parents de trois enfants de liquider leur retraite après 15 ans de carrière dans les fonctions publiques et certains régimes spéciaux.

b) Depuis leur création en 1971 dans le régime général, les majorations de durée d'assurance sont réservées aux femmes

Les salariées du régime général de base bénéficient pour leur retraite d'une majoration de durée d'assurance (MDA) de 2 ans par enfant, qu'elles aient arrêté ou non de travailler.

Historiquement, la « bonification » pour enfants a été mise en place en 1924 pour les seules femmes fonctionnaires sur la base d'une bonification d'âge et de service d'un an par enfant : cet avantage a longtemps constitué un privilège des régimes spéciaux .

Il n'a été introduit dans le régime général que par la loi « Boulin » du 31 décembre 1971 portant amélioration des pensions de vieillesse du régime général de sécurité sociale et du régime des travailleurs salariés agricoles, sous l'appellation « majoration de durée d'assurance », avec une valeur substantiellement différente puisqu'elle est de deux ans par enfant élevé. La Cour des comptes indiquait cependant dans son rapport public particulier d'avril 2003 que « les niveaux moyens de retraite supplémentaire qui en résultent sont cependant proches entre le régime général et celui des fonctionnaires de l'État, en raison des modalités différentes de calcul des pensions. »

Lors de la présentation de ce projet de loi fin 1971, le ministre avait souligné « la grande injustice dont sont victimes en France les femmes qui travaillent (...) : 56 % des femmes mises à la retraite à 65 ans n'ont cotisé au régime de retraite que pendant 25 ans à peine. Pourquoi cela ? Parce qu'elles ont admirablement rempli leur devoir de mères de familles, qu'elles sont restées au foyer pour élever leurs enfants en bas âge, et qu'elles n'ont commencé à travailler qu'après que ces enfants eurent été élevés » (Assemblée nationale, séance du 1 ^er décembre 1971).

Un document de travail du Conseil d'orientation des retraites (utilisé lors de sa séance plénière du 7 juin 2006) évoque « l'ambiguïté originelle de la loi Boulin » en constatant que ses travaux préparatoires manifestent à la fois le souci de corriger les inégalités de droit à pension des femmes et la volonté de valoriser la femme au foyer. Il ajoute qu'Edgar Faure avait mis en évidence le choix qui consiste à reconnaitre une fonction sociale à la femme en tant que mère de famille : « Vous avez écarté le critère fondamental du sexe pour le remplacer par celui non moins fondamental de la charge de maternité. C'est un choix, mais on peut raisonner autrement. Vous avez estimé, étant donné les espérances de vie et la durée différente du temps de travail pour les femmes, que vous ne deviez pas vous arrêter au seul critère du sexe. Vous (...) avez retenu le critère de la femme en tant que mère de famille élevant ses enfants au foyer » . (Assemblée nationale, séance du 1 ^er décembre 1971)

Insistant plus concrètement sur le cumul des tâches professionnelles et familiales des salariées, M. Christian Poncelet, au cours de la même séance, plaidait pour un élargissement de la MDA : « il faut faire encore davantage pour la femme au travail, qui accuse souvent, à âge égal, une usure plus marquée que son compagnon. N'oublions pas qu'elle a porté, pendant sa vie active, le double fardeau de ses tâches domestiques et de son activité salariée. En outre, en raison notamment d'un manque de formation professionnelle, cette activité s'est le plus souvent exercée, dans des tâches d'exécution peu exaltantes, entraînant lassitude, ennui et fatigue nerveuse. Elle a aussi connu les deux guerres et vécu notamment la seconde avec une intensité douloureuse, comme épouse, comme mère de famille. C'est pourquoi il me semble nécessaire et équitable d'accorder un avantage supplémentaire aux mères de famille, envers lesquelles notre sollicitude ne s'exprimera jamais assez. Je souhaiterais en conséquence, et je suis sûr en la circonstance de traduire le sentiment général de l'Assemblée, que les bonifications prévues s'appliquent non plus à partir du troisième enfant, mais du deuxième ». Cette demande ayant été satisfaite en 1971, le dispositif a été étendu en 1975 au premier enfant et la majoration portée à deux ans.

Trente ans plus tard, en dépit de l'affirmation du principe d'égalité de rémunération entre femmes et hommes et de la légitimité d'un partage des tâches domestiques et familiales plus équitable, la persistance de considérables inégalités de retraite entre les genres a justifié, lors de l'examen de la loi portant réforme des retraites du 21 août 2003, le maintien de ce dispositif dans le régime général, alors qu'il a été aménagé dans le régime de la fonction publique, conformément à une exigence spécifique imposée par le droit communautaire. (cf. infra ).

2. L'impact financier et économique des avantages familiaux

Les majorations de durée d'assurance représentent le cinquième du montant des retraites des femmes relevant du régime général .

Au-delà de cette proportion essentielle, deux considérations justifient de prendre la mesure de ces majorations en les resituant dans l'ensemble des avantages familiaux de retraite et des aides aux familles.

Tout d'abord, constatant une tendance générale à la réduction des avantages consentis aux femmes à des fins natalistes, mais aussi au titre d'un rattrapage de salaire, la Cour des comptes s'est interrogée sur la possibilité de « basculer » ces droits familiaux vers la branche famille au risque de réduire le rôle redistributif du régime de base.

En second lieu, les auditions conduites par la délégation aux droits des femmes de l'Assemblée nationale soulignent les limites de l'approche qui consiste à déconnecter la problématique des MDA des trois autres prestations visant elles aussi à aider les mères de famille : l'assurance vieillesse des parents au foyer (AVPF), la majoration de pension pour trois enfants et plus, ainsi que le départ anticipé pour 15 ans de service. Dans le même sens, le rapport du conseil d'orientation des retraites (COR) publié en décembre 2008 suggère une « remise à plat » globale de ces quatre prestations pour en revoir les finalités, en fonction des évolutions de la société et éventuellement de corriger un certain nombre d'anomalies.

a) L'estimation du coût global des avantages familiaux de retraite

Le conseil d'orientation des retraites évaluait en 2002 l'ensemble de ces avantages à quelque 11,5 Md€, hors cotisations d'AVPF. Ils représentent une part importante, de l'ordre de 15 % selon les estimations de la Cour des comptes en 2007, des aides publiques en faveur des familles.

Aides publiques en faveur des familles

- prestations familiales au sens de l'article L.511-1 : 30,5 Md€ ;

- prestations d'action sociale de la branche famille : 3,3 Md€ ;

- contribution de la branche famille au financement de l'aide personnalisée au logement : 3,5 Md€ ;

- prestations d'assurance maladie liées à la maternité : 5,3 Md€ ;

- allègements d'impôt liés au calcul du nombre de parts fiscales : 4,3 Md€ à 13,1 Md€ ;

- dépenses fiscales en faveur des familles : 3,2 Md€ à 3,4 Md€ ;

- bourses d'enseignement secondaire et supérieur : 1,9 Md€ ;

- avantages familiaux de retraite : 11,5 Md€ ;

- cotisations prises en charge par la branche famille au titre de l'AVPF : 4 Md€ ;

- supplément familial de traitement : 1,3 Md€.

Source : Cour des comptes ; rapport sur la sécurité sociale 2007.

Dans son rapport publié en septembre 2009 sur l'application des lois de financement de la sécurité sociale (RLFSS 2009), la Cour des comptes classe par ordre d'importance financière les trois principaux avantages de retraite liés à la famille, en comptabilisant les dépenses induites en 2006 pour l'ensemble des régimes de base et complémentaires, comme suit :

- la majoration de pension dont bénéficient les parents de trois enfants et plus : 6,4 Md€ ;

- la majoration de durée d'assurance (MDA) accordée aux mères dès le premier enfant : 6 Md€ ;

- et l'assurance vieillesse des parents au foyer (AVPF), accordée sous condition de ressources : 4,2 Md€.

Les majorations de durée d'assurance faisant l'objet de la présente réforme représentent ainsi environ le tiers de l'ensemble des avantages familiaux des salariés du régime général et, par conséquent, à peu près 5 % des aides publiques en faveur des familles .

b) Les majorations de durée d'assurance représentent 20 % des retraites des femmes

Dans le régime général l' ensemble des avantages familiaux de retraite correspond, pour les femmes, à un supplément de pension de 30 % . Une étude du 22 octobre 2007 de la Direction statistiques et prospective de la Caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV), utilisée comme document de travail par le conseil d'orientation des retraites au cours de sa séance plénière du 13 février 2008 consacrée aux avantages familiaux, met en évidence que ces derniers constituent un apport essentiel dans la pension des femmes : « neuf femmes sur dix parties à la retraite en 2005 ont bénéficié d'avantages familiaux qui leur apportent en moyenne un supplément de pension de 30 %. Ces avantages assurent également une redistribution importante en direction des assurés ayant eu des carrières plus courtes, des ménages les moins favorisés et contribuent à réduire les inégalités entre hommes et femmes au moment du passage en retraite » .

Les majorations de durée d'assurance ont une part essentielle dans cette réduction des inégalités de retraite puisque, selon les estimations de la DREES citées par la Cour des comptes (RLFSS 2009), les femmes auraient, en moyenne, une pension de droit propre réduite de 20 % en l'absence de MDA .

L'apport de cette majoration à la pension moyenne croît fortement avec le nombre d'enfants (cf. tableau ci-dessous). En outre, les gains liés à la présence de ces trimestres peuvent représenter jusqu'à 50 % de la pension de base pour les petites pensions, contre à peine 5 % pour les pensions du dernier décile.

Plusieurs précisions complémentaires, tirées des travaux d'évaluation du conseil d'orientation des retraites peuvent être apportées à ce constat majeur.

Tout d'abord, 88 % des femmes d'ores et déjà retraitées nées entre 1934 et 1938 ont validé des trimestres de MDA - 19 ou 18 en moyenne ce qui correspond à 2,1 enfants. Cette proportion reste comparable pour les nouvelles retraitées du régime général en 2005.

Ensuite, les règles de compétence et de coordination entre les régimes de retraite conduisent à ce que les MDA soient prises en charge par le régime général dans 80 % des cas .

Enfin, la durée d'assurance des femmes est d'autant plus faible qu'elles ont eu de nombreux enfants ; mais la MDA, grâce à son effet compensateur, tend globalement à égaliser les durées moyennes d'assurance des femmes ayant 0, 1, 2, 3 ou 4 enfants et plus.

Durée d'assurance avec et sans MDA selon le nombre d'enfants pour les nouvelles retraitées du régime général de 2004
	Durée moyenne d'assurance hors MDA en trimestres	Durée moyenne totale d'assurance en trimestres	Part des trimestres de MDA dans la durée totale
Sans enfant	128	128	0 %
Un enfant	138	146	7 %
Deux enfants	116	131	17 %
Trois enfants	99	123	25 %
Quatre enfants et plus	90	130	36 %
Source : CNAV

Durée d'assurance avec et sans MDA pour les bénéficiaires et les non-bénéficiaires de la MDA, nouvelles retraitées du régime général en 2004
Flux 2004	Durée hors MDA		Durée avec MDA
	Moyenne	Médiane	Moyenne	Médiane
Femmes non bénéficiaires	128	150	128	150
Femmes bénéficiaires	112	128	132	150
Ensemble des femmes	115	131	131	150
Source : CNAV

B. L'ÉGALITÉ DES SEXES ET LES AVANTAGES FAMILIAUX DE RETRAITE : LA PRISE EN COMPTE DE NOUVELLES CONTRAINTES JURIDIQUES DEPUIS LE DÉBUT DES ANNÉES 2000

1. Les régimes spéciaux ont dû se conformer à l'exigence communautaire d'égalité de rémunération entre femmes et hommes

a) Le droit communautaire préserve les possibilités de protection spécifique des mères dans le régime général

Il convient de souligner que le droit communautaire, du point de vue de l'égalité entre femmes et hommes, introduit une importante distinction entre les « régimes légaux », auquel se rattache le régime général de sécurité sociale français, et les « régimes professionnels » de retraite auxquels on assimile nos régimes de la fonction publique et les régimes qui se caractérisent par une tendance à caler leurs règles sur celles de la fonction publique.

En effet, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes repose sur la logique selon laquelle la pension de retraite servie par les régimes spéciaux - en particulier les régimes du secteur public - est assimilable à un traitement différé ( « un avantage direct ou indirect payé par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ») et, par suite, à une « rémunération » au sens de l'article 141 (ancien article 119) du traité instituant la Communauté économique européenne . Or, cet article 141, d'applicabilité directe, impose à chaque État membre l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins.

On peut faire observer que la rigueur de cette règle qui se résume par la formule « à travail égal, salaire égal » est tempérée par le 4) de l'article 141 qui dispose que « pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle . »

En revanche, cette législation communautaire sur l'égalité de traitement n'est pas applicable au régime général de sécurité sociale , dans lequel « le principe de l'égalité de traitement ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme en raison de la maternité » (article 4 de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale).

b) La « mise aux normes communautaires» des régimes spéciaux dans un contexte de persistance des écarts de retraite

De 2003 à 2008 les pouvoirs publics ont procédé à des ajustements requis par le droit communautaire en tenant compte de la persistance des inégalités de retraite entre les genres.

(1) Le « minimalisme » de la réforme des retraites du 21 août 2003 en matière de réduction des avantages de retraite réservés aux femmes

En ce qui concerne les régimes de retraite de la fonction publique , l'article L. 12 b) du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa version antérieure à la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites, octroyait aux seules fonctionnaires femmes une bonification d'une année par enfant né ou adopté.

Sur une question préjudicielle du Conseil d'État concernant cette disposition, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a considéré (par un arrêt Griesmar du 29 novembre 2001) que « le principe de l'égalité de rémunérations est méconnu par une disposition telle que l'article L. 12 b) du code des pensions civiles et militaires de retraite, en ce qu'elle exclut du bénéfice de la bonification qu'elle instaure pour le calcul des pensions de retraite les fonctionnaires masculins qui sont à même de prouver avoir assumé l'éducation de leurs enfants ».

La réforme de 2003 a rétabli une égalité apparente dans le code des pensions en attribuant la bonification pour enfant né ou adopté avant le 1 ^er janvier 2004 aux fonctionnaires hommes et femmes à condition qu'ils justifient d'une interruption d'activité continue de 2 mois dans le cadre d'un congé statutaire lié à l'enfant. Pour les enfants nés après 2003 la « bonification », a été remplacée par une simple majoration de durée d'assurance de 6 mois ou la validation gratuite du temps partiel et du congé parental jusqu'aux 3 ans de l'enfant.

Il convient de signaler qu'un avis motivé de la Commission européenne du 25 juin 2009, adressé au Gouvernement français et valant mise en demeure avant saisine de la CJCE, estime que la pratique administrative et les réformes intervenues en 2003 et en 2004 n'ont pas tiré toutes les conséquences de l'arrêt Griesmar. Pour les pensions liquidées avant l'entrée en vigueur de la réforme, la Commission considère, en particulier, que la condition d'interruption d'activité d'une durée minimale de deux mois est une discrimination indirecte fondée sur le sexe à l'égard des fonctionnaires pères d'enfants dont ils ont assuré la charge. Le Gouvernement est en train de préparer une réponse à la Commission sur ces différents points, mettant en particulier en avant les conséquences budgétaires des modifications demandées.

En revanche, et pour l'avenir, la Commission abandonne ses critiques précédemment dirigées contre la majoration de durée d'assurance attribuée, pour les pensions liquidées après l'entrée en vigueur de la loi du 21 août 2003, au titre des enfants nés postérieurement au 1 ^er janvier 2004 (article L.  12 bis du code).

(2) L'extension aux hommes, sous la contrainte communautaire, du dispositif de retraite anticipée réservé aux femmes fonctionnaires a été différé jusqu'en 2004

Ce n'est qu'un an plus tard, et sur la base avérée d'une nouvelle jurisprudence de la CJCE, que l'article 136 de la loi de finances pour 2004 a modifié l'ancien dispositif de retraite anticipée réservé aux femmes fonctionnaires mères de trois enfants ayant 15 années d'ancienneté : ce droit a été étendu aux hommes fonctionnaires et subordonné à une condition nouvelle d'interruption d'activité fixée à deux mois par un décret du 10 mai 2005.

(3) L'alignement des régimes spéciaux par voie réglementaire a été effectué en 2008

À la différence du régime de retraite des fonctionnaires, qui relève du domaine législatif, la plupart des autres régimes spéciaux, qui sont du domaine réglementaire, ont été réformés par une série de décrets au cours de l'année 2008. La Commission européenne semble, en effet, avoir mené, au cours des trois dernières années, une « offensive » auprès des États de l'Union européenne pour l'application rigoureuse du principe communautaire d'alignement du traitement des femmes et des hommes dans les régimes spéciaux de retraite.

À plusieurs occasions, la délégation aux droits des femmes s'est montrée réservée sur les modalités de ce « rééquilibrage » qui s'est traduit par un alignement « par le bas » des dispositifs applicable aux femmes relevant des régimes de la fonction publique ou des régimes spéciaux.

Concrètement, les inégalités de retraite entre femmes et hommes demeurent, en effet, importantes : une réponse ministérielle (publié au JO Sénat du 2 octobre 2008 - page 1994) précise qu'en 2005, les femmes disposaient d'un montant de pension de base inférieur de 23 % (38 % avec la retraite complémentaire) à celui des hommes, même si les carrières féminines étaient en voie d'amélioration.

2. En 2003 la volonté de préserver les avantages de retraites bénéficiant aux mères salariées a été jugée conforme à la Constitution

Le Conseil constitutionnel a été amené à répondre à l'argument, avancé au terme de l'adoption du projet de loi portant réforme des retraites (devenu la loi du 21 août 2003), selon lequel le maintien des majorations de durée d'assurance au bénéfice des femmes dans le régime général méconnaîtrait le principe d'égalité entre les femmes et les hommes. Sa décision du 14 août 2003 rejoint, sous une forme synthétique et juridique, le sentiment profond de la délégation aux droits des femmes.

a) Le législateur peut régler de façon différente des situations différentes

La décision du 14 août 2003 indique tout d'abord que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes , ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.

Le Conseil constitutionnel ajoute que l'attribution d'avantages sociaux liés à l'éducation des enfants ne saurait dépendre, en principe, du sexe des parents.

b) Il appartient au législateur de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet

Enfin, le Conseil constitutionnel a affirmé « qu'il appartenait au législateur de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet ; qu'en particulier, elles ont interrompu leur activité professionnelle bien davantage que les hommes afin d'assurer l'éducation de leurs enfants ; qu'ainsi, en 2001, leur durée moyenne d'assurance était inférieure de onze années à celle des hommes ; que les pensions des femmes demeurent en moyenne inférieures de plus du tiers à celles des hommes ; qu'en raison de l'intérêt général qui s'attache à la prise en compte de cette situation et à la prévention des conséquences qu'aurait la suppression des dispositions de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale sur le niveau des pensions servies aux assurées dans les années à venir, le législateur pouvait maintenir, en les aménageant, des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître ».

Extraits de la décision du Conseil constitutionnel du 14 août 2003.

(...) En ce qui concerne le grief tiré de la violation du principe d'égalité :(...)

18. Considérant que les requérants soutiennent que l'allongement de la durée de cotisation par voie réglementaire conduira à ce que des personnes justifiant de la même durée de cotisation soient traitées différemment lors de la liquidation de leur retraite ;

19. Considérant que l'objectif que le législateur s'est fixé de garantir le système de retraites par répartition l'a conduit à faire dépendre le calcul des droits des retraités de l'évolution future de l'espérance de vie après soixante ans ; que, ce faisant, le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité ;

20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 5 de la loi déférée doivent être écartés ; (...)

Sur l'article 32 :

21. Considérant que le I de l'article 32 de la loi déférée rédige comme suit l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale : « Les femmes assurées sociales bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant » ;

22. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité entre les femmes et les hommes ;

23. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;

24. Considérant que l'attribution d'avantages sociaux liés à l'éducation des enfants ne saurait dépendre, en principe, du sexe des parents ;

25. Considérant, toutefois, qu' il appartenait au législateur de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet ; qu'en particulier, elles ont interrompu leur activité professionnelle bien davantage que les hommes afin d'assurer l'éducation de leurs enfants  ; qu'ainsi, en 2001, leur durée moyenne d'assurance était inférieure de onze années à celle des hommes  ; que les pensions des femmes demeurent en moyenne inférieures de plus du tiers à celles des hommes  ; qu'en raison de l'intérêt général qui s'attache à la prise en compte de cette situation et à la prévention des conséquences qu'aurait la suppression des dispositions de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale sur le niveau des pensions servies aux assurées dans les années à venir, le législateur pouvait maintenir, en les aménageant, des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître ;

26. Considérant que les requérants demandent au Conseil constitutionnel de juger qu'une mesure analogue à celle prévue à l'article 32 devra intervenir pour les hommes comme pour les femmes ; que le Conseil constitutionnel ne saurait, sans outrepasser les limites des pouvoirs que lui a confiés la Constitution, adresser une telle injonction au législateur ; qu'au demeurant, la mesure demandée ne ferait, en l'état, qu'accroître encore les différences significatives déjà constatées entre les femmes et les hommes au regard du droit à pension ;

Sur l'article 48 :

27. Considérant que l'article 48 modifie notamment les critères d'attribution de la bonification dont bénéficiaient les femmes fonctionnaires pour chacun de leurs enfants légitimes, naturels ou adoptifs et, sous réserve qu'ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour les autres enfants à charge mentionnés au II de l'article L. 18 du code des pensions civiles et militaires de retraite  ; que cette bonification, qui s'ajoute à la durée de leurs services effectifs, reste fixée, pour les enfants nés, adoptés ou pris en charge avant le 1er janvier 2004, à une année par enfant  ; que, toutefois, pour les pensions liquidées après le 28 mai 2003, la bonification prévue à l'article 48 s'appliquera aux hommes comme aux femmes et son bénéfice sera subordonné, pour tous les fonctionnaires, à la « condition qu'ils aient interrompu leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État » ;

28. Considérant que les requérants reprochent à cette disposition de méconnaître l'article 34 de la Constitution, ainsi que les principes d'égalité et de non rétroactivité de la loi ; En ce qui concerne la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution :

29. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, le législateur serait resté en deçà de la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution « en renvoyant au décret la détermination des conditions d'interruption d'activité ouvrant droit à cette bonification » ;

30. Considérant qu'en vertu de la répartition des compétences résultant des articles 34 et 37 de la Constitution, l'institution de la bonification prévue par l'article 48 de la loi déférée figure au nombre des garanties fondamentales relevant du domaine de la loi ; que, s'il en est de même de la soumission de cette bonification à la condition que l'activité des intéressés ait été interrompue, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence en renvoyant à un décret la détermination des cas d'interruption ;

En ce qui concerne la méconnaissance du principe d'égalité :

31. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, la disposition critiquée entraîne une double rupture d'égalité ; qu'elle « réintroduit », en premier lieu, « une inégalité au sein du couple », les femmes étant incitées, pour bénéficier de la bonification, « à demeurer au foyer », et les hommes le plus souvent écartés du bénéfice de la mesure ; qu'elle rompt, en second lieu, l'égalité de traitement entre les fonctionnaires selon que leurs enfants sont nés avant ou après le 1 ^er janvier 2004 et que leur pension est liquidée avant ou après le 28 mai 2003 ;

32. Considérant, en premier lieu, que la disposition critiquée tend à reconnaître le bénéfice d'une bonification à l'ensemble des fonctionnaires ayant élevé des enfants, sous réserve qu'ils aient interrompu leur activité ; que, contrairement aux dires des requérants, cette disposition reconnaît la même possibilité de choix aux femmes et aux hommes (...)

C. RAPPEL DE L'AMPLEUR DES INÉGALITÉS DE PENSION ET DE RÉMUNÉRATION

1. 1 000 € de pension en moyenne pour les femmes, 1 600 € pour les hommes

En prenant en compte l'ensemble des droits propres, des droits dérivés et du minimum vieillesse, les femmes retraitées de 60 ans et plus percevaient en 2004 une retraite moyenne de 1 020 euros par mois, soit 62 % de celle des hommes (1 636 €). Des écarts d'ampleur comparable se retrouvent dans toutes les tranches d'âge mais ils se réduisent progressivement au fil des générations : à 85 ans et plus, la pension de droit propre des femmes (hors pension de réversion et minimum vieillesse) n'était égale en 2004 qu'à 42 % de celle des hommes, contre 50 % pour les 65-69 ans.

Les montants de retraite des femmes sont plus dispersés. En 2004, 44 % des femmes retraitées avaient validé une carrière complète contre 86 % des hommes retraités et un tiers des femmes avait validé moins de 24 ans d'assurance. Cette forte proportion de carrières relativement courtes contribue à expliquer la part importante des faibles pensions chez les femmes.

Pour les anciens salariés du secteur privé , en 2004, la pension de droit propre des femmes (de base et complémentaire) représentait moins de 40 % de celle des hommes, contre près de 80 % pour les anciens fonctionnaires civils de l'État, et 50 % pour les non-salariés.

Dans le secteur privé et la fonction publique, les femmes liquident leurs droits à la retraite en moyenne plus tardivement que les hommes (respectivement à 61,5 ans et à 60,1 ans pour la génération 1938). En particulier, les anciennes salariées du secteur privé nées en 1938 ont été 40 % à faire valoir leurs droits à 65 ans ou plus, contre 16 % des hommes de cette génération.

2. Un reflet des inégalités professionnelles

Le récent rapport de Mme Brigitte Grésy, inspectrice générale des affaires sociales, remis le 7 juillet 2009 au ministre du travail, M. Xavier Darcos, en vue de la concertation sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes met en évidence la persistance des inégalités dans le monde du travail qui expliquent en grande partie les écarts de retraites.

a) La progression de l'activité féminine s'est largement effectuée à temps partiel

L'activité féminine a progressé depuis la fin des années 1960, mais cet accroissement s'est ralenti depuis le milieu des années 1990 : en 1970, une femme sur deux en âge de travailler était active ; aujourd'hui, c'est le cas de deux femmes sur trois âgées de 15 à 64 ans et de trois femmes sur quatre âgées de 25 à 59 ans. Dans le même temps, l'activité des hommes a légèrement diminué, particulièrement au-delà de 50 ans, de sorte que les taux d'activité féminin et masculin se rapprochent. En 2007, le taux d'activité des 15-64 ans s'élevait à 74,6 % pour les hommes et à 65,3 % pour les femmes.

L'inactivité féminine s'est également transformée au fil des générations. Il est de plus en plus rare qu'une femme n'entre jamais sur le marché du travail : elles ne sont plus que 5 % dans ce cas parmi les femmes nées vers 1960, contre 15 % parmi celles nées vers 1930. L'inactivité féminine correspond donc, pour l'essentiel, soit à des cessations d'activité précoces, soit à des interruptions d'activité, généralement liées à l'éducation des enfants. Seuls 1,5 % des pères ayant un emploi cessent ou réduisent leur activité après une naissance, contre 35 % des mères. Les interruptions d'activité liées aux enfants, qui sont globalement de moins en moins fréquentes, tendent en outre à se raccourcir et à se concentrer autour des naissances.

La croissance de l'activité féminine s'accompagne néanmoins de chômage et de temps partiel. Les femmes sont plus frappées par le chômage que les hommes, et ce, à tous les âges. En 2007 le taux de chômage des femmes âgées de 25 à 49 ans était encore de 1,5 point supérieur à celui des hommes : 8,1 % contre 6,6 %. Par ailleurs, les femmes sont les premières concernées par le développement du temps partiel depuis les années 1980. Le taux de temps partiel pour les femmes s'est stabilisé au niveau élevé de 30 % des femmes en emploi contre 5 % des hommes : environ 80 % des emplois à temps partiel sont occupés par des femmes.

Au total, les interruptions d'activité pour élever un enfant en bas âge sont devenues le principal facteur d'inactivité féminine, avec une différenciation des rôles parentaux qui s'intensifie au moment des naissances.

b) La persistance des inégalités salariales

En dépit de la croissance de l'activité féminine et la progression du niveau d'éducation des femmes qui a rejoint, voire dépassé, celui des hommes, les écarts de salaires ne se réduisent que très lentement et des inégalités persistent entre hommes et femmes sur le marché du travail.

En France, l'écart entre les salaires mensuels moyens des femmes et des hommes a été chiffré à 25,3 % en 2002. Ce chiffre concerne l'ensemble des salariés de 16 à 64 ans (travaillant au moins 10 heures par semaine, hors apprentis et stagiaires de la formation professionnelle), qu'ils travaillent dans le secteur privé ou dans le secteur public, à temps complet ou à temps partiel. Cet écart s'est réduit depuis les années 1960 (la différence s'élevait alors à 50 %), mais il a cessé de diminuer depuis le milieu des années 1990 où il était de 26 %.

Ces inégalités de rémunération renvoient principalement à des écarts de durée effective du travail ainsi qu'à des différences de secteur d'activité et de qualification des emplois. Compte tenu de leur durée de carrière réduite par les interruptions d'activité et du temps partiel, l'expérience acquise par les femmes à travers leur activité professionnelle est plus limitée. Des travaux récents font en particulier ressortir que les interruptions d'activité des femmes lors des naissances ont un impact significativement négatif sur leur carrière salariale ultérieure. L'écart de salaire entre hommes et femmes qui reste inexpliqué après la prise en compte des caractéristiques socioprofessionnelles est de 7 % à 10 % selon les études disponibles.

3. Une répartition encore très déséquilibrée des tâches ménagères

Comme l'indique le rapport Grésy : « L'arrivée d'un enfant marque le plus souvent une rupture dans les trajectoires professionnelles féminines. Pour certaines, cette rupture se traduit par un renoncement à « faire carrière », pour d'autres par un renoncement à l'activité, en raison des difficultés rencontrées sur le marché du travail ou de leurs difficultés à concilier leur double vie. Les femmes les mieux insérées sur le marché du travail à la naissance, que ce soit par leur statut (CDI) ou leur niveau de diplôme, sont celles qui diminuent le moins leur activité professionnelle et quand elles la modifient, c'est plutôt par des passages à temps partiel ou des réductions d'activité que des sorties. En revanche, l'arrivée d'un enfant n'influence pas les trajectoires masculines, sauf rares exceptions. En résulte un mouvement général vers une plus forte spécialisation entre conjoints, les femmes dans la responsabilité familiale, les hommes dans la responsabilité professionnelle. Cette spécialisation visible dès le premier enfant, se creuse ensuite. »

La répartition du temps professionnel et du temps domestique au sein du couple est l'un des principaux facteurs d'écart entre les carrières des femmes et les carrières des hommes. Si la part du travail domestique accomplie par les hommes est passée de 19 % en 1966 à 31 % en 1998, elle est restée quasiment stable de 1986 à 1999.

II. L'ARTICLE 38 DU PROJET DE LOI PREND EN COMPTE UNE NOUVELLE EXIGENCE JURIDIQUE EN TIRANT LES CONSÉQUENCES DE LA PERSISTANCE DES INÉGALITÉS

L'objectif du Gouvernement, à travers l'article 38 du projet de loi de financement de la sécurité sociale, se résume à tenter de consolider juridiquement un dispositif de majoration de durée d'assurance du régime général qui bénéficie en pratique essentiellement aux femmes .

A. UN RÉAMENAGEMENT COMPLEXE QUI S'EFFORCE DE CONCILIER DES EXIGENCES JURIDIQUES, FINANCIÈRES ET SOCIALES CONTRADICTOIRES

1. Une nouvelle exigence formulée par la chambre civile de la Cour de cassation

L'évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation peut être décomposée en deux étapes.

a) Le principe de la relativité de la chose jugée a été mis en avant jusqu'à la fin de l'année 2008 pour justifier le statu quo

Dans un arrêt du 21 décembre 2006, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « l'avantage résultant de l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale (...) étant accordé aux femmes qui ont élevé un ou plusieurs enfants, sans distinction entre celles qui ont poursuivi sans interruption leur carrière et celles qui l'ont interrompue à cette occasion, aucune discrimination objective et raisonnable ne saurait être retenue entre une femme qui n'a pas interrompu sa carrière et un homme qui apporte la preuve qu'il a élevé seul un enfant ».

Interrogé sur les conséquences législatives à tirer de cette inflexion jurisprudentielle, le Gouvernement, à l'occasion d'une réponse ministérielle, publiée à la fin de l'année 2008, avait considéré que cet arrêt du 21 décembre 2006 ne remettait pas en cause le droit en vigueur, pour trois raisons ;

- d'abord, en fait, parce que d'importantes inégalités entre hommes et femmes subsistent en matière de droits à retraite et de préjudice de carrière ;

- ensuite, parce que l'interprétation de l'arrêt paraissait devoir être limitée au cas d'un père ayant élevé seul ses enfants ;

- et, enfin, le Gouvernement s'appuyait à la fois sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui admet que les États disposent d'une certaine marge d'appréciation, et celle du Conseil constitutionnel qui estime parfaitement fondée la prise en compte par le législateur des inégalités de fait subies par les femmes.

Question écrite n° 03423 de Mme Patricia Schillinger (Haut-Rhin - SOC) publiée dans le JO Sénat du 14/02/2008 - page 281

Mme Patricia Schillinger rappelle à M. le ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité les termes de sa question n°01593 posée le 30/08/2007 portant sur la bonification d'ancienneté et la retraite des pères. La législation actuelle en vigueur ne permet toujours pas aux pères ayant élevé des enfants des majorations de durée d'assurance pour le calcul des pensions de retraite.

Réponse du Ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité (JO Sénat du 02/10/2008 - page 1994) :

L'attention de M. le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité a été appelée sur la question de la majoration des trimestres de retraite pour les pères et pour les mères de famille. Les femmes élevant des enfants voient, le plus souvent, leur carrière ralentie par rapport aux hommes, et le bénéfice de la majoration de durée d'assurance qui leur est réservé dans le régime général se justifie par l'importance des inégalités constatées entre hommes et femmes en matière de droits à retraite . En 2005, les femmes disposaient d'un montant de pensions de base inférieur de 23 % (38 % avec la complémentaire) à celui des hommes , même si les carrières féminines sont en voie d'amélioration. La persistance d'écarts significatifs entre hommes et femmes apparaît comme un élément important de justification de la majoration de durée d'assurance des femmes.

Comme le rappelle l'Institut national des études démographiques (Population et Sociétés, n° 426, septembre 2006), si la naissance d'un enfant ne modifie guère l'activité professionnelle des hommes (6 %), les femmes sont 40 % à déclarer un changement de situation.

C'est pour remédier aux conséquences qui en découlent encore aujourd'hui sur les retraites des femmes que le législateur, notamment à l'occasion du débat sur la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, a maintenu à leur bénéfice une majoration de durée d'assurance .

Par ailleurs, il convient de rappeler que les hommes interrompant ou diminuant leur activité professionnelle pour se consacrer à l'éducation de leur enfant peuvent d'ores et déjà bénéficier d'un avantage de retraite qui prend en compte leur situation, hommes et femmes étant à cet égard traités dans les mêmes conditions. Ainsi, le père assuré ayant obtenu un congé parental d'éducation dans les conditions de l'art. L. 122-28-1 du code du travail, ou un congé parental dans les conditions prévues par l'article 21-VII de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, bénéficie d'une majoration de sa durée d'assurance égale à la durée effective du congé parental (article L.351-5 du code de la sécurité sociale). Les femmes peuvent également bénéficier de cet avantage en lieu et place de la majoration de durée d'assurance mentionnée à l'article L.351-4 lorsque cela leur est plus favorable, mais non de manière cumulative. Par ailleurs, la compensation des périodes pendant lesquelles le père ou la mère se consacre à l'éducation de ses enfants en cessant son activité ou en diminuant son temps de travail peut donner lieu, sous certaines conditions tenant notamment aux ressources du foyer, à l'affiliation à l'assurance vieillesse des parents au foyer (art L.381-1 du code de la sécurité sociale). Aucune condition de réduction ou de cessation d'activité n'est requise pour le parent isolé, pour lequel le plafond de ressources est en outre plus favorable (24 532 euros pour un enfant, 28 245 euros pour deux enfants, 32 700 euros pour trois enfants, par exemple pour certaines prestations).

La Cour de cassation , dans un arrêt en date du 21 décembre 2006 , a octroyé la majoration de durée d'assurance de l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale à un homme assuré du régime général et ayant élevé seul son enfant, sur le fondement de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), qui interdit les discriminations fondées sur le sexe sans justification objective et raisonnable. Il convient d'abord de souligner que l'octroi de la majoration à l'assuré a été conditionné par la Cour de cassation à condition que celui-ci ait prouvé qu'il avait assuré, seul, la charge de ses enfants . Le caractère bref et circonstancié de la motivation de la Cour de cassation n'autorise pas une interprétation allant au-delà du seul cas visé en l'espèce . En effet, la Cour de cassation s'est bornée à valider la motivation de la cour d'appel qui a relevé que la majoration de durée d'assurance profitait aussi bien aux femmes qui ont poursuivi leur carrière qu'à celle qui l'ont interrompue et a conclu qu'il n'existait aucun motif de faire une discrimination entre une femme qui n'avait pas interrompu sa carrière pour élever ses enfants et un homme apportant la preuve qu'il avait élevé seul son enfant.

En matière de jurisprudence sur l'article 14 de la Convention, la Cour européenne des droits de l'homme a une jurisprudence bien établie, aux termes de laquelle elle juge une disposition de droit interne discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, soit qu'elle ne poursuit pas un but légitime, soit qu'elle n'établit pas de rapport proportionné entre les moyens employés et le but visé. Elle admet toutefois que les États disposent d'une marge d'appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des différences de traitement. À cet égard, le Conseil constitutionnel , dans sa décision du 14 août 2003 , a jugé qu'il appartenait au législateur de prendre en compte les inégalités de fait subies par les femmes et qu'il pouvait maintenir des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître et il s'est prononcé au regard du principe d'égalité dans des termes qui, même s'il n'avait pas à exercer un contrôle du respect de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), sont parfaitement compatibles avec cette convention.

Enfin, l'évolution des avantages familiaux et conjugaux de retraite fait l'objet depuis le début de l'année de travaux approfondis dans le cadre du Conseil d'orientation des retraites. Les risques de discrimination, notamment au regard des principes garantis par la CEDH, relatifs aux règles d'attribution de la majoration de durée d'assurance des femmes assurées sociales, figurent parmi les principales questions en cours d'expertise.

b) L'arrêt du 19 février 2009 renforce les chances de succès d'un éventuel afflux de recours intentés par des pères salariés

La formulation plus générale utilisée par la Cour de cassation dans une nouvelle « salve » d'arrêts intervenus depuis le début de l'année 2009 a cependant ouvert la voie à une réforme législative.

L'arrêt de référence du 19 février 2009 (pourvoi n° 07-20 668) de la deuxième chambre civile comporte deux principaux aspects.

Il franchit, tout d'abord, un pas supplémentaire par rapport à la jurisprudence antérieure de 2006 en abandonnant la condition, pour un homme, d'avoir élevé l'enfant seul.

Il interprète ensuite la Convention de sauvegarde des droits de l'homme en estimant que le versement automatique, contributif ou non, d'une prestation sociale, engendre un intérêt patrimonial relevant des dispositions combinées de son article 14 (non discrimination fondée sur le sexe) et de l'article 1 ^er de son Protocole additionnel n° l (droit au respect des biens).

Sa portée est, en second lieu, plus générale : la Cour de cassation affirme « qu'une différence de traitement entre hommes et femmes ayant élevé des enfants dans les mêmes circonstances ne peut être admise qu'en présence d'une justification objective et raisonnable » et « qu'en l'absence d'une telle justification, l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale, qui réserve aux femmes le bénéfice d'une majoration de carrière pour avoir élevé un ou plusieurs enfants, est incompatible avec ces stipulations » de droit supranational.

L'examen de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme (CEDH) permet cependant de constater que celle-ci privilégie une approche nuancée et pragmatique . Ainsi l'arrêt Stec et autres c. Royaume-Uni du 12 avril 2006, qui concerne la différence d'âge de départ à la retraite entre les hommes et les femmes prévue par le régime vieillesse britannique, indique que « l'article 14 n'interdit pas à un État membre de traiter des groupes de manière différenciée pour corriger des inégalités factuelles entre eux » et ajoute, plus loin, que « grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est d'utilité publique en matière économique ou en matière sociale » .

2. La prise en compte simultanée de multiples objectifs explique la complexité du texte soumis au Parlement

a) Cinq principes ont guidé ce réaménagement

- La réforme a été menée dans le cadre d'une très large concertation et après plusieurs réaménagements, elle a reçu l'aval de nombreuses organisations syndicales .

- Juridiquement, la réforme doit permettre de consolider les majorations de durée d'assurance au regard du principe d'égalité posé par la Cour de cassation, à travers un dispositif qui ne ferme pas toute possibilités aux hommes d'en bénéficier.

- Elle tend à éviter un alourdissement considérable de la charge financière du dispositif qui aurait résulté d'une situation dans laquelle les MDA consenties aux pères se seraient ajoutées à celles qui sont attribuées aux mères, ce qui aurait aggravé les inégalités de pension entre les hommes et les femmes. La fiche d'évaluation préalable de l'article 38 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2010 chiffre à 5 Md€ le montant des majorations de durée d'assurance accordées par le régime général et en déduit que leur extension aux hommes, conformément à la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation, constituerait « une charge insurmontable pour les comptes de la branche retraite ».

- Socialement, le dispositif de majoration a pour objectif de compenser les effets pénalisant de l'arrivée d'enfants sur la carrière professionnelle des parents. Aujourd'hui, tous les éléments statistiques et sociologiques disponibles prouvent que les femmes en subissent les principaux inconvénients. Le nouveau dispositif est donc conçu pour continuer de bénéficier essentiellement aux femmes, tout en respectant les principes de non-discrimination rappelés par la Cour de cassation.

- Enfin, le Gouvernement a fait le choix de conserver le système de majoration de la durée d'assurances en raison des enfants, c'est-à-dire l'octroi de trimestres gratuits permettant de compenser le déficit de trimestres cotisés dont souffrent souvent les femmes. Il a également estimé plus simple et plus efficace de conserver le système existant, connu des salariés plutôt que de s'engager immédiatement vers d'autres pistes, comme la majoration de pension, qui ont été explorées par le Conseil d'orientation des retraites. La délégation, constatant que les majorations de durée d'assurance n'apportent qu'un très faible avantage aux femmes dont la pension est portée au minimum contributif ainsi, à l'inverse, qu'à celles ayant peu interrompu leur activité en raison de leur maternité, estime néanmoins nécessaire de prolonger la réflexion sur les voies d'un rééquilibrage plus global.

b) L'article 38 du projet de loi initial comporte plus de 30 alinéas pour modifier un droit en vigueur condensé en une phrase

Comme l'indiquait le rapport annuel de l'Inspection générale des affaires sociales pour 2001 « Les institutions sociales face aux usagers », le cadre juridique des retraites est « incompréhensible et évolutif » , les techniciens chevronnés ayant eux-mêmes bien du mal à maîtriser la réglementation. Les strates supplémentaires ajoutées à cette réglementation par la réforme des retraites ont significativement aggravé la situation depuis 2003.

L'article 38 du présent projet de loi est, à cet égard, symptomatique puisque son volume est de trente à quarante fois plus important que la norme qu'il modifie : l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale en vigueur dispose en effet simplement que « Les femmes assurées sociales bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant ». Pour mémoire, à lui seul, cet article 38 du PLFSS pour 2010 est deux fois plus long que l'intégralité de la loi dite Boulin du 31 décembre 1971 (portant amélioration des pensions de vieillesse du régime général de sécurité sociale et du régime des travailleurs salariés agricoles) : le texte de 1971, qui a notamment institué le principe des MDA, comportait au total onze articles et vingt-et-un alinéas.

B. L'ANALYSE DU DISPOSITIF DE L'ARTICLE 38 DU PROJET DE LOI

L'ensemble du dispositif prévu par l'article 38 du projet de loi est conçu par le Gouvernement pour qu'en pratique la MDA continue à bénéficier à la femme dans la très grande majorité des cas.

1. Le dispositif transitoire

Pour les enfants nés avant 1 ^er janvier 2010 , des mesures transitoires préservent les droits acquis de la mère, tout en ouvrant des majorations au père dans des cas précis et limités.

Les deux premiers alinéas du VIII (alinéas 33 et 34), attribuent les quatre trimestres de majoration au titre de l'éducation à la mère.

Ne fait exception à cette règle que le cas où le père apporte, dans un délai d'un an à compter de la publication de la loi, la preuve « qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années ou des quatre années suivant son adoption ». Le respect de cette condition sera apprécié par les services de la Caisse d'assurance vieillesse sur la base d'éléments tangibles et objectifs (acte de décès de la mère, jugement attribuant la garde de l'enfant au père...).

Enfin, le VII de l'article (alinéa 32) dispose que les nouvelles règles relatives à la MDA seront applicables aux pensions de retraite prenant effet à compter du 1 ^er avril 2010. Ce délai doit permettre aux régimes de retraite, et en premier lieu à la CNAV qui sera en première ligne, d'adapter ses systèmes d'information et de mettre en place les procédures nécessaires à ce nouveau dispositif.

2. Le « coeur » du dispositif et la nouvelle rédaction de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale

Le projet de loi prévoit l'attribution, comme c'est le cas aujourd'hui, de huit trimestres par enfant. Ces huit trimestres sont désormais divisés en deux composantes : quatre trimestres liés à l'accouchement et à la maternité et quatre à l'éducation de l'enfant .

L'octroi de l'ensemble de ces trimestres n'est pas conditionné à une interruption d'activité . Par ailleurs, cette absence de condition de cessation d'activité permet de préserver les droits de toutes les femmes ayant eu des enfants avant de commencer à travailler , qui auraient pu se voir pénalisées par une telle exigence.

a) Une majoration de quatre trimestres par enfant se rattache à la maternité

Le I de l'article L.351-4 dans la rédaction proposée par l'article 38 du PLFSS prévoit l'attribution automatique d'une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres aux femmes assurées sociales pour chacun de leurs enfants. Elle est justifiée par « l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement ».

Le nouveau système proposé a pour effet indirect d'être plus généreux en cas de décès prématuré de l'enfant : dans le système actuel, il est attribué un trimestre pour toute année durant laquelle la mère a élevé l'enfant ; ainsi, si l'enfant décédait dans sa deuxième année, la mère ne bénéficiait que de deux trimestres. Dans le nouveau système, elle bénéficiera automatiquement des quatre trimestres liés à la maternité sans préjudice des quatre trimestres liés à l'éducation.

b) Une majoration de quatre trimestres pour l'éducation de l'enfant

Le deuxième étage du dispositif proposé (II de l'article L. 351-4) consiste en l'attribution de quatre trimestres aux parents de l'enfant au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption . Le fait générateur est ici l'éducation de l'enfant, biologique ou adopté, et, conformément au principe posé par la Cour de cassation, ce droit est ouvert de façon égale au père et à la mère.

Au terme de la quatrième année révolue de l'enfant, le couple dispose d'une période de six mois au cours de laquelle il peut indiquer à la Caisse d'assurance vieillesse la répartition de ces quatre trimestres . Quatre hypothèses sont alors envisagées.

- Le silence du couple dans les six mois suivant le quatrième anniversaire de l'enfant (ou de son adoption), qui sera, selon le Gouvernement, l'hypothèse la plus fréquente, vaut désignation de la mère .

- Le couple se met d' accord et adresse une déclaration commune à la Caisse d'assurance vieillesse attribuant, au choix, l'intégralité des quatre trimestres à l'un des deux parents ou répartissant ces trimestres entre les parents (deux chacun ou un trimestre à l'un et trois à l'autre).

- Le couple est en désaccord et l'un des parents le signale à la Caisse d'assurance-vieillesse avant les 4 ans et demi de l'enfant ; il revient alors à la caisse de désigner celui des parents « qui établit avoir contribué, à titre principal, à l'éducation de l'enfant ».

Les éléments permettant de prouver la contribution « à titre principal » à l'éducation de l'enfant, comme une interruption d'activité ou une réduction du temps de travail, seront définis par voie réglementaire.

- En cas de désaccord et si la caisse ne parvient pas à déterminer quel parent a contribué « à titre principal » à l'éducation de l'enfant le texte prévoit que la majoration est alors partagée par moitié entre les deux parents.

La décision de la caisse peut être contestée par le père ou la mère selon la procédure de droit commun du contentieux de la sécurité sociale : la saisine de la commission de recours amiable puis éventuellement du tribunal des affaires de sécurité sociale. Enfin, la décision du tribunal peut ensuite être portée devant la cour d'appel puis devant la Cour de cassation.

Deux dispositions complètent ce mécanisme :

- en cas de décès prématuré de l'enfant avant sa quatrième année, le couple reste bénéficiaire des quatre trimestres (huitième alinéa du II de l'article L.351-4) ;

- par ailleurs, le dispositif proposé par le présent article pour le VII de l'article L. 351-4, prévoit le cas des parents, essentiellement les pères, qui auraient des enfants moins de quatre ans avant leur départ en retraite. La période d'option pour l'attribution des quatre trimestres s'ouvre alors pendant les deux mois suivant la demande de retraite.

c) Les enfants adoptés

S'agissant des enfants adoptés, le dispositif proposé par le présent article pour le III de l'article L.351-4 prévoit, comme aujourd'hui, l'attribution de huit trimestres par enfant.

Q uatre trimestres « au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci » font l'objet d'un choix de répartition dans les six mois suivant le quatrième anniversaire de l'adoption. En cas de conflit, la caisse devra établir lequel des deux parents aura « contribué à titre principal à l'accueil et aux démarches » préalables à l'accueil des enfants. Ici encore, le pouvoir réglementaire devra encadrer de la façon la plus objective possible les critères permettant à la caisse de prendre sa décision.

S'y ajoutent les quatre trimestres attribués pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant son adoption.

Un père adoptant pourrait donc théoriquement bénéficier jusqu'à huit trimestres de majoration de durée d'assurance.

d) Les cas particuliers

Certaines personnes ne pourront pas bénéficier des quatre trimestres liés à l'éducation. Il s'agit de celles qui ont été privées de l'exercice de l'autorité parentale ou qui se sont vues retirer l'autorité parentale par une décision de justice et des personnes n'ayant pas été affiliées à un régime de retraite légalement obligatoire d'un État membre de la Communauté européenne, ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse pendant une durée minimale de deux ans (dispositif proposé par le présent article pour le V de l'article L.351-4).

Le dispositif proposé pour le IV de l'article L.351-4 traite le cas des personnes auxquelles la garde a été confiée par une décision de justice et qui assument effectivement l'éducation de l'enfant pendant 4 ans à compter de cette décision ; ils sont alors substitués dans les droits des parents.

Sont ici visés : le cas où, dans le cadre d'une séparation, le juge décide de confier l'enfant « à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté. » (art. 373-3 du code civil) ; le membre de la famille ou le tiers digne de confiance qui se sont vus confier l'enfant dans le cadre de mesures d'assistance éducative (art. 375-3 du code civil) ainsi que le tiers, membre de la famille, proche digne de confiance qui se voit déléguer totalement l'exercice de l'autorité parentale, en vertu de l'article 377-1 du code civil.

e) Les majorations de durée d'assurance et la retraite anticipée

Le dispositif proposé pour le VIII de l'article L.351-4 traite de la prise en compte de la MDA ainsi que d'autres majorations de durée d'assurance, pour l'ouverture de droits aux retraites anticipées « carrière longue » et « adultes handicapés » . La quasi-totalité des régimes de retraite seraient concernés : le régime général, le régime des salariés et des non-salariés agricoles, le régime social des indépendants, le régime des professions libérales, le régime des avocats, le régime des fonctionnaires civils et militaires et le dispositif « carrière longue » de la CNRACL.

Il convient de rappeler que les majorations de durée d'assurance peuvent permettre d'avancer le départ en retraite des bénéficiaires de deux façons :

- après 60 ans, en leur permettant d'atteindre plus tôt le taux plein, lorsque l'assuré n'a pas eu une carrière complète (ce n'est qu'à l'âge de 65 ans que le taux plein est automatiquement attribué) ;

- et avant 60 ans, dans le cadre du départ anticipé prévu pour les travailleurs handicapés ou pour carrière longue.

Dans ce dernier cas, la condition essentielle pour pouvoir anticiper son départ à la retraite par rapport à l'âge légal est d'avoir commencé à travailler jeune, c'est-à-dire d'avoir validé un nombre de trimestres minimal avant l'âge de 16 ans ou de 17 ans. Il faut également avoir validé une durée d'assurance minimale et supérieure à la durée légale. C'est pour l'appréciation de cette durée « validée » que sont notamment prises en compte les majorations de durée d'assurance, que ce soit les majorations de durée d'assurance pour enfant, les majorations correspondant aux périodes de prise d'un congé parental, ou encore les majorations de durée d'assurance dont bénéficient les parents d'un enfant handicapé. Enfin, il faut qu'une partie de la durée d'assurance validée corresponde à un nombre minimal de trimestres considérés comme effectivement cotisés : trimestres ayant donné lieu à cotisations - à l'exception des périodes d'affiliation à l'AVPF -, ou périodes assimilées, comme les périodes de service national et les périodes indemnisées au titre de la maladie, de la maternité ou des accidents du travail. En sont exclues, les majorations de durées d'assurance qui sont seulement des durées validées.

Seraient exclus de la durée d'assurance validée totale les éléments suivants :

- les nouvelles majorations de durée d'assurance « maternité » et « éducation » prévues à l'article L.351-4 ;

- la majoration de durée d'assurance pour enfant handicapé (article L.351-4-1 du code de la sécurité sociale) ;

- les trimestres validés au titre du congé parental (article L.351-5) ;

- les trimestres « assurance vieillesse parent au foyer » (article L. 381-1) ;

- les bonifications (articles L.12 et L.12 b bis) du code des pensions civiles et militaires de retraite pour les enfants nés avant le 1 ^er janvier 2004 ;

- les périodes de service validées gratuitement (1° de l'article L.9) et les majorations pour accouchement (article L.12 bis) du même code pour les enfants nés à compter du 1 ^er janvier 2004 ;

- et les périodes d'assurance validées en application de dispositions réglementaires ayant le même objet, c'est-à-dire, les dispositions des régimes spéciaux (industries électriques et gazières, RATP, Comédie française et Opéra de Paris).

Le dispositif de départ anticipé pour carrière longue ayant entraîné des coûts bien supérieurs à ceux initialement prévus, la principale raison d'être de cette exclusion semble d'éviter les effets d'aubaine que pourrait créer le bénéfice de trimestres supplémentaires accordé à des hommes qui se trouveraient ainsi dans la possibilité de liquider plus tôt leur retraite.

3. Les autres aménagements apportés au code de la sécurité sociale

a) La coordination entre les régimes

Les règles de coordination inter-régimes sont prévues par le III du présent article (alinéas 22 à 25) : celui-ci introduit un nouvel article L.173-2-0-1 relatif à la coordination entre d'un côté le régime général et les régimes appliquant les mêmes dispositions que celles de l'article L. 351-4 et de l'autre, les régimes spéciaux. Il pose le principe qu' il est fait application des règles du régime dont relève la mère .

b) L'extension du dispositif de MDA aux professions libérales et aux avocats

Les IV et V de l'article (alinéas 26 à 29) étendent le dispositif de la MDA pour enfants à deux régimes dans lesquels il n'existait pas : le régime des professions libérales et celui des avocats.

4. Les principales modifications introduites par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a introduit plusieurs modifications à l'article 38 du projet de loi initial, à l'initiative de la commission des affaires sociales.

a) Le délai de prise en compte de l'éducation de l'enfant a été ramené de quatre à trois ans

L'Assemblée nationale a tout d'abord adopté un amendement qui prévoit de ramener de quatre à trois ans le délai à compter duquel le couple peut effectuer son choix quant à la répartition de la seconde majoration. Comme l'a indiqué M. Denis Jacquat, rapporteur du texte au nom de la commission des affaires sociales, «  plus on attend pour qu'une décision soit prise, plus les risques de séparation et donc de conflit existent. Par ailleurs, ce délai coïncide avec l'entrée de l'enfant à l'école et la fin du congé parental ».

M. Xavier Darcos, ministre du travail, a avoué « la perplexité du Gouvernement » à cet égard : « Pour que l'arbitrage (des trimestres de majoration liés à l'éducation de l'enfant) puisse se faire, il faut prendre en compte une période de vie de l'enfant suffisamment longue. Sinon, ne risque-t-on pas de fragiliser le rattachement de la majoration à l'éducation ? ».

b) La clarification des modalités d'intervention de la Caisse d'assurance vieillesse en cas de désaccord des parents

À l'alinéa 6 de l'article 38, qui prévoit l'hypothèse d'un désaccord des parents sur le partage des trimestres liés à l'éducation de l'enfant et la désignation par la caisse de celui des parents qui prouve avoir contribué, à titre principal, à l'éducation de l'enfant, M. Denis Jacquat, rapporteur, a rappelé que la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale avait « estimé qu'il n'était pas nécessaire de préciser dans la loi que la Caisse d'assurance vieillesse partage par moitié la majoration quand elle n'est pas capable d'établir qui a contribué à titre principal à l'éducation de l'enfant. ». Avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a suivi ce raisonnement en supprimant le membre de phrase qui prévoit que la caisse, « à défaut (de preuve suffisante) décide que la majoration sera partagée par moitié entre les deux parents. »

Cette suppression répond à la préoccupation exprimée par Mme Danièle Karniewicz, présidente du conseil d'administration de la CNAV lors de son audition par la commission des affaires sociales du Sénat, à laquelle étaient conviés les parlementaires de la délégation. Elle a signalé que les agents des caisses de retraites risquaient parfois de ne pas être en mesure de régler de manière satisfaisante le conflit de répartition entre les parents : « Afin d'éviter que la majoration pour éducation ne soit attribuée de manière subjective par les agents de la caisse de retraite chargés d'instruire les dossiers, il faudra que les parents apportent des preuves formelles. »

c) L'attribution au parent survivant des trimestres de majoration « éducation »

L'Assemblée nationale a également prévu qu'en cas de décès d'un des deux parents, le parent survivant se voit attribuer les trimestres de majoration « éducation » dont avait bénéficié le défunt.

Il s'agit d'une exception au principe de l'irrévocabilité de la répartition des trimestres qui gouverne l'article 38, l'intention du Gouvernement étant de sécuriser le choix explicite ou implicite des parents. Compte tenu de la réalité sociologique du veuvage, une telle disposition bénéficierait plutôt aux femmes.

Tout en approuvant le principe de cet assouplissement, la délégation s'est interrogée sur le cas particulier des parents biologiques qui, ne s'étant guère impliqués dans l'éducation de leurs enfants, pourraient néanmoins bénéficier de trimestres de majoration supplémentaires du seul fait de la mort de l'autre parent.

d) La prise en compte de certaines majorations pour l'ouverture de droits aux retraites anticipées

Conformément à la décision unanime de sa commission des affaires sociale, l'Assemblée nationale a enfin adopté trois amendements permettant de prendre en compte des majorations de durée d'assurance pour l'ouverture de droits aux retraites anticipées.

Tout d'abord, afin de ne pas priver environ 900 femmes, d'après le chiffrage fourni par la CNAV, de la possibilité de partir en retraite anticipée l'année prochaine, aidées en cela par ses trimestres de MDA, le texte adopté par l'Assemblée nationale limite l'application du paragraphe VIII aux enfants à naître à compter du 1 ^er janvier 2010.

Ensuite, l'Assemblée nationale a maintenu le droit existant pour les départs en retraite anticipés des adultes handicapés, ce qui concerne un peu plus de 1 000 personnes par an)

Enfin, l'Assemblée nationale a réintégré dans le dispositif de retraite anticipée les majorations en faveur des parents d'enfant handicapé.

C. LE POINT DE VUE DE LA DÉLÉGATION : UN POTENTIEL D'AGGRAVATION DES ÉCARTS DE RETRAITE

1. Le nouveau dispositif franchit un pas en direction des pères qui peuvent également subir un préjudice de carrière

Votre rapporteur, tout en regrettant la complexité du dispositif proposé par le Gouvernement souligne, qu'indiscutablement, il manifeste, dans son principe, une volonté de préserver les majorations de durée d'assurance des mères salariées.

En même temps, le mécanisme prévu permettrait de franchir un pas en direction des pères qui peuvent également subir un préjudice de carrière professionnelle lorsqu'ils se consacrent à l'éducation de leurs enfants.

Pour que les parents puissent effectuer un choix en toute connaissance de cause, la délégation a estimé souhaitable que la Caisse nationale d'assurance vieillesse (C.N.A.V.) informe en temps utile les affiliés des nouvelles règles en vigueur en matière d'attribution des MDA.

2. Un risque d'érosion des majorations de durée d'assurance au détriment des mères

L'ensemble comporte cependant plusieurs risques d'érosion de cet avantage familial au détriment des femmes tant en cas d'accord des parents que de conflit sur le partage des majorations.

- Il est tout d'abord envisageable qu'un certain nombre de couples s'accordent pour « optimiser » financièrement l'attribution des MDA ; à vouloir privilégier « l'intérêt patrimonial » de la famille, ils risquent cependant de majorer la durée d'assurance des pères de quatre trimestres, aggravant au final les écarts existants ;

- Le désaccord des parents sur la répartition des trimestres liés à l'éducation de l'enfant irait, au-delà des complications procédurales, dans le même sens quoique de manière plus limitée puisqu'il risque d'aboutir, le plus souvent, à un partage des majorations.

3. La durée de l'éducation de l'enfant prise en compte au titre des majorations

On peut se demander s'il n'est pas arbitraire de ne prendre au titre de l'éducation que les quatre ou trois premières années qui suivent la naissance ou l'adoption de l'enfant pour l'attribution de la MDA alors que l'éducation de l'enfant s'étend sur une période beaucoup plus longue.

Au cours des auditions conduites par le rapporteur, deux séries d'arguments ont été invoqués à l'appui de l'allongement ou du maintien de la durée de quatre années fixée par le projet de loi initial.

- D'une part, un raccourcissement de ce délai fragiliserait l'ensemble du dispositif : il est, en effet, logique, que l'irrévocabilité de l'attribution des majorations d'assurance soit précédée d'une période suffisamment longue pour que les parents puissent effectuer un choix en toute connaissance de cause ou avoir le temps de prouver qu'ils ont contribué « à titre principal » à l'éducation de l'enfant.

- D'autre part, et plus concrètement, le maintien d'une durée de quatre années semblerait utile à la préservation de la clarté de la conception ainsi que de la gestion du dispositif, et s'accorde avec l'attribution d'un trimestre de majoration par année d'éducation de l'enfant prévue dans certaines hypothèses.

4. La prise en considération des accidents de la vie

On peut rappeler que le texte adopté par l'Assemblée nationale a assoupli le caractère irrévocable de la décision, y compris implicite, des parents en cas de décès de l'un d'entre eux (c.f. supra ).

En outre, la prise en compte de la répartition des MDA par le juge du divorce a été évoquée lors du débat en première lecture.

Le présupposé d'un libre choix des parents ou du partage par moitié des trimestres liés à l'éducation de l'enfant évoqué plus haut risque de conduire à des difficultés pratiques lors d'un divorce, par exemple dans le cas d'une mère qui aurait accepté de partager la MDA « éducation » avec son époux, et qui, quelques années plus tard, aurait la garde principale de l'enfant.

Il convient de rappeler que la philosophie sous jacente à l'attribution de majorations de durée d'assurance liées à l'éducation de l'enfant est avant tout de compenser le préjudice de carrière du parent qui en assure la garde. Les accidents de la vie, et en particulier les séparations, constituent à cet égard, un moment capital où les conditions d'existence familiale et professionnelles peuvent être bouleversées. Il est, dans ces conditions, parfaitement logique de préconiser que les majorations de durée d'assurance, qui auront pu être réparties à la faveur de l'insouciance ou de l'allégresse qui accompagne la naissance puissent faire l'objet d'un nouveau partage, en fonction de l'attribution de la garde de l'enfant.

RECOMMANDATIONS ADOPTÉES PAR LA DÉLÉGATION

1.  Dans la période actuelle, durablement marquée par les inégalités de salaires entre hommes et femmes qui s'accentuent au moment de la liquidation de la retraite, des mécanismes compensateurs restent pleinement légitimes :

- au regard de l'équité ;

- au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ;

- et au regard des règles de compensation des désavantages de carrière ainsi que de protection de la maternité prévues par le droit communautaire.

2.  Le dispositif de majoration de durée d'assurance mérite d'être sauvegardé :

- c'est le principal avantage familial de retraite encore presque exclusivement réservé aux femmes ;

- il apporte une compensation aux inégalités de retraite entre hommes et femmes et aux inégalités entre les femmes, en fonction de leur nombre d'enfants. Il apparaît, de ce fait, bien adapté à ses objectifs.

3.  L'article 38 du projet de loi s'efforce de préserver, autant que possible au bénéfice des mères, le dispositif des majorations de durée d'assurance. À cette fin, il constitue la meilleure - ou la moins mauvaise - des solutions provisoires possibles. Mais il comporte des inconvénients qui appelleront sans doute des correctifs dans le cadre d'une révision plus globale du système :

- une indéniable complexité ;

- un risque d'érosion des majorations de durée d'assurance des femmes au profit de certains hommes ;

- un caractère quelque peu artificiel puisqu'il ne prend en compte, pour l'attribution des MDA, que les quatre premières années de la vie d'un enfant alors que son éducation et la charge qu'elle représente s'étendent sur une durée beaucoup plus longue.

4.  La délégation se félicite du pas que permet de franchir le nouveau dispositif en direction de certains pères qui ont assumé seuls ou à titre principal l'éducation de leurs enfants, en leur ouvrant la possibilité de compenser d'éventuels préjudices de carrière.

5.  Elle préconise, pour éviter la remise en cause juridique du dispositif et clarifier sa gestion, de relever à quatre ans la durée prise en compte au titre de l'éducation.

6.  Rappelant que les majorations d'assurance compensent avant tout les discontinuités de carrière, qu'elles doivent prendre en compte les séparations et contribuer à réparer les accidents de la vie, la délégation approuve qu'en cas de décès, les MDA soient attribuées au conjoint survivant qui a effectivement élevé ses enfants. En cas de rupture des parents, elle souhaite que les MDA suivent le parent qui a la garde des enfants.

7.  Elle souhaite que la Caisse nationale d'assurance vieillesse (C.N.A.V.) informe en temps utile les affiliés des nouvelles règles en vigueur en matière d'attribution des MDA.

8.  Enfin, ce n'est que dans l'avenir, lorsque l'égalité entre les sexes sera parfaite, que le principe d'égalité pourra conduire à attribuer les avantages familiaux de retraite dans les mêmes conditions aux femmes et aux hommes.

EXAMEN EN DÉLÉGATION

Sous la présidence de Mme Michèle André , la délégation a examiné, le mardi 3 novembre 2009, le rapport d'information de Mme Jacqueline Panis sur les dispositions du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) relatives à la retraite des mères de famille.

Mme Michèle André, présidente , a rappelé que la réforme du régime juridique des majorations de durée d'assurance (MDA) inscrite à l'article 38 du projet de loi de financement de la sécurité sociale intéressait à l'évidence la délégation aux droits des femmes parce que les MDA bénéficiaient actuellement à 90 % des femmes qui partent en retraite et parce que cet avantage familial permettait de majorer de 20 % en moyenne les pensions des femmes, et contribuait donc à compenser les inégalités de retraite entre hommes et femmes. Elle a remercié la commission des affaires sociales et sa présidente, Mme Muguette Dini, de l'en avoir saisie.

Elle a souligné que ce rôle correcteur des inégalités était d'autant plus fort que le dispositif des majorations de durée d'assurance était conçu, dès l'origine, pour ne bénéficier qu'aux femmes, contrairement à la plupart des autres avantages familiaux qui bénéficiaient aux pères et aux mères.

Elle a rappelé que le gouvernement avait été conduit à remanier le dispositif actuel car une jurisprudence récente de la Cour de cassation, confirmant un mouvement amorcé dès 2006, avait considéré que les règles qui réservaient le bénéfice des MDA aux seules femmes étaient discriminatoires, et en avait accordé, sans condition, le bénéfice aux pères.

Elle a indiqué que la délégation devait examiner dans quelle mesure le dispositif proposé par le gouvernement préservait effectivement les intérêts des femmes et la compensation des inégalités, tout en prévoyant une ouverture très encadrée du dispositif aux pères.

Elle a également jugé que la délégation devait réaffirmer, au plan politique, et en prenant appui au besoin sur les principes que reconnaissent, tant le Conseil constitutionnel que le droit communautaire, que tant qu'il y aurait des inégalités réelles et statistiquement prouvées entre les hommes et les femmes, des mécanismes compensateurs resteraient parfaitement légitimes et justifiés.

Mme Jacqueline Panis a ensuite présenté son rapport. Un débat a suivi son exposé.

Mme Catherine Proccacia s'est interrogée sur l'opportunité de la disposition qui accorde au conjoint survivant, en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant, les trimestres de majoration de durée d'assurance au titre de l'éducation de l'enfant. Estimant que les majorations de durée d'assurance ne devaient pas être assimilées à une forme de pension de réversion, elle a souhaité que le conjoint survivant ne puisse bénéficier de trimestres supplémentaires que s'il a effectivement élevé ses enfants.

Mme Michèle André, présidente , a fait observer, sur la base d'exemples concrets, que les accidents de la vie justifiaient un assouplissement de l'irrévocabilité de l'attribution des majorations de durée d'assurance liées à l'éducation de l'enfant. Elle a rappelé que c'était l'Assemblée nationale qui avait introduit, en première lecture, le correctif en faveur du conjoint survivant.

Mme Odette Terrade a estimé que la ligne générale du rapport traduisait bien une préoccupation essentielle : la nécessité de maintenir une compensation en faveur des femmes qui subissent encore aujourd'hui d'importantes inégalités de rémunération, de carrière et de retraite.

Mme Marie-Thérèse Bruguière a jugé souhaitable de favoriser l'accord des parents sur les modalités de partage des trimestres de majoration au titre de l'éducation de l'enfant en faisant observer qu'il convenait d'éviter d'attiser les conflits dans certains couples en instance de séparation. Mentionnant le cas de parents qui, à la suite d'une rupture, cessaient tout contact avec les enfants dont ils n'avaient pas obtenu la garde et qui vivaient dans une famille recomposée, elle s'est interrogée sur les règles applicables aux beaux-parents.

Mme Catherine Proccacia s'est inquiétée du sort des recommandations formulées par la délégation en souhaitant qu'elles puissent être relayées, le cas échéant, par le dépôt d'amendements au texte en discussion. Elle a également souligné la nécessité, pour les caisses de retraite du régime général, d'informer tous les parents du nouveau dispositif d'attribution et de partage des majorations de durée d'assurance. Elle s'est enfin interrogée sur la nécessité d'une convergence entre les règles applicables aux régimes de retraite des fonctions publiques et des salariés.

Mme Jacqueline Panis, rapporteure , est convenue de l'intérêt d'insister, dans les recommandations, sur la nécessité d'assurer une meilleure information des affiliés sur les nouvelles modalités d'attribution des majorations de durée d'assurances.

Mme Marie-Thérèse Bruguière a rappelé que le dispositif qui, dans la fonction publique, permet aux parents d'au moins trois enfants de faire valoir leurs droits à la retraite s'ils ont 15 ans d'ancienneté avait été institué dans un but nataliste et cité en exemple des cas concrets qui attestent que cet objectif a bien été atteint. Par ailleurs, elle s'est demandé si les majorations de durée d'assurance pourraient bénéficier, par exemple, à une grand-mère qui se verrait confier l'éducation de ses petits enfants à la suite du décès de l'un de ses parents.

Mme Jacqueline Panis, rapporteure , a répondu que le dispositif prévu par le projet de loi comportait un volet qui détaillait les conditions d'attribution aux « éduquants » des trimestres de majoration et, en particulier, aux personnes qui se voient confier la garde de l'enfant ou au membre de la famille qui se voit déléguer totalement l'exercice de l'autorité parentale , Mme Catherine Proccacia faisant en outre observer que la conditions d'activité salariée n'est pas remplie par les personnes qui sont d'ores et déjà en retraite.

Puis la délégation a adopté à l'unanimité le rapport d'information présenté par Mme Jacqueline Panis ainsi que ses huit recommandations .

ANNEXES

ANNEXE N° 1 : Lettre de saisine de la présidente de la commission des affaires sociales

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Lettre consultable au format pdf

ANNEXE N° 2 : Liste des personnes auditionnées

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- M. Guillaume Autier, conseiller technique Solidarité-vieillesse au cabinet de M. Xavier Darcos, Ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville

- M. François Fondard, Président de l'Union nationale des associations familiales (UNAF) accompagné de Mme Christiane Basset, administratrice.

- Mme Annie Rosès, directrice juridique et de la réglementation nationale de la Caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV), accompagnée de Mme Bridenne de la direction statistique et prospective.